Art 19 CN. ¿Está reconocida expresamente la autonomia de la voluntad ?
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1 ¿REQUIERE UNA MODIFICACIÓN EL ART. 19 CN PARA PROTEGER EXPRESAMENTE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD? Por Fernando Rossi . “La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro: por eso, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Tales límites sólo pueden ser determinados por la ley.” Art 4. de la declaración de los derechos del hombre y el ciudadano de 1789. I 2 • INTRODUCCIÓN: En este ensayo reflexionaré sobre una temática escrita por el Dr. Martín Farrell en su libro “Entre el derecho y la moral”, capitulo V titulado “¿Existe un derecho constitucional a la tenencia de estupefacientes?”. Si bien la observación del Dr. Farrell me ayudó a comprender otra mirada a luz de leer e interpretar literalmente el artículo 19 de la Constitución Nacional Argentina, me ha generado sin embargo, cierta mirada crítica a su postura. Me adelantaré a contestar la pregunta central con un rotundo: ¡Sí, es necesario modificar el art 19 CN para que expresamente se proteja la autonomía personal! Sin embargo, más que el resultado, me resulta importante hacer el recorrido hasta llegar a esa respuesta, por ser en el proceso donde se puede observar las coincidencias y, en especial, las disidencias con el autor. Comparto que requiere una modificación artículo 19, pero disiento en que el principio mencionado no esté protegido en nuestra carta Magna tal como lo sostiene Farrel. Para explicar lo enunciado abarcaré en este trabajo cuatros puntos: 1. Haré una breve reseña histórica de cómo los convencionales plasmaron la actual redacción del artículo 19 CN. 2. Explicaré la postura de Martin Farrell : “La autonomía personal no está protegida por el art 19, no surge de los derechos implícitos art 33 y no puede complementarse en otro artículos” 3. Expondré mi visión crítica a la postura del profesor Farrel contestando dos preguntas: 3.1 ¿Por qué creíamos que estaba protegida la autonomía en el art 19? Explicaré brevemente las posturas contrarias al autor, que sostienen que sí está protegida, pero afirmaré lo confuso de como quedó redactado el artículo. 3 3.2 ¿Puede estar reconocida la autonomía en otra parte de la CN? Proporcionaré fundamentos a favor con cuatro motivos, pero que no implican negar una reforma. 4. Por último desarrollare la conclusión final, en la que como ya adelanté afirmo mi postura de modificar el art 19 CN para que expresamente proteja la autonomía de la voluntad pero no es indispensable esa reforma para que ese valor sea un derecho tutelado por la Constitución Argentina 4 1. PUNTO DE PARTIDA DE LA ACTUAL REDACCIÓN ARTICULO 19 CN: El articulo objeto de análisis aparece por primera vez en el estatuto provisional de 18151, sin dejar de destacar que previamente, el principio de legalidad (segundo párrafo del actual artículo 19), había sido contemplado en el art 194 del proyecto de constitución de 18132, el que fue tomado de la constitución Venezolana de 18113, y que esta lo tomó del art 5 de la declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 17894 . En el estatuto de 1815 establecía: Art I:: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofenden al orden público, ni perjudican a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados". (Principio de privacidad/intimidad: Autonomía personal). Art. II : "Ningún habitante del Estado será obligado a hacer lo que no manda la ley clara y expresamente, ni privado de lo que ella del mismo modo no prohíbe".(Principio de legalidad ) Nótese que los dos principios que actualmente encierra el actual art 19 (Privacidad/zona de reserva y legalidad) estaban distribuidos en dos artículos distintos.5 El reglamento provisorio de 1817 mantuvo el mismo texto y la Constitución de 1819 lo toma haciendo una breve modificaron al principio de legalidad quitando la frase 1 Se considera que el principal redactor del Estatuto fue Antonio Saenz,sin embargo fueron también miembros observadores los doctores Esteban A. Gazcón, Pedro Medrano, José M. Serrano y Tomás Manuel de Anchorena.( EL PRINCIPIO DE INTIMIDAD EN LA HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA por Federico Chacón) 2 Proyecto de la Sociedad Patriótica de 1813, art 194: Nadie puede ser obligado a hacer lo que no está obligado por la Ley 3 Constitución Venezolana de 1811, art 157: No se puede impedir lo que no está prohibido por la ley y ninguno podrá ser obligado a hacer lo que ella no prescribe. 4 “art. 5: La ley sólo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales para la sociedad. Todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer algo que la ley no ordena.” Asamblea nacional constituyente francesa, 26 de agosto de 1789 5 Fue recién la Constitución Uruguaya de 1830 la que unió los dos principios en un sólo artículo, técnica legislativa adoptada luego por el constituyente argentino de 1853. Cf. SAMPAY, op. cit., p. 18. 5 “clara y expresamente “. La constitución de 1826 en sus art 162 y 163 incorpora ambos textos, sin cambios alguno y por unanimidad. 6 Hasta aquí podemos observar dos cuestiones centrales: 1. Respecto a que el derecho a la “privacidad “o “intimidad” (hay discrepancias entre los términos)7 parece no reconocer fuente extranjera (a diferencia del principio de legalidad) siendo en el estatuto 1815 el verdadero “locus nascendi” del texto.8, así lo sostiene Chacón. Aunque personalmente creo que el artículo 4 de la declaración del hombre y el ciudadano de 1789 podría haber inspirado nuestra redacción. 2. La redacción desde 1815 hasta 1853, siguiendo los antecedentes nacionales, ha sobrevivido a múltiples reformas atravesadas por una diversidad de personas: laicos, religiosos, civiles, militares. Todo ello da legitimidad valorativa a la norma9 y demuestra un mínimum de comunidad axiológica que adquirió la forma de principio constitucional de “intimidad “10 . Pero el problema objeto de análisis de este ensayo nace a mediados de noviembre de 1852.En cumplimiento del pacto de San Nicolás, se reúne en Santa Fe el congreso general constituyente para la elaboración del proyecto de la constitución. Gutiérrez y Gorostiaga fueron los pilares de la comisión constitucional, especialmente el último, como el principal autor y/o redactor de la Constitución. Sin embargo, en la sesión del 25 de abril de 1853 Pedro Ferré propone una modificación. El acta dice así: 6 En ese contexto, ya en Chile, Fray Justo Donoso había publicado distinguiendo el ámbito del derecho de la moral, destacando que los actos humanos caen bajo el régimen de la moral y en consecuencia su juzgamiento corresponde a Dios, mientras que los actos externos concernientes al orden público son los únicos reservados a la potestad del Estado, es decir, del derecho.( MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN Tratado de Derecho Constitucional, Tomo II (Arts. 14 bis a 27) 7 Las comillas me pertenecen. Algunos autores consideran que el derecho a la intimidad está protegido en el art18 CN y que el articulo 19 protege en forma más genérica la privacidad (incluyendo también la intimidad). Gelli. La constitución comentada edición 2018, pág. 443. 8 EL PRINCIPIO DE INTIMIDAD EN LA HISTORIA CONSTITUCIONAL ARGENTINA por Federico Chacón. 9 Nota 1130 del art 19CN de la Constitución Comentada de María Angélica Gelli(pag438 , 5* edición 2018) 10 Chacón, Federico “El principio de intimidad en la historia constitucional Argentina¨ , El derecho. Buenos Aires, 20 de febrero de 2004. 6 “Puesto a discusión el artículo 19, expuso el Señor Ferré que él estaba conforme con el articulo con una ligera modificación y era: “que en vez de decir “al orden público”, se pusiera “ a la moral y al orden público” “. (la negrita me pertenece) El Señor Zenteno y varios Señores diputados apoyaron la modificación propuesta, y el artículo fue aprobado sin debate y por unanimidad. La Constitución sancionada el 1 de mayo 1853 invirtió los términos de la propuesta de Ferré, quedando redactado el principio de privacidad /intimidad en conjunto con el principio de legalidad del siguiente modo: “Las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe “ Ninguna convención posterior lo modifico y es el actual artículo 19, en donde se encuentra el principio de intimidad/privacidad (primera parte) y el principio de legalidad (segunda parte o parte in fine). Nos concentraremos para este trabajo en el principio de intimidad/privacidad , específicamente en el agregado de Ferré con la frase “ Moral pública”. 2. LA POSTURA DEL DR. MARTIN FARRELL : “LA AUTONOMÍA PERSONAL NO ESTÁ PROTEGIDA POR EL ART. 19, NO SURGE DE LOS DERECHOS IMPLÍCITOS DEL ART. 33 Y NO PUEDE COMPLEMENTARSE EN OTROS ARTÍCULOS” En el capítulo V titulado “¿Existe un derecho constitucional a la tenencia de estupefacientes?” de su libro “Entre el derecho y la moral”, el Doctor Farell advierte a aquellos que están contra la última jurisprudencia de la CSJN, en referencia al caso Arriola (donde se descriminalizó la tenencia de estupefacientes para consumo personal) , no hayan utilizado un argumento central para oponerse a la decisión de 7 la corte. Esto es, que la constitución nacional, no protege la autonomía personal11 tal como quedó escrito. Pasaré explicar brevemente su postura: El articulo 19 CN establece, como ya vimos en la introducción, un marco de no injerencia estatal a las decisiones de las personas en tanto y cuanto no ofendan al orden, la moral pública ni perjudiquen a terceros. Estas tres últimas palabras son las que traen el problema de interpretación para este trabajo12 y a las que debemos prestarle cuidadosamente atención. Para el Doctor Farell el termino ¨moral pública” es un límite que no necesariamente incluye dañar a otro. La moral pública es la moral positiva, la moral del público, que puede abarcar tanto el daño a tercero como solo el daño a uno mismo (y creo yo, hasta que no exista daño alguno). Esta concepción la encuentra en el voto de minoría de la jurisprudencia Bazterrica13 utilizada como una buena razón para criminalizar la tenencia de estupefaciente. Lo que expresa el fallo en referencia a moral pública es lo siguiente: “(…)El legislador es la autoridad competente para determinar cuándo las acciones privadas autodegradantes amenazan u ofender a la moral pública , que es la moral del hombre medio a quien el legislador representa ". Quisiera que quede claro la idea central del profesor Farrel : La moral pública se refiere a lo que, en una sociedad determinada, la mayoría determine como correcto o incorrecto, como bueno o como malo, aunque no dañe a terceros y el daño sea a uno mismo .Por ejemplo , si moralmente la mayoría (sea representada por el legislador o por una encuesta) considerara incorrecto consumir estupefacientes, fumar tabaco, divorciarse (y hasta volverse a casar), beber alcohol, tener relaciones sexuales con personas del mismo sexo14 etc. , significaría que el Estado (o la democracia) puede inmiscuirse a discutir ,regular, prohibir y/o sancionar esas acciones. 11 Martin Farrell sostiene que no está indagando lo que los constituyentes quisieron decir sino lo que dejaron escrito. Página 121 punto 4 Capitulo V titulado “ ¿Existe un derecho constitucional a la tenencia de estupefacientes?” 12 Me limitaré a esta interpretación ya que el art. 19 trae varias problemáticas de interpretación , por ejemplo que se entiende por acciones privadas. 13 En realidad se expresa en el fallo Capalbo , ambos emitidos el mismo día. 14 Este último ejemplo es la razón por la que sostengo que , aunque no genere daño a uno mismo ni a nadie, si la mayoría lo considera incorrecto podría ir contra la moral pública . 8 Antes de continuar, debo marcar una pequeña diferencia entre el voto de la minoría mencionado anteriormente y respecto a la postura del Doctor Farrel. Si bien ambos comparten la interpretación de lo que es la moral pública escrita en el artículo 19 (repito : lo que la mayoría en la sociedad entienda como correcto o incorrecto independientemente de que genere daño a tercero,) , nos falta determinar quién y cómo va determinar lo que es moralmente aceptado por esa mayoría. Mientras que para Martin Farrel la moral pública puede ser obtenida a través de encuestas a la sociedad (por ejemplo preguntando si la acción “x” es considerada buena o mala), para los magistrados del voto de minoría del fallo Capalbo15 en cambio , es el poder legislativo quien lo determinará ( Si “X” es bueno o malo , es tarea del legislador). Ahora bien, sigamos. Según la postura del profesor Farrel, hasta aquí vemos que no tenemos la zona de reserva a las decisiones de nuestro propio plan de vida protegido por el articulo 19 CN.La autonomía de la voluntad de cada persona, estaría limitado por lo que la mayoría considera correcto e incorrecto, por más que no se dañe a otro y ese daño sea a uno mismo. Tal sería el caso de que la mayoría considere mal o incorrecto beber de más o inclusive decisiones que no generan daño a uno mismo, ser homosexual, trans etc. En esas situaciones el Estado puede discutir, regular, prohibir y hasta sancionar tales conductas. ¡Así es! ¿Y entonces? ¿Está reconocida la autonomía personal en los derechos implícitos del art 33? Farrel lo descarta completamente al considerar que esos derechos refieren únicamente a la soberanía popular (derecho al voto en pie de igualdad) y el sistema republicano (renovación de cargos). Por lo tanto, y como mencione en el comienzo, para el autor la autonomía no está protegida en la constitución de la forma en que fue redactado el art 19CN. 15 “(…) En consecuencia, el legislador es por la Constitución el competente para captar desde la moralidad pública -que es la del hombre medio a quien él representa- cuando las acciones privadas que conduzcan a la propia degradación pueden proyectarse amenazando u ofendiendo esa moral pública u otros bienes; y, en ese sentido, valorar las circunstancias significativas de otras formas de control social que puedan llevarse una incriminación directa o indirecta. Y es así que parece razonable que bienes jurídicos de naturaleza superior, sean protegidos penalmente frente al peligro abstracto de una conducta incapaz de generar el amparo constitucional por sí misma” Fallos 308:1468 “Capalbo, Alejandro C.”29 de agosto de 1986.Disidencia de los doctores Caballero y Fayt. Considerando 17 in fine. 9 3. MI VISIÓN CRÍTICA A LA POSTURA: PUNTOS DE COINCIDENCIA Y DISIDENCIAS. 3.1 ¿POR QUÉ CREÍAMOS QUE ESTABA PROTEGIDA LA AUTONOMÍA EN EL ART 19? En primer lugar, antes de ir al punto de la pregunta, quiero remarcar que hay varias cuestiones sujetas a múltiples interpretaciones en referencia al artículo 19. Por ejemplo, ¿Qué se entiende por acciones privadas de los hombres?,¿Se refiere a intimidad o privacidad?,¿A qué se refiere con “autoridad de los magistrados” ?, etc. Estas cuestiones, importantes claro, exceden al objeto de este trabajo. Por lo que únicamente me centraré a la cuestión del límite que marca el articulo 19 a la injerencia estatal. Seguramente, la gran mayoría de los lectores (al igual que yo) daban por descontado que el articulo 19 protegía la autonomía personal, esa zona de reserva donde cada persona es soberano de sus propias decisiones. Esto se debe a que para otros doctrinarios (también para la propia mayoría de la jurisprudencia de la CSJN) los límites a las acciones privadas (orden, moral pública y daño a terceros) refieren a una sola cosa: afectación a terceros. Es decir que el orden y la moral pública se refieren solo a las relaciones intersubjetivas. En términos sencillos: el límite de moral pública leído en su frase ¨(…) que no afecten al orden y la moral pública, ni perjudiquen a terceros” debe entenderse a cuando consideramos el dañar a otro. Y esto último puede darse por dos tesis: 1.Tesis de la sinonimia: Toma como sinónimos los tres términos. 2.Tesis de coextensividad : Toma como distintitos los términos pero necesarios: orden público si y solo si afecta la moral pública, si y solo si afecta a terceros.16 Sin embargo, si aceptamos la tesis de la sinonimia, creo debemos preguntarnos para qué el constituyente colocó tres palabras cuando podría 16 “Nino no sólo argumenta que las acciones privadas son aquellas que no ofenden al orden y a la moral pública ni perjudican a un tercero, sino que además sostiene que todas estas nociones son “estrictamente equivalentes” y “coextensivas” (Nino, 1992: 168 y 317). La idea es que una acción ofende al orden si y sólo si ofende a la moral pública, y que una acción ofende a la moral pública si y sólo si perjudica a un tercero. Así, el Estado tendría autoridad para prohibir una acción sólo si perjudica a terceros”. (“MÁS QUE DAÑO” por Ezequiel Monti, pág. 633). 10 sintetizarla en una, es decir colocar “afectación a terceros” y punto. Esto último quita un poco de sustento a esta tesis. Por otro lado, tomando la tesis de coextensividad, nos debemos preguntar si la gramática utilizada entiende clara y expresamente al sentido de esa tesis. Dicho de otro modo : Sí los convencionales quería darle un alcance extensivo a los términos “ orden y moral pública cuando afectan a terceros” ¿No deberían haber expresado que las acciones privadas de los hombres que nunca afecten en forma conjunta al orden y a la moral pública con afectación a terceros , o solo a terceros quedan solo reservadas a dios…? . Lo cierto es que no hay claridad en el artículo tal como está redactado dando lugar a estas diferentes interpretaciones que generan una gran ambigüedad con uno de los derechos estructurales del sistema constitucional como es asegurar la libertad de cada persona (desarrollaré luego sobre este concepto de libertad). No puedo negar que existen buenas razones para sostener ambas posturas. Creo que el Doctor Farrel tiene un punto a favor en cuanto a que no está protegida la autonomía de la voluntad tal como está redactado el artículo, dejando a las mayorías elegir que es correcto o no para interferir en la vida privada de las personas. El termino moral pública incorporado en 1853 trae conflictos, y no podemos negar (aunque no nos guste) el alcance que se le da a ese término. Pude comprobar mediante lo empírico que más del 90% de las personas da el mismo significado al término cuando se lo pregunta aisladamente (por fuera del artículo 19)17. No estoy diciendo que no puede interpretarse de forma opuesta como la tesis de la sinonimia o coextensividad, solo digo que la hermenéutica de la postura del Dr. Farrel tiene sustento en el sentido común de la gente y por lo tanto existe un problema que creo necesario subsanar mediante una reforma. 3.2 ¿PUEDE ESTAR RECONOCIDA LA AUTONOMÍA EN OTRA PARTE DE LA CN? 17 Realice varias encuestas y entrevistas a diferentes personas, incluso de diversas profesiones en referencia al termino “moral pública”, primero en forma aislada del articulo 19 CN, y luego explicando la postura de Martin Farrel respecto al derecho constitucional. 11 El Dr Farrel niega que se encuentre, expresa o implícitamente, la autonomía personal en otra parte la Constitución Nacional. Aquí está mi principal disidencia y, en contraposición a él, consigo observar que si encuentra protección constitucional este derecho en otros artículos de la constitución, como por ejemplo el articulo 33 CN (derechos implícitos), o a través de la incorporación del artículo 75 inciso 22 que otorga jerarquía constitucional a ciertos tratados de derechos humanos. Explicaré por cuatro motivos (“A” a “D”) “los porqué” de mi posición: A. Porque el propio Farrel en el capítulo IV “¿Existe un derecho constitucional al aborto?” del mismo libro sí reconoce que la autonomía de la voluntad está reconocido en el art 33CN. 18 En parte estoy de acuerdo porque la soberanía del pueblo implica que cada persona sea autónoma para poder participar de la autonomía colectiva, aunque debo admitir el doble filo que me puede traer este fundamento (me permito dudar), ya que si los derechos constitucionales pueden ser entendidos como una protección contra las mayorías democráticas, es decir que los derechos son límites al ejercicio de los poderes democráticos (los padres fundadores pensaron en la idea de derechos reconocidos en una constitución para que ninguna facción al tomar el poder los viole)19, esto podría implicar que este articulo 33 que protege otros derechos no enumerados que nacen del principio democrático (la libertad del pueblo expresado en la mayoría) no podría al mismo tiempo reconocer un límite a esa mayoría (el derecho a la autonomía). Y si bien en este punto se podría sostener que excluye el reconocimiento del art. 33, esto puede reforzar otra idea contrapuesta , más contundente (la más sólida a mi entender) : Si nos paramos desde la mirada del Dr Farrel y leemos que el límite a la autonomía establecido en el art. 19 es la moral pública, (entendida como lo que considera correcto o incorrecto la mayoría), no tiene ningún sentido la primera parte del artículo 19 , no es un límite a la 18 En la página 97 del capítulo IV dice “ La autonomía se encuentra constitucionalmente protegida (…) y en la Argentina por la referencia a los derechos no enumerado que realiza el articulo 33CN (…)”. 19 Ver federalista 10 escrito por James Madison. También en el libro de Roberto Gargarella ¨El derecho como una conversación entre iguales” capitulo 4 “Una constitución marcada por la disconformidad democrática. 12 democracia, a la regla de la mayoría, no es un límite a la ley , es entonces un sin sentido ese primer párrafo ya que está diciendo ,en términos sencillos :“Lo que los representantes del hombre medio determinen como correcto o incorrecto será el límite a las acciones privadas ,o sea, “ lo que la ley (la democracia ) diga debo respetar” .De esa forma solo bastaba redactar el segundo párrafo del artículo 19 ( el principio de legalidad ) “ Ningún habitante será obligado hacer lo que no manda ley ni privado de lo que ella no prohíbe “.¿Para qué entonces se redactó el primer párrafo? B. Porque no es posible quedarse con una interpretación únicamente literal del texto como propone Farrel al decir que no indaga lo que el convencional de 1853 (Ferré u otros) quiso decir sino solo “ lo que quedo escrito”. Con esa misma lógica entonces ¿Cómo leemos estas cuestiones?: B.1- No está expresamente el derecho a la vida en la constitución nacional. ¿Eso implica que no está protegido constitucionalmente? B.2- El Art 30 CN abre la llave más importante del sistema para modificar el instrumento normativa supremo , pero con un gran problema con ” lo que quedo escrito “ : No expresa si 2/3 es sobre los presentes o totales. ¿Por qué tomar de los totales cuando no lo dejaron escrito? ¿Está protegida la rigidez tal como ¨quedo redactado el articulo¨20 B.3- El articulo 55 CN21 requiere expresamente y sin duda alguna, como requisito para ser elegido senador y juez de la Corte (art. 111) tener un ingreso de dos mil pesos fuertes. ¿Tenemos que leer y respetar el texto literal de “ lo que quedo escrito”? 20 Entiendo que hay miradas que sostienen que hay clausulas ambiguas dejadas por los constituyentes con cierta intensión, pero repito estoy intentando utilizar la misma lógica que el Dr. Farrel de leer lo que quedo escrito y no lo que quiso decir el constituyente. 21 Pudiendo ser modificado nunca se hizo. 13 B.4- El art 14 prohíbe expresamente la censura previa, sin embargo, sabemos que hay excepciones cuando afectan la moral de la infancia y de la adolescencia reconocidas por el art.13 CADH con jerarquía constitucional. Según “lo que quedó escrito “ ¿Implica entonces la no censura previa un derecho absoluto a la liberta de expresión? Todo el punto B podría ser compartido por el Doctor Farrel, y es entonces el motivo que llevaría a reformar no solo art. 19 (Cuestión que expresaré en la conclusión) C. Porque con la incorporación del art 75 inc. 22, muchos instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional reconocen expresamente la autonomía de la voluntad, la dignidad de la persona humana, ni más ni menos que la libertad22. Farrel niega en su artículo la autonomía reconocida en los tratados internacionales, ya que existen otros tratados como por ejemplo la Convención única sobre estupefaciente de 1961 que sugieren la criminalización a la tenencia de drogas. Creo en este punto se olvida de lo más importante. Esos instrumentos son supralegales, pero infra constitucionales. Los instrumentos que menciono en la nota al pie 22 tienen jerarquía constitucional, a diferencia de los que él hace mención. ¿No es suficiente para dar por protegida la autonomía? D. Para finalizar con los motivos (y aquí me alejo un poco de la interpretación literal) el propio preámbulo, que hace al fin de la redacción del texto, expresa: “Asegurar los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad…”. Aquí me detengo para explicar brevemente sobre el concepto de libertad al que se refiere. 22 Art.1 y Art.5 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre. Art.3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. Art. 11 de la Convención Americana de Derechos humanos, etc. 14 Isaiah Berlín habla de dos conceptos de libertad23, una negativa y otra positiva. La libertad negativa24 es justamente la que me protege de un espacio de no injerencia estatal o de terceros, un marco de reserva donde dentro de él no se puede ingresar. Esta libertad es la que se está pensando en el siglo 18 y 19 para gestar los sistemas constitucionales luego de las tres grandes revoluciones. Es la que quedo establecida en el art. 4 de la Declaración del Hombre y del Ciudadano en 1789.25 y la que a mi parecer se tenía en miras al redactar la Constitución, el preámbulo y el propio articulo 19CN ¿Puede entenderse que el articulo 19 deje la libertad “negativa” de las personas sujetas a las reglas de los poderes mayoritarios del Estado? La respuesta, sin embrago, puede ser “sí” pero también “no”. “No” por todo lo argumentado anteriormente en el punto 3.2 de “A a D“, pero también “si” con lo que literalmente “quedó escrito “, tanto para el profesor Farrel, como para cierto sector minoritario de la doctrina (y hasta muchas personas de diversas especialidades entienden la moral pública del mismo modo ). Todo ello lleva para un sector entender el no reconocimiento de la autonomía de la voluntad en el principal artículo de la Constitución Nacional, ni más ni menos en el que todos nos apoyamos para sostener y fundamentar ese principio de reserva/Intimidad/privacidad, la libertad de elegir nuestro propio plan de vida. Es un problema bien detectado por el autor y que requiere de una solución. 23 ¨Dos conceptos de libertad “ Por Isaiah Berlin .Conferencia dada como «Inaugural lecture» en la Universidad de Oxford el 31 de octubre de 1958, y publicada ese mismo año por la Clarendon Press. 24 “(…)llamaré su sentido “negativo”, es el que está implicado en la respuesta que contesta a la pregunta cuál es el ámbito en que al sujeto una persona o un grupo de personas— se le deja o se le debe dejar hacer o ser lo que es capaz de hacer o ser, sin que en ello interfieran otras personas” Isaiah Berlin, Dos libertades 25 Artículo 4 :La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudique a los demás. Por ello, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre tan sólo tiene como límites los que garantizan a los demás Miembros de la Sociedad el goce de estos mismos derechos 15 4. CONCLUSIONES FINALES: He comenzado este trabajo describiendo el proceso de gestación de nuestro actual artículo 19. El embrión fue el estatuto previsional de 1815 en donde en sus dos primeros artículos estaban los principios de legalidad y de privacidad, tomados del derecho comparado, en especial de la Declaración del Hombre y Ciudadano de 1789. Desde ese entonces y por casi 50 años , la forma de proteger la libertad negativa estaba tutelada siempre y cuando no ofendan al orden público, ni a afecten a terceros. Lamentablemente el convencional Ferré propuso una “pequeña” modificación de agregar el límite de “moral pública”. (casi pasando por desapercibido, sin ser discutido y aprobado por unanimidad) He descripto la principal preocupación del Dr Farrell al preguntase en su libro cómo no utilizan el argumento de que el articulo 19 no protege la autonomía de la voluntad para estar contra la decisión del fallo Arriola. Expliqué como él, y muchos otros, entienden el límite de las acciones privadas al igual que la minoría de Bazterrica y Capalbo: La moral pública es la moral positiva, la del hombre medio, es lo que la mayoría entiende como correcto o incorrecto , aunque eso implique dañarse a uno mismo sin afectar a otros. Respondí a la pregunta de porqué creíamos que estaba tutelada la autonomía basándome en una interpretación diferente sostenida por las tesis de la sinonimia y/o coextensividad las cuales entienden que es necesario la afectación a otros .Sin embargo remarqué que el profesor Farrell tiene buenas razones que nutren su exegesis . El artículo es confuso, no es claro y ambas posturas desde mi punto pueden ser válidas. Por último manifesté mi principal disidencia con el Dr. Farrell al no compartir que la autonomía no pueda estar tutelada en otros artículos de la constitución (Art. 33 , 75 inc. 22 y preámbulo), en donde también remarque el riesgo que implicaría la interpretación literal de “ lo que quedo escrito” para con otros importantes artículos de la constitución (Art.30,14, el derecho a la vida, etc.). Si embargo sí adhiero a la necesidad de reformar el artículo 19 (como también el art. 30 y otros) para que expresamente reconozca la autonomía de la voluntad. Por más que crea, desde mi perspectiva, que está protegida la 16 esfera soberana de cada persona en nuestra norma suprema por lo antes dicho, creo que no debe quedar duda alguna en el principal artículo de la Constitución Nacional en el que la jurisprudencia, la doctrina, abogados/as y los estudiantes de derecho invocamos para fundamentar la autonomía de la voluntad. El mayor aporte y enriquecimiento que trae el profesor Farrel es detectar lo que la gran mayoría pasa por alto. Si queremos que nuestra carta magna garantice el derecho a la libertad negativa a las personas que habitan el suelo argentino en forma expresa, clara y sin la necesidad de complementarla para así evitar que ese derecho sea avasallado por una mayoría circunstancial , es indispensable la modificación del artículo 19, en el que todos/as citamos para amparar el derecho que cada ser humano tiene de elegir su propio plan de vida sin injerencia estatal. Traer claridad a las reglas de juego disminuye las probabilidades de que cada quien lea esas reglas como se antoje o más le convenga. Reglas claras hacen al juego democrático más limpio. Por ese motivo también sostengo la necesidad de modificar otros artículos constitucionales, en especial el artículo 30 que es la llave para cambiar las reglas de juego cuando éstas tensionan fuertemente con la democracia . Por último, me parece muy valiosa la mención del doctor Farrel a las propuestas del consejo para la consolidación de la democracia en su dictamen preliminar del 7 de octubre 1986 que estableció una formula posible para modificar el primer párrafo del art 19 : “Las acciones de los hombres que no perjudican ni ofenden a terceros ni alteren el orden, están exentas de los magistrados “. Yo aportaría, humildemente, la siguiente propuesta: “Las decisiones de todas las personas, ya sean por acciones o por omisiones, que no perjudican ni ofenden a terceros ni alteren el orden público están exentas de cualquier injerencia Estatal” .26 Para cerrar este trabajo y parafrasear al Doctor Farrell diría que nosotros ya nos hemos expresado respecto de la necesidad de modificar el artículo 19 26 Con la modificación, no niego que quedara la discusión sobre qué se entiende por orden público y daño a tercero, pero esa cuestión si puede quedar abierta y flexible a la época, no debemos olvidar que las constituciones están pensadas para perdurar en el tiempo. 17 para que la autonomía sea protegida expresamente , ahora es tiempo de que el poder político actúe para reformarlo27. BIBLIOGRAFIA: "Bazterrica, Gustavo Mario s/ Tenencia de Estupefacientes" - CSJN - 29/08/1986. ¿PRESUNCIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD O PRESUNCIÓN DE LIBERTAD? UN ANÁLISIS DESDE EL ARTÍCULO 33 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL Comunicación del doctor Manuel José García-Mansilla, en la sesión privada del Instituto de Política Constitucional, el 4 de septiembre de 2013 Chacon, Federico “El principio de intimidad en la historia constitucional Argentina¨ , El derecho. Buenos Aires, 20 de febrero de 2004. Comunidad Homosexual Argentina c/ Resolución Inspección General de Justicia s/ personas jurídicas.Disponible en ; http://www.saij.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacionfederal-ciudad-autonoma-buenos-aires-comunidad-homosexual-argentina-resolucioninspeccion-general-justicia-personas-juridicas-fa91000521-1991-11-22/123456789-1250001-9ots-eupmocsollaf. CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA, Autor: Gelli, María Angélica, Edición: 2018, Número de páginas: 2064, Editorial: La Ley disponible en : (1) EL PRINCIPIO DE INTIMIDAD EN LA HISTORIA CONSTITUCIONAL | Federico Chacón - Academia.edu Fallos “Sejean, Juan B. c/ Zaks de Sejean, Ana M. s/ inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393” disponible en : https://escuelajudicial.cjf.gob.mx/cursosesp/2016/SeminarioEJLatinoamericanos/mat/Juan Glz/4.%20Fallo%20Sejean.pdf Martin Farrell. Capitulo V titulado “ ¿Existe un derecho constitucional a la tenencia de estupefacientes? Martin Farrell. Capitulo IV “¿Existe un derecho constitucional al aborto?” Fundamentos de derecho constitucional, Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional. NINO, CARLOS S. (Autor)Año: 2017Edición: 1 .Editorial: Astrea http://tratadoseuropeos.eu/Documentos/Declaracion_de_los_Derechos_del_Hombre_y_d el_Ciudadano.pdf https://dhial.org/diccionario/index.php?title=DONOSO_VIVANCO,_Justo_Pastor MÁS QUE DAÑO por Ezequiel Monti. 27 ¿Será con las 2/3 presentes o de los totales? 18 MIGUEL ÁNGEL EKMEKDJIAN Tratado de Derecho Constitucional (Constitución de la Nación Argentina comentada y anotada con legislación, jurisprudencia y doctrina) Tercera edición actualizada por Pablo Luis Manili Tomo II (Arts. 14 bis a 27) © Miguel Ángel Ekmekdjian © de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2016 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Isaiah Berlin DOS CONCEPTOS DE LIBERTAD
