Garantía de fiel cumplimiento y Garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias (2)

Garantía de fiel cumplimiento
Esta garantía tiene como objetivo respaldar el correcto cumplimiento por parte del
contratista, de todas las obligaciones que asumió frente a la Entidad, según lo estipulado
en el contrato y lo dispuesto en las Bases integradas y la oferta ganadora.
Una de las formas para asegurar un acuerdo contractual es la garantía de fiel
cumplimiento, la que acredita las obligaciones que se han estipulado en el documento.
De esa forma se podrá indemnizar al asegurado si es que no se cumple con lo definido
en el acuerdo. (Enríquez Anaya, 2021)
Y si bien el realizar negocios con el Estado puede hacer creer que no es necesaria la
utilización de garantías, sí lo es. De hecho, al adjudicarse una venta, además del
contrato, se deberá tener una garantía. De hecho, al adjudicarse una venta, se deberá
tener una garantía, además del contrato mismo.
Citando información de Mercado Público, "las garantías tienen por objetivo proteger los
intereses fiscales y apoyar la gestión de abastecimiento. Son de uso restringido y se
utilizan solamente en contratos de mayor cuantía, donde existe riesgo de incumplimiento
que pudiera afectar de manera importante la operación del organismo público y la
calidad del servicio que se presta a la ciudadanía".
Según la misma fuente, es obligación solicitarla en procesos superiores a 1.000 UTM.
En procesos menores sólo será necesario en casos de alto riesgo. “El valor se fijará en
función del monto estimado del contrato y del riesgo. En el caso de la Garantía de
Cumplimiento del Contrato, el monto puede oscilar entre un 5% y un 30% del valor del
contrato.”, consigna Mercado Público. (Ministerio de Economía y Finanzas., 2024)
Características
Exigibilidad: La garantía de fiel cumplimiento es un requisito indispensable para
suscribir el contrato; salvo que nos encontremos en alguna de las excepciones
establecidas en el Artículo 161º del Reglamento
Oportunidad de presentación: Debe presentarse durante el procedimiento de
suscripción del contrato. Al respecto, el OSCE a través de la Opinión N° 006‐2010/DTN,
señaló que la Entidad puede fijar un plazo referencial, anterior al plazo para la
suscripción del contrato, para que el postor ganador de la Buena Pro remita los
documentos requeridos en las Bases, incluida la garantía de fiel cumplimiento, a efectos
de que las áreas correspondientes efectúen las calificaciones pertinentes. No obstante,
en ningún caso, el incumplimiento de remitir la documentación en el plazo referencial
fijado, podría generar que se deje sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro. De otro
lado, mediante la Opinión N° 119‐2009/DTN, el OSCE precisó que la normativa de
contratación pública no había previsto la subsanación de las garantías durante la etapa
de ejecución contractual, es decir, después de haberse suscrito el contrato.
Monto:
Regla general: debe ser equivalente al 10% del monto del contrato original.
Reglas específicas: En los contratos periódicos de suministros de bienes, prestación
de servicios, de ejecución y consultoría de obras, que se tengan que celebrar con las
Micro y Pequeñas Empresas, dichas empresas podrán otorgar como garantía de fiel
cumplimiento el 10% del monto total a contratar, porcentaje que será retenido por la
Entidad. En el caso de los contratos para ejecución de obras, el beneficio de retención
antes indicado será posible si:
• Por el monto, el contrato a suscribirse corresponde a una Adjudicación de Menor
Cuantía, Directa Selectiva o a una Directa Pública.
• El plazo de ejecución de la obra es igual o mayor a sesenta (60) días calendario.
• El pago a favor del contratista considera por lo menos dos (02) valorizaciones
periódicas en función del avance de la obra
Vigencia: En el caso de bienes y servicios, hasta la conformidad de la recepción de la
prestación a cargo del contratista. En el caso de ejecución y consultoría de obras
públicas, hasta el consentimiento de la liquidación final. Para el caso de contratos que
tengan una vigencia superior a un (01) año, las Entidades pueden aceptar que el
ganador de la Buena Pro presente, antes de la suscripción del contrato, la garantía de
fiel cumplimiento con una vigencia de un (01) año, con el compromiso de renovar su
vigencia hasta la conformidad o de ser el caso, el consentimiento de la liquidación
Garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias
Esta garantía tiene como objetivo respaldar el correcto cumplimiento por parte del
contratista, de las prestaciones accesorias (distintas de la prestación principal) a las que
se encuentra obligado frente a la Entidad según lo estipulado en el contrato, así como
lo dispuesto en las Bases Integradas y la oferta ganadora.
Adicionalmente y en
concordancia con lo indicado en la Directiva Nº 009‐2009‐ OSCE/CD, la obligación de
cumplir las prestaciones accesorias tiene su sustento en la vinculación que sigue
manteniendo el contratista con la Entidad, independientemente de la prestación principal
a la que se encuentra obligado y para la cual, como se indicó, existe la obligación de
presentar una garantía de fiel cumplimiento.
Como aspectos relevantes de la mencionada Directiva, encontramos:
i)
Que, los contratos relacionados a la prestación principal y a las prestaciones
accesorias, pueden estar contenidas en uno o dos documentos.
ii)
Que, en el supuesto que ambas prestaciones (tanto la principal como la
accesoria) se encuentren en un mismo documento, estas deben estar
claramente diferenciadas, en lo que respecta, entre otros, al precio y plazo
de cada prestación.
iii)
Que, una vez cumplida la prestación principal a satisfacción de la Entidad,
se debe aprobar la liquidación del contrato y darle el tratamiento
correspondiente a la garantía que afianzaba dicha prestación, de igual forma
para la garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias.
En el siguiente cuadro señalamos sus características:
CARACTERÍSTICA COMENTARIO
Exigibilidad La garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias es un
requisito indispensable para suscribir el contrato, salvo que nos encontremos en alguna
de las excepciones establecidas en el Artículo 161º del Reglamento.
Oportunidad de presentación Esta garantía debe presentarse durante el
procedimiento de suscripción del contrato. Las consideraciones adicionales,
establecidas en la Opinión N° 006‐2010/DTN y en la Opinión N° 119‐2009/DTN, le son
aplicables a la garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias (como se indicó
en la Ficha I).
Monto Según la Directiva Nº 009‐2009‐OSCE/CD, para determinar el monto de la
garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias, es necesario que se haya
individualizado los montos correspondientes a la(s) prestación(es) principal(es) y a la(s)
prestación(es) accesorias(s) en las Bases del proceso de selección y en cada propuesta
económica presentada. El postor ganador de la Buena Pro deberá otorgar dicha garantía
por una suma equivalente al 10% del valor total de las prestaciones accesorias, según
lo que haya declarado en su oferta.
Vigencia La Directiva Nº 009‐2009‐OSCE/CD establece que la garantía debe ser
renovada periódicamente hasta el cumplimiento total de las obligaciones garantizadas.
En el caso de bienes y servicios distintos a los de consultoría de obras, debe tener
vigencia hasta la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista;
y, en el caso de ejecución y consultoría de obras, hasta el consentimiento de la
liquidación final. (Ministerio de Economía y Finanzas. , 2020)
Modificaciones al reglamento: Decreto Supremo N° 162-2021-EF
Artículo 152: Excepciones
No se otorga garantía de fiel cumplimiento del contrato ni garantía de fiel cumplimiento
por prestaciones accesorias en los siguientes casos:
a) En los contratos de bienes y servicios, distintos a la consultoría de obras, cuyos
montos sean iguales o menores a cien mil con 00/100 Soles (S/ 100 000,00). Dicha
excepción también aplica a: i) los contratos derivados de procedimientos de selección
por relación de ítems, cuando el monto del ítem adjudicado o la sumatoria de los
montos de los ítems adjudicados no supere el monto señalado; y, ii) a los contratos
derivados de procedimientos de selección realizados para compras corporativas,
cuando el monto del contrato a suscribir por la Entidad participante no supere el monto
indicado.
Artículo 152: Excepciones
No se otorga garantía de fiel cumplimiento del contrato ni garantía de fiel cumplimiento
por prestaciones accesorias en los siguientes casos:
a) En los contratos de bienes y servicios, distintos a la consultoría de obra, cuyos
montos sean iguales o menores a Doscientos mil con 00/100 Soles (S/ 200 000,00).
Dicha excepción también aplica a: i) los contratos derivados de procedimientos de
selección por relación de it́ ems, cuando el monto del it́ em adjudicado o la sumatoria de
los montos de los it́ ems adjudicados no supere el monto sena
̃ lado; y, ii) a los contratos
derivados de procedimientos de selección realizados para compras corporativas,
cuando el monto del contrato a suscribir por la Entidad participante no supere el monto
indicado.
Mejoras importantes:
Tipos de garantía: Ahora el reglamento directamente establece que los postores pueden
otorgar cartas fianza o pólizas de caución; mientras que antes esto lo indicaban los
documentos del procedimiento de selección (bases integradas). La diferencia radica en
que los documentos del procedimiento de selección podían establecer sólo un tipo de
garantía o ambos tipos (carta fianza o póliza de caución), que por lo general solía ser
carta fianza. Ahora el reglamento directamente establece que ambas pueden ser
otorgadas como garantías, lo que permite a los postores más alternativas frente a la
necesidad de emitir fianzas o pólizas de caución.
Excepciones en la presentación de garantías: Con la modificación, se ha aumentado el
margen en el cual se prescinde de la presentación de la garantía de fiel cumplimiento.
Antes, no se presentaba esta garantía en contratos iguales o menores a S/100,000.00,
mientras que ahora ese límite se ha flexibilizado a la suma de S/200,000.00.
Fideicomiso de adelanto de obra: Antes, el fideicomiso era una alternativa que podían
establecer las Entidades públicas como mecanismo para el otorgamiento de adelantos
de obra sólo para procedimientos de selección iguales o mayores a S/5,000,000.00.
Ahora este margen ha sido eliminado, con lo cual el fideicomiso puede aplicar a obras
cuyos valores referenciales sean menores a S/5,000,000.00.
Bibliografía
Enríquez Anaya, M. R. (2021). Las garantías en la ejecución contractual y penalidades. lima :
ARC ASESORES.
Ministerio de Economía y Finanzas. . (2020). Bases estándar para el procedimiento de
seleccion. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú.
Ministerio de Economía y Finanzas. (19 de marzo de 2024). Reglamento de la Ley N°30225.
Obtenido de Ley de Contrataciones del Estado:
https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/1306513/RGLTO._de_la_Le