Subido por JA Serna Castejón

MODELO Clausula Abusivas OPOSICION

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Ejecución Hipotecaria XXXXX
AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NºX
DE XXXX
D. XXXXX, Procuradora de los Tribunales, actuando en nombre y
representación de D. XXXXXX, bajo la dirección del Letrado DJUAN
ANTONIO SERNA CASTEJÓN, con nº de colegiado 5050 ICAMURCIA, y
representado por el Procurador que suscribe, tal y como acreditará en el
momento procesal oportuno, ante el Juzgado comparezco y, como mejor
proceda en derecho, respetuosamente,
DIGO:
Que, siguiendo las instrucciones de mi mandante, dentro del plazo
conferido por el Auto y el Decreto mencionados, vengo a personarme en
el procedimiento de ejecución en la representación que dejo invocada y
formular, en virtud de lo dispuesto en el artículo 695 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA por
cláusulas abusivas, con base en los siguientes HECHOS:
Primero. -Que, con fecha 02.07.2019, me ha sido notificado el Auto de
fecha 07 de Junio de 2019,a través del cual se da traslado de la demanda
de ejecución de préstamo con garantía hipotecaria efectuada frente las
personas físicas a las que represento, ejercitando su acción contra los
siguientes bienes inmuebles hipotecados:
1.- Vivienda inscrita en el Registro de la Propiedad Nº XXX de XXXX, al
tomo XXXX, libro XX, folio XXX, FINCA Nº XXX.
2.- Vivienda inscrita en el Registro de la Propiedad Nº X de XXXX, al tomo
XXX, libro XXX, folio XX, FINCA Nº XXXX
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En el propio Auto se acuerda despachar ejecución a favor del ejecutante
por la cantidad de XXXXX euros en concepto de principal, intereses
ordinarios y moratorios vencidos.
Segundo.- Que se observan cláusulas abusivas, como la cláusula de
gastosa cargo del prestatario (cláusula quinta, en la Página 32 y siguientes
del Documento Nº 2 aportado por el ejecutante), la cláusula de interés de
demora(cláusula sexta, en la Página 34 y 35 del DocumentoNº2 aportado
por el ejecutante), cláusula de vencimiento anticipado (cláusula sexta bis,
página 35 y siguientes del Documento Nº 2 aportado por el ejecutante).
Todo ello conforme a los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO:
A) PROCESALES
Conforme con la competencia, procedimiento y legitimación.
B) MATERIALES:
Fondo del asunto
-Nulidad de la cláusulas por error en el consentimiento: mi cliente fue
inducido al error, provocando un vicio en la formación del consentimiento.
Se entiende el error por concurrir los siguientes requisitos:
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1. Formación del consentimiento defectuosa: tal y como se acredita en los
emails intercambiados con personal de la entidad financiera de crédito, no
aclaran si el producto que ofrecen es firmado como avalistas o como
titulares
- Usando términos como “avalistas” que finalmente no lo son(dada la
renuncia a los beneficios de orden, preferencia y excusión).
- Resaltando las “bondades” del producto, y no señalando los perjuicios
que puede sufrir
-No permitiéndole informarse, facilitándole una copia con carácter previo
a la firma.
Todo ello contribuyó a confundir a mis clientes que firmaban como avalistas
y no como titulares.
Si todo lo expuesto con anterioridad ya es determinante de la nulidad
de la cláusula de afianzamiento personal, no lo es menos el hecho referido
a la falta de información por parte de la entidad demandada a mi
mandante sobre el funcionamiento de esta.
Esta falta de información contraviene abiertamente las buenas
prácticas bancarias en cuanto a las obligaciones exigidas por el R.D.
217/2008, de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de
servicios de inversión y de las entidades que prestan servicios de
inversión, en su artículo 60.
Entender que la referida expresión contenida en el contrato es
diligente con el espíritu que subyace en el conjunto de obligaciones y
diligencias que se imponen a las entidades financieras en materia de
información al cliente supone simplificar al máximo dicho deber de
información y se advierte , por tanto,una conducta,cuanto
menos,negligente
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Y caracterizada por la falta de rigor que las buenas prácticas bancarias
exigen.
En este sentido y siguiendo la Sentencia 74/2010 del Juzgado de
Primera Instancia Nº 6 de Vigo, nos dice en su Fundamento de Derecho
Cuarto:
(…) La propia Comisión Nacional del Mercado de Valores ha
catalogado estos productos como de alto riesgo, esto es, para un perfil de
clientes altamente especulativo y que está especialmente dirigido a
empresas con necesidades de cobertura de divisas y tipos de interés por
asuntos de exportaciones e importaciones, difícil de explicar y comprender
para un usuario habitual”
Importante es determinar si la parte demandada procedió a
informar, en la fase precontractual, y si por lo tanto las medidas
económicas que en este ámbito se proyectaban tomar suponían o no una
amenaza.
En este sentido, la referida Sentencia 33/2010del Juzgado de
Primera Instancia Nº1 de Burgos nos dice en su Fundamento de Derecho
IV:
“ (…) la contratación del producto litigoso es atractiva cuando la
previsión es que los tipos de interés evolucionen al alza, siendo
desaconsejable cuando sea previsible que los tipos vayan a experimentar
bajadas, y el caso presente cuando los contratantes suscriben a lo largo de
2008 la previsión era que con gran probabilidad los tipos y el Euribor en
concreto evolucionasen a la baja, siendo ello así por cuanto que en el
veranode2007sehabíaproducidoenEstadosUnidoslacrisisdelas
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hipotecas subprime ( “hipotecas basura”) que pronto se extendió a todo el
sistema financiero internacional, lo cual provocó una importante crisis
económica financiera, que en España se vio asociada con el estallido de la
“burbuja inmobiliaria”, crisis de la cual a principios del año 2008 ya había
síntomas evidentes, los cuales fueron agravándose a lo largo del año, todo
lo cual hacía previsible que los bancos centrales y en especial el Banco
Central Europeo bajase los tipos de interés, provocando la bajada del
Euribor, como así sucedió, u ello a fin de dotar liquidez al sistema y
reactivar la demanda y con ella el crecimiento. Obviamente el Banco en
cuanto que conocedor de la situación de los mercados y las previsiones de
evolución de los mismos, tenía que ser conocedor de tal previsión probable
de bajada de tipos, que posteriormente llegó a cumplirse hasta el punto
que tanto en los años 2009 y 2010 el Euribor ha alcanzado mínimos
históricos, y en un comportamiento leal con sus clientes tenía que haberles
informado de tal previsión de evolución de los tipos y por ello que la
contratación del producto financiero era desaconsejable, cosa que
evidentemente no hizo”.
La asunción por parte de mi mandante de un nivel tan altísimo de
riesgo que estaba asumiendo con el perfeccionamiento del contrato, no
fue advertida ni en la fase precontractual ni en la fase contractual. En este
sentido y siguiendo el pronunciamiento de la CNMV al respecto ya
aportado como documental número quince, en su página 2 nos dice:
“2. Sobre la información a transmitir a los clientes. Tal y como
establecen los artículo 62 y 64 del Real Decreto 217/2008, las entidades
que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, una
explicación de las características y de los riesgos inherentes a los
instrumentos financieros de una manera suficientemente detallada para
permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas,
teniendo en cuenta su clasificación como minorista o profesional. Esta
informacióndebeproporcionarsealosclientesconantelaciónsuficientea
5
La prestación del servicio en cuestión. La existencia de comunicaciones
comerciales no sustituye el cumplimiento de esta obligación.
Resulta por tanto apropiado que la documentación que las
entidades utilicen para informar al cliente sobre las características y
riesgos del instrumento financiero incluya un apartado específico que
recoja de forma comprensible los riesgos que afectan al producto.
Asimismo es, es importante realizar todos los esfuerzos posibles para que
la documentación esté redactada de forma clara y breve, en lenguaje
llano, de forma que resulte comprensible para el tipo inversor al que se
dirije…
Con el fin de reforzar esta obligación de información y dar adecuado
cumplimiento a lo previsto en la normativa, se consideran adecuadas las
siguientes prácticas:
 Que la entidad conserve un ejemplar del documento
informativo entregado y firmado,en su caso, por el cliente, en
línea con lo establecido en las Normas 4ª y 5ª de la Circular
4/2008, relativas a la remisión y acreditación de la
información legal preceptiva en el caso de IIC.
 Para productos complejos, que el cliente firme y la entidad
conserve adicionalmente un documentos aparte en el que se
recojan de forma muy clara y concisa sus principales riesgos,
de forma similar a como establece la Norma 12ª de la Circular
1/2006 sobre Instituciones de Inversión Colectiva de Inversión
Libre. Será un documento breve, por lo que ser considera
adecuado que no ocupe más que una cara de un folio…”
2. Esencialidad de la información desconocida: Este desconocimiento del
producto tiene un carácter esencial, ya que si hubieran conocido mis
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clientes la consecuencia negativa que suponía el ser titular de dicho
préstamo nunca habrían firmado en esas condiciones.
Tal y como señala la CNMV en su informe de 2008 sobre reclamaciones,en
la página 102, en la que señala como práctica habitual de los bancos la
inclusión de cláusulas donde se hace referencia a la supuesta
independencia de la decisión del cliente en formalizar el producto,
identificando actuaciones incorrectas en la contratación del producto.
En este sentido se expresa la doctrina:es práctica habitual de los entidades
bancarias tal y como señala D. Joaquín Garrigues en su obra “Contratos
Bancarios”, en la que señala que las condiciones de los contratos
bancarios crean un marco dibujado a gusto del banco, consiguiendo
descargar sobre el cliente, condiciones oscuras y sorpresivas.
3. Inexcusabilidad: este error es inexcusable, ya que se podría haber
evitado empleando una diligencia media o regular conforme a los
postulados de la buenafe. En este sentido,tambiénes aplicable el artículo
79 Bis, apartado 7, de la Ley del Mercado de Valores: “la empresa de
servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso
losclientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos
yexperiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto
deproducto oservicio ofrecidoo solicitado,con lafinalidadde que la entidad
pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el
cliente.”, que junto a la Directiva 2004/39/CE relatada, suponen una falta
de diligencia manifiesta por parte de la entidad Bankinter.
Todo lo expuesto tiene indudablemente aplicación con lo estipulado en el
artículo 1.261 del vigente Código Civil, “no hay contrato sino cuando
concurre el consentimiento de los contratantes”, y en directa relación con
el artículo 1.266 de esta misma norma, por recaer sobre una cuestión
esencial del contrato (es decir, en que calidad se avala el mismo), que de
haber sido conocida debidamente, habría supuesto que mi cliente no
contratara dicho préstamo hipotecario, por lo que supone la nulidad con
baseenloestipuladoenelartículo1265delmismoCódigoCivil,dadoel
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errorenelconsentimientoprestadoyelartículo1300,tambiéndel Código Civil.
-Nulidad de las cláusulas por abusivas.
Los dos deudores principales y las dos avalistas tienen la condición legal de
consumidores dado que se trata de la contratación de un préstamo con
garantía hipotecaria sobre una vivienda según establece el Art. 3 del Real
Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley General para la Defensa de. los Consumidores y
Usuarios y otras leyes complementarias RDL 1/2007) y tienen por ello la
protección tuitiva que le brinda entre otros el art 8. Derechos básicos de
los consumidores y usuarios.
No obstante, y dada la fecha de suscripción del préstamo hipotecario noes
de aplicación temporal el RD 1/2007 sino que es de aplicación la Ley
26/1984, de 19 de julio, General de Defensa de los consumidores y
usuarios (LGCyU) en su redacción vigente en dicha fecha. En concreto,
dada la fecha del contrato, son de aplicación los siguientes preceptos:
ARTÍCULO10.
Requisitos de las cláusulas aplicadas a la oferte o promoción de productos
o servicios en relación a los intereses económicos sociales de los
consumidores.
1. Las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a Ja oferteo
promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas
individualmente relativas a tales productos o servicios, incluidos las que
faciliten las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas
dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos:
a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de
comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se
faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los
que, en todo caso, deberán hacerse referencia expresa en el documento
contractual.
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b) Entrega, salvo renuncia expresa del interesado, de recibo justificante,
copia o documento acreditativo de la operación, o en su caso, de
presupuesto debidamente explicado.
c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las
partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas. abusivas.
2. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre. al
sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al.
consumidor.
3. Si las cláusulas tienen el carácter de condiciones generales, conforme a
la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, quedarán también
sometidas a las prescripciones de ésta.
ARTÍCULO10BIS:
1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no
negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas
expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en
perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y
obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se
considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se
relacionan en la disposición adicional primér de esta Ley.
El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula
aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de
este artículo a, resto del contrato. El profesional que afirme que, una
determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga
de la prueba.
El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la
naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando
todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración,así
como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste
dependa.
2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas
abusivas La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con
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arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258delCódigoCivilyal principi ode
buena fe objetiva. A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas
cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras
respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el
contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio
apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas
subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las
partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la Ineficacia del
contrato.
DISPOSICION ADICIONAL PRIMERA.Cláusulas abusivas.
A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de
ABUSIVAS AL MENOS LAS CLÁUSULAS O ESTIPULACIONES siguientes:
2. La reserva a favor del profesional de facultades de interpretación o
modificaciónunilateraldelcontratosinmotivosválidosespecificadosenel
mismo, así como la de resolver anticipadamente un contrato con plazo
determinado si al consumidor no se le reconoce la misma facultad o la de
resolver en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa
notificación con antelación razonable un contrato por tiempo indefinido,
salvo por incumplimiento del contrato o por motivos graves que alteren
las circunstancias que motivaron la celebración del mismo.
Reseñar que a todo este abanico de legislación nacional,deberá añadirse
de forma principal la ley 1/2013 de 14 de mayo de medidas para reforzar
la protección a los deudores hipotecarios, restructuración de deuda y
alquiler social, que intenta subsanar las deficiencias de la legislación
española puestas de manifiesto por la reciente sentencia de 14/3/2013 del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Dicha sentencia si bien se limita a
fijar una serie de indicaciones o recomendaciones, deja a criterio del juez
nacional apreciar el concreto carácter abusivo de la cláusula teniendo en
cuenta los siguientes parámetros:
1.- La naturaleza jurídica del contrato y las circunstancias que concurran
en su celebración.
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2.- Respecto a los parámetros de la "buena fe y desequilibrio importante
en detrimento del consumidor entre los derechos y las obligaciones de las
partes que se deriven del contrato "hay que aplicar las normas de Derecho
nacional para poder valorar si el contrato deja al consumidor en una
situación jurídica menos favorable que la prevista per el derecho nacional
vigente.
3.- Medios de los que dispone el consumidor "con arreglo a la normativa
nacional para que cese el uso de las cláusulas abusivas
4.- El juez nacional deberá constatar "si el profesional podía estimar de
manera razonable que tratando de manera leal y equitativa con el
consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una
negociación individual".
Sonportantolasdisposicionesquerecogeneltestigodelanteriorartículo 10 bis
de la Ley 26/1.984, de 19 de julio, General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios,introducido por la Ley7/1998,de13deabril,las
que determinan de manera clara e incontrovertible la nulidad de dicha
estipulación y que son el art. 80 y el art. 82 del RDLeg 1/2007.
Art.10bisL26/1984
“1. Se considerarán cláusulas
abusivas todas aquellas
estipulaciones no negociadas
individualmente que en contra de
las exigencias de la buena fe
causen,en perjuicio del consumidor,
un desequilibrio importante de los
derechos y obligaciones de las
partes que se deriven del contrato.
En todo caso se considerarán
cláusulas abusivas los supuestos de
estipulaciones que se relacionan en
La disposición adicional de la
ART80RDLeg 1/2007
Artículo80.Requisitosdelas cláusulas
no negociadas individualmente.
1. En los contratos con
consumidores y usuarios que
utilicen cláusulas no negociadas
individualmente, incluidos los que
promuevan las Administraciones
públicas y las entidades y empresas
de ellas dependientes, aquéllas
deberán cumplir los siguientes
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Presente Ley.
requisitos:
C)Buena fe y justo equilibrio entre
los derechos y obligaciones de las
El hecho de que ciertos elementos partes,lo que en todo caso excluye
de una cláusula o que una cláusula la utilización de cláusulas abusivas.
aislada se hayan negociado
individualmente no excluirá la 2. Cuando se ejerciten acciones
aplicación de este artículo al resto individuales,en caso de dudas obre
del contrato.
el sentido de una cláusula
prevalecerá la interpretación más
favorable al consumidor.
El profesional que afirme que una
determinada cláusula ha sido
negociada individualmente, asumirá Artículo82.Conceptodecláusulas
la carga de la prueba.
abusivas.
El carácter abusivo de una cláusula
se apreciará teniendo en cuenta la
naturaleza de los bienes o servicios
objeto del contrato y considerando
todas las circunstancias
concurrentes en el momento de su
celebración, así como todas las
demás cláusulas del contrato o de
otro del que éste dependa.
2.Seránnulasdeplenoderechoyse
tendrán por no puestas las
cláusulas, condiciones y
estipulaciones en las que se aprecie
El carácter abusivo.La parte del
1. Se considerarán cláusulas
abusivas todas aquellas
estipulaciones no negociadas
individualmente y todas aquéllas
prácticas no consentidas
expresamente que, en contra delas
exigencias de la buena fe causen,
en perjuicio del consumidor y
usuario, un desequilibrio
importante de los derechos y
obligaciones de las partes que se
deriven del contrato.
2. El hecho de que ciertos elementos
de una cláusula o que una cláusula
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contrato afectada por la nulidad se
integrará con arreglo a lo dispuesto
por el artículo 1258 del Código Civil.
A estos efectos, el Juez que declara
la nulidad de dichas cláusulas
integrará el contrato y dispondrá de
facultades moderadoras respecto de
los derechos y obligaciones de las
partes, cuando subsista el contrato,
y de las consecuencias de su
ineficacia en caso de perjuicio
apreciable para el consumidor o
usuario. Sólo cuando las cláusulas
subsistentes determinen una
situación no equitativa en la
posición de las partes que no pueda
ser subsanada podrá declarar la
ineficacia del contrato.
aislada se hayan negociado
individualmente no excluirá la
aplicación de las normas sobre
cláusulas abusivas al resto del
contrato.
El empresario que afirme que una
determinada cláusula ha sido
negociada individualmente, asumirá
la carga de la prueba.
3. El carácter abusivo de una
cláusula se apreciará teniendo en
cuenta la naturaleza de los bienes o
servicios objeto del contrato y
considerando todas las
circunstancias concurrentes en el
momento de su celebración, así
como todas las demás cláusulas del
contrato o de otro del que éste
dependa.
4. No obstante lo previsto en los
apartados precedentes, en todo
caso son abusivas las cláusulas que,
conforme a lo dispuesto en los
artículos 85 a 90, ambos inclusive:
1. Incluyen el contrato a la
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voluntad del empresario,
2. Limiten los derechos
del consumidor y usuario,
3. determinen la falta de
reciprocidad en el contrato,
4. impongan al consumidor y
usuario garantías
desproporcionadas o le impongan
indebidamente la carga de la
prueba,
5. resulten desproporcionadas en
relación con el perfeccionamiento y
ejecución del contrato, o
Artículo83.Nulidaddelascláusulas
abusivas e integración del contrato.
1. Las cláusulas abusivas serán
nulas de pleno derecho y se tendrán
por no puestas.
2. La parte del contrato afectada
por la nulidad se integrará con
arreglo a lo dispuesto por el artículo
1258 del Código Civil y al principio
de buena fe objetiva.
A estos efectos, el Juez que declare
la nulidad de dichas cláusulas
integrará el contrato y dispondrá de
facultades moderadoras respecto de
los derechos y obligaciones de las
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partes, cuando subsista el contrato,
y de las consecuencias de su
ineficacia en caso de perjuicio
apreciable para el consumidor y
usuario.
Sólo cuando las cláusulas
subsistentes determinen una
situación no equitativa en la
posición de las partes que no pueda
ser subsanada podrá el Juez
declarar la ineficacia del contrato.
En conclusión:
a.- A mi mandante le fue conformada la voluntad por la entidad
demandada, sin disponer, ni haberle sido ofrecida siquiera la información
necesaria para valorar e interpretar el Contrato.
b.- Mi mandante prestó, por tanto, un consentimiento por error
obstativo teniendo su causa en una conducta al menos negligente de la
entidad demandada como consecuencia de la inobservancia de las normas
reguladoras del derecho a la información en el sistema bancario y de la
tutela de la transparencia bancaria, tan necesarias para lograr la eficiencia
del sistema.
c.- La entidad demandada ha comercializado a mi mandante, de
forma irregular, un producto sencillo, y sin embargo, con unas cláusulas
oscuras y abusivas.
-Nulidad del contrato por falta de información en elementos esenciales
del mismo:
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Son de aplicación los artículos 1.265 del Código Civil, en relación con el
artículo 1.266 también del Código Civil: mis mandantes no fueron
informados realmente de que suponía el aval suscrito.
En este sentido hay abundante jurisprudencia que señala que el error
padecido, además de esencial, debe de ser excusable, requisito que si bien
el Código Civil no menciona expresamente, se deduce de los principio de
autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado en el artículo
7 del Código Civil. Es inexcusable el error cuando pudo ser evitado
empleando una diligencia media o regular, siendo en este caso suficiente
con haber redactado el contrato usando el término "titulares”, en lugar
de"avalistas".
Jurisprudencia relacionada:
Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de Gijón, Juicio ordinario
584/2009, de fecha 21 de Enero de 2010, expresando el deber de
transparencia de las entidades financieras: ”Las entidades financieras
deben estar en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la
formalización de la operación, se ha facilitado al cliente un documento
informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se
indiquen sus características principales sin omisiones significativas,
considerándose en caso contrario que su actuación sería contraria a los
principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas
bancarias”.
Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia Nº 11, de las Palmas de Gran
Canaria, Juicio Ordinario 1143/2009, de fecha de 29 de Marzo de 2010,
respecto de la diligencia especial que debe de tener la entidad financiera,
siendo BANKINTER la parte demandada: “La actora debió de contar con
asesores financieros que aconsejen a los administradores respecto de la
conveniencia de suscribir el producto.” “Señala la SAP Valencia (Secc. 9ª)
26-4-2006, reiterando otra del mismo Tribunal de 14-11-2005, en relación
con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el
mercado de productos financieros, que algunos autores señalan, en el
caso de productos de inversión complejos, que la carga de la prueba sobre
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la existencia de un adecuado asesoramiento debe pesar sobre el
profesional financiero, respecto del cual la diligencia exigible no es la
genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado
empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus
clientes”.
-Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios (RD Leg.
1/2007): resulta de aplicación por concurrir los requisitos recogidos en el
artículo 3, “son consumidores y usuarios las personas físicas que actúan en
un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”.
En concreto, con base en lo estipulado en el artículo 60 de la LGDCU, en
una fase previa el empresario debe facilitar gratuitamente al consumidor
información respecto del contrato a realizar. Esta información ha de
ponerse a disposición del consumidor de forma clara, comprensible y
adaptada a las circunstancias; y ser relevante, veraz y suficiente en
relación a las características esenciales del contrato, especialmente sobre
sus condiciones jurídicas y económicas, y sobre los bienes o servicios
objeto del mismo. Es por tanto, información relevante, entre otras, las
garantías ofrecidas, cuestión que dada la tendenciosa información de la
entidad demanda, queda incumplida por parte de la mercantil
demandada.
RESPECTO DE LA CLÁUSULA DE GASTOS:
A través de esta cláusula se imponen a la parte actora (compradora,
prestataria e hipotecante), los gastos y tributos derivados no solo de la
adquisición del inmueble, sino también los que devienen de la
Subrogación Hipotecaria a favor de la demandada, formalizada en la
misma escritura.
Se hace importante resaltar lo indeterminado, genérico y abierto del
clausulado de gastos, en el que se ven incluidas las partidas y conceptos a
cuyo pago puede venir obligado el cliente; igualmente a lo largo de toda la
escritura, de manera dispersa y oculta en estipulaciones del más variado
contenido,se contienen numerosas referencias a los gastos impuestos ala
parte prestataria, así como remisiones a la cláusula transcrita.
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Dicha ambigüedad y falta de concreción de la estipulación, tan expansiva,
permite imponer a los clientes todos los posibles gastos y tributos sin
distinguir quién resulta ser el solicitante y/o beneficiario, llegando incluso
a omitir quién es el verdadero obligado al pago o sujeto pasivo de los
mismos, conforme a la normativa vigente.
La entidad bancaria, pretende con ello de forma unilateral, atribuir al
prestatario la obligación genérica e inconcreta de abonar cuantos gastos,
comisiones, aranceles, impuestos y tributos derivasen de la preparación,
formalización, vigencia y/o cancelación de la Hipoteca constituida, en
ocasiones en contra de las normas legales con previsiones contrarias al
respecto.
Por ello, afirmamos que se trata de un mecanismo ideado por la
demandada para, siempre que le resulte de su interés, obligar a sus
clientes a hacerse cargo del coste que, de no existir dicha cláusula, habría
de soportar la propia entidad financiera.
No hay lugar a dudas de que mi representado nohabría aceptado la
inclusión de la cláusula en el contrato, de haberse producido en el marco
de una negociación individualizada y en igualdad de condiciones, pues el
contenido de la misma agrava la situación de desigualdad frente a la
entidad prestamista en un claro y grave detrimento de los derechos del
prestatario.
RESPECTODELACLÁUSULADEINTERESESMORATORIOS:
Es abusiva una cláusula no negociada de un contrato de préstamo
celebrado con un consumidor, que establece un tipo de interés de demora
que suponga un incremento demás de dos puntos porcentuales respecto
del interés remuneratorio, según establece el Tribunal Supremo en una
sentencia de la Sala de lo Civil, de 28 de noviembre de 2018.
El ponente, el magistrado Sarazá Jimena determina, además, que la
consecuenciadelcarácterabusivodeunacláusuladeestascaracterísticas supone
la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse
los intereses remuneratorios pactados en el contrato de préstamo
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RESPECTO DE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO
ANTICIPADO:
La atribución al Banco de la facultad de dar por vencido el préstamo
cuando estemos ante incumplimientos no esenciales ha de calificarse
como abusiva. Podemos encontrar distintos supuestos en los que el
banco prevé esta facultad y que podemos calificar como no esenciales. El
más común es la falta de un solo pago de las cuotas pactadas.
Una cláusula como la anteriormente expuesta es, sin duda, contraria al
principio de reciprocidad recogidoenelartículo87de laLe y de Defensa de
Consumidores. Igualmente atenta contra la prohibición de imponer al
consumidor una garantía desproporcionada al riesgo asumido,
establecida en el artículo. 88 de la mencionada norma.
Asimismo, la falta de relevancia del incumplimiento, si lo comparamos con
el total del préstamo es poco acorde con el principio de proporcionalidad.
Y es que, según datos oficiales, en una hipoteca media una cuota
representa el 0,31% de la deuda.
Consecuentemente, se estaría generando, en contra de las exigencias de
la buena fe, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en
losderechosyobligacionesderivadosdelcontrato.Sonestosloscriterios que
emplea el artículo 82 de la Ley de Defensa de Consumidores para
calificar una cláusula como abusiva.
Enconclusión,lacircunstanciaquejustifiquelaaplicaciónlegítimadeesta
cláusula debe ser de una entidad suficiente, tanto cualitativa
(incumplimiento de obligaciones principales) como cuantitativa (no basta
con un mero retraso).
Así pues, el juez nacional no puede iniciar un procedimiento de
Ejecución hipotecaria o debe archivar el ya iniciado si el mismo se basa en
una cláusula abusiva de vencimiento anticipado, aunque estime que ese
procedimiento resulte más favorable al consumidor.
EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD
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De conformidad con la Ley de Condiciones Generales parala Contratación,
en su artículo 8, junto con el artículo 1303 CC, y todo ello en relación con
la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal: “quod nullum est nullum
effectum producit”, por lo que procede reclamar la devolución entre las
partes de las prestaciones surgidas de la aplicación de la cláusula nula y
por tanto la restitución a mi mandante, por parte de la entidad, de
aquellas cantidades cobradas indebidamente en virtud de la cláusula
declarada nula.
En definitiva, el efecto de la declaración de nulidad de la cláusula suelo no
puede ser otro que la restitución por parte de la entidad, al adherente, de
cuantas cantidades ha abonado en aplicación de esa cláusula, desde el
inicio de la relación contractual.
EFECTOSDELA NULIDAD
Artículo 8 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la
Contratación
Artículo 8 Nulidad
1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan
en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra
norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto
distinto para el caso de contravención.
Artículos1303yconcordantesdelCódigoCivil
*IMPOSIBILIDAD DE ALEGAR PRESCRIPCIÓN O CADUCIDAD DEL ART 1301
CODIGO CIVIL:
El Art. 1301 del Código Civil prevé que la acción de nulidad sólo durará
cuatro años y que este tiempo empezará a correr, por lo que respecta a
los supuestos de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación
del contrato. Sin embargo, como tiene señalado constantemente la
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Jurisprudencia del Tribunal Supremo y “Jurisprudencia menor” de las
Audiencias Provinciales, la acción de nulidad de pleno derecho es
imprescriptible de acuerdo con la antigua regla de que lo nulo en su inicio
no puede ser convalidado por la acción del tiempo, de manera que las
acciones de limitación temporal para accionar de cuatro años que
establece el Art. 1301 CC, vienen limitada a las acciones de anulabilidad,
pero no a las acciones de nulidad radical o inexistencia (STS 14 noviembre
1991 entre muchas otras). Es decir, que el aludido articulo ha de ponerse
en relación con el Art. 1300 para referirlo exclusivamente a aquellos
contratos en que se den los requisitos del articulo 1261 y concurra un vicio
o defecto de consentimiento, pero no rige para aquellos otros en que falta
un requisito esencial como es el del consentimiento. Hay que diferenciar
entre una acción de nulidad relativa y una nulidad absoluta equiparable a
la inexistencia, por haberse celebrado los contratos, con una ausencia
total de consentimiento debido a la concurrencia de un error invalidante
provocado por el engaño presuntamente ejecutado por la entidad. Dicho
de otro modo: El consentimiento es un requisito esencial cuya ausencia
determina la nulidad. Y el conocimiento como acto receptivo que es
indispensable para poder actuar pues no se puede reaccionar contra lo
desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de
manifestación expresa o tácita de la voluntad / sentencia TS de abril 2001)
y así, el error obstativo es un caso de falta de coincidencia entre voluntad
y declaración, en el negocio jurídico, con la característica de que tal
desacuerdo es inconsciente y, como consecuencia, excluye la voluntad
interna real y hace que el negocio jurídico sea inexistente. Por esto el Art.
1266 del CC sólo se aplica al contrato que reúne todos los elementos
(consentimiento, objeto y causa), es decir, a aquel en que ha habido error
en la voluntad (error como vicio). Pero no al error en la declaración (error
obstativo), siendo aquél el que invoca la anulabilidad (por el vicio),
mientras que el obstativo invoca la inexistencia por la falta de uno de los
elementos. Ante el invocado error obstativo, debe concluirse que
gravitamos en torno a un supuesto de nulidad absoluta o inexistencia de
los contratos, con las inherentes consecuencias relativas, a la
inaplicabilidad del plazo de 4 años previsto en el Art. 1301 del CC.
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IX
Costas - Atendida la demanda, las costas deben imponerse al
demandando a tenor del Artículo 394 LEC.
Por lo expuesto
SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito, con
documentos y otros medios de prueba que se acompañan, se digne
admitirlos, tenerme por personado y parte en la representación que
ostento y por interpuesta la oposición a la ejecución hipotecaria, con base
en lo estipulado en el art. 695 LEC, declarando la NULIDAD DE LAS
CLÁUSULASABUSIVASEXPRESADAS, incluidas en el contrato de préstamo
hipotecario aportado como DOCUMENTO Nº 2 por la parte contraria, que
mi mandante suscribió con la mercantil CAJA DE AHORROS DE GALICIA
ante el Notario de Madrid, D. XXXXXX ,Notario del Ilustre colegio de
Notarios de Madrid, bajo el nº de su protocolo XXXXX, con fecha 25 de
Octubre de XXXX,a fin de que, tras la sustanciación procesal oportuna, se
dicte Auto en la que se declare:
1 - Que son NULAS, por abusivas como por error a la hora de consentir, de
pleno derecho, LAS CLÁUSULAS:
Primera cláusula abusiva: cláusula de gastos a cargo del prestatario
(cláusula quinta, en la Página 32 y siguientes del Documento Nº 2
aportado por el ejecutante), teniendo como consecuencia que se deben
devolver a mi cliente los gastos de gestoría, notaría y registro.
Segunda cláusula abusiva: la cláusula de interés de demora (cláusula sexta,
en la Página 34 y 35 del Documento Nº 2 aportado por el ejecutante),
debiendo recalcular los intereses al triple del interés legal del dinero
afectando al acta de fijación de saldo.
Tercera cláusula abusiva: cláusula de vencimiento anticipado (cláusula
sexta bis, página 35 y siguientes del DocumentoNº2 aportado por el
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ejecutante), teniendo como consecuencia el archivo de la presente
ejecución.
Incluidas todas ellas en el contrato de préstamo hipotecario el Notario de
Madrid, D. XXXXXX , Notario del Ilustre colegio de Notarios de Madrid,
bajo el nº de su protocolo XXXXX, con fecha 25 de Octubre de XXXX.
2 –Que, en consecuencia, se tengan por no puestas, a los efectos que
procedan, en la presente ejecución.
3.-Que se condene a la entidad ahora ejecutante al pago de
todas las costas.
Es justicia que pido, En Madrid a 19 de XXXXX de 2024.
OTROSÍ DIGO: Que dejamos expresamente designados archivos, para la
documental aportada en esta demanda, en caso de impugnación de
contrario.
SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Que interesa a mi mandante subsanar cualquier
defecto en que haya podido incurrir, con base en lo estipulado en el
artículo 231 de la LEC.
TERCER OTROSÍ DIGO: Que como prueba anticipada, y en aras de la buena
fe, solicitamos a la entidad bancaria que aporte los documentos que
acrediten el pago de gestoría, notaría y registro que obran en su
expediente interno, con base en lo estipulado en el artículo 328 y
relacionados de Ley de Enjuiciamiento Civil.
Es Justicia que reitero en la localidad y fechas reseñadas.
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