LA HISTORIA DEL DERECHO EN EL PERÚ Mgtr. Carla Emperatriz Ortiz Castañeda carla.ortiz@usat.edu.pe La Historia del Derecho en el Perú Introducción Periodización histórico-jurídico del derecho peruano a) Periodo prehispánico, aborigen, autóctono o período del derecho oral La época prehispánica ¿Existió derecho prehispánico? Derecho y moral b) Periodo castellano y de imposición del derecho occidental, derecho indiano El derecho castellano e indiano, méritos y defectos c) Periodo republicano, patrio o nacional El tránsito a la vida republicana Objetivo Conocer la periodización o periodificación de la Historia del Derecho en el Perú para tratar de entender nuestra realidad actual. LA HISTORIA DEL DERECHO EN EL PERÚ Al tratar la Historia del Derecho en el Perú surge la pregunta de: ¿Estudiamos el inicio del Derecho Peruano con los periodos preinca e inca o con la concesión del derecho castellano que tiene una fundada influencia del antiguo derecho romano? Los textos educativos peruanos establecen una división de nuestros períodos históricos en: preinca, inca, descubrimiento y conquista, virreinato o colonia, emancipación, y república. Para el caso de la historia del derecho peruano o el de cualquier otra nación, el criterio de una división cronológica tradicional y simple no puede adaptarse a una simple mira escolar, ya que ésta rebalsa y no aprehende la visión del desarrollo en el movimiento de los sistemas jurídicos y de las instituciones, por lo que es preferible evitarla. Periodización histórico-jurídico del derecho peruano • La Historia del Derecho en Perú no puede desarraigarse del estudio de la etapa prehispánica en cuanto a una visión histórica. • Se evidencia variedad de sistemas jurídicos: el castellano, el canónico, el indiano, el inca y creaciones propias que demuestran rasgos y características propias del ordenamiento. • Se puede dividir, la historia del Sistema Jurídico peruano en las siguientes periodos: • A) PERIODO PREHISPÁNICO • Aborigen, autóctono o período del derecho oral; comprendería la civilización inca y las llamadas culturas anteriores preincas, en lo que se puede rescatar de ellas. B) PERIODO CASTELLANO • Y de imposición del derecho occidental, por la monarquía del reino de Castilla en Hispanoamérica y filipinas, que coincide con la aparición del derecho indiano; y, C) PERIODO REPUBLICANO, PATRIO O NACIONAL. A) El periodo prehispánico, aborigen, autóctono o período del derecho oral Comprendería primordialmente la civilización inca y las llamadas culturas anteriores preincas. El anterior a los incas no es posible reconstruirlo por la falta de fuentes idóneas. • Derecho y moral En el Perú, el criterio unánime de los juristas es el de iniciar el trazo de los períodos históricosjurídicos antes de la concesión del derecho castellano a las Indias. El gran desarrollo del incanato generó un sistema de convivencia humana que debe servir de inicio o preámbulo al curso de Historia del Derecho Peruano. El problema de la periodización histórico-jurídica nos obliga a rastrear el problema del estudio del Derecho en el tiempo y su confusión inicial con la moral, la costumbre y la religión, sobre todo en el período aborigen. M. Tesen • Se esgrimen razones recusables para silenciar el periodo preinca e inca por la carencia de fuentes para su conocimiento: que no tuvieron escritura, lo que hace imposible conocer su sistema jurídico, también se pretende identificar el derecho inca con la moral, la costumbre, y la religión durante el período prehispánico, afirmándose que el derecho tiene su fuente en el derecho romano. • Con este criterio se podría negar la validez de otros sistemas jurídicos que no provengan del romano, que recién después de la Ley de las XII Tablas empieza a surgir la clara diferenciación entre derecho y religión. • Muchas de estas normas utilizadas en este periodo fueron ajenas a la moral, como podían ser, por ejemplo: reglas tributarias o el reparto de las tierras, cuya ligazón con la moral es lejana. • La costumbre se convierte en normativa, con el transcurso de tiempo. Existió, una imposición por la fuerza del sistema jurídico de los incas sobre las zonas conquistadas, y así, a manera de ejemplo, puede mencionarse que se obligaba a trabajar a los vencidos ciertas tierras de cultivo a favor del inca conquistador y del estado vencedor. M. Tesen B) La etapa castellana y de imposición del derecho occidental por la monarquía del reino de Castilla iniciadora del Derecho hispanoamericano y filipino que coincide con la aparición del derecho indiano • El término «derecho indiano» aglutina el concepto del sistema jurídico vigente en las Indias Orientales y Occidentales, hasta la transición a las repúblicas independientes en el siglo XIX. Este derecho siguió proyectándose en su vivencia sobre el proceso codificador de las naciones americanas. También la noción de derecho indiano encierra el del derecho castellano aplicado a las Indias; el sistema indígena aceptado por los españoles, y el híbrido que se mantuvo latente en los pueblos como rebelión frente a la ley española. Este derecho indiano será tema a tratar en la tercera unidad de la asignatura. M. Tesen Criterios que regulan castellano e indiano la periodificación del derecho Existen algunos criterios desiguales para regular la periodización histórico-jurídico. En el caso del derecho hispano-indiano pueden ser los siguientes: a) Desde los Reyes Católicos que inician la concesión del sistema jurídico de Castilla para la elaboración del derecho indiano hasta la Recopilación General de los Reinos de Indias de 1680, y b) Su aplicación, su posterior decadencia, hasta la adaptación del sistema constitucional por las emergentes repúblicas americanas en el siglo XIX. Otro criterio de división temporal para el periodo hispano-indiano de Niceto Alcalá Zamora (18771949). Señala la existencia de tres etapas separadas: a) del «prólogo» o era inicial y que abarca el periodo comprendido desde los Reyes Católicos a Carlos V (siglo XV y XVI, b) la del «texto» o período intermedio que comprende la dinastía austriaca que gobernó España en el siglo XVII, y dicta la célebre Recopilación de Indias de 1680, y c) la del “epilogo” decadencia o el período final que está cubierto por la dinastía borbónica en donde se desintegra el derecho hispano-indiano. M. Tesen • Según Alfonso García-Gallo (historiador y jurista), el nacimiento del sistema hispano-indiano con un período inicial de 1492-1499 tuvo lugar el 17 de abril de 1492 con el otorgamiento por los Reyes Católicos de las capitulaciones de Santa Fe que viabilizan el viaje inicial de Colón y organizan el régimen de las «nuevas tierras» que se encontrarían en el viaje azaroso al Asia. • La segunda etapa del derecho hispano indiano (1500 a 1510), señalada por García- Gallo, empieza con la creación de la Casa de Contratación de Sevilla frente al monopolio colombino y sigue con la declaración de libertad de los aborígenes, pero contrariamente se genera la vinculación y servidumbre de los aborígenes frente a los españoles a través de la encomienda. • En el año 1511, se inicia la tercera etapa (1511-1565) que dura 54 años y el momento inicial de ésta corresponde al célebre sermón de Fray Antonio Montesinos en la isla Española, el domingo de adviento del 14 de diciembre de 1511, y que es un momento cumbre en la lucha por la justicia social en América. A partir de 1512 se empieza a revisar el sistema jurídico hispano-indiano. Aparece en este período la prédica apasionada de Bartolomé de las Casas, la doctrina de Francisco de Vitoria, el espíritu de las «Leyes Nuevas» y su resistencia a éstas por los encomenderos de Chuquisaca. M. Tesen • La cuarta etapa del desarrollo en el derecho indiano corresponde a la fase de preparación de una recopilación general de carácter continental que comprendiera el cúmulo de disposiciones de este sistema jurídico (1566-1680). Este período se inicia, bajo el criterio de García-Gallo, en 1566, cuando el bachiller Luis Sánchez hace entrega al presidente del Consejo de Indias don Diego Espinoza de un memorial para denunciar la despoblación y destrucción de las Indias. Felipe II ordena entonces la visita al Consejo de Indias por el licenciado Juan de Ovando. Empieza a surgir a partir de Obando la postura de considerar a la legislación indiana como un sistema jurídico propio y completo y no una mera legislación especial. El derecho hispano-indiano viene a alcanzar su plenitud en una quinta etapa con la preparación y promulgación de la «Recopilación General de las leyes de los reinos de las Indias» en el año 1680. El movimiento independentista de las repúblicas americanas a partir de 1810 terminará con la vigencia efectiva de la legislación hispano-indiana y surgirá un derecho codificado moldeado con un carácter plurinacional, que no procede de un sólo lugar de origen mezclándose con los propios rasgos de cada pueblo. M. Tesen c) Periodo republicano, patrio o nacional Se pueden señalar dos etapas en la evolución del derecho republicano o nacional: • El periodo pre codificador o de derecho intermedio (1821-1851) y • El período codificador (desde 1852). El derecho intermedio o pre codificador comprende entonces el corto período histórico jurídico inicial desde el año 1821, a partir de cuyo momento existe una variedad de constituciones políticas, leyes y decretos sobre temas diversos y los proyectos de Vidaurre en materia civil que ejerció influencias sobre algunos juristas que formaron parte de la primera comisión redactora del C.C peruano de 1852 y el cisma en que se vieron envueltos sus miembros sobre el tratamiento que debía dispensarse al matrimonio. Con el comienzo de la etapa republicana, el Perú vivió envuelto en una terrible anarquía a partir de la tercera década del siglo XIX. No podía vislumbrarse entonces si el Perú existiría como nación independiente o se fusionaría con Bolivia para formar una sola unidad territorial. M. Tesen En la época Republicana, el derecho peruano se convierte en codificado con lentitud por las luchas internas y el peligro proveniente de los frentes externos. La larga y lejana etapa hispanoindiana dejó un legado de hábitos, usos, costumbres y aproximaciones entre los hombres que gravitó más tarde en la época Republicana. En los inicios de la república peruana, proliferarán las constituciones políticas, como fue el caso de la del año 1823 de tono liberal; la de 1826, de corte autoritario; la liberal de·1828, aunque con tinte moderado; el texto del año 1834 que repitió las nociones de la Constitución Política del año 1828: el acto constitucional de la Confederación Perú-Boliviana, y la de 1839 que fue autoritaria y se conoció como “Constitución de Huancayo”. En el año 1842 empezó a plasmarse la consolidación de la nación peruana y cuando el presidente de la república cesante don Manuel Menéndez hablaba de la necesidad de iniciar un proceso codificador, el nuevo jefe de gobierno electo don Ramón Castilla promulgó la Ley de 9 de octubre de 1845 que estableció una comisión de juristas y magistrados en número de siete para la elaboración de los códigos civil, penal y de procedimientos en estas materias. Esta tarea culminó con el Código civil y el de enjuiciamientos civiles de 1852, postergándose por unos años la materia penal. M. Tesen CONCLUSIÓN • Es evidente que la historia del Derecho del Perú responde a procesos superpuestos y encadenados producto de la evolución social. • Aunque la producción sobre el tema es escasa, existe una historia del Derecho peruano, así como existe una historia de otras disciplinas científicas. • No se puede ignorar la evolución jurídica ni limitar su realidad como se ha hecho, salvo en libros y textos aislados; su realidad es evidente y su dominio constituye la evolución de uno o varios sistemas jurídicos incluyendo el peruano; las fuentes que le dieron vida; las instituciones que rigieron así como el pensamiento jurídico en evolución que funciona como operador de derechos objetivos y subjetivos. M. Tesen Actividades: 1. Identificamos en una línea de tiempo el desarrollo jurídico de la civilización occidental que puede ser dividido en las siguientes seis etapas: derecho primitivo; derecho arcaico; derecho antiguo; derecho medieval; derecho moderno; derecho contemporáneo. Conocemos los periodos que abarca y los principales aportes que surgen. 2. Identificamos en una línea de tiempo la periodificación de la Historia del Derecho en el Perú y los principales aportes jurídicos que surgen en cada periodo. M. Tesen BIBLIOGRAFÍA • ALZAMORA, R. (1876). Curso de historia del derecho peruano: lecciones dadas en la Facultad de Derecho. Lima: Imprenta del Estado. • BASADRE AYULO, J. (2011). Historia del derecho universal y peruano. Lima: Ediciones Legales. • BASADRE GROHMANN, J. (1999). Los fundamentos de la Historia del Derecho. Lima: Editorial San Marcos. • FONSECA, R. M. (2012). Introducción teórica a la Historia del Derecho. Madrid: Universidad Carlos III. • GÁLVEZ, J. F. (2008). Historia del derecho peruano. Lima: Universidad Inca Garcilaso de la Vega. • LACLAU, M. (1994). La Historicidad del Derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. • MARGADANT, G. F. (2000). Panorama de la historia universal del derecho. México: Editorial Porrúa. • PAMPILLO BALIÑO, G. P. 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