Derecho de Sociedades – Cristián Herrera (cherrera@cariola.cl) 75% asistencia a clases Herrera. Si no, 5 decimas menos en examen final. Controles de lectura: Jueves 14 de septiembre: 9%. 3 textos acotados + 2 26 de octubre: 9% Actividades practicas en horario de clase de Gaspar: Martes 5 de septiembre: 6% Martes 31 de octubre: 6% Solemne: 30%. viernes 6 de octubre. Entra toda la materia de clases. Y además, ciertos textos + materia de TBL. Examen: jueves 30 de noviembre. 40% Primera clase 7 de agosto 1. Introducción al Derecho Societario – La actividad económica La actividad económica es un genero sumamente amplio. Pensada desde una persona natural, puede ser lucrativa o no lucrativa. La actividad económica lucrativa puede ser civil o comercial. La mayor parte de la economía se encuentra en la actividad económica LUCRATIVA. La actividad no lucrativa puede implicar que quien la desarrolla no sea comerciante pero la actividad si sea mercantil. Al ser una persona natural, extranjera o residente en el territorio. Cualquiera sea el lugar de residencia, si esa persona quiere realizar una actividad económica en Chile de carácter LUCRATIVA ¿qué opciones tiene?. Una opción, es que la persona la realice de forma personal y directa. Ahora, el problema será que arriesga todo el patrimonio personal que se destina a la actividad económica que estoy realizando. Pongo todo mi patrimonio a disposición de los acreedores (ya sea a disposición individual o colectiva). Esto ultimo es, art. 2965 CC. Ahora, para efectos de evitar que se deba tributar, es decir, incluir todas mis rentas personales en esta actividad, hay una alternativa para que no pase esto. Se puede registrar como empresario individual en el SII. Así, para efectos tributarios, separo los ingresos personales de los económicos. Así, todos los ingresos que provienen de mi actividad económica se declararan con régimen distinto de mis actividades personales “normativa tributaria”. Esto es simplemente un tema de eficiencia tributaria. Entonces, para evitar el riesgo del 2965 la persona natural puede constituir/formar: o EIRL (empresa individual de responsabilidad limitada) es individual como dice su nombre. o SpA (Sociedad por Acciones) Es sociedad, pero admite un solo accionista. o S.A. (Sociedad Anónima) requiere 2 o más accionistas. Lo que ocurre en la practica, es que hay accionistas nominales (están ahí para permitirme llevar a cabo una actividad económica de manera “personal” pero constituida como S.A.). separa patrimonios. El accionista nominal puede tener el 0.0001% de las acciones y el otro accionista principal puede tener 0.999% de las acciones. El accionista nominal está ahí solo para cumplir con el requisito legal de tener 2 o más accionistas que exige la S.A. SRL también requiere 2 o más socios. Pero lo mismo que S.A. me uno con otro socio en carácter nominal. El otro socio está simplemente para prestar su nombre y yo pueda constituirme como sociedad. Hay muchas sociedades que se constituyeron por el mecanismo de querer estar solo en la actividad económica pero la única forma de limitar la responsabilidad es por una SRL. Por eso, -razones históricaspasa lo anterior (no existía la figura de EIRL o SpA. Además, hay actividades que por regulaciones aplicables especificas a esa actividad, exigen sociedades. Así, me obligo a tener un socio nominal. o Miércoles 16 de agosto EIRL Persona natural Actividad lucrativa Lo realiza de forma personal y directa Problema (Art. 2465 CC) SpA Alternativa S.A. SRL Persona natural puede ser chilena o extranjera. Lo que nos referimos con el problema del artículo 2465 del Código Civil, es arriesgar todo el patrimonio de la persona natural. La EIRL y la SpA se constituyen de forma individual. En cambio, en los casos de la S.A. y la SRL se necesita de un socio nominal. Personal y directa Persona jurídica Si quiere realizar otra actividad puede Problema del art. 2465 CC Caso EIRL: sólo personas naturales SA Alternativas SRL Indirectamente SpA La persona jurídica puede ser constituida bajo leyes chilenas o extranjeras. Una persona jurídica, puede ser, por ejemplo, una sociedad, la cual tiene algún objeto o giro. Así puede dedicarse a una o más actividades según su objeto social o su giro. Cuando la persona jurídica es extranjera puede actuar a través de un simple mandatario o a través de un agente (agencia de sociedad extranjera). Si la persona jurídica quiere diversificar sus actividades o crear nuevas áreas, se puede desarrollar el negocio, pero hay que tener cuidado, ya que son negocios distintos, que requieren necesidades distintas, riesgos distintos, mercados distintos, habilidades distintas, etc. Por lo tanto, lo que hace una empresa no es hacerlo a través de una sola sociedad. Cada una de las actividades las concentran o enfocan en “ruts” distintos. Esa persona jurídica, que tiene una determinada actividad, y quiere realizar otra distinta, tiene la posibilidad de ejecutarla en forma personal y directa, pero con el problema del artículo 2465 Código Civil. Si “meto las patas” en una actividad, me pone en riesgo el patrimonio de los otros negocios. La otra alternativa, es, en definitiva, separar los negocios, realizando el negocio de manera indirecta. Así, se interpone una persona jurídica distinta para realizar la actividad. La persona jurídica original es socio o accionista de la nueva que se forma. Ante esto, las alternativas son: i. SpA. ii. S.A. iii. SRL. Hay más, pero las tres anteriores son las más utilizadas. Es el esquema típico de una matriz con distintas empresas filiales. Esto se realiza, entre otras razones, por eficiencia tributaria. En suma, cuando una empresa se quiere asociar estratégicamente con otra, se realiza de manera indirecta a través de una de las tres sociedades dichas anteriormente. INTRODUCCIÓN AL DERECHO SOCIETARIO a) Alternativas básicas para organización de actividad económica (lucrativa): Se subirán cuadros descriptivos a fin de contextualizar las sociedades, EIRLs y contratos asociativos b) Terminología: i. “Socio”: - Término genérico (“socio” de sociedades de personas y “accionista” de sociedades de capital): En materia societaria, el término genérico, cualquiera sea el tipo de sociedad, es “socio”. Muchas veces se habla de socio en términos generales a quienes integran una sociedad. Según el tipo de sociedad, en ciertos casos, se tiene que diferenciar entre socio y accionista. - Conceptualización: legitimación activa (recibir utilidades, etc.) y legitimación pasiva (enterar aporte, etc.) respecto de sociedad: Para estos efectos, socio es aquella persona natural o jurídica a quien la sociedad le reconoce la titularidad de ciertos derechos, en especial el derecho a recibir utilidades. Entonces, es a quien se le reconoce que tiene un derecho para exigir a la sociedad, ciertos derechos económicos, dentro de las cuales está el de recibir las eventuales utilidades, si es que las hay. Es quien tiene la legitimación activa ante la sociedad para exigir que se le distribuyan las utilidades. Pero, al mismo tiempo, es la persona a quien la sociedad le puede exigir que cumpla su obligación de efectuar un aporte al cual se comprometió. Es la persona en quien recae la legitimación pasiva para efectos de que la sociedad le exija el aporte. - EIRL: titular, empresario, constituyente, etc.: En el caso de la EIRL es distinto. Ya no se habla de socio ni de accionista. La persona que constituye, que opera a través de esta persona jurídica, tiene el nombre de titular, empresario, constituyente. No usar socio. Al profesor no le gusta mucho el concepto de empresario. ii. “Participación Social” - Término genérico (“derechos sociales” en sociedades de personas y “acciones” en sociedades de capital): Un socio tiene participación social en una sociedad; ¿cuál es el bien que tiene en su patrimonio como socio o accionista? Su participación social. Si es una sociedad de capital (S.A. o SpA) se llamarán acciones. Si es una sociedad de personas (SRL) tiene derechos sociales. Pero el término genérico que engloba esto, es el concepto de participación social. La participación social es un bien que tiene el socio o accionista en su patrimonio, según el caso en una determinada sociedad. - Conceptualización: bien incorporal; no necesariamente transferible y transmisible, o libremente transferible: Es un bien jurídicamente, lo que no quiere decir que sea transferible per se ni que sea transmisible (depende), pero es un bien que está en el patrimonio, que está a disposición del derecho de prenda general. Es un bien representativo de su calidad o posición de socio o accionista en cada caso. - EIRL: “titularidad”: No hablamos de sociedad, ya que los social implica que estamos en una sociedad, sino que en este caso se posee una titularidad sobre la EIRL. No tiene acciones ni derechos sociales sobre la EIRL. No tiene participación social, sino que tiene algo en su patrimonio, lo que se denomina la titularidad de la EIRL, es un bien que el titular tiene en su patrimonio. UNIDAD I: ASPECTOS GENERALES DE LAS SOCIEDADES Todo lo dicho es aplicable a todo tipo de sociedades, esta es la idea de este capítulo, sea SpA o S.A., son conceptos de aplicación general y es justamente aquí que hay temas que se discuten en el Servicio de Impuestos Internos o en la Corte Suprema, incluso en juicios criminales para determinar si hay una asociación ilícita. a) Rol del C.C.: Título XXVIII del Libro IV (art. 2053 y ss.). El Código Civil tiene un rol fundamental, sea la sociedad que sea, incluso para las EIRL en ciertos temas. El Código Civil, en su artículo 2053 y ss. tiene todo muy enredado. El Código de Comercio tampoco es muy claro. Hay que interpretar muchas cosas. El Código Civil contiene normas generales aplicables a toda sociedad. i. ii. iii. En parte: normas generales aplicables a toda sociedad (¿e EIRL?) o Hay un conjunto de disposiciones no menor que son de aplicación general a todas las sociedades. El título completo, además de las normas generales aplicables a toda sociedad, tiene una serie de normas propias de la sociedad de personas (EIRL). En su integridad: normas supletorias aplicables a SRLs (¿e EIRLs?) y sociedades de personas en general o Desde el artículo 2053 al 2115 del CC. La primera parte de los artículos dice relación con normas generales y, esa gama de artículos en su totalidad se refiere a normas supletorias (especialmente en el caso de las SRL). ¿Cómo distinguir las segundas de las primeras? o Es complicado, las normas están mezcladas. Hay normas que evidentemente son aplicables a todo tipo de sociedades. Por ejemplo, todas las normas de administración de una sociedad del CC no son aplicables a una S.A., las cuales están regidas por normas especiales respecto de su administración. Esto, ya que o es incompatible con norma imperativa, o es incompatible con características fundamentales de la sociedad. Lunes 21 de agosto b) Concepto de sociedad: art. 2053 inc. 1° y 2° C.C. Art. 2053 CC: “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”. Esta definición parte definiendo a la sociedad como contrato. Sin embargo, desde que se introdujo la SpA en Chile, perfectamente una sociedad podría ser constituida por un único accionista, por tanto ya no sería un contrato sino un acto unilateral. i. ¿Siempre puede calificarse la sociedad como “contrato”? o Se introdujo el concepto de SpA. Que el art. 2053 del CC califica la sociedad como contrato, no significa que la SpA que se constituya con un solo accionista no sea sociedad, sigue siento sociedad. ii. ¿SpA unilateral sigue siendo “sociedad”? o Sigue siendo sociedad. Aunque se constituya unilateralmente. o Aunque la SpA no sea contrato porque se constituye por un único accionista (unilateral), sigue siendo sociedad. o Hay diversas razones: la SpA tiene la potencialidad (aunque se constituye por un único accionista) de incorporar a más socios accionistas en un futuro. No porque una SpA se constituya de forma unilateral significa que no pueda incorporar el día de mañana un accionista. Por ej., las sociedades de emprendimiento se constituyen buena parte de las veces por una persona, y pareciera ser que es un negocio atractivo y por lo tanto, puede ocurrir que esa SpA termine con muchos accionistas porque vienen todos estos o accionistas a poner fondos/recursos para que esa sociedad amplié sus actividades y así se van incorporando más accionistas. A pesar de ser unilateral, en una SpA, un único accionista es titular de acciones transferibles. Puede haber pluralidad de socios y la transferibilidad de la calidad de accionistas o socios. El profesor recalca esto para hacer la comparación que en una EIRL no pueden tener un segundo titular o individuo, la EIRL muere y nace con la persona que la constituye, tampoco se puede transferir mi calidad de titular de EIRL; la calidad de empresario individual en una EIRL no es transferible Entonces, EIRL no admite 2 o más participes como titulares, y la calidad e titular de una EIRL es intransferible. iii. EIRL: definitivamente no es contrato y no es sociedad o No es contrato porque es unilateral o No es sociedad sin perjuicio que se le aplique supletoriamente la SRL. o No es sociedad porque: 1. No admite la posibilidad de un segundo titular 2. No es transferible la calidad de titular iv. Contrato/acto unilateral particular: crea al mismo tiempo a un tercero ajeno al contrato y con personalidad jurídica o La sociedad, sea un contrato o como acto unilateral tiene una particularidad propia distinta a lo que son los contratos en el derecho civil en general porque este contrato o acto unilateral que se puede celebrar entre muchas personas generará el nacimiento de un tercero. o La particularidad de estos actos unilaterales o contratos es que se está concibiendo a un tercero con personalidad jurídica propia (que será la sociedad). Son contratos que dan origen a un tercero distinto de las personas que lo componen. OJO este efecto lo produce el contrato o acto unilateral que corresponde a la constitución de una sociedad y se cumplan ciertos requisitos. v. Contrato/acto unilateral particular: genera derechos y obligaciones entre sus partes/ejecutor, por un lado, y un tercero, por el otro. o Es un contrato que genera derechos y obligaciones con el tercero ficticio que se crea. Al constituir una sociedad, la contraparte ya no son las personas en general, sino que respecto de esta sociedad. Será esta sociedad la que podrá exigir el cumplimiento de una determinada obligación. o La sociedad será la acreedora de la obligación. Si el día de mañana se acuerda de distribuir utilidades, ¿a quien como socio se le podrá exigir que se me paguen esas utilidades? a la sociedad, no a las personas determinadas. o No es un simple contrato, tiene este efecto especial que da origen a un tercero y los derechos y obligaciones son entre este tercero que no es parte del contrato, pero al cual se le dio vida y las personas que lo componen. o La sociedad tiene esta particularidad que es contrato o acto unilateral y es persona jurídica. c) Elementos Esenciales Generales (requisitos de existencia y validez): i. Voluntad (unilateral)/consentimiento (cuando intervienen 2 o más partes) - Capacidad: ¿hay una norma especial en materia de capacidad para poder constituir una sociedad? depende, solamente para las sociedades de persona. Es decir, un incapaz (por ej., un menor de edad) sí puede constituir una SpA/S.A. obviamente representado. Un incapaz puede ser accionista en una sociedad. Pero en SRL, se requiere capacidad de ejercicio (hay una norma especial para el menor adulto). Es decir, como regla general se admite la capacidad de goce de un incapaz; pero en sociedades de personas (art. 349 CCom) se exige, en materia de capacidad (para ser socio de la sociedad), capacidad de ejercicio. Art. 349 Ccom: “Puede celebrar el contrato de sociedad toda persona que tenga capacidad para obligarse. El menor adulto y la mujer casada que no esté totalmente separada de bienes necesitan autorización especial para celebrar una sociedad colectiva. La autorización del menor será conferida por la justicia ordinaria, y la de la mujer casada por su marido”. Esto, podrá ser extendible a las EIRL. - Solemnidades: en ocasiones, la voluntad debe manifestarse de acuerdo a una formalidad. Cuando esta formalidad es la forma a traves de la cual se manifiesta la voluntad y no hay otra forma juridica de entender que la voluntad se ha manifestado, esa formalidad se llama “solemnidad”. Es decir, son formalidades sin las cuales no existe voluntad juridicamente hablando. Hay que dar certeza a los mismos socios accionistas y a los terceros que interactuan con esta persona juridica de que efectivamente existe esta persona juridica. Por lo tanto, la constitucion de una sociedad debe ajustarse a ciertas solemnidades (estas pueden ser: escritura pública bajo el régimen general de constitucion de sociedades, o el formulario respectivo en el caso del régimen simplificado de constitución de sociedades bajo la Ley de Empresas en un Día). Escritura publica notarial: regimen general. Formulario disponible en el sitio del Ministerio de Economía: Regimen simplificado. La solemnidad manifestada en un papel, mensaje, foto, etc., vale juridicamente NADA. ii. Objeto: el objeto del derecho societario adquiere un concepto particular. - Actividad/es: El objeto es la actividad, o actividades a las cuales puede dedicarse esta sociedad. El profesor dice puede, no que necesariamente deba dedicarse (porque se puede ver una sociedad que tiene un objeto que incluye múltiples actividades). Pero se habla de una actividad económica a la cual una Sociedad puede dedicarse se puede dar una sociedad con una pluralidad de actividades, ya sean relacionadas o no unas con otras. Actividades a las cuales me dedicaré. Entonces, serán las actividades a las cuales la sociedad puede desarrollar de acuerdo a sus estatutos. - Distinguir de giro: el giro es precisamente, la actividad especifica a la cual se dedica esa sociedad. Por ejemplo, se puede tener una sociedad con la fabricacion de toda clase de alimentos y bebestibles pero realmente a lo que se dedica esa sociedad es a la fabricacion de productos lacteos y ese será su giro. Es decir, de aquello que la sociedad realiza efectivamente, no de aquello que está en potencia. El giro es la especie del objeto que es el género. La forma práctica de identificar el giro de una Sociedad, es en la inscripcion del SII con un código de actividad (“inicio de actividades”). Al declarar el inicio de actividades, se inscriben con un codigo el tipo de actividad particular a que se dedica la Sociedad. Cada actividad contiene un código específico que debe ser identificable. Entonces, el estatuto de la sociedad puede decir que tiene muchas actividades pero el giro, aquello a lo que realmente se dedica la sociedad se verá en este código de actividad con el cual está registrado esta sociedad en el SII. - Determinado: la actividad a la cual la sociedad se va a dedicar debe estar determinada en su estatuto. No puede quedar “al aire”. Esto no quiere decir que todo lo que vaya a hacer la sociedad en la practica deban estar inscritas en el estatuto. Por ejemplo, si el dia de mañan constituyo una sociedad para la prestacion de servicios legales, no necesitaré decir ademas que a su vez debreé celebrar contratos de arrendamiento, comprar computadores o licencias bibliograficas todos esos son actos, contrtaos juridicos que son necesarias para realizar la actividad principal. El objeto es la o las actividades. Si quiero dedicarme a otras actividades, está bien pero se debe pasmar en el estatuto. Lo que esta en ele statuto es lo que la sociedad puede realizar en terminos de actividades (actividades como concepto economico). Debe quedar claro a que se dedica la sociedad; todas auqellas cosas necesarias, conducentes y que se relacionen para concretar esa actividad no se tiene que plasmar en el estatuto. La actividad debe estar determinada en el estatuto. Incluso, cuando se dice el objeto de la Sociedad y se establece en el estatuto que tambien seran actividades “todas aquellas que de comun acuerdo de los socios establezcan como tal” dejan abierto el objeto de la sociedad si el día de mañana, los socios se ponen de acuerdo en dedicarse a más actividades deberán modifcar el estatuto, incluyendo las nuevas actividades. Si no lo hacen, caen en un error juridico. Clasico ejemplo de objeto determinable es la frase de “todas aquellas actividades que los socios podrán determinar de común acuerdo”… Conceptualmente el orden es: modificacion de estatuto, registro de esa actividad en el SII y luego recien ahí, puedo desarrollar la actividad inscrita. - Lícito: el objeto de una sociedad debe ser una actividad licita (no podré dedicarme al tráfico de drogas y armas, por ejemplo). Pero cuidado! Hay ciertas prohibiciones generales aplicables a sociedades, y hay ciertas actividades prohibidas para los particulares en general y a la sociedad porque están reservadas al Estado. Por ejemplo., la creacion de moneda se reserva unicamente al Estado. O la función de seguridad pública. Aunque dichas actividades van cambiando en el tiempo. Pero hay otras situaciones particulares que hay que tener presentes, porque si bien hay actividades que no están reservadas al Estado, el ejercicio de esa actividad es ilícito. Por ejemplo, la educación superior: esta no está reservada al Estado, hay entidades privadas sin fines de lucro (corporaciones, fundaciones) que pueden desarrollarla, pero NO sociedades. Se reserva a entidades sin fines de lucro (la sociedad tiene fin de lucro, por tanto, no puede ejercerla). Otro ejemplo de lo anterior: el giro bancario, o la administración de fondos de pensiones, compañías de seguros, las administradoras generales de fondos de inversión, concesionarias de obras públicas (viales), administradoras de fondos mutuos, etc. todas estas actividades tienen que ser realizadas por S.A. por lo tanto, si yo constituyo una SRL, una SpA o una EIRL u otro tipo de sociedad cuya actividad está reservada a S.A. ese objeto será ilicito porque infringe una prohibición legal que es la que ordena que estas actividades solo pueden ser llevadas a cabo por S.A. (cuyo objeto único y exclusivo para esa sociedad puede ser solo una determinada actividad) Hay otros casos excepcionales aún en nuestro derecho en los cuales el factor nacionalidad de los socios (cuando son personas naturales), o “nacionaliad de los socios personas juridicas” donde el factor nacionalidad puede ser incidental hay ciertos rubros en los cuales hay actividades que efectivamente pueden ser realizadas por entidades privadas, con o sin fines de lucro pero donde la ley exige que la mayoría del capital o de sus directores o administradores tengan nacionalidad chilena o estén ubicados en Chile. El caso emblemático hoy en día: el cabotaje actividad que dice relación con el transporte entre puertos únicamente nacionales (navieras o compañías de transporte chilenas). Esto se quiere modificar urgentemente porque, según palabras del profesor, es un “suicidio” para la competencia económica. Entonces tenemos objeto ilícito en: 1. Actividades reservadas al Estado (prohibidas a particulares). 2. Actividades prohibidas para particulares con fines de lucro. 3. Actividades prohibidas para entidades distintas de S.A. con objeto exclusivo. 4. Actividades prohibidas para entidades “no chilenas”. - Diferencia con objeto del derecho civil: El concepto de objeto del Derecho Civil dice relación con que el bien sobre el cual recae la obligación tiene que se comerciable. Tiene que ver con licitud de la obligación que emana del contrato. Esto también es relevante en Derecho Comercial, con motivo de la obligación de aportar, o sea, se refiere a que el bien o servicio que aportaré sea licito. En este sentido, tiene relación con el objeto del Derecho Civil. Sin embargo, en la sociedad nos referimos al objeto en cuanto a la actividad a la que se dedica la sociedad, y que justamente, esta sea licita. No quiere decir que nos olvidamos del CC, pero ese concepto más restringido de objeto se ve más bien en el ámbito de la obligación de realizar un aporte. iii. Causa: hay una causa inmediata que es común a cualesquiera sociedades (art. 2053 CC). La causa inmediata en una sociedad es el fin de lucro; toda sociedad tiene fin de lucro (generar un beneficio o utilidad que sea susceptible de ser distribuido entre los socios accionistas). Tienen en la mira de manera inmediata generar una utilidad, pero con el ánimo de poder repartirla entre los socios accionistas (por ejemplo, no puedo tener una sociedad cuyo objeto sea la contemplación del cielo nocturno; no es un objeto prohibido, pero no es compatible con una sociedad, ya que toda sociedad supone un fin de lucro y no puede haber fin de lucro en una sociedad que per se no es lucrativa). Esto no se discute. La causa inmediata siempre será la misma. - Causa final: acá es cuando aparece el problema, ya que se puede tener una sociedad con un objeto común y reconocido, pero la sociedad se está constituyendo para el fin de lavado de dinero (su causa final es ilicita). Se trata de sociedades que son “fachadas”. Por ejemplo, el Calafete, un hotel Argentino que supuestamente usaban ese hotel para lavado de dinero, es decir, supuestamente era un hotel que siempre estaba lleno, con servicios de gastronomía, etc., pero era un hotel fantasma ya que el dinero que entraba no era de clientes suyos si no que de personas conocidas de los dueños y así obtenian las facturas de la scoiedad de hospedaje; ese dinero entraba a un circuito supuestamente “limpio” pero despues ese dinero era redistribuido entre los dueños. La causa final (el motivo que induce al acto o contrato art. 1467 CC) es ilícito. - Lícita: ya se explicó en la causa final. Si la causa es ilicita, se cuestionará si habrá sociedad o no ya que puede haber nulidad. Ahora, aunque se trate de una ilicitud sobreviniente igualmente habra desde el punto de vista penal se podra invocar una disolucion anticipada de esa sociedad, aunque no por nulidad ya que la nulidad exige objeto ilicito desde los inicios de su actividad y acá estamos hablando de objeto ilicito sobreviniente (que se desarrolla después). OJO! Cuidado con la ley de responsabilidad penal de las personas juridicas y delito economico, ya que amplió el catálogo de casos en que se considera un objeto ilícito, lo que podría terminar rebotando por responsabilidad legal empresarial, y podría terminar afectando la licitud del objeto, sean del origen o sobrevinientes. Lunes 28 de agosto Para hacer perdurable y sostenible el negocio de una sociedad, mantener el fin de lucro (a mediano y largo plazo), la sociedad y la empresa en general deben de considerar todos estos elementos que son “satelitales” al fin de lucro y que finalmente permiten que el fin de lucro pueda plasmarse (ESG y ASG). Lo que el profesor busca decir, (donaciones que hacen sociedades de beneficiencia, donde no hay lucro propiamente tal llevan a su vez un beneficio tributario) el fin de lucro debe estar presente en los estatutos (el objeto debe estar presente). Esto contiene las actividades que no son necesariamente lucrativas que van a permitir que la sociedad en el largo plazo tenga en miras el fin de lucro. d) Elementos Esenciales Especiales Son elementos esenciales sin los cuales el acto o contrato no existe o bien, degenera en otro distinto (art. 1444 CC). vii. - Pluralidad de socios: dos o más socios (socios en términos genéricos; por tanto, se habla de socios propiamente tales como en una SpA, o de accionistas de una SRL). Fundamento (art. 2053 CC): Art. 2053 CC: “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”. Compañía: se tiene un acompañante. - Toda clase de personas: se habla de personas naturales o personas jurídicas. En términos generales, no existe en sentido de limitación que solo puedan ser sujetos de una sociedad personas naturales o personas jurídicas. Una SpA puede estar conformada por socios que sean únicamente personas jurídicas (es decir, otras sociedades). Respecto de personas naturales: pueden ser residente en Chile o no. Chileno o extranjero. Esto no quiere decir que no haya que tomar ninguno otro elemento en consideración, pero desde el punto de vista del derecho societario Respecto de personas jurídicas: que se haya constituido bajo leyes de otra legislación extranjera puede ser socio. Ahora, ¿puede una persona jurídica sin fines de lucro ser una sociedad? Sí, una asociación, una fundación, un sindicato, etc. En general, entidades sin fines de lucro pueden ser socios. Y personas jurídicas de derecho público en principio también pueden ser socios, desde el fisco hasta las empresas públicas (desde el punto de vista del derecho societario no hay limitaciones; puede ser socio, en palabras del profesor, “quien quiera”). - Ausencia sobreviniente: si se tiene una pluralidad de socios en orden, pero en algún minuto de la vida de esta sociedad resulta que nos quedamos con un único socio. ¿Cómo podría ocurrir esto?: sociedad de un padre con un hijo, fallece el padre y el único heredero es ese hijo; esa sociedad queda con un único socio. Otro caso: sociedad con 2 socios personas jurídicas, y una de esas personas jurídicas absorbe a la otra por fusión y termina confundiéndose una sociedad con la otra por vía de absorción o fusión. En principio, es causal de disolución de la sociedad cuando el elemento de la pluralidad de socios no se cumple. Es causal de disolución y no de nulidad porque la nulidad ocurre al principio. La nulidad ocurre cuando hay un vicio en el origen, y aquí no hay un vicio en el origen de la sociedad, sino que más bien, una situación sobreviniente. La sociedad en su origen estaba “sana” por tanto se habla de causal de disolución de la sociedad y no de nulidad. - Excepción: sin perjuicio de lo anterior, una sociedad que establece que se disuelve con un único accionista, no se puede constituir en principio por un único accionista, ya que eso causaría su disolución inmediata. - ii. - ¿Genuinos socios?: perfectamente en una S.A. y SpA se puede tener un socio meramente nominal, que simplemente está ahí para cumplir el requisito de “dos o más socios”. Si se va a la malla societaria de los grandes grupos e incluso de las sociedades pequeñas, muchas veces las sociedades filiales son 99.9% la matriz y una persona natural con un 0.1%. Esta persona tendrá un aporte nominal y nominal será su participación. Es una situación de hecho que ocurría antes de la existencia de las SpA que fue aceptada por el derecho. Hoy esta situación no tiene mucho sentido con la existencia de la SpA que permite constituir la sociedad con un solo accionista. Una sociedad constituida entre cónyuges bajo sociedad (o comunidad) conyugal, ¿es realmente una sociedad? O una sociedad entre personas sujetas a patria potestad y quien tiene la patria potestad. El profesor habla de estas situaciones como situaciones que hay que tener presentes de ser consideradas sociedades o no. Obligación de los socios de efectuar un aporte Fundamento normativo general: art. 2053 CC definición de sociedad. Esas dos o mas personas se obligan a efectuar un aporte (al profesor no le gusta el termino “poner algo en común”). Art. 2055 inc. 1º: es claro que cada uno de los socios se obliga a efectuar un aporte. Art. 2055 inc. 1º: “No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero …”. - - - Por la totalidad de los socios: si quiero ser reconocido como socio debo contraer la obligación de efectuar un aporte. La obligación de aportar de los socios debe ser de todos, no de unos si y otros no; para poder ser reconocido como socio propiamente tal, con todos los derechos que eso supone, debo aportar a ella. Podemos tener una SA con 10 supuestos accionistas que comparecen quienes convienen en constituir la presente sociedad, pero vemos la cláusula respectiva que contiene la obligación de aportar pero vemos que solo uno realiza el aporte, pero aquí es donde está el problema, para ser socio debe haber una obligación de aportar y esto tiene que estar en la escritura, esto es un tema práctico: no solo deben estar en la nómina, sino que debe estar la conexión, si bien están los accionistas ¿dónde está su obligación de aportar? Si solo hay uno que aporta da lo mismo si es que en la nómina hay dualidad de socios, el hecho de que estén determinados los socios no implica que lo sean si estos no están entregando su aporte. Esencialidad de obligación; no de aporte: Lo esencial en la constitución de una sociedad NO es el aporte sino la OBLIGACION de efectuar un aporte. Desde el punto de vista jurídico, para que haya sociedad debe haber dos o mas que se obligan a efectuar un aporte. Habiendo obligación de efectuar un aporte tenemos sociedad, que se cumpla o no ese aporte es otro tema. Hay sociedades que están especialmente reguladas por la fe publica comprometida que necesitan un patrimonio mínimo para constituirse. Pero en las sociedades en general, se trata de la obligación de que estipulan poner algo en común. - Efecto de incumplimiento de obligación de aportar: los efectos dependerán de específicamente el tipo de sociedad involucrado. Pero el punto es el siguiente involucrado: ¿hay un problema de invalidez o inexistencia de esta sociedad ante el incumplimiento? NO, la sociedad es perfectamente valida y existe ya que había obligación de aportar. El hecho de que no se cumpla deriva en otros efectos particulares, pero NO en invalidez o inexistencia. No afecta el nacimiento de esa sociedad en su origen que fue sin vicios (porque se tenía obligación de aportar). Miércoles 30 de agosto - ¿Socios posteriores a constitución?: Todos los socios están obligaos a efectuar un aporte. El punto es que hay socios que se incorporan con posterioridad a la constitución de la sociedad y que ingresan a una sociedad a un título jurídicamente derivativo. Cuando adquiero el dominio de una participación social a título de compraventa, permuta, donación, etc., o sea, cualquier tipo de título traslaticio derivativo (deriva de otro antecesor). Si pago un precio, no se lo pagaré a la sociedad, sino a quien me está transfiere el dominio, al vendedor de las acciones. Aquel socio o accionista que adquiere la calidad de tal a un título derivativo se subroga personalmente a aquel socio o accionista respecto de quien ha adquirido esa participación social, vale decir, se entiende para todos los efectos que el aporte que efectuó el socio originario o el aporte al cual se obligó ese socio, pasa a entenderse como si hubiere sido efectuado o como si esa obligación hubiese sido contraída por el nuevo accionista. Se subroga en su posición. Los aportes no se suman al anterior socio, sino que cada socio o accionista nuevo va subrogando al anterior (le compra su participación social). En suma, me subrogo en la calidad de socio o accionista que tenía el socio o accionista anterior. En el caso de que quien transfiere la participación social y no esté pagada el valor de las acciones, hay derecho a repetir contra él. De igual manera esto depende del tipo de sociedad y caso concreto. Puede ser que un socio se incorpore como tal con posterioridad a la constitución, pero ya no a un título derivativo, sino que a un título originario. Esto se refiere a que no adquieren una participación social de otro, de un antecesor en el domino de la participación social, sino que adquieren a título originario. Esto es el típico caso de los aumentos de capital. Últimamente, hay varias sociedades (por ejemplo, BCI) que han aumentado su capital, emitiendo nuevas acciones. Se emiten acciones representativas del aumento de capital, modificándose los estatutos. Ese capital tiene que recogerse de los mismos accionistas o del mercado. Son acciones que serán adquiridas o, por los mismos accionistas actuales o puede ser que se ofrezcan a terceros (por ejemplo, en la bolsa). Lo mismo pasa en la SRL, aumentan el capital e incorporan nuevos socios (o los mismos) a título originario. Ese nuevo socio tendrá que cumplir a entregar el aporte al cual se compromete. Las sociedades hacen esto por distintas razones, una de esas puede ser aumentar su patrimonio o también como “operación de salvataje” en caso de insolvencia. En suma, ningún socio o accionista se salva del requisito de entregar el aporte al cual se compromete o efectuar la obligación que contrajo. - Tipos de aportes admisibles: aporte de capital y aporte de servicio. El aporte de servicio o aporte trabajo, servicio o industria solo es admisible en las sociedades de personas, o sea, la SRL. Este tipo de aporte dice relación con aportar con el conocimiento o habilidades profesionales. ¿puedo ser socio sin obligarme a aportar dinero o especie alguna en una SRL? Sí, perfectamente. Cumplo con mi obligación de efectuar un aporte simplemente con mi tiempo, conocimiento, talento, experiencia, etc. Lo veremos cuando veamos SRL. El aporte de capital es común a cualesquiera tipos de sociedades (especialmente en S.A., SpA). Este tipo de aporte dice relación con el aporte dinerario, pecuniario o bien el aporte de un bien no dinerario, una especie corporal o incorporal. Cuando hablamos de dinero no nos referimos solo a pesos, moneda nacional o moneda de curso nacional. Se admite como aporte de capital divisas de general aceptación. Se puede aportar como dinero efectivo dólares, euros, u otras monedas extranjeras (divisas) de general aceptación en los mercados internacionales. ¿Cuáles son las divisas de general aceptación? Dólar Euro Dólar canadiense Dólar australiano Moneda japonesa El capital estará fijado en los estatutos. Necesariamente es un capital aspiracional. Este capital normalmente está fijado en pesos. No obstante, de igual manera puedo enterar dólares o euros. Dependerá del mecanismo de conversión y otros factores a considerar dependiendo de la sociedad. Lo importante es que sí se puede fijar un capital en moneda extranjera. La legislación es bastante flexible; desde el punto de vista de la legislación, especialmente en el caso del reglamento de S.A, y desde el punto de vista práctico para la SRL. - Aporte de capital: titulo traslaticio de dominio. Tipos de aporte de capital Dinero Bienes: especie corporal/incorporal. Por ejemplo, un auto sería una especie corporal (la cual puede ser mueble o inmueble). Y un ejemplo de un bien incorporal, sería acciones en otra sociedad, derechos de autor, créditos contra un tercero, mis derechos sociales, etc. (todo lo que es el genero propiedad intelectual/industrial). Si aquello que se va a aportar ya no es dinero, sino que un bien corporal e incorporal, necesariamente para poder determinar qué es lo que está aportando y cuándo con las consecuencias que eso tiene, tiene que valorizarse. Sea SA.A. o SRL el aporte de una especie corporal/incorporal hay que valorizarlo o avaluarlo; para ello hay distintas reglas según el tipo de sociedad de que se trata. Aún cuando sea un crédito en dinero se deberá valorizar (por ejemplo, tener un crédito de 30 millones de dólares contra alguien solvente, pero quien debe pagar en 30 años más, el crédito se valorizará con menos según de que se trata). Entonces, el mecanismo de valorización dependerá del tipo de sociedad que se trate 1 Título traslaticio de dominio: “aporte en dominio”: se aporta en dominio a una sociedad aquello que estaba bajo mi dominio (marca, patente de invención, derechos de autor, etc.) asi como se puede trasladar el dominio a titulo de compraventa, donación, etc. se puede transferir a titulo de aporte a la sociedad. Es decir, aporto ese bien o dinero a la sociedad, la sociedad adquiere el dominio, y a cambio, adquiero una participación en la sociedad (adquiero los derechos sociales). El dominio pasa a la sociedad, y esta pasa a ser el titular pleno de esos bienes por tanto esos bienes no quedan ahí “guardados” la sociedad hará con esos recursos lo que le plazca. Si se aporta en dominio (acciones, derechos sociales, etc. o un bien raíz, equipo, maquinaria, etc.) ¿hay una transferencia de dominio? Si, el dominio de ese bien corporal/incorporal queda radicado en la sociedad. Al aportar mi trabajo, servicio o industria no se aporta patrimonio a la sociedad (no hay un bien de por medio, es un tipo de aporte distinto). No hay un titulo traslaticio de dominio por tanto no hay un aporte de bienes ahí. El aporte de capital es titulo traslaticio de dominio porque se aporta al patrimonio de la sociedad. Hay que dejar de lado el “aporte blando” que es de servicios, industria. Y quedémonos con el aporte financiero/de capital de dinero o bienes. Ese dinero o aporte de bien, al obligarme a aportar ese bien en ese minuto tiene lugar el titulo traslaticio de dominio que se llama “aporte en dominio”, pero es titulo. Ahora, para que opere efectivamente la radicación del dominio en la sociedad, debe tener lugar un modo de adquirir, que será la tradición. Y la tradición dependerá del tipo de bien de que se trate (bien mueble, inmueble, divisible, indivisible, etc.). Por ejemplo, los derechos que constan en facturas tienen modos de adquirir especiales. La tradición será según la naturaleza de cada bien1 . En el caso de la escritura, se trata de un capital por enterar para la sociedad porque en esa escritura simplemente consta un titulo traslaticio de dominio, pero se debe tener a la vista la inscripción de ese inmueble en el conservador de bienes raíces, sin esa inscripción, la sociedad todavía no ha adquirido el dominio. Entonces, no porque se vea en una escritura pública que se aporta, se dona, se vende, etc. significa que efectivamente se haya aportado, donado, o vendido. Debe ocurrir el MODO DE ADQUIRIR, mientras no ocurra así, el capital está pendiente de pago (está por enterar) y la sociedad tiene un crédito hacia el accionista para que cumpla con el aporte. Si hay bienes que están sujetos a registros, pero OJO el registro no siempre es tradición, hay una serie de otros bienes que se inscriben para el simple efecto de la oponibilidad a terceros. La distinción entre capital pagado y capital por enterar se verá reflejado en distintas normas y tendrá distintos efectos dependiendo de si está enterado o por enterar (pendiente). Los capitales por enterar son considerados activos de la sociedad porque esta tiene un crédito contra el accionista. Mientras no se entregue, la sociedad es acreedora del accionista. Entonces son financieramente un activo, jurídicamente un crédito. Lunes 04 de septiembre Si aporto en dominio acciones, derechos sociales, un bien raíz, un vehículo, etc., ¿hay una transferencia del dominio? Sí. El dominio de ese bien queda radicado en la sociedad. Cuando aporto mi trabajo, servicio, industria ¿aporto el dominio de algo? No, desde el punto de vista financiero y contable, no ha ingresado nada al patrimonio de la sociedad. Es otro tipo de aporte distinto. No hay un título traslaticio. La contraprestación es la eventual utilidad. Cuando me obligo a aportar un bien en particular, en ese momento tiene lugar un título traslaticio de dominio, que se llama “aporte en dominio”. Sin embargo, para que opere efectivamente la radicación del dominio en la sociedad, debe tener lugar un modo de adquirir, que será la tradición, que dependerá del tipo de bien que se trate. En algunos casos se llama tradición, en otros traspaso o cesión2. Si se aporta un bien raíz a una sociedad, ¿adquirió el dominio la sociedad, o está pendiente el aporte? Es un aporte por enterar, ya que en esa escritura simplemente consta un título traslaticio de dominio, pero se debe tener a la vista la inscripción de ese bien en el Conservador de Bienes Raíces a nombre de la sociedad, por lo que la sociedad aún no ha adquirido el domino. Mientras no ocurra así, el capital esta pendiente de pago. La sociedad tiene un crédito contra el socio o accionista ara que transfiera el dominio y cumpla efectivamente con el aporte. El capital no está enterado, está pendiente de pago. NO hay un capital pagado, sino un capital por enterar. 2 Título singular (art. 2056 CC): por lo general, los títulos traslaticios de dominio son a títulos singulares. Pero los aportes deben ser individualizados, si se están aportando distintos bienes, por mas vinculados que estén entre ellos, el aporte se efectúa singularizándolos, individualizándolos y valorizándolos uno a uno. Por ejemplo (y se da también en la compraventa en la practica)., los departamentos vienen normalmente acompañados de bodega y estacionamiento. Imaginemos que aportamos oficinas que a su vez tienen bodegas y estacionamientos cada uno de esos bienes es un inmueble distinto, tiene su propia inscripción y por lo tanto, cuando yo transfiero, vendo, aporto etc. una oficina, bodega y estacionamiento debo individualizar uno a uno y VALORIZAR uno por uno. No es una valorización global, porque el aporte en dominio es un aporte traslaticio a titulo singular, no a titulo universal (no es como transferir mis derechos hereditarios que recaen sobre un todo determinado). Entonces, por ejemplo, una empresa que se quiere desprender de una línea de negocios porque se va a enfocar en un nicho de productos determinados. Si Unilever quisiera aportar una unidad de negocios que ya no me interesa a otra sociedad (con Si hay bienes sujetos a registro, no siempre el registro es tradición. todos sus bienes incluidos, plantas industriales, derechos de aguas, camiones, contratos con terceros, etc.) no se puede simplemente decir “transfiero la unidad de negocios a la siguiente marca” sino que debe transferir cada bien uno por uno, porque el aporte por titulo como dijimos, es a titulo singular. Cada bien se debe individualizar (cada marca de productos, cada contrato con terceros, cada crédito contra clientes de esa línea de negocios que constan por facturas, cada planta industrial, etc.; todo se debe transferir uno por uno). Esto está consagrado en el art. 2056 del Código Civil. No se dice en la Ley de S.A. ni CCom, está en el Código Civil. Art. 2056. Se prohíbe toda sociedad a tit́ ulo universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos u otros. Se prohíbe asimismo toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges. Podrán con todo ponerse en sociedad cuantos bienes se quiera, especificándolos. ¿Relevancia de capital conformado por aportes de capital?: se verán más adelante en los atributos de la personalidad jurídica. El profesor enfatiza sin embargo en la pregunta ¿cuan relevante es ese aporte de capital para la sociedad?, en el sentido de que, si más patrimonio se tiene, ¿más relevante es la sociedad? NO. Por ejemplo, en el caso de constituir una SpA donde cada accionista aporta $1.000 pesos. Donde el negocio que se tiene de por medio genera muchos ingresos. Independiente del capital mínimo que se tuvo al inicio, la utilidad que se fue ganando a medida que se iba desarrollando el negocio puede convertir la SpA en una Sociedad sumamente importante. De esta forma, el capital inicial no es realmente relevante para una sociedad, lo verdaderamente relevante está en su Estado financiero y sus utilidades. El capital es esencial porque ahí se releva el aporte del socio, pero que a mayor capital le irá mejor no es verdad, puede haber muchas sociedades donde el capital financiero era gigante pero el negocio no se fue desarrollando bien y finalmente, decaen. No tiene nada que ver una cosa con la otra. ¿Capital mínimo?: en nuestra legislación, no se exige un capital mínimo para constituir una Sociedad. Lo normal o lo estándar según el profesor, es generar un aporte de a lo menos 5 o 6 dígitos ($1.000.000) pero esto no es una regla. Hay casos en los cuales nuestra legislación exige capital mínimo por enterar o incluso enterado en el mismo acto donde hay un interés o fe pública comprometido, pero son casos excepcionales (por ejemplo, compañías de seguros, administradoras de fondos de pensión, concesionaria de obras publicas, corretaje de propiedades). Salvo estos casos, la legislación NO exige capital mínimo. Aporte de dominio pleno o de usufructo (art. 2084 y 2085 CC): el profesor solo lo quiere mencionar. Se puede transferir el dominio de un bien, pero puede ser que yo sea usufructuario de un bien y no tenga el dominio/propiedad plena de ese bien. Entonces, yo titular del derecho de usufructo (que tiene un valor) es un bien aportable a la sociedad. Nuestra legislación permite aportar el usufructo de un determinado bien y no lo restringe al aporte del dominio pleno sobre un bien. Esto está consagrado en el art. 2084 y 2085 del Código Civil. Entonces, al transferir el dominio de un bien “me olvido” ese dominio pasó totalmente a la sociedad. Cuando yo aporto el usufructo, el usufructuario pasa a ser la sociedad y yo quedo como socio de la misma (el usufructo no es indefinido, por lo tanto será siempre temporal). Por tanto, ese aporte por mucho que sea temporal BASTA para que yo sea socio, la sociedad valora ese aporte. La sociedad valora que a mi se me permita gozar del bien aunque sea por 30 años, y cuando finiquita el plazo del usufructo, no dejo de ser socio. El aporte de usufructo a favor de una persona jurídica necesariamente será temporal por las normas de tiempo determinado que establece el Código Civil, pero igualmente es valido y ni por eso dejo de ser socio cuando termine el usufructo y de la misma manera, no dejo de ser socio si mi aporte a la sociedad desaparece el día de mañana, se valoriza el aporte y esto es suficiente para permanecer en la sociedad. Aplicación del “objeto” del derecho civil: Cuando hablamos del objeto de la sociedad, se habla de un objeto distinto del objeto del acto jurídico. En materia societario, hablamos de la actividad que lso socios o accionistas, el estatuto o pacto social actividades que la sociedad va o puede desarrollar. Esto, sin perjuicio de que el concepto de objeto del derecho civil, sigue estando presente, ya que las sociedad sigue siendo un acto jurídico. La obligación de aportar debe tener un objeto lícito. Sin embargo, puede que haya problema con relación al objeto de la obligación de aportar por parte de uno o más socios. ¿Por qué podría ser ilícita? Por ser bienes no enajenables: Un bien embargado. Cosas que no están en el comercio Derechos personalísimos Medida precautoria de prohibición de enajenar Bienes sujetos a prohibiciones judiciales o legales Casos del artículo 1464. Acá se manifiesta la relación con el objeto del Derecho Civil. O sea, nos referimos al objeto no en cuanto actividad, sino que objeto en el ámbito civil. - Consideraciones adicionales: ¿Obligación de aportar sujeta a plazo/condición?: ¿Tendrá algún inconveniente? Por ejemplo, el aporte está sujeto a la condición que a la empresa le den el permiso de impacto ambiental ¿es válido desde el punto de vista societario? Queda planteado hasta antes de la solemne Onerosidad de sociedad: ¿conmutativa o aleatoria?: La sociedad es un contrato oneroso. ¿Aporte de créditos contra la misma sociedad?: Por supuesto que se pueden aportar créditos contra terceros, pero ¿dentro de la misma sociedad? Lo que se hace generalmente, es que los acreedores aportan sus créditos y reciben a cambio acciones de la sociedad. Es el típico mecanismo del derecho concursal. Los acreedores pasan a ser accionistas. Esto es lo que se llama la “capitalización de créditos”, o sea, transformar créditos en capital. Sí es factible. ¿Condición jurídica de socio que participa como tal sin obligación de aportar o sin cumplir su aporte?: El socio que no da aporte, pero sí recibe utilidades vii. - - - y beneficios de vuelta ¿realmente será socio? ¿se podrá impugnar su calidad de tal? Podría ser perfectamente considerado un donatario. El SII ha hecho estas calificaciones, ya que la donación está sujeta a impuestos. Esto se define por la contabilidad y sus respaldos. NO ES UN TITULO QUE OTORGA PER SE DERECHO A RESTITUCION DEL BIEN APORTADO: Es un título traslaticio de dominio, por lo tanto, la propiedad o dominio del bien pasa a ser de la sociedad (a excepción del usufructo). La sociedad hará lo que quiera con ese bien, obviamente dentro del marco de su actividad o necesidad. La sociedad pasa a ser dueña y titular de aquello que se le aportó, es un título traslaticio de domino. No tiene ninguna obligación de conservar o restituir ese bien. Participación de los socios en (eventuales) utilidades Fundamento normativo: Art. 2053 inc. 1º (definición de sociedad) y art. 2055 inc. 2º CC. En la definición de sociedad, al decir “(…) con la mira de repartir los beneficios que de ello provengan”. Normas particulares de cada tipo social Reflejo del fin de lucro Causa inmediata de toda sociedad: Cuando hablamos de los elementos esenciales generales de toda sociedad, nos referimos a la causa, donde dijimos que toda sociedad tiene como causa inmediata o visible el fin de lucro. Esta persona jurídica ha sido constituida o formada con el objeto de generar un beneficio de lo que financieramente se llama utilidad, con la mira de distribuirla a los socios y ganar algo, que produzca un retorno de vuelta. Supone actividad lucrativa (objeto): Lo anterior supone que la actividad es lucrativa. No se concibe una sociedad en que su objeto sea expresamente que se prestarán servicios gratuitos o de apoyo a la comunidad. Necesariamente debe haber una actividad que sea lucrativa. Alcance del lucro: Nivel al cual tiene lugar el lucro: La sociedad va a tener tanto activos y pasivos. En los activos encontramos los ingresos. Lo ideal es que haya resultados positivos. La idea es que la sociedad en si realice una actividad lucrativa y se obtenga, por ende, un lucro. Lucro significa obtener una utilidad. Esto no se diferencia con las personas jurídicas sin fines de lucro. Por ejemplo, los sindicatos del cobre cobran cuotas, la Universidad Católica también obtiene un lucro. Este lucro puede ser algo propio de cualquier persona jurídica, con o sin fines de lucro. Pero el lucro común en personas jurídicas sin o con fines de lucro está en un primer escalón. La diferencia estriba en un segundo nivel. La utilidad no está destinada a ampliar, reforzar o ahorrar las actividades de la misma sociedad, sino que su destino natural es que la utilidad se distribuya, se reparta, se retire por los socios o accionistas, esto es lo que se llama dividendos o retiros. Al final el lucro no es si la empresa cobre o no, sino el qué hace con esa utilidad. Supone incremento patrimonial de sociedad: “utilidad” (art. 2055 inc. 3º CC): Lo importante es que este fin de lucro tiene por objeto que todos los socios puedan participar de las eventuales utilidades y que haya un incremento patrimonial de la sociedad, por eso, no es utilidad el beneficio puramente moral. Hay que destacar que la utilidad no necesariamente debe ser distribuida en dinero. Lunes 11 de septiembre (clase por Zoom, apuntes de José Jasmén) Utilidad “eventual”: no existe la certeza de que la sociedad tendrá buenos resultados. La utilidad no está garantizada. Existe ciertamente un factor de riesgo que puede poner en peligro la obtención de ganancias, como casos fortuitos, gestiones deficientes, aumento irresistible de la competitividad, etc. Esto se hace visible en la existencia de sociedades hechas y derechas, pero que tienen números rojos o bien que enfrentan procedimientos concursales. No obstante, hay situaciones particulares en que de algún modo se puede conciliar el rol de financista y el rol de accionista, pudiéndose retirar fondos de la sociedad sin que existan utilidades aún. Estos los constituyen los “dividendos provisorios” contemplados para las S.A., y supletoriamente a las SpA (art. 79 II Ley S.A.) o, en el caso de las SRL, retiros a cuenta de futuras utilidades, también llamadas “retiros a cuenta de futuras utilidades” o “retiros en exceso”. Solo dejaremos enunciados estos elementos por el momento. Así, la utilidad no está pensada cuando se constituye una sociedad. Cuando se constituye una sociedad hay un factor modificable por distintas razones (mercado, pandemia, climática, política, mala administración, etc.). Hay sociedades que tienen números rojos. La utilidad es una eventualidad. Si no fuera así, no existiría el derecho concursa, la insolvencia, la liquidación concursal, etc. Riesgo es de la esencia (normas: art. 2086 CC // fundamento económico: incentivo a emprendimiento, etc.): obtención de utilidad no asegurada. Si alguien entrega plata como capital y le aseguran que todos los años le van a entregar una determinada suma, de manera tal que en 10 o 15 años haya recuperado lo aportado como capital. Eso es más que nada un préstamo. Si alguien pretende ser un socio o accionista y pretende que todos los años le paguen una cuota fija, hay que tener cuidado, ya que hay riesgos naturales o de la esencia de una sociedad de que no haya suficiente utilidad, ya que ésta es eventual. Hay una inclinación a copiar estas tendencias del derecho anglosajón que acá no corresponden y que no están previstos en la ley. Podría terminar en inexistencia o causal de disolución sobreviniente. ¿Excepciones?: dividendos provisorios (S.A./SpA); retiros a cuenta de futuras utilidades (SRL); socio “prestamista”. Hay situaciones particulares en que de algún modo se puede conciliar el rol de financista y el rol de accionista, pudiéndose retirar fondos de la sociedad sin que existan utilidades aún. Estos los constituyen los “dividendos provisorios” contemplados para las S.A., y supletoriamente a las SpA (art. 79 II Ley S.A.) o, en el caso de las SRL, retiros a cuenta de futuras utilidades, también llamadas “retiros a cuenta de futuras utilidades” o “retiros en exceso de las utilidades efectivas”. Solo dejaremos enunciados estos elementos por el momento. Distribución “eventual”: habiendo utilidad, nada asegura de que efectivamente esta se va a distribuir. ¿Necesariamente deben distribuirse las utilidades efectivamente obtenidas?: Depende primeramente de la absorción previa de las eventuales perdidas acumuladas y luego del acuerdo que adopten los socios. No solo la utilidad es eventual, sino también su distribución, parcial o total. Esto depende de que así lo acuerden los accionistas o los socios, de la forma que se establece para cada sociedad. Por ejemplo, los socios pueden decidir no repartir utilidades para reinvertirlas en la sociedad y aprovechar una oportunidad de mercado que traerá un retorno mucho mayor que el que provocaría el retiro (razonamiento económico). O también puede influir en esa decisión una visión conservadora del desempeño que tendrá la empresa en los periodos productivos siguientes. Incluso, puede suceder que la ley impida derechamente en ciertos casos la distribución de utilidades, aunque así lo quisieren los socios, como por ejemplo cuando las pérdidas acumuladas previamente exceden las utilidades obtenidas en un periodo posterior, como sucede generalmente con los grandes proyectos de inversión, cuyos resultados financieros negativos recién se vienen a remontar a los varios años de operación (ej. autopistas, aeropuertos, yacimientos mineros, etc.). Excepciones: dividendo mínimo obligatorio o legal (S.A./SpA): Por otro lado, hay casos en que la ley obliga a repartir a todo evento. En materia de sociedades, esto se denomina “dividendo mínimo legal” o “dividendo mínimo obligatorio” (art. 79 I LSA). Esto tiene sentido para las sociedades anónimas abiertas, en que los socios minoritarios pueden verse subordinados al interés de los accionistas controladores de reinvertir constantemente las utilidades, a lo que el legislador reacciona estableciendo estas normas de repartición preceptiva. En la S.A. cerrada se puede atenuar esta norma y en la SpA se puede eliminar completamente. Miércoles 13 de septiembre - Participación por totalidad de socios: para que realmente haya utilidad, la participación en las eventuales utilidades y si se acuerda distribuirlas debe ser en parte y a favor de cada uno de los socios. Yo no puedo ser considerado socio accionista si me privan en los estatutos a participar de las utilidades (en la S.A. no ocurre esto, porque la identidad de los accionistas no consta en los estatutos, pero en la SRL sí). No puede haber nada en los estatutos o el pacto social que implique que haya un socio privado del derecho de participar en las utilidades. Excepciones: Hay una excepción clara que está tratada con distintas letras, términos y formas en ciertos lugares, pero su concepto es el mismo sea SRL, SpA, o S.A. si no el socio accionista no ha enterado su aporte aún, mientras esté pendiente su aporte, no se repartirá para él las utilidades. El socio que no ha enterado su aporte o que bien, lo enterado solamente en parte, no se le repartirá o bien, en principio, se le reparte a prorrata (por ej., se le reparte el 50% de lo que le correspondería). Esto está recogido de manera más clara en la Ley S.A. y de manera sumamente tajante en cuanto a la repartición de utilidades a prorrata, para el profesor, o se paga todo o nada en una S.A. Pero el concepto de fondo acá es, que, si no se ha enterado del aporte y se reparten utilidades, hay algo que está fallando (no se puede repartir a alguien que no ha efectuado su aporte aún). Se viola el principio del enriquecimiento sin causa que es transversal en nuestro derecho. Todo esto adquiere relevancia cuando se constituye la sociedad, es decir, en principio. - Determinación de utilidad según resultado “global” (art. 2070 y art. 2091 CC): Alcance: por ejemplo, una SRL de prestación de servicios donde se tendrán distintos socios (abogados, médicos, publicistas, etc.) se pueden tener socios cuya gestión o área de trabajo (“unidad de negocio”) sea más exitosa que otra (a algunos socios les puede ir mejor que a otros por su área de trabajo). Dentro de una sociedad sea que haya distintas unidades de negocios, sea que la gestión este asociada a distintos socios que participan liderando de alguna forma los servicios profesionales, sea que esté segmentado por territorios (norte v/s sur) o porque se tienen unidades de negocios que perciben respecto de las filiales que se tienen en el exterior v/s en territorio nacional, es UNA sola persona jurídica, tiene un solo rut. Por tanto, si la sociedad tiene ganancias o perdidas VA TODO “al mismo saco”. Entonces, puede darse que, al compensar un resultado con el otro, no se tengan utilidades para la sociedad (cada área tiene su “mini balance” pero sirven para medir la eficiencia de cada área, estas se compensan con los resultados de las demás y según ello, se establecen los resultados de la sociedad). El resultado global es lo que determina todo. Para efectos de determinar finalmente si hay utilidad o no, el balance financiero es global para todas las áreas depende del resultado global de la sociedad. Entonces, si la sociedad tiene ganancias o perdidas (para efectos de determinar la utilidad) y según ello, si puede distribuir o no sus utilidades, dependerá del resultado global. - ¿Época de determinación de utilidad? (art. 2070 inc. 2º y art. 2080 CC): depende de lo que acuerden los socios y si nada acuerdan, es anual. ¿Debe esperarse la terminación de la sociedad?: los art. anteriores de alguna forma dicen que hay que esperar a que termine la sociedad definitivamente y el otro, dependiendo de lo que acuerden los socios y si nada acuerdan, es anual. La determinación de la utilidad, o perdidas de la sociedad se hace de forma anual, sin perjuicio de que se quiera esperar el termino de la sociedad para hacer un análisis subyacente y más general de como le fue a la sociedad durante su vida jurídica. La determinación de la “foto financiera” es anual. - Criterio para determinación de resultados: no es una materia legal. La ley toma un hecho. Para eso hay contadores, ingenieros comerciales, auditores. Es una normativa técnica de tipo contable o financiero que va cambiando en el tiempo. Además, la CMF para sociedades sujetas a su fiscalización, para ciertos puntos específicos, ciertos componentes financieros, establece algunas reglas especiales de tipo financiero. - Ejercicios anuales: ¿necesariamente calendarios? no. para efectos tributarios sí lo es. Sin embargo, para efectos societarios manda la foto contable o financiera y esta no debe por qué ser el 31 de diciembre de cada año. Por ejemplo, las sociedades del hemisferio norte cierran sus ejercicios financieros y fiscales o el 30 de junio o 30 de septiembre; y muchas de esas sociedades del hemisferio norte tienen filiales en Chile. Pero tiene todo el sentido de que una sociedad matriz canadiense de un grupo minero cierra sus ejercicios el 30 de junio o 30 de septiembre, sus filiales que están en el hemisferio sur y otros (Simbawe) tiene sentido que se hagan en estas fechas también. Normas contables o financieras (no legales): la ley toma un hecho, no interviene. Si hay un resultado o balance financiero que arroja resultados positivos o utilidad debe dejar a criterio de los socios si los reparten o no. pero la determinación de si hay utilidad o no, no depende de la ley para ello existen los contadores, auditores, ingenieros comerciales es una normativa técnica de tipo contable/financiero que va cambiando en el tiempo, así como sus criterios. Para la CMF de sociedades que están sujetas a su fiscalización, para ciertos tipos de activos/pasivos, etc. establece algunas reglas financieras especiales que no compete a los abogados. Hoy, en la actualidad esas normas contables (que van cambiando en el tiempo) son las IFRS (International Financial Reporting) y la US GAAP. Consideraciones adicionales: Excepciones cuestionables a participación de totalidad de socios en utilidades: Por ejemplo, en una SRL un socio tiene un 99% y el otro un 1%, pero a la hora de determinar el porcentaje de reparto de utilidades entre ellos, lo pactan en sentido inverso. Es decir, el socio que aporta el 99%, lleva en la distribución de utilidades un 1%. Eso pareciera ser una forma de dejar al socio sin utilidades injustificadamente, que se le está privando de utilidades. Si bien en la SRL se puede jugar con los porcentajes, este es un caso muy extremo. Tendría que haber una muy buena y razonable justificación. Cuando tengamos este tipo de desproporciones entre participación en el capital vs proporción de distribución de utilidades hay que indagar que justificación hay detrás. SII podría pensar que es una donación encubierta. Tiene que haber una legítima razón de negocio. En ciertos casos, el tipo de aporte justifica el porcentaje. Hay un aporte valorizado más allá de valoración financiera. Hay casos de abuso en la repartición preferente de utilidades, como es la carencia de legitima justificación en la distribución de utilidades en series. Todas estas situaciones desproporcionadas hacen nacer las cláusulas leoninas. Onerosidad de sociedad: ¿conmutativa o aleatoria?: desde el punto de vista de la consideración de la utilidad, esta no está garantizada. Por tanto, se trata de un contrato oneroso. Entonces, ¿es conmutativo o aleatorio? Efectivamente es aleatorio, hay un riesgo que se asume que es de la esencia, porque no se tiene asegurado tener una contraprestación que se llama utilidad. ¿Excepciones a determinación de utilidad según resultado global?: ¿se podrían repartir utilidades en función a las ganancias generadas en ciertas áreas respecto de otras? Es decir, repartir utilidades exclusivamente en función a determinadas áreas de trabajo. En principio, esto no se puede hacer. Pero la SpA tiene un tema en este ámbito que el profesor lo deja enunciado. OJO con la SpA ¿es realmente una excepción o no?3. Este último no se ha implementado pero el profesor lo deja enunciado. Alternativas para distribución según resultados de ciertas unidades de negocios: si realmente se tienen áreas de negocios, cada una con sus propias particularidades, se quieren “separar aguas” hay ciertas unidades de negocios que generarán utilidades a largo plazo y otras a corto plazo; en una misma sociedad que conviven distintas realidades de negocios, se divide la sociedad. Puede acordarse de que de la sociedad “madre” nazcan sociedades “hijas” donde se van asignando distintos activos, pasivos, contratos con efectos a terceros, etc. No es la única alternativa, pero es la mas natural. Muchas de las divisiones de sociedades que se dan hoy en día, se van diversificando desde la sociedad matriz y acá es donde se pueden dar sociedades con distintas realidades (unas que generan utilidades y otras que son de más largo aliento que no repartirá utilidades; pero con eso no se contamina el buen resultado de una con mal resultado de otra, sino que se aíslan). Miércoles 20 de septiembre vii. - 3 Participación de los socios en (eventual) pérdida. Es un elemento no tan claro y que admite un cierto grado de confusión. Fundamento normativo “tradicional”: Art. 443 C. Comercio: En caso que la sociedad deba pagar dividendos provenientes de las utilidades de unidades de negocios o activos especi ́ficos de ésta, deberá llevar cuentas separadas respecto de ellos y las utilidades sobre las que se pagarán dichos dividendos serán calculadas exclusivamente sobre la base de esta contabilidad, sin importar los resultados generales de la sociedad. Por su parte, la sociedad no computará las cuentas separadas para el cálculo de sus utilidades generales, en relación con el pago de dividendos ordinarios a los accionistas. Las ganancias provenientes de las unidades de negocios o activos separados que no sean distribuidas como dividendos se integrarán a los resultados generales del ejercicio correspondiente. Art. 2066 y ss. C.C. (norma general para todo tipo de sociedades) Arts. 382 y 383 C.Com. (sociedades de personas mercantiles) - ¿Se refiere a una supuesta obligación de socios de cubrir las eventuales “pérdidas” de la sociedad? No. si a una sociedad le va mal, va a registrar una perdida. Así, los socios o accionistas no están obligados a cubrir esa perdida. Si la sociedad le va mal, se pierde la inversión, eso es parte del riesgo. - ¿Se refiere a una supuesta responsabilidad de los socios por las “obligaciones” de la sociedad? No, sin perjuicio de las normas al respecto de las sociedades colectivas (civiles y mercantiles). Por ejemplo, a una sociedad le va bien, pero tiene problemas de caja, de circulante, dinero o liquidez. Es un problema transitorio, ¿tienen que venir los socios a cubrir esa falta de liquidez o responder por las obligaciones de la sociedad? No, salvo en las sociedades colectivas civiles y mercantiles donde sí responden. Las sociedades que se utilizan en la práctica son las SRL, S.A, SpA, en donde los socios o accionistas no deben responder por las obligaciones de la sociedad. Esto sin perjuicio que por vía convencional los socios se constituyan como avales o garantes de la sociedad. - ¿Se refiere a la mera reducción del valor de la participación social resultante de una desvalorización de la sociedad (menor valor de acciones o derechos sociales)? No. Si a una sociedad le va mal, mi valor de las acciones ¿tendrán menor valor si las quisiera vender? Si a la sociedad le va mal ¿mi inversión vale menos? No. Si adquirí acciones en 100, y en un futuro quisiera vender esos derechos sociales por los resultados de la sociedad y me pagan 50, eso es una pérdida para mí, pero no tiene que ver con la participación de pérdidas de la sociedad. Es algo eventual, puede haber alguien que generosamente quiera comprarme las acciones por un valor mayor. - Sentido correcto: eventual imposibilidad (total o parcial) de restitución del equivalente monetario (en dinero o especie) de la participación del socio en el capital al liquidarse la sociedad. ¿Dónde se observa una participación en la pérdida como socio ante la sociedad? En la disolución de la sociedad tiene lugar la liquidación societaria (tiene por objeto poner término a la existencia legal de la sociedad). En la liquidación hay que pagarles a los acreedores, pagar los pasivos, etc. Si queda algo en los activos, se restituye a quienes sean los socios o accionistas el equivalente monetario de su participación en la sociedad. Sin embargo, puede ocurrir que a la sociedad en ese proceso de liquidación no le alcance para cubrir la restitución. Ahí es donde hay un riesgo de pérdida que no tiene solución para el socio o accionista. Todo socio o accionista tiene ese riesgo, la restitución es eventual, no se tiene asegurada. El socio o accionista está expuesto al hecho de que los activos no sean suficientes para poder restituir, en un proceso de liquidación, su participación al equivalente en capital. Así, esto es parte del elemento esencial de la sociedad, nadie tiene asegurado, en caso de liquidación, recibir el equivalente monetario de su participación en el capital. Hay que tener cuidado con las sociedades que aseguran al socio que, en una eventual disolución, se recibirá íntegramente su participación en el capital. Riesgo propio de todo socio capitalista: El riesgo de que no se restituya el equivalente de participación capital, es propio de los socios que participan en el capital (socio capitalista), sea porque aportaron o porque participaron de otra forma. Esto puede darse en una sociedad de personas o de capital. Si es que nunca se realizó un aporte que implique transferencia de dominio, no hay derecho a restitución de participación del capital. Socio que aportó usufructo y socio industrial: por la naturaleza de sus respectivos aportes, no les es aplicable este elemento esencial. Lunes 25 de septiembre - Sentido que subyace al C.C. y C.Com.: Es una sociedad mirada como comunidad, con la consiguiente participación de comuneros en pérdidas/obligaciones de comunidad. Siempre hay que leer la sociedad en el Código Civil con cuidado. - Consideraciones adicionales: ¿Restitución superior al equivalente monetario en participación en capital?: nadie no tiene asegurado que en el caso de que se liquide la sociedad, este recibirá total e íntegramente el equivalente monetario de su participación en el capital. Esto es así para todos los socios. Existe el riesgo de no participar en el equivalente de mi capital en la restitución. El capital de la sociedad es, por ejemplo, 100, los activos son 200, por concepto de capital me tienen que restituir 10% porque esa es su participación. Me pueden repartir mas, pero no a titulo de capital, sino que a titulo de utilidades (hay excedente); pero jurídicamente son acuerdos distintos. Son actos jurídicos distintos que están sujetos a distintas formalidades y distintos tipos de requerimiento. Como capital, yo puedo recibir mi prorrata por concepto de capital, si hay excedente lo recibo a titulo de utilidad. ¿Preferencia para recibir restitución en relación con los otros socios?: en el caso en que los acreedores ya tengan su repartición, y solamente quedan los acreedores y los socios. Si lo que queda es insuficiente, primero, me restituyo a mi 100% de lo que queda del capital. Dentro de los socios accionistas puede haber una clausula en la SRL o series donde uno o mas socios gozan de una preferencia societaria. Esto es común, y esos accionistas se preocupan entre otras cosas de contar con esa preferencia (asegurarse que tendrán preferencia en la participación del capital). Onerosidad de sociedad: ¿conmutativa o aleatoria?: el contrato de sociedad desde este punto de vista es que hay un factor aleatorio de perdidas para la sociedad, estoy sujeto a la eventualidad de que si se disuelve la sociedad no me van a restituir. Esto se ve reflejado en distintas normas (normas aplicables a la ley de SRL y otras). vii. Affectio Societatis - - Fundamento doctrinario: no hay una norma que consagre este elemento, es simplemente un elemento doctrinario. ¿Significado?: ¿Ánimo de formar sociedad? NO. No es un elemento esencial de la sociedad, o sea, no es un elemento que tiene que estar al momento de nacer la sociedad. Si dijéramos esto, no estaríamos hablando sino de la voluntad o el consentimiento de formar una sociedad. El ánimo es parte de la voluntad. ¿Ánimo especial “pro-sociedad” y “pro-consocios” que deben observar los socios durante la sociedad? SÍ. En términos prácticos, es un animo que se supone que deben mantener los socios en el interés de la sociedad y en el mejor interés de sus consocios en su calidad de socios. Sólo aplicable a sociedades de personas (intuitu personae): no es algo propio de la sociedades de capital, es un interés mas bien propio de las SRL y no en S.A. y SpA. La sociedad de capital es más independiente, solo les interesa que a la sociedad le vaya bien y cada uno recibir sus utilidades (los socios no se involucran tanto, para eso está el administrador de la sociedad). En la sociedad de personas es distinto, los socios están mas involucrados en ella. Manifestaciones de ausencia: esto es lo que le interesa al profesor. Acá es donde se ven realmente los problemas en la practica, cuando efectivamente hay discrepancias permanentes entre los socios, desconfianzas. Hay claramente un ambiente interno toxico. Se manifiesta en actitudes de los socios “indiferentes” hacia la sociedad. Estas situaciones permiten concluir que se está en ausencia de affectio societatis. Criterio determinante para concluir efectivamente su ausencia: cuando estas situaciones terminan afectando el normal desarrollo de las actividades de la sociedad, o el fin de lucro. Es decir, si esta sociedad no hubiese tenido todos estos problemas, su situaciones de utilidades, objeto, fin de lucro, habría tenido un resultado distinto. El profesor enfatiza en que puede haber falta de affectio societatis, pero cuando la falta de esta pone en riesgo aquello para lo cual fue constituida la sociedad ya estamos en una situación evidente de ausencia de affectio societatis. ¿Efecto de ausencia? Cuando se está ante esas situaciones practicas que concluyen que efectivamente no hay affectio societatis. Disolución / Exclusión: se puede configurar una causal de disolución de la sociedad. Al final, la relevancia de la affectio societatis va más bien por su ausencia más que por su presencia en términos tales que la falta de ella configure ni más ni menos la disolución de la sociedad. Esto ha ocurrido en la practica. El otro caso que también se puede dar, es el de la exclusión. Si la affectio societatis es una causal que se puede atribuir como fuente o causante a uno o mas socios en particular y la sociedad tiene sentido que siga existiendo sin ese socio, por supuesto que esta la posibilidad de exclusión de dicho socio. Hay que tener en cuenta siempre el principio de conservación de la empresa. Es preferible excluir a uno o más socios que están causando conflictos, que determinar la disolución de la sociedad cuando esta puede funcionar perfectamente sin ellos. - ¿Es entonces realmente un elemento de la esencia de la sociedad (de personas)?: viendo por ejemplo el formulario de constitución de la sociedad, es la affectio societatis un elemento de la esencia de esta en el sentido que debe concurrir en el momento en que nace el acto?. NO. La affectio societatis es un elemento subyacente de la sociedad. Es un elemento condición no esencial para el nacimiento de la sociedad, sino para su subsistencia. En realidad, es más bien un elemento o condición para subsistencia de sociedad (disolución) o de calidad de socio (exclusión): la ausencia de affectio societatis afecta la subsistencia de la sociedad porque puede ser causal de disolución de esta o de exclusión. ¿Y en sociedades de capital?: en una sociedad anónima cerrada que fue constituida como tal porque la ley me obliga que ese negocio sea desarrollado a través de una S.A. o SpA, ¿Por qué no habría un elemento personal también?. Art. 103 Nº5 y art. 105 Ley S.A. aplicable igualmente a SpA por art. 424 inc. 2º C.Com. Miércoles 27 septiembre vii. Tipicidad Dice relación con que la sociedad que se constituya corresponda a uno de los tipos o especies de sociedad que reconoce la ley. Es un elemento esencial de las sociedades. - Autonomía de la voluntad restringida. Sólo tipos sociales reconocidos por ley La sociedad tiene que corresponder si o si a uno de los tipos sociales reconocidos por la ley. Solamente se tiene un catálogo de ciertos tipos de sociedades que se puede constituir. Sin esto, no se tiene personalidad jurídica y la sociedad no puede existir como tal. Sin perjuicio de distintos grados de autonomía, según el tipo social, para regulaciones internas necesarias de la sociedad (estatutos, pacto social o contrato social) y para eventuales acuerdos contractuales entre socios (pactos, convenios o acuerdos de socios o accionistas; acuerdos de actuación conjunta; sindicación de socios, accionistas o acciones, etc.). Sin embargo, al interior de la sociedad, en sus estatutos (SK), pacto o contrato social (sociedad de personas), hay un ámbito de autonomía. Así, hay un marco esencial básico de cada tipo de sociedad (S.A., SpA, SRL), pero, dejando de lado esa base mínima de tipo de sociedad, hay un grado de autonomía, mayor o menor según el tipo de sociedad. Además de los estatutos, vamos a encontrarnos en buena parte de las sociedades con otro tipo de regulaciones societarias, pero que ya no son estatutos, sino que son más bien privados o internos que tienen un carácter netamente contractual entre ciertos socios o accionistas para regular su relación particular como socios o accionistas. En paralelo a los estatutos, las sociedades tienen otros tipos de regulación no estatutarias, de tipo contractual. Esto son los denominados pactos de accionistas, convenios de accionistas, etc. - ¿Por qué no existe autonomía para crear cualquier tipo de sociedad con personalidad jurídica? La sociedad se relaciona con terceros. Como tercero, para determinar con quién me vinculo en un contrato, si está actuando válidamente, si los actos producen efectos, etc., se tiene que saber qué tipo de sociedad es. Es un elemento de certeza para los terceros que interactúan con la sociedad. Hay que tener la certeza de que esa persona jurídica con la que interactúo está actuando válidamente o no. Por ende, es certeza jurídica para terceros, para socios y accionistas e incluso para la misma Administración o el Fisco para saber qué cosas puede hacer o no. Ese marco jurídico me permite conocer la lex societatis aplicable a la sociedad para poder interactuar con ella. Tipos sociales admitidos (art. 2061 C.C., art. 348 y art. 471 C.Com., Ley SRL): Enumeración: los tipos sociales que admite nuestra legislación son: o S.A. o SpA o SRL o Sociedad en comandita, que a su vez son dos tipos sociales. Comandita por acciones o simple. o Sociedad Colectiva. Que sean cerradas o abiertas, comerciales o civiles son subdivisiones dentro de esta enumeración. Solamente estos tipos de sociedad gozan de personalidad jurídica. La misma CPR lo establece, en el artículo 19 Nº15 (libertad de asociación). Personalidad jurídica de sociedad: solo si corresponde a uno de estos tipos sociales. Si quiero constituir algo distinto, ahí tendré una figura distinta según el caso, pero no tendrá personalidad jurídica. Consiguientemente, deben cumplirse necesariamente los elementos esenciales particulares de cada tipo social.: En la constitución de la sociedad, en el estatuto, se deben respetar tanto los elementos esenciales generales como los particulares. No se trata solamente de elegir el nombre de la sociedad, sino que respetar los mínimos fundamentales de cada tipo de sociedad. Si hay un vicio, defecto, deficiencia o irregularidad en el origen de acto o contrato, hay un problema de nulidad del acto. Cuando estos problemas o inobservancias de estos elementos se producen en una reforma es distinto, afecta a la reforma y no a la sociedad en sí. - Ciertas sociedades sujetas a normas particulares, leyes especiales u objeto único: NO son tipos sociales distintos de los anteriores. Hay una serie de sociedades reguladas por leyes especiales, con sus propias particularidades. No obstante, todas esas sociedades corresponden a estos tipos de sociedades, pero con ciertas variaciones, requisitos especiales o particularidades. No son tipos sociales distintos. Distinguir “sociedad” de ciertas instituciones o figuras jurídicas Hay una serie de instituciones y figuras jurídicas en nuestro derecho, tales como la EIRL, las cooperativas (personas jurídicas “sin fines de lucro”; por ejemplo, Colun), fundaciones, corporaciones, asociaciones gremiales, sociedad conyugal (es una comunidad conyugal), sociedad legal minera (su origen no es contractual, es una comunidad sobre concesión minera), etc., que no son sociedades propiamente tales. vii. - e) ¿Aplicación de todos y cada uno de los elementos esenciales especiales de la sociedad a la EIRL? Sí, salvo dos casos obvios: i) y v): La pluralidad de socios NO. La EIRL es unipersonal Obligación de efectuar un aporte: ¿tendrá que efectuar un aporte el empresario titular de una EIRL? SÍ (aunque sea un poco). Participación en la utilidad: ¿distribuirá utilidades la EIRL al constituyente de la EIRL? SÍ, para eso la constituye en su inicio. Participación en la perdida: si se llega a disolver la EIRL y por tanto todos los activos hay que destinarlos a los acreedores, ¿tiene derecho a repartición de utilidades el titular de EIRL, lo tiene garantizado? NO. Está expuesto a ese riesgo. Affectio Societatis: NO. Obviamente no puede haber affectio societatis donde hay una Entidad Jurídica Unipersonal (sólo hay una persona que la conforma). Tipicidad: la EIRL está reconocida en la ley que fija sus cuadros mínimos. Inobservancia de Elementos Esenciales No existe una regulación orgánica que trate el tema de manera clara y esquematizada. Hay regulaciones dispersas entre el C. Com, CC, Ley de Vicios Formales y Saneamientos, etc. Ante la inobservancia de elementos esenciales hay una respuesta bien abierta, no casuística. Ausencia de regulación orgánica y sistematizada i. Distinciones necesarias en inobservancia cometida: es muy distinto que ocurra inobservancia de elementos esenciales generales (voluntad, objeto, causa y capacidad si es persona natural) v/s los elementos especiales de la sociedad v/s elementos particulares de la sociedad. - Elementos esenciales: generales vs. especiales de sociedad (o EIRL) vs. particulares de tipo social (o de EIRL) - Inobservancia de mera solemnidad (elemento esencial general de voluntad): la voluntad, en materia societaria, es solemne. Cuando la inobservancia tiene lugar respecto a esa solemnidad, hay normas especiales. - Inobservancia en constitución vs. modificación/disolución: los efectos son distintos. Una cosa es el defecto en el origen y otra en la reforma. ii. Distinciones necesarias en efectos de inobservancia: - ¿Afecta el acto jurídico como un todo? ¿o solo la cláusula o aspecto sobre el cual recae la inobservancia o, según el caso, sólo al socio o accionista involucrado? Hay que considerar si esa inobservancia va a terminar en inexistencia, nulidad o conversión de acto (total o parcial, según la distinción precedente). De ser nulidad: ¿produce efecto retroactivo? Depende del caso ¿Efectos en terceros? Esto, aunque sea inexistente la sociedad u opere con efecto retroactivo. - Lunes 2 de octubre f) Personalidad Jurídica de Sociedades (e EIRL): i. Nociones Generales: - Concepto y alcance de “persona jurídica” en general: art. 545 C.C.. Sin embargo, no se hace referencia a las sociedades. Se puede agregar que la persona juridica es sujeto de responsabilidad legal. - Reconocimiento legal de la personalidad jurídica para toda clase de sociedades: art. 2053 inc. 2° C.C. (sumado a art. 1° LSA, art. 424 inc. 1° C. Com. y art. 2° Ley EIRL para S.A., SpA y EIRL, respectivamente). ii. Atributos de la Personalidad Jurídica de Sociedades (y EIRLs): - Nombre: Finalidad: poder distinguir la persona jurídica y preservar su individualidad, como ente único y distinto de otro. Permite darle identidad propia a la sociedad. Término genérico “nombre”. Otras alternativas: para sociedades en general, “firma social”, y para sociedades de personas, “razón social”. Por su rol clave de identificacion, cualquiera sea el tipo de sociedad, el nombre es mención esencial ineludible (mencion que no puede suplir la ley) en estatutos o pacto social. No puede nacer una sociedad o EIRL sin un nombre. El nombre tiene algunas exigencias particulares del nombre de cada tipo social (y de la EIRL). Eventual riesgo de confusión del nombre de una sociedad (o EIRL) con el nombre de otras sociedades (alternativas disponibles): En general, no es una situacion que genere problemas. En la practica, que dos sociedades tengan el nombre identico o similar no tiene mayores repercusiones, el problema radica cuando el nombre de la sociedad tiene cierto nivel de reputacion y conocimiento en el mercado. El problema se da cuando el nombre de esa sociedad ya tiene un cierto nivel de reputacion/reconocimiento en el mercado. Puede ocurrir que otra sociedad se constituya con un nombre identico o muy similar lo que puede geenrar confusion. Entonces, tenemos dos sociedades (una de alta reputacion y otra de negocio ilicito) con el mismo nombre; obviamente generará conflictos. Deficiencia de legislación chilena. En otros ordnamientos existe un sistema que permite verificar si existe una sociedad con el mismo nombre, entonces, se sabe que si se constituye una sociedad con ese mismo nombre rebotará; pero esto no existe en Chile. Por lo que se puede dar el caso de repeticion de nombres en sociedades. Normas que regulan esto: Hay normas para S.A. o SpA afectada por nombre idéntico o semejante de otra sociedad (cualquiera fue el tipo social de esta última): art. 8 inc. 2° LSA y art. 432 C.Com., respectivamente. Se puede demandar el cambio de nombre de esa sociedad. No hay un tiempo limitado regulado por ley para alegar el cambio de nombre, aplican las reglas generales de prescripción y de responsabilidad extracontractual (4 años). Primacía de la “antigüedad” de cada uno de los nombres en conflicto. ¡No confundirse! No se trata de quien se constituyo primero. No se trata de que prima la sociedad mas antigua, prima el nombre más antiguo. SRL o EIRL afectada por nombre idéntico o semejante de otra sociedad (cualquiera fue el tipo social de esta última): criterios generales sobre la naturaleza y alcances de la personalidad jurídica de toda sociedad. Como una protección inherente a la persona jurídica, se puede demandar igualmente el cambio de nombre (esto es simplemente bajo criterios generales, aunque no existe legislación que lo respalde). Primacía de la “antigüedad” de cada uno de los nombres en conflicto. Aplica exactamente lo mismo de S.A. o SpA. Solamente hay una diferencia en la demanda de cambio de nombre entre una S.A./SpA o SRL/EIRL. Art. 8 Ley S.A.: Eventualmente, tambien se puede demandar el cambio de nombre bajo la Ley de Competencia Desleal (por ej., art. 4° letra a). Incluso puede que sea más conveniente, en virtud del aprovechamiento de reputación de nombre ajeno (en subsidio). Defender el nombre bajo criterios societarios. ¿Y una eventual confusión del nombre de una sociedad con el nombre ya no de otras societarias, sino que de otras personas jurídicas (por ej., una EIRL, una cooperativa, etc.) ?: en general, la confusión del nombre de una sociedad, de una EIRL con otra persona jurídica (sea sociedad, entidad sin fines de lucro, corporativa, fundación, asociación, etc.). Bajo ciertos criterios generales, será posible demandar el cambio de nombre y eventualmente, bajo la Ley de Competencia Desleal si se dan ciertos supuestos (aplicación de criterios generales antes indicados e incluso, de ser el caso, Ley de Competencia Desleal). Distinguir de otras denominaciones que no constituyen nombre propiamente tal de una sociedad o EIRL: Nombres de fantasía y siglas: denominaciones, abreviaturas o expresiones con una connotación más bien de tipo comercial. Algunas veces el nombre puede no ser tan vendedor o marquetero. En este caso, el estatuto establece que puede usarse el nombre de fantasía. Son igualmente incorporadas en estatutos o pacto social. Ocurre que el nombre de la sociedad que da la identidad propiamente tal puede ser no muy comercial, o es un termino complicado. El nombre de fantasía estará en los estatutos de la sociedad expresamente. Se agrega una abreviacion que permita facilitar la denominacion de la sociedad. Ahora, claramente ante contratos ante terceros estará el nombre de la sociedad y no su abreviacion. Pueden haber múltiples nombres de fantasía. Por ejemplo, compañía manufacturera de nombres o cartones; CMPC – LATAM. Este último es su nombre de fantasía. Son igualmente incorporadas en estatutos o pacto social. Son nombres que permiten facilitar la identificación de esa sociedad. Normalmente, en actos formales jurídicos (contratos, juicios, etc.), irá el nombre completo. Reconocimiento: S.A./SpA (art. 6° inc. 2° RSA)4; SRL y EIRLs (costumbre y formulario de régimen simplificado viene un subcampo donde se incorpora el nombre de fantasía) 4 Marcas comerciales: distinguen meros productos o servicios (art. 19° Ley de Propiedad Industrial). En términos tales de permitir su vinculación a quien los ofrezca en el mercado. Por ejemplo, tenemos la sociedad CENCOSUD quien opera supermercados (JUMBO = servicio que presta, la marca comercial). Cada marca tendrá un producto distinto, con distintos nombres. Esto es para proteger o dsitinguir ciertos servicios respecto de otros. Pero tambien puede darse que el nombre de la sociedad o su nombre de fantasía esté registrado como marca pero perfectamente pueden ser cosas distintas. El nombre de la sociedad con las respectivas marcas se rigen por distintos “carriles”: la ley de propiedad industrial. Nombres de dominio: identifican determinadas herramientas disponibles en Internet, en términos tales de permitir su vinculación a quien los administra. Por ejemplo, en Chile, blablabla.cl Art. 424 inc. 2º C.Com: norma que permite aplicar supletoriamente Ley S.A. a SpA - No tiene por que haber identidad entre el nombre de la sociedad, las marcas de sus productos o servicios y sus nombres de dominio. Protección adicional del nombre de una sociedad o EIRL: inscripción como marca comercial y como nombre de dominio. Si alguein se esta aprovechando de la buena repiutacion de una sociedad, sea adoptando su nombre, adoptando su marca, etc. habrán argumentos que sostengan algun tipo de defensa (aprovechamiento de reputacion ajena o simplemente confusion que s epued eproducir entre el nombre de una sociedad y la marca/producto de otra sociedad o su nombre de dominio. Domicilio (como atributo de la personalidad jurídica de la sociedad) Se tiene un concepto de domicilio como atributo de la persona juridica de la sociedad pero tiene un alcance distinto al del CC. Finalidad de domicilio social: depende del régimen a que se sujeta la sociedad (o EIRL) (régimen general vs. régimen simplificado). Cuando se trata de una sociedad sujeta al regimen general (escrita en papel): el domicilio de la sociedad no corresponde a una direccion (aunque puede ser igual) sino que a una ubicación geografica que permita identificar el Registro de Comercio pertinente al que pertenece. Entonces, si se tiene el domicilio en Santiago, se trata del Registro de Comercio de Santiago. Es cualquier ubicación geográfica que me permita identificar el Registro de Comercio pertinente. Ahora, en el regimen simplificado sí me piden tener una dirección específica. Simplemente para tener una referencia. Puede ser el domicilio de alguien que está constituyendo la sociedad, luego se puede cambiar. ¿Mención esencial de estatutos o pacto social?: nuevamente, depende del régimen aplicable a la sociedad o (EIRL) (régimen general). Si es regimen general: hay una norma supletoria. Si es regimen simplificado: es una mención esencial. El formulario no deja avanzar si no se llena ese campo. Respecto de las sociedades virtuales, sea que se constituyan bajo regimen general o simplificado, tambien deben tener un domicilio social. Distinguir de otros “domicilios”: o Sede real y efectiva; sede u oficina principal; sucursales; domicilio civil (art. 62 C.C.); domicilio “tributario” (exigido por CT y en régimen simplificado), etc.: corresponden o dependen de direcciones o ubicaciones precisas. Esto, para determinación del SII. o Domicilio para efectos de determinar competencia de tribunal ante quien se demanda a una persona jurídica: art. 142 COT. o Domicilio convencional (art. 69 C.C.): domicilio ad hoc fijado en contrato para efectos extrajudicial y judiciales, convencional, etc., Se refiere a un domicilio particular para efecto del contrato. o Estos domicilios pueden coincidir o no entre sí y/o con el domicilio social. Miércoles 4 de octubre - Patrimonio: Separación patrimonial de Sociedad/EIRL: Respecto a patrimonio de sus socios/su titular (EIRL): Las sociedades y EIRL disponen de un patrimonio propio distinto de los socios, accionistas o titular (EIRL). Respecto a patrimonio de fililales (grupo empresarial) y otras sociedades o entidades en que participe: También, una Sociedad o EIRL puede participar en otras sociedades, vale decir, puede tener filiales, participaciones minoritarias o ser miembro de una asociación gremial. Concepto de patrimonio civil: ¿comprende “bienes” “intangibles”?: Si uno toma un concepto amplio de patrimonio, no solamente en el patrimonio se encuentran los bienes y las obligaciones, sino que también habrán otros elementos que no corresponden a la noción de bienes dictado por el derecho común. Hay ciertos elementos blandos o intangibles que también forman parte del patrimonio. Otra cosa es que no tenga un bien susceptible de ser objeto de dominio o disposición. Entre estos bienes se encuentran, por ejemplo, el prestigio, la fama, el buen nombre de la sociedad, la experiencia de la empresa, buena clientela, buenas bases de datos, etc. Así, bajo el concepto de elementos intangibles, la empresa no se valoriza por sus bienes por sí mismos considerados, sino porque tiene algo más que la sumatoria de sus bienes. Alcances prácticos de titularidad de patrimonio propio por sociedad o EIRL: Puede que una cantidad de socios, accionistas o titular constituya una sociedad o EIRL, la cual, a su vez, puede tener otra sociedad (es) filiales o “aguas abajo”, fundaciones o corporaciones. Cada una de estas tiene su propio patrimonio, personalidad jurídica, rut, etc. ¿Contra quién podrá dirigirse el acreedor? ¿Contra quién ejerce su derecho de prenda general? El derecho de prenda general de los acreedores de la sociedad principal recae sobre la misma sociedad principal o EIRL. Los acreedores pueden dirigir sus acciones contra la sociedad o EIRL y sus bienes. ¿Pueden ejercer el derecho de prenda sobre los socios, accionistas o titular o sobre las sociedades filiales? NO. El derecho de prenda general recae sobre el deudor, que es la sociedad o EIRL principal, no el socio o accionistas o titular de EIRL, tampoco las filiales de la sociedad principal. Cada uno tiene su propio patrimonio, obligaciones y acreedores. De esta misma manera, los acreedores de cada uno de los socios, accionistas o titular de la sociedad o EIRL pueden hacer efectivo su derecho de prenda general sobre el patrimonio del socio deudor, accionista deudor o titular deudor. No pueden ejercer sus acciones en la sociedad o EIRL principal ni sus filiales. Por último, los acreedores de las filiales o sociedades “aguas abajo” ejercerán su derecho de prenda general contra el patrimonio de su deudor, es decir, la sociedad (es) filiales. No obstante lo dicho precedentemente, hay excepciones (Derecho común) (i) (ii) (iii) Constitución como garante: la sociedad se puede constituir como garante de las otras sociedades (caucionar o garantizar obligaciones de un tercero). Fraude pauliano mediante la acción pauliana para dejar sin efecto el aporte en dominio. Abuso de la personalidad jurídica mediante el levantamiento del velo corporativo. Casos expresamente regulados en materia de EIRL. Hay ciertos supuestos en las cuales el titular de la EIRL responde con su patrimonio personal de las obligaciones de la EIRL. Corresponde a ciertas situaciones irregulares en las cuales la ley enfrenta el aprovechamiento de la personalidad jurídica, en virtud del cual el titular debe responder con su propio patrimonio. Situaciones más cuestionables o irregulares realizadas por el titular. Otro caso son las sociedades colectivas o comandita. Por ley los socios de una sociedad colectiva responden de las obligaciones de la sociedad. Por su parte, bienes personales de socio/titular quedan excluidos del derecho de prenda general de acreedores de sociedad/EIRL. Exclusión comprende los bienes personales de un socio/titular “derivados” precisamente de su calidad de socio/titular de dicha sociedad/EIRL: Excepciones: Socios de sociedades colectivas y socio gestor de sociedad en comandita EIRL: supuesto de las letras a, c, d y e del art. 12 Ley EIRL Derecho común. Y por su parte, bienes personales de filiales, sociedades y demás entidades en que participe una sociedad/EIRL quedan excluidos del derecho de prenda general de acreedores de dicha sociedad/EIRL. Exclusión comprende aquellos bienes aportados por dicha sociedad/EIRL a aquéllas. Pero no excluye los bienes de dicha sociedad/EIRL “derivados” precisamente de su participación en aquéllas Excepciones: derecho común Patrimonio contable o financiero: profesor lo va a saltar por el momento. Valorización de activo, pasivo exigible y pasivo no exigible Exclusión en general de “intangibles”: no son cuantificables (en principio) Criterios contables o financieros aplicables a valorización: IFRS (norma contable o financiera predominante a esta fecha) Sistema de doble columna: Activo = Pasivo exigible + Pasivo no exigible Patrimonio “neto”: activo – pasivo exigible Calificación de capital y utilidades no distribuidas dentro de patrimonio contable o financiero: Pasivos no exigibles (aun….). Capital y utilidades no tienen correlación con “caja” - Capacidad Concepto: Noción de “capacidad” aplicable a personas jurídicas es más limitada que en personas naturales. Respecto de las personas naturales, todos tenemos capacidad de goce, mas no de ejercicio. En las personas jurídicas no funciona tan así. La persona jurídica no nace con la capacidad de goce ilimitada que goza la persona natural. La persona jurídica tiene un marco que limita esa capacidad. Limitaciones generales y especiales a “capacidad” de sociedad/EIRL: Remitirse a lo dicho en “objeto” como elemento general de sociedad (o EIRL) : Hay ciertas limitaciones generales y otras especiales para el desarrollo de ciertas actividades (algunas reservadas para el Estado, entre otros). Limitación específica de “capacidad” de sociedad/EIRL según su objeto social: o ¿Extensión del objeto social (o de EIRL)? Alcance del objeto: no queda restringido a su tenor literal. El objeto que se va a ver en los estatutos de la sociedad o EIRL va a acotar bastante el ámbito de actuación de la sociedad o EIRL respectiva en la práctica. En términos generales, el tenor literal del objeto no restringe lo que verdaderamente puede realizar la sociedad. Todos aquellos actos y contratos que son necesarios o conducentes para la realización de las actividades por supuesto que se puede realizar. Todos aquellos actos o contratos que se relacionan directa o indirectamente o que tienden al desarrollo del objeto social quedan comprendidos en el objeto de la sociedad. Por ejemplo, si el objeto de una sociedad es la frabricación de elementos lacteos, por suspuesto que tambien se comprenden otras actividades dentro de esto, tales como abrir una cuenta corriente, comprar productos necesarios, contratar personal, etc. o ¿Efectos de actos y contratos en exceso de objeto social (o de EIRL)?: ¿Qué pasa con los actos o contratos que se celebran en exceso del objeto de la sociedad o EIRL? Primero se aplica el principio de especialidad: Norma especial en ciertos casos: EIRL (art. 12 letra a de Ley EIRL): responsabilidad personal de titular. Así, se hace responsable de esos actos al titular de la EIRL. Se quiebra la línea divisoria entre el patrimonio del titular y el patrimonio de la EIRL. SRL: normas particulares de C.C. y C.Com. (inoponibilidad de acto o contrato/obligación de SRL por beneficio obtenido), de alcance más amplio o restrictivo según interpretación. En definitiva, lo que consagran las normas es la inoponibilidad del acto o contrato respectivo, pero por supuesto que si la sociedad alega la inoponibilidad, si obtuvo un beneficio tendrá que responder por el monto hasta el beneficio obtenido, en base al enriquecimiento sin causa. S.A./SpA: ausencia de norma especial que regule este caso (más allá de la norma residual del art. 133 LSA). Criterios generales aplicables a todos los anteriores (salvo norma especial). Hay 2 posturas: i. ii. iii. Deben considerarse además las limitaciones “personales” del apoderado específico que actúa por sociedad (o EIRL) derivadas del alcance de las facultades, poderes o atribuciones que se le han conferido?. Por ejemplo, mandatario o factor de comercio. o - ¿Nulidad (doctrina de ultra vires, o sea que va más allá de sus fuerzas. Aquellos actos o contratos que exceden los poderes que tiene un determinado ente) o mera inoponibilidad de acto o contrato? (si es inoponible, quiere decir que es ratificable, expresa o tácitamente). En cualquier caso, genera igualmente obligación para sociedad/EIRL por beneficio obtenido (principio de enriquecimiento sin causa). El profesor se rige más por la inoponibilidad, sin perjuicio de que el profesor Gaspar puede tener otra posición (nulidad), ya que la S.A. tiene una norma especial (art. 40 Ley S.A.) sobre atribuciones de directorio. Indemnización de perjuicios contra administradores. Eventualmente, incluso podría haber una configuración de tipos penales. ¿Efectos de actuaciones en exceso de facultades (pero dentro de objeto)? SRL: normas particulares de C.C. y C.Com. (inoponibilidad de acto o contrato/obligación de SRL por beneficio obtenido), de alcance amplio o restrictivo según interpretación. En estos casos en que el mandatario excede sus facultades, la inoponibilidad está fuera de discusión. EIRL: rigen criterios de SRL comercial (art. 18 Ley EIRL). S.A./SpA: ausencia de norma especial. Criterio general aplicable a todos los anteriores (salvo norma especial): mandatario que obra en exceso inoponibilidad de acto o contrato, pero genera igualmente obligación para sociedad/EIRL por beneficio obtenido (principio de enriquecimiento sin causa). Nacionalidad: (minuta profesor Herrera IMPRESA) ¿Atributo aplicable a personas jurídicas? (Art. 10 C.P.R.) Interesa en realidad la lex societatis aplicable: o Criterio de determinación: principio de territorialidad (art. 14 C.C.: lex societatis del territorio de constitución). Objetividad y certeza. o ¿Aplicación en régimen simplificado? ¿Y podría constituirse una sociedad fuera de territorio chileno (SRL, S.A. o SpA) con sujeción a lex societatis chilena? Art. 94 y ss. Reglamento Consular. Reconocimiento a sociedades constituidas fuera de territorio nacional: Pueden actuar en Chile conforme a su propia lex societatis (principio de territorialidad inverso; art. 32 Cod. Bustamante; art. 19 N°2, N°15, N°21 y N°22 C.P.R.; normas nacionales que las reconocen expresamente, etc.) Determinación excepcional de “nacionalidad” de una sociedad para ciertos efectos no societarios (es decir, sin afectar su lex societatis) Miércoles 11 de octubre UNIDAD II: SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA (y EIRL) a. Sociedades de Personas Especificamente, SRL ya que es la más utilizada. Caracterización: Unidad I. Mencionaremos las particularidades que correspondan para la SRL pero abarcando de materia general lo visto en la Unidad 1. Parte final de la unidad 1 el profesor define qué son las sociedades de personas. ¿EIRL?: al hablar de sociedades de personas, la EIRL queda afuera más alla de ciertas similitudes y aspectos en comun. La EIRL no es sociedad. b. Terminología: i. “Socio” EIRL: titular, empresario, constituyente, etc. ii. “Participación Social”, “Derechos Sociales”, “Interés”, “¿Cuota?” EIRL: “Titularidad”: el titular es simplemente titular. No tiene derechos sociales (como un bien juridico que pertenece al socio), ni acciones. Acá se da una situacion que está silenciada en la EIRL. Se llama simplemente la “titularidad” concedida al titular o constituyente de una EIRL. iii. “Contrato Social” o “Pacto Social” (¿”Estatuto”?) Contrato o Pacto Social: Documento que contiene aquellas menciones minimas respecto a la sociedad. El Estatuto es más bien un termino para las sociedades de capital. EIRL: “Estatuto”. c) Normativa Aplicable a SRL (Lex Societatis) y EIRL: i. Consideraciones Generales respecto de SRL: - Rol de C.C. (art. 2053 y ss.): o Contiene la normativa básica y común aplicable en general a todo tipo de sociedades o Contiene la normativa de sociedades colectivas civiles: es la normativa supletoria aplicable en general a todo tipo de sociedades de personas. Para SRL, o incluso, para EIRL se puede aplicar las normas supletorias del Código Civil. - Autonomía de la voluntad de contrato social de SRL: mayor parte de la normativa aplicable es supletoria. o Es mucho mayor que en materia de S.A. donde la autonomía de la voluntad/libertad contractual es imperativa y más relevante. o Podría estar “a la par” con la SpA. o En general, parte de las normas son supletorias. En primer lugar, se atiende a lo establecido por los socios en el pacto o contrato social y luego a normas supletorias. La mayor parte de la normativa aplicable a sociedades de personas es mas bien de carácter supletorio, o de normas dispositivas (las partes pueden disponer y solo rigen en silencio de las partes). ii. En lo relativo a Solemnidades de Constitución, Modificación y Disolución de SRL: - Sea SRL Civil o Mercantil: en este punto en específico, las SRL Mercantiles o Civiles son IGUALES. La SRL sea civil o mercantil, son solemnes y sus solemnidades son las mismas para una y otra. Lo unico que cambia, es la forma en la que se constituyen -si una sociedad se constituye bajo regimen general (en papel, notarial) o si se constituye bajo regimen simplificado (internet)-. o Régimen general: arts. 2° y 3° Ley SRL y arts. 350 y ss. C.Com. o Régimen simplificado: Ley N°20.659 y su Reglamento iii. En lo relativo al Fondo de SRL: en cuanto al derecho sustantivo de fondo que rige para la SRL se debe distinguir si es Civil o Mercantil. Sea civil o mercantil, hay una ley especial. La Ley SRL (Ley 3.918; es sumamente acotada, contiene tan solo 4 articulos). Básicamente, esta Ley marca la diferencia con la Sociedad Colectiva. En defecto de esta ley cobra relevancia si la SRL es civil o mercantil, y en consecuencia, a donde nos dirigimos. - Ley SRL: sea SRL Civil o Mercantil - En defecto de Ley SRL (art. 4° inc. segundo y art. 1° Ley SRL): o SRL Mercantil: sea porque es mercantil por su objeto, o porque ha sido mercantilizada tacitamente, rigen: Normas de sociedad colectiva mercantil (art. 349 a art. 418 C.Com.): habrán cosas que obviamente no estarán comprendidas dentro de estos artículos, NO se restringen unicamente a estos articulos. Por ejemplo, el art. 370 del C.Com que establece la responsabilidad solidaria de los socios ante las obligaciones de la sociedad, esta regla NO aplica para la SRL ya que tiene responsabilidad limitada.; salvo aquellas contradictorias/incompatibles con la Ley SRL. ¿Se incluyen las normas especiales sobre prescripción de los arts. 419 a 423 C.Com.?: el profesor simplemente lo deja enunciado. Remisión expresa en ciertos casos a normas de sociedad colectiva civil (por ej., art. 407 C.Com. causales de disolución): las normas de la Sociedad Colectiva Mercantil nos dicen que en silencio de regulación de ciertas materias nos remiten a las normas de la Sociedad Colectiva Civil que están en el C. Civil. Costumbre del art. 4° C.Com.: al ser sociedad mercantil, en silencio de la ley, se aplica la costumbre del art. 4º C.Com Normas especiales de contratos y obligaciones mercantiles (arts. 110 y ss. C.Com.): estas normas pueden ser bastantes relevantes en contratos mercantiles (lo que incluye la SRL mercantil). En defecto de la legislación comercial (incluyendo la costumbre), debemos atender a lo que dice el Derecho Civil, esta remisión al Derecho Civil (sea en la materia que sea), dicha remisión supletoria general está establecida en el art. 2 C.Com y 96 C.Com reiterado. Aplicación supletoria general de normas de sociedad colectiva civil (arts. 2 y 96 C.Com.) Prescripción extintiva residual del art. 822 C.Com. Entonces tenemos: o o o o o o - Ley SRL C.Com (normas de sociedad colectiva mercantil) C. Civil (normas de sociedad colectiva civil) Legislación mercantil en general (costumbre) Sociedad Colectiva Civil en defecto de legislación mercantil SRL Civil: en defecto de la Ley SRL, rigen las normas de sociedad colectiva civil. Sin embargo, el 90% de las SRL son mercantiles. Las SRL civiles corresponden a las “puntas de la cadena” actividad extractiva pura y dura. Lo que queda en SRL Civil es poco. Normativa básica y común del C.C. aplicable en general a todo tipo de sociedades iii. En lo relativo a Solemnidades de Constitución, Modificación y Disolución de EIRL: - En especifico, en cuanto a las solemnidades de constitucion de EIRL: Régimen general (constitucion de papel): la misma Ley EIRL rige el regimen general de constitucion. - Régimen simplificado: Ley N°20.659 y su Reglamento (de la ley de empresas en un día). iv. En lo relativo al Fondo de EIRL: - La Ley de fondo es la Ley EIRL. No es relevante la calificacion de mercantil o civil, porque las EIRL son SIEMPRE mercantiles. Obviamente, esta ley no agota todo. - En defecto de Ley EIRL (art. 18 inc. Ley EIRL): expresamente, la Ley EIRL dice que en defecto de esta ley rigen las disposiciones legales de la SRL mercantiles. o Rigen disposiciones legales aplicables a SRL mercantiles. Todo lo visto en SRL mercantiles se trasladan a EIRL pero ojo, obviamente hay normas en materia de Sociedades colectivas mercantiles que son aplicables a SRL (como la exclusion del socio incumplidor de efectuar un aporte) que NO aplican a EIRL (al existir dichas remisiones, se refiere a lo que es compatible a la EIRL). o ¿Extensión de lo anterior? Entonces tenemos: o o o o o Ley EIRL En defecto, Ley SRL En defecto de Ley SRL, normas de la sociedad colectiva mercantil En defecto, la legislacion mercantil general (costumbre del art. 4 C. Com; y también la costumbre porque las EIRL siempre son mercantiles y por tanto, también se le puede hacer aplicable la costumbre del art. 4º) En defecto, las normas de la sociedad colectiva civil. d) Concepto de sociedad: art. 2053 inc. 1° y 2° C.C. Repetición de lo dicho en U1. i. Plenamente aplicable a SRL ii. EIRL: acto unilateral (ni contrato ni potencialidad de sociedad) iii. Contrato SRL/acto unilateral EIRL: crea al mismo tiempo a un tercero ajeno al contrato/acto y con personalidad jurídica iv. Contrato SRL/acto unilateral EIRL con particularidad: genera derechos y obligaciones entre sus partes/ejecutor, por un lado, y un tercero, por el otro. e) Elementos Esenciales Generales (requisitos de existencia y validez): i. Voluntad/consentimiento - Capacidad: hay algo propio de las SRL y en especial de las Sociedades de personas mercantiles. o SRL mercantil y EIRL: requieren capacidad de ejercicio por parte de socios/titular (art. 349 inc. primero C.Com.). De todos y cada uno de los socios/titular que la constituyen DEBEN TENER CAPACIDAD DE EJERCICIO. La ausencia de la capacidad de ejercicio NO PUEDE estar suplida por un representante (en el caso de incapacidad relavtiva), el derecho comercial es más severo en este sentido. o Menor adulto: puede formar parte de una SRL mercantil o constituir una EIRL con autorización de la justicia ordinaria (art. 349 inc. segundo y tercero C.Com.). - Solemnidades: Ver normativa mencionada previamente ii. Objeto - Actividad: Unidad I - Mencion esencial de todo contrato o pacto social de una SRL, pudiendo ser multiple (art. 352 Nº5 C.Com). Sea que uno se acoga el regimen general o simplificado, las normas de fondo son las mismas. - Distinguir de giro: Unidad I. Recordar que el giro son aquellas actividades que efectivamente realiza la sociedad. Dichas actividades se deben registrar en el SII. Ahora bien, puede suceder que yo inscriba ciertas actividades en el registro de SII, (que necesarimente estaran dentro del marco de la sociedad), pero en la practica puede pasar que lo que efectivamente se hace, es el giro. Relevancia de distincion para prohibicion de competir (art. 404 Nº4 y art. 405 C.Com). La prohibición de competir no respecto del objeto teorico que tiene la sociedad en su pacto o estatuto social; sino que dicha prohibicion de competencia rege respecto de las actividades que efectivamente lleva a cabo la sociedad (es decir, el giro). - Objeto determinado: Grado menor de exigencia que en la S.A. No se exige la especificidad del art. 4 Nº3 Ley S.A. Hay tenue grado de mayor especificacion en el caso de las S.A. ¿Puede incluso llegar a ser indeterminado (art. 404 N°4 C.Com.)? NO. No es posible afirmar que el objeto de una sociedad quede indeterminado o “abierto” a partir de lo que dice el art. 404 Nº4 C.Com. - Lícito: Unidad I Art. 2° inc. segundo Ley SRL: no es la única actividad prohibida para las SRL. En ese entonces, solo se prohibía la actividad bancaria (la ley es de 1923). - Diferencia con objeto del derecho civil: Unidad I - Causa final: Unidad I - Lícita: Unidad I iii. Causa f) i. Elementos Esenciales Especiales Pluralidad de socios - Fundamento: Unidad I - Toda clase de personas: Unidad I - Ausencia sobreviniente de pluralidad de socios: o Causales comunes con sociedades de capital o Causales propias de sociedades de personas. Por ejemplo, hay dos socios que son personas juridicas, uno absorve al otro vía fusión. Acá, se podría entender a la sociedad absorvida como “el fallecimiento” de esa persona juridica. Su “sucesor” pasa a ser la sociedad absorvente. Ahora, puede ser también que los socios buscaban precisamente ese objetivo (por razones tributarias, etc.). Uno de esos socios adquiere los derechos sociales del otro socio (adquiere su participacion social). En estas situaciones donde se da la ausencia sobreviniento de pluralidad de socios, se da un incumplimiento de un elemento esencial de la sociedad (pluralidad de socios), la consecuencia de esto, al ser una situacion sobreviniente, es causal de disolución. o o o Acarrea disolución, sin liquidación posterior: confusión patrimonial con “único socio” (“fusión impropia”). No puede perdurar una SRL con un único socio. Por lo tanto, ocurre que es algo que no puede subsistir a tal punto que se disuelve pero no corresponde entrar a liquidarla porque al liquidarse, conserva durante su liquidacion su personalidad juridica. Pero acá, se entiende que es tal la repugnancia del derecho societario al hecho de una sociedad con un unico socio que entonces, ni siquiera corresponde liquidarla societariamente porque esta implica un procedimiento bastante ordenado donde se mantiene la personalidad juridica. Acá se produce una confusion patrimonial entre el unico socio y una SRL; ese patrimonio no puede quedar en el aire. Al no haber sociedad, ¿Dónde queda radicado todo ese patrimonio? En el único socio, el pasa a ser el sucesor a titulo de disolucion poir reunion del 100% de los derechos sociales en un único socio esto es lo que en la practica se llama “fusión impropia”. Ese unico heredero pasa a ser el sucesor a titulo universal de la sociedad que en el algún momento pasa a ser el único socio de esta. Entonces, al hablar de sucesión a titulo universal tambien existe por acto entre vivos (fusión propia/impropia). No produce efectos ante terceros en tanto no se dé cuenta de ella (solemnidades de disolución). Si no se cumplen las solemnidades que le dan publicidad a estos eventos de ausencia sobreviniente de pluralidad de socios, para los terceros seguirá existiendo dicha sociedad como persona jurídica. Deben cumplirse dichas solemnidades de publicidad para que tenga efecto ante terceros. Alternativa disponible para evitar disolución: transformación en EIRL (art. 14 inc. primero Ley EIRL). Cuando se dan situaciones sobrevinientes, y sobre todo si son involuntarias, y no se quiere disolver la sociedad, la ley da la alternativa (que es la única forma de evitar que ocurra la disolucion). Esta alternativa es: transformar la sociedad en una EIRL para que ese único socio persona natural pueda continuar con la sociedad pero como EIRL. Así, se mantiene mi patrimonio personal respecto del patrimonio de la sociedad que ahora ya no es sociedad pero que mantiene su personalidad jurídica ahora en EIRL. Se transforma. ii. - Excepción: transformación en EIRL. Situación excepcional a la regla general. - ¿Genuinos socios?: Unidad I Obligación de los socios de efectuar un aporte - Fundamento normativo: Unidad I - Por la totalidad de los socios: Unidad I - Esencialidad de obligación; no de aporte: Unidad I - ¿Socios posteriores a constitución?: Unidad I - Tipos de aportes admisibles: aporte de capital y aporte de servicio. Siendo SRL es admisible el aporte de capital y de servicio. - Aporte de capital: o Tipos de aporte de capital Dinero (aporte de capital): Computa para el capital social (art. 352 N°4 C.Com.). Es una dimensión obligatoria del documento del capital social. ¿Es el tipo de aporte por defecto?: si nada se dice respecto del aporte (si es dinero, una especie, etc.) no hay norma supletoria a diferencia de lo que ocurre en la S.A. (para la S.A. si nada se dice se entiende que es dinero). Por lo mismo, al no haber norma supletoria que establezca por defecto un capital, hay que ser muy claro al establecerlo. ¿Reajustabilidad?: así como en materia de S.A. se establecen reglamentos de que la obligacion de efectuar un aporte se reajusta de acuerdo al valor de la UF, en la SRL no hay nada; se debe regular. No hay norma supletoria que venga en auxilio de estas materias. ¿Intereses?: no hay intereses. Por regla general, en derecho común, tenemos la mora. Pero fuera de ello, dentro del plazo de efectuar un capital, este se debe reajustar y regular en estas materias. En moneda distinta de “moneda de capital”: se puede tener un capital en una determinada moneda pero lo pago en una determinada moneda. La regulación basica que es el aporte de capital se DEBE REGULAR (el tipo de cambio, los intereses, los reajustes, el tipo de capital, etc.) porque aca se habla de una sociedad que viene de otra época y que gráficamente está pensada mas en un “club de amigos” que como una institución. Especies (aporte de capital): Computa para el capital social (art. 352 N°4 C.Com.) Valorización o avaluación (art. 352 N°4 C.Com.). La especie debe ser valorizada y avaluada. Pero a diferencia de la norma donde en principio, basicamente no requiero valorización. Acá, la valorización es unánime, de eso depende mi calidad de parte y cuanto valgo yo como socio. Porque esto maracará el peso relativo de mi aporte en calidad de socios, cuánto para ciertos efectos “ronco” yo en esta sociedad. Para eso, todas las partes deben estar de acuerdo. Si no hay acuerdo unanime, no puede efectuarse ese aporte. El socio NO es socio que se obliga a efectuar un aporte en especie que no está valorizada por unanimidad. El art. 352 Nº4 habla de la posibilidad de someter a un procedimiento posterior de evaluacion, lo que se podría entender como una forma de obligarse a efectuar un aporte en especie que no está valorizado (el no será socio, y el día que se haga esa valorización se debera dejar constancia de cuánto “pesa” ese socio y cuánto valen sus derechos sociales; esta posibilidad no existe y si existe, ese aportante no es socio hasta que se completa dicha valorización y se determina cuanto pesa el en la sociedad y por tanto cuanto pesan los demas, porque las sociedades funcionan respecto de porcentajes). Pero el profesor recalca que no se es socio mientras su obligación de efectuar un aporte en especie no esté valorizado de manera unanime. Dinero + Especies enterados y comprometidos: Conforman el capital social “estatutario” Mención esencial del contrato social, debiendo identificarse cada socio aportante del mismo (art. 352 N°4 C.Com.). Lunes 23 de octubre* (falté, tenía prueba) o Trabajo, servicio o industria: Deber general de colaboración de todos socios de sociedades de personas Colaboración particular de socio industrial: “servicio” permanente en favor de sociedad Debe constar en contrato social, necesariamente vinculado al respectivo socio aportante del mismo (art. 352 N°1 C.Com.) No es aporte de capital ni procede ser avaluado (no computa para el art. 352 N°4 C.Com.) - - No puede ser el único tipo de aporte de una SRL (necesariamente debe haber otro socio en calidad de capitalista: capital es esencial) Socio industrial puede además ser capitalista Derechos sociales y posición de socio capitalista: o Porcentaje de “derechos sociales” estrechamente vinculado a monto de aporte de capital o Contenido de “derechos sociales” de socio capitalista o Cedibles y transmisibles Derechos sociales y posición de socio industrial: o “Derechos sociales” vinculados a la mera calidad de socio o Contenido de “derechos sociales” de socio industrial o Personalísimos (expresión mayor de carácter intuitu personae) Miércoles 25 de octubre - ¿Plazo máximo o supletorio para enterar aportes de capital?. En materia de S.A. existen plazos, también en SpA. Sin embargo, en materia de SRL no se dice nada. o Inexistencia de plazo legal máximo o supletorio. Esto lo diferencia de la S.A. (art. 11, art. 24, 3 años, etc.). En la S.A. en cambio, hay plazo maximo y supletorio Esto debe estar en el pacto social de la SRL. Entonces, primero se está al pacto social. Dicho esto (hablando del plazo en el aporte del capital), ¿qué criterios habrá que considerar en ese plazo?, ¿los socios tendrán mucha libertad para pactar cualquier plazo? como plazo máximo, lo mejor es considerar 10 años. Pero OJO, si se pacta que la duración de una sociedad será por ejemplo de 5 años, no se puede pactar que el plazo para enterar un aporte sea posterior a dicho plazo. o En defecto de plazo: si la obligación no está sujeta a plazo (es decir, a modalidad), será pura y simple (de ejecución inmediata y sin ninguna limitación). Sin perjuicio de que se sujetan a las reglas del Derecho Común, siempre habrá un plazo tácito (art. 1494 C.C.) en la obligación (por ej., de tener que enterar un bien raíz, este deberá ser enterado una vez registrado en el Conservador de bienes raíces). SRL Civil: reglas generales SRL Mercantil: art. 378 C.Com. - Improcedencia de plazo para aporte de socio industrial: por la naturaleza de su aporte (servicio, trabajo, industria, etc.), no se le puede exigir un plazo. Se trata de un aporte de carácter permanente que sin perjuicio se puedan establecer ciertas salvedades, no es suceptible de apreciación de plazo. - Efectos de incumplimiento de obligación de aporte (capital o industria): acá, se debe matizar el carácter contractual de la SRL. o Consideraciones generales: improcedencia de resolución de contrato de sociedad (terminación del contrato, Derecho Civil resolución tácita de las obligaciones como modo de extinguirlas). Tratandose de una sociedad, no es procedente la resolución (la resolución implica retrotraer las partes a la situación inicial del contrato). Esto, porque hay terceros ajenos involucrados en la sociedad. Hay una persona jurídica cuya realidad no puede ser borrada. Pero además, un contrato desde el punto de vista de su forma de ejecución (instantanea/de tracto sucesivo) tampoco procede. En un contrato plurilateral: da lugar a derechos y obligaciones exigibles entre distintas partes (entre los socios entre sí, los socios con la sociedad y viceversa). Por tanto, el incumplimiento que se evrifique en una de ellas no tiene por qué repercutir en el cumplimiento de las demás obligaciones entre las partes. No se admite que la terminación del vinculo especifo o sus efectos derivados de alguna situación juridica (nulidad, vicios) que afecta a una parte particular, afecte a los demas vinculos que nacen de ese contrato tampoco es procedente la resolución “a raja tabla”. Siempre hay una preocupacion de resguardar a los terceros involucrados (terceros con quien se relaciona la persona juridica, y respecto de los demás terceros que se encuentran vinculados jurídicamente con otros terceros). o Legitimación activa: quién es el que decide la opción por la cual se van a ir, y obrará efectivamente como demandante. Esto no está definido en la ley. ¿SRLy/o socios? : La legitimada activa puede ser la misma sociedad. Por ejemplo, en el caso de exigir el cumplimiento forzado (el legitimado activo será la sociedad, la sociedad es el acreedor). De ser la SRL el legitimado activo, ¿es una decisión autónoma del administrador?: Independiente de quien sea el legitimado activo, la decisión descansa en los socios. Quienes quieren exigir el cumplimiento forzado de la obligación serán los socios de la sociedad. En caso de incumplimiento, la alternativa que se tome cualquiera sea el legitimado activo de demandar, la decisión pasará por los socios y no sólo del administrador (si fuese solo del administrador, podría haber conflcito de intereses con los socios en els entido de que el administrador). El legitimado activo (quien actuará como demandante) será la sociedad. Otra cosa es el caso del cumplimiento forzado, en donde el legitimado activo es la sociedad, pero el administrador no toma la decisión de manera autonoma, tiene que hacerlo por instrucción de los socios. De ser los socios los legitimados activos: ¿uno cualquiera de ellos? ¿mayoría de socios diligentes (art. 2054 C.C.)? ¿unanimidad de socios diligentes?: la decisión de como exigir el incumplimiento descansa en los socios. Ahora, para estas decisiones internas, al ser sociedad de personas, el profesor se inclina a pensar (en cirtud de 2054) que debe ser por mayoría numérica. La decisión para el cumplimiento forzado, deben ser la mayoría de los socios diligentes (para cumplimiento forzado: mayoría. Para disolución: no necesariamente). El profesor recomienda siempre pactar este tipo de situaciones previamente para evitar cualquier tipo de conflictos. o o SRL Civil: Cumplimiento forzado (reglas generales); no hay norma expresa que se refiera a esto. Causal de disolución (sí, art. 2101 C.C.); Con más indemnización de perjuicios (contemplada en art. 2083 C.C., acompañará el ejercicio de una de estas dos acciones por regla general) SRL Comercial: se contempla la exclusión. Cumplimiento forzado (art. 379 inc. primero C.Com.); o Causal de disolución (art. 407 C.Com. - art. 2101 C.C.); no requiere que el incumplimiento de la obligación haya sido por causa imputable. Causal de exclusión de socio “moroso” (art. 379 inc. primero C.Com.); acá, en principio, la imputabilidad es relevante. La mora supone imputabilidad. No es simplemente el retardo o el incumplimiento, cuando alguien es moroso es porque no solamente ha habido incumplimiento, sino porque ese incumplimiento es imputable (hay culpa o dolo). o Con más indemnización de perjuicios (art. 379 inc. segundo C.Com.). Y, además, si el socio incumplidor es socio industrial: sanción adicional (art. 406 C.Com.). o o 5 Entonces, para la exclusión, a menos que se regule previamente, debe tratarse de un socio moroso. La sanción adicional aplicada para el incumplimiento del socio industrial, el C.Com establece esta alternativa adicional en su 4065. Debemos calificar el incumplimiento: el socio industrial debe aplicar al incumplimiento de esta norma el tiempo necesario para cumplir con su aporte. Puede ser que, por su aporte, las características de la sociedad, etc., deba ser un socio industrial que esté 24/7 trabajando, pero puede ser que no. El tiempo o dedicación razonablemente exigible a ese socio industrial se determina casuísticamente. Art. 406. El socio industrial no podrá emprender negociación alguna que le distraiga de sus atenciones sociales so pena de perder las ganancias que hubiere adquirido hasta el momento de la violació n. o - Ahora, verificado ese incumplimiento: la ley establece una sanción para ese socio industrial incumplidor. “So pena de perder las ganancias que hubiere adquirido hasta el momento de la violación” debe restituir las utilidades que hubiese recibido hasta ese entonces. La ley es sumamente draconiana en este sentido. Una vez se determina el incumplimiento del socio industrial. Para el profesor es atentatoria al derecho de propiedad (inconstitucional); se puede alegar la violación de dicho derecho, por vía de inaplicabilidad constitucional (en el caso de tener que defender al socio industrial ante la sanción). Aumentos de capital (eventual ingreso de terceros o no) // Disminución de capital (eventual retiro de socio o no) // Incorporación o retiro de socio industrial: si el día de mañana hay modificaciones en la sociedad. o Requieren modificación de pacto social: al haber un cambio en las condiciones fundamentales de la sociedad, requieren modificacion del contrato o pacto social con todas las solemnidades que correspondan (formulario, escritura publica, unanimidad, etc.). o Aumento de capital comprometido por anticipado: art. 2° inc. primero Ley SRL6 o Aumento de capital forzado: art. 2087 C.C.7 Jueves 26 de octubre iii. Participación de todos los socios en (eventuales) utilidades (art. 2053 inc. 1° y art. 2055inc. 2° C.C.) - Lucro no asegurado: “riesgo” es de la esencia (art. 2086 C.C.) o Excepción (repartos sin utilidades): retiros a cuenta de futuras utilidades Justificación Ausencia de restricciones para su procedencia ¿Sólo si pacto social lo contempla? Art. 352 N°8 y 404 N°1 C. Com. vs. costumbre ¿Y si retiros efectuados exceden utilidad anual final?: ¿Rige el art. 4° inc. 2° Ley SRL en relación al derogado art. 455 C.Com. (hoy 19 inc. primero Ley S.A.? 6 Participación de “todos y cada uno” de los socios: Art. 2° Ley SRL.: Las sociedades con responsabilidad limitada, sean civiles o comerciales, se constituirán por escritura pública que contendrá, además de las enunciaciones que expresa el arti ́culo 352 del Código de Comercio, la declaració n de que la responsabilidad personal de los socios queda limitada a sus aportes o a la suma que a más de esto se indique. 7 Art. 2087 C.C.: A ningún socio, podrá exigirse aporte más considerable que aquel a que se haya obligado. Pero si por una mutación de circunstancias no pudiere obtenerse el objeto de la sociedad sin aumentar los aportes, el socio que no consienta en ello podrá retirarse, y deberá hacerlo si sus consocios lo exigen. - o Todos y cada uno de los socios “al momento” del pago o Socios que excepcionalmente no participan: Socios capitalistas que no han enterado aún su aporte: ¿participan tan solo a prorrata de lo enterado (art. 2068 C.C. y art. 362 C.Com.)? Sanción a socio industrial incumplidor en SRL Mercantil (art. 406 C.Com.) Sanción a socio renunciante de mala fe o intempestivo (art. 2111 inc. final y art. 2112 inc. final C.C.) Sanción a socio que se retira de hecho (art. 2113 C.C.) Proporción correspondiente a cada socio: o Consideraciones generales o Socios capitalistas (arts. 2066-2068 C.C. // arts. 382 C.Com.)
