Fllos derecho familia alimentos (253390)

Fallos derecho familia alimentos
Río Gallegos, julio 7 de 2010. Considerando:
I.- Que, llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia, en virtud del recurso
de casación interpuesto por la parte demandada -Brizic, Marcos Gabriel- a fs. 149/153, contra la sentencia dictada por la
Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Primera Circunscripción Judicial obrante a
fs. 137/142. Se funda, quien recurre "...en los términos del art. 3 inc. a Ver Texto de la ley 1687 por aplicación errónea de la
ley al ignorar la vigencia de los arts. (sic) 375 Ver Texto del CCiv. y art. 636 Ver Texto del CPCC Santa Cruz, que
expresamente edictan la fecha desde la cual se debe la cuota alimentaria derogando la norma pretendiendo la aplicación en
forma genérica y sin un análisis serio de las consecuencias de tan grave decisorio, de la Convención Internacional de los
Derechos del Niño, sin mención expresa del articulado que se pretende aplicar, como sí la sola invocación de los intereses
superiores de los niños permitiera derogar la ley vigente, afectando gravemente la seguridad jurídica..." (confr. fs. 149 y
vta.). Sostiene además que: "...Se interpone el recurso de casación en los términos de la doctrina de la sentencia arbitraria
emanada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación puesto que en forma arbitraria resuelve una cuestión de
gravedad institucional suficiente, sin fundar en modo alguno el apartamiento de las normas de fondo y procesales vigentes,
arts. 375 Ver Texto del CCiv. y 636 Ver Texto del CPCC Santa Cruz, sin tener en consideración las circunstancias fácticas
del caso, ni las argumentaciones de esta parte al contestar los agravios, violando los derechos de igualdad, defensa en
juicio y del debido proceso consagrados en la Constitución Nacional Ver Texto ..." (confr. fs. 149 vta.). Refiere que: "...A) La
Excma. Cámara de Apelaciones, contraviniendo la pacífica jurisprudencia nacional, y reconocida doctrina, manda a abonar
a mi mandante la cuota alimentaria a favor de su hija menor de edad reconocida en juicio de filiación desde el nacimiento,
esto es desde el día 15 de marzo de 1998..." (confr. fs. 150). Aclara que "...Obviamente resulta indiscutible que la obligación
alimentaria nace con la filiación, pero el derecho a reclamar alimentos se apoya en el emplazamiento en el estado de hijo,
como una de las tantas acciones de ejercicio de estado, y excepción hecha de los alimentos provisionales que los jueces se
encuentran autorizados a fijar mientras dura el juicio de filiación, no resulta procedente fijar cuota alimentaria alguna... la
parte actora, madre del menor, inicia la demanda de filiación tres años después del nacimiento, y la demanda de alimentos
concluido el juicio de filiación.- Previamente no efectuó reclamo alguno, por lo que resulta absolutamente contrario a
derecho una condena retroactiva a la fecha del nacimiento..." (confr. fs. cit.). Concluye, quien impugna, lo siguiente: "...Si el
derecho no ha sido ejercido con antelación, no es el otro progenitor el que debe hacerse cargo de tal inejecución, pues lo
contrario colocaría a la totalidad de los padres no convivientes en una situación de inseguridad jurídica absoluta, pues
estarían a merced de la voluntad del otro progenitor de no reclamar e incluso no aceptar alimentos, para luego y en
cualquier momento hacerlos desde el nacimiento del hijo, o eventualmente desde la separación..." (confr. fs. 150 vta./151).
Apunta, entonces, "...el error en que incurre la "ad quem" al confundir el derecho a percibir alimentos, el que desde luego no
es discutible, con el ejercicio efectivo de mismo..." (confr. fs. 151). Hace reserva del caso federal.-
Al contestar el traslado, la actora, pregona la improcedencia tanto formal como sustancial del pedido impugnativo de la
contraparte ya que ésta, al invocar la errónea aplicación de los arts. 375 Ver Texto del CCiv. y 636 Ver Texto del CPCC
Santa Cruz de nuestra provincia -reflejo del art. ritual 644 Ver Texto del Código procedimental nacional-; aduce que
determinan la fecha desde la cual se debe la cuota alimentaria y agrega "...no es cierto V.E., sobre todo respecto del Código
de Fondo, que en ningún momento se pronuncia acerca de la fecha en la cual se deben los alimentos de un padre respecto
de su hijo, el art. citado erróneamente por la contraparte, dice en realidad: "Art. 375 Ver Texto :...el juez, según el mérito que
arrojaren los hechos, podrá decretar la prestación de alimentos provisorios para el actor, y también las expensas del pleito,
si se justificare absoluta falta de medios para seguirlo". De ningún modo se desprende del texto de este artículo del C.C.,
que establezca la fecha desde la cual se deban los alimentos a un menor, puesto que es doctrina pacífica de todos los
Tribunales de la Nación, que el simple hecho del nacimiento del niño hace nacer la obligación alimentaria del progenitor...
se indica que se ignora la vigencia del art. 636 Ver Texto del CPCC Santa Cruz, el cual, de conformidad a las normas
vigentes (Convención de Derecho del Niño Ver Texto , Pacto de San José de Costa Rica Ver Texto , etc...), ha quedado
derogado en la práctica, por contravenir derechos fundamentales del niño establecidos por nuestra legislación con
raigambre Constitucional... como bien lo entiende la Cámara de Apelaciones en su fallo..." (confr. fs. 220 vta.). Sostiene lo
siguiente: "...Es falso pues, lo afirmado por la contraria, en cuanto dice que no existió acción de filiación ni reclamo
alimentario anterior, ya que tal y como lo viene sosteniendo la doctrina, el fallo obtenido en acción de filiación que inició mi
parte, fue el título en virtud del cual se pudo reclamar el pago de alimentos, pues el padre, maliciosamente en este caso, no
quiso reconocer a su hijo y atribuyó en su responde la paternidad a otro, recién luego de la realización de la prueba de ADN
que acreditó en forma incontrastable su paternidad, en la filiación, se pudo proseguir esta acción alimentaria, ya que la Juez
de 1º Instancia de Familia, no permite la instauración de acción alimentaria, hasta que no haya un vínculo acreditado, lo que
es público y notorio en el foro de R. Gallegos...
La deuda se genera pues desde el nacimiento del niño, y no como erróneamente dice la contraparte, a partir de la iniciación
de la demanda, ya que el sólo nacimiento hace surgir al obligación paterna al pago de alimentos, atacando Brizic
ilegítimamente, la plena aplicación que, respetando los principios constitucionales, realiza la Excma. Cámara de la
Convención de Derecho del Niño Ver Texto ..." (confr. fs. 221).
Que, en oportunidad de emitir dictamen sobre la alegada arbitrariedad de la sentencia del ad quem; el Sr. Fiscal ante este
Tribunal, entiende que "...dichos agravios deben ser rechazados. "La arbitrariedad que se invoque no puede encontrar
sustento en presuntos agravios que solo traducen una mera disconformidad con la interpretación que el tribunal efectuó
acerca de la cuestión dirimida" (CN Com., Sala C, junio 25-991)..." (confr. fs. 227 vta.). En lo concerniente a la prerrogativa
del infante a percibir alimentos manifiesta: "...si bien la Convención Internacional de los Derechos de los Niños debe
proteger a estos, escudado en la misma, no debe desvirtuarse los alcances de la obligación alimentaria que corresponde a
los padres. Por lo cual se reconoce el derecho a percibir alimentos, pero no debe confundirse con el ejercicio efectivo del
mismo..." (confr. fs. 228) y que "...tratándose de una obligación legal derivada del mero hecho de la generación, se produce
automáticamente el nacimiento de la obligación y la constitución en mora, ya que ésta resulta de la naturaleza y
circunstancias de la obligación..." (confr. fs. 229). En reflexión a lo ensayado concluye: "...Ahora entiendo que los alimentos
del menor que fueron sufragados por la progenitora desde el momento del nacimiento (más precisamente desde la
concepción) hasta su efectivo reclamo, por lo que en rigor quien debe ser acreedora de ello es la madre y no el menor,
careciendo en consecuencia éste de legitimación por haber recibido ya la prestación..." (confr. fs. 229 vta.). Concluye que
"...resulta sustancialmente admisible el recurso de casación incoado por la demandada, opinando que se debería hacer
lugar al dicho recurso y por lo motivos expuesto (sic) debería revocarse el punto de la sentencia apelado..." (confr. fs. 230
vta./231).
II.- Con el objeto de dirimir las cuestiones de mayor trascendencia y merecedoras de un exhaustivo análisis y estudio, cabe
decir que le asiste razón a la actora cuando afirma, en ésta cuestión, la inaplicabilidad del art. 375 Ver Texto del CCiv. y,
consecuentemente, mal puede ser erróneamente aplicado, valga la redundancia. Se trata de un instituto diferente alimentos provisorios- al que hace raíces en el sub lite. Dicho instituto en nada condiciona la presente resolución cuando no
es el caso de autos; y que la madre no lo haya utilizado no es óbice ni justificativo para resolver en contra de la persistencia
del derecho del menor, menos aún, cuándo no se puede entender irrazonable el argumento esbozado por la progenitora:
que la -aludida- tardanza estaba condicionada a los resultados de los exámenes de histocompatibilidad que la legitimarían
activamente sin reparos.
Tampoco pueden atenderse concienzudamente las alegadas vituperaciones a la igualdad y al debido proceso por cuanto no
se explica el cómo de dichas violaciones, no se logra demostrar que exista una relación entre lo decidido en la causa por la
Cámara y los derechos constitucionales genéricamente invocados (doctrina de Fallos 165:62 Ver Texto ; 181:290 Ver Texto
; 266:135 Ver Texto ; 310:2306 Ver Texto , y muchos otros). De otro modo, la jurisdicción excepcional sería indebidamente
privada de todo límite, pues no hay derecho que en definitiva no tenga raíz y fundamento en la Constitución Nacional Ver
Texto (de aquí en más: CN), aunque esté directa y/o inmediatamente regido por el derecho no federal (Fallos 295:335 Ver
Texto ; 310:2306 Ver Texto ). La misma Corte Suprema enfatizó que la doctrina de la arbitrariedad, dado su carácter
excepcional, exige de quien la invoca la demostración rigurosa e inequívoca del vicio que atribuye al fallo recurrido (Fallos
303:387 Ver Texto). Ergo, el decisorio carece de rasgos arbitrarios plausibles.
III.- Mencionado lo cual, debe atenderse el agravio principal: omitir lo prescripto por el art. 636 Ver Texto CPCC Santa Cruz.
No es ocioso aceptar que la cuestión no es pacífica; más aún cuando se trata del ingreso y operatividad de normas
internacionales reconocidas y acogidas por nuestra Constitución Federal formando parte del denominado Bloque de
Constitucionalidad. En definitiva, y como se demostrará, todo será resuelto bajo el manto de la Convención sobre los
Derechos del Niño Ver Texto (en adelante "la Convención". Lo cual no empece a ubicarla dentro de una corriente tuitiva
dirigida a los infantes que va más allá de ella, la trasciende y, a su vez, la erige como la máxima principal a la hora de juzgar
situaciones que conciernen, directa o indirectamente a un menor. Son palabras y objetivos de la Convención desde su
preámbulo: "...el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida
protección legal, tanto antes como después del nacimiento...".
Ahora, para decidir desde cuando son debidos los alimentos, se impone un examen jurídico exhaustivo, donde entrarán en
juego normas y principios legales y supralegales.
Se ampara, el recurrente, en que no debe suministrar las cuotas que omitió satisfacer -más allá de los motivos sustanciales, pues el art. 636 Ver Texto del CPCC Santa Cruz, fija como límite temporal la fecha de interposición de la demanda. En el
iter analítico nos encontramos con dos reglas que parecen ajustarse al caso: el art. 4027 inc. 1 Ver Texto ) del CCiv.: "Se
prescribe por cinco años, la obligación de pagar los atrasos: ...De pensiones alimenticias" y, el art. 636 Ver Texto del CPCC
Santa Cruz, que determina el "cuándo" de la deuda: la fecha de interposición de la demanda (en verdad también se ha
aludido a la prescripción del art. 4023 Ver Texto CCiv.).
De modo sucinto, se ha de recordar que la imposición de una fecha a partir de la cual debe pagarse lo adeudado de una
obligación cuya causa-fuente proviene de un momento anterior a dicha data, es traída de la doctrina francesa que sienta el
principio de no-acumulación en materia de derecho alimentario ("aliments ne s’arrengement point" "la obligación
desaparece para el pasado", no pudiendo reclamarse los alimentos atrasados. A su vez, esta postura encuentra fuente en el
viejo adagio latino "in praeteritum non vivitur", es decir, que sólo puede reclamarse lo indispensable para la manutención de
la vida (confr. López del Carril, Julio J., "Derecho y Obligación Alimentaria", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1981, p.
157).
Para sostener estas posturas, con mayor determinación cuantitativa que cualitativa, se tiene por basamento o una presunta
renuncia del acreedor de los alimentos, o la falta de necesidad del menor, o algún fundamento ecléctico.El problema de sostener, como único cimiento, la falta de necesidad del niño, choca visiblemente con la afirmación
mediante la cual se sostiene que la fuente de dicha obligación no es, bajo ningún concepto, la mera carestía, sino el vínculo
(a diferencia de los alimentos entre parientes donde la necesidad debe ser probada -art. 370 Ver Texto CCiv.-). Subyace,
también, la idea de la renuncia por el representante del menor que, en verdad, puede tener muchas razones como para que
sea, livianamente, aceptada y presumida como falta de necesidad del niño o mera suplantación del deber del padre por la
madre.
Lo antes citado, a las luces de la normativa vigente -principal-mente del denominado Bloque de Constitucionalidad- no
puede ser sostenido sin afectar el Interés Superior del Niño (o "mejor interés del niño", para determinada doctrina). Se
argumenta desde aquella postura que, si cuando tuvo el derecho no lo ejerció es porque, se concluye, no necesitaba la
pensión. Pero dicha razón no es atendible, dado que las renuncias de derechos no se presumen y tienen, por el contrario,
que aparecer justificadas en el orden normal de las pruebas. Empero, en el caso que nos ocupa, se trata de un derecho
irrenunciable por manda legal expresa.
Desde aquella óptica se ha resuelto que: "La inactividad procesal del alimentario crea la presunción (sujeta a prueba en
contrario) de su falta de necesidad y determina por tanto la caducidad del derecho a cobrar las cuotas alimenticias
atrasadas" (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en pleno de la Capital Federal, mayoría. JA 1954-III-382. Plenario
del año 1954). Se habría producido, entonces, una renuncia tácita o, si se quiere, la falta de reclamo haría presumir la falta
de necesidad del alimentario, generándose en ambos casos la secuela de la caducidad del derecho de percibir los
alimentos devengados.
Pese a la existencia del antiguo plenario civil antes mencionado, varios pronunciamientos han obviado el principio de noacumulación y de caducidad de los alimentos cuando el alimentante invoca la inactividad procesal del reclamante (Sala A:
E.D., 19-306, Sala B, E.D., 30-571; L.L. 1992-E-135; E.D., 134-392; E.D., 23-431; E.D., 55-291, entre muchos otros).
En la actualidad se viene abriendo paso -desde la reforma de 1994-, una postura más amplia (tuitiva) respecto de los
alimentos atrasados. Se erige un nuevo paradigma: que los alimentos debidos a los menores no caducan porque la
inactividad procesal del alimentario, tratándose de un hijo menor de edad, no puede operar la caducidad, si se tiene en
cuenta la incapacidad de hecho de los menores (art. 54, inc. 2 Ver Texto , CCiv.), cuya representación legal es ejercida por
sus padres (art. 57 Ver Texto , CCiv.), de carácter necesaria (art. 56 Ver Texto CCiv.); ergo, no puede haber renuncia de los
derechos de los menores representados, habida cuenta que la renuncia debe ser expresa y su interpretación restrictiva.
A lo antedicho ha de sumarse el art. 874 Ver Texto del CCiv., es decir, la improcedencia de presumir la renuncia de
derechos; y la prohibición de renunciar al derecho a percibir alimentos del art. 374 Ver Texto . Tesis que, leídas
analógicamente al art. 4027, inc. 1 Ver Texto , daría, como mínimo, la prohibición de renuncia durante el plazo de éste, pero
sí operativa a lapsos anteriores (confr. C. Nac. Civ., Sala A, 12/5/1998, LL 1998-F-144; Trib. Familia Formosa, 18/03/2003,
LL año 7, nro 8, septiembre 2003, jurisprudencia, pág. 971). Tampoco puede olvidarse que el art. 4027, inc. 1 Ver Texto
CCiv., refiere a cuotas ya fijadas -por convenio o sentencia- y, con razón en una posición favor minoris, se lo ha aplicado
analógicamente a situaciones como la de autos.
Más allá del choque metódico de las normas mencionadas ut supra; se debe atender a las consecuencias que las exégesis
de la prescripción atañen: Que es potestad de la madre renunciar los derechos de su hijo, condicionando la operatividad de
las prerrogativas del menor a su accionar. Al respecto viene a colación el art. 872 Ver Texto CCiv. rector en materia de
renuncias: "Las personas capaces de hacer una renuncia pueden renunciar a todos los derechos... pero no a los derechos
concedidos, menos en el interés particular de las personas, que en mira del orden público, los cuales no son susceptibles
de ser el objeto de una renuncia". Categóricamente el art. 374 Ver Texto prohíbe la renuncia del derecho a los alimentos,
convirtiéndose en escollo insalvable para la tesis que sostiene tal posibilidad.
De igual forma pueden inferirse, de las resoluciones y doctrinas que profieren la imprescriptibilidad, la aplicación de un
principio procesal propio del instituto de la prescripción: el in dubio pro actione, tal es: "en caso de duda, se tenga a la
solución que mantenga vivo el Derecho" porque la prescripción debe interpretarse restrictivamente (CSJN Fallos 318:879
Ver Texto ; 326:742 Ver Texto ).
Incluso, se ha subestimado el plazo del art. 4027 Ver Texto CCiv., practicando las siguientes conclusiones: "Está claro que
quien quebranta el deber de solidaridad familiar es el alimentante, como tampoco escapa que, ante la trascendencia de la
materia, el plazo de prescripción contenido en el art. 4027 Ver Texto del CCiv. es corto" (J.A. L.L.7-434; J.A., 46-1058,
citado por el Dr. Pettigiani en "J., L. M. v. F., R. O. s/ alimentos Ver Texto", Ac. 56.647, SCBA). En atención al límite
cronológico, López del Carril, profesó: "...sólo puede emplearse frente a un largo lapso de inactividad del alimentista... la
caducidad no se la puede decretar a éste, sino a petición del deudor alimentario y que éste pruebe que tal inactividad
reconoce como basamento la falta de necesidad del alimentario... Tratándose de un derecho con fines tan especiales... la
hermenéutica debe ser extensiva y a favor del alimentado..." (confr. ob. cit., pág. 162). En el caso de autos, el padre del niño
basa toda su defensa en la norma procesal que lo libera de la deuda no satisfecha con su propio hijo, sin demostrar que la
inactividad de la madre haya respondido a la falta de necesidad del niño. Empero, y como se expresará oportunamente, la
"necesidad" poca influencia puede tener como único fundamento de la extinción del derecho del niño.
Lo escueto del plazo del art. 4027 Ver Texto proviene de referirse a atrasos de cuotas, en el sentido estricto de la palabra,
no a la obligación. Porque "...para que resulte operativa debe haberse determinado el monto, judicial o
convencionalmentente, y recién entonces el atraso en su pago puede ocasionar la prescripción de la cuota..." (confr. Alberto
J. Bueres y Elena I. Highton, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Ed. Hammurabi,
Buenos Aires, Tomo 6 B pág. 817). En igual sentido se expresan Roland Arazi y Jorge A. Rojas cuando aplican un lustro
para la caducidad de las cuotas desde el momento en que se hicieron exigibles (confr. aut. cit., Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Rubinzal-***i Editores, Santa Fé, 2003, pág. 645).
En este supuesto no existe polémica en cuanto al obligado, al alimentario, al monto y su modalidad de cobro; el proceso de
alimentos ya fue sustanciado o un convenio fue firmado y es, por ello, fácilmente ejecutable. No es la misma hipótesis la
que el niño no cuenta con reconocimiento ni del vínculo ni del derecho a ser alimentado por su progenitor quien, además
niega el lazo sustrayéndose de sus deberes, poniendo trabas al cumplimiento de la obligación y dilatándola en el tiempo. No
pocas veces los niños quedan rehenes de las disputas entre sus padres. Su prerrogativa permanece en el umbral de la
incertidumbre dentro de un proceso contencioso, tiene el innegable derecho, pero sin poder hacerlo efectivo, su persona y
derechos se encuentran en franca desprotección y condicionados al accionar de su madre y, a su vez, a la interpretación
que de tal derecho hagan no sólo los juzgadores sino el mismísimo deudor. "La demora de la madre en reclamar lo
adeudado no es oponible cuando los beneficiarios son los menores de edad, pues no puede hacerse cargar sobre los
verdaderos acreedores -los alimentados- la omisión de quien los representa" (confr. SCBA. Ac. 34.904 Ver Texto en
D.J.B.A., Tomo 132 diario del 14/5/87).El art. 374 Ver Texto CCiv. dispone: "La obligación de prestar alimentos no puede ser compensada con obligación alguna, ni
ser objeto de transacción; ni el derecho a los alimentos puede renunciarse ni transferirse por acto entre vivos o muerte del
acreedor o deudor de alimentos, ni constituir a terceros derecho alguno sobre la suma que se destine a los alimentos, ni ser
ésta embargada por deuda alguna".
Por tanto, es personalísimo porque se deben a personas determinadas por imperio legal, emergente del emplazamiento en
el estado de familia, es irrenunciable; inenajenable e intransmisible, por ello inembargable.Lo cual implica que no puede haber renuncia expresa ni tácita cuando se trata de derechos a alimentos de niños menores
de edad. Lo contrario significa concebir que la madre formuló una renuncia en detrimento de su propio hijo. La cuestión
base del sub lite, es de Orden Público. "...En consecuencia, resulta más acorde con la legislación de fondo que el art. 644
Ver Texto , CPCCN, se aplique a los alimentos correspondientes a los parientes o a los cónyuges... en esos casos resulta
congruente que los alimentos se deban desde el reclamo judicial... se ha reputado que no corresponde aplicar tal instituto a
los menores de edad, porque: 1. No resulta adecuado sancionar a los menores por la negligencia de su representante legal.
2. La inactividad procesal no puede presumirse como una renuncia tácita porque en materia alimentaria la renuncia debe
ser expresa. 3. Estando sujetos los alimentos debidos a los menores a un régimen especial, una de cuyas características es
que no se debe probar el estado de necesidad para obtener la prestación alimentaria -pues ello se deriva de la propia
condición de aquéllos-, la falta de reclamo alimentario -por parte de su representante legal- no implica desvirtuar esa
necesidad..." (confr. Claudio A. Belluscio, "Un fallo que aplica los principios del favor alimentorum y del favor minoris",
Revista de Derecho de Familia, 2005-I, págs. 228-230). Se advierte que con esta solución también se mantiene a salvo la
constitucionalidad de la norma procesal, pero es ésta la interpretación y no otra, ya que no puede pretenderse su
supervivencia embistiendo normas superiores; una visión integradora del ordenamiento jurídico a la luz del art. 31 Ver Texto
CN, así lo impide.
Además, las necesidades del menor no pueden ni deben estar condicionadas o medidas con parangón en la mucha o poca
diligencia de quien los representa. Sino se estaría castigando al niño por la inactividad de quien debe alimentos y, además,
de quien ejerce la acción en su nombre, excluyéndolo así de la relación jurídica, como sujeto pleno de derechos.
"La doctrina de la caducidad de las cuotas atrasadas por presunción de falta de necesidad o renuncia fundada en la
inactividad procesal, aplicada en su extremo más riguroso y estricto, resulta inconstitucional por violatoria del art. 75 inc. 12
Ver Texto de la norma fundamental" (Ahumada, Luis A.: "Caducidad de las cuotas anteriores a la demanda". Publicado en:
LL Litoral 2005-561 (Julio), también jurisprudencia de Entre Ríos, febrero 1985, pág. 849 y ss). El autor mencionado esboza
la inconstitucionalidad de la materia ya que los Códigos provinciales (formula un análisis de normas idénticas al art. 636 Ver
Texto de nuestro ordenamiento provincial que, a su vez, son copia del art. 644 Ver Texto del Código Adjetivo nacional);
contemplan un supuesto de extinción del derecho no previsto en el Código de fondo: la necesidad. Posteriormente, delimita
cuál sería una aplicación razonable de los artículos: "...La teoría de la caducidad presunta no es consagrada por texto legal
alguno y, además, contraría normas civiles expresas... resulta francamente inadmisible... presumir ab initio y a priori el
hecho concreto de la renuncia cuando, al final del proceso, no se pueda arribar a la efectiva convicción de que tal renuncia
"existió" realmente. Una cosa es la presunción -judicial y hominis- como camino que parte del indicio para llegar al hecho
presumido y otra, totalmente distinta, es invertir ab initio la carga probatoria presumiendo una renuncia que, por normas
sustantivas expresas, constituye uno de los modos de extinción de las obligaciones -que no se presume- con
particularidades propias en el caso de deudas alimentarias -irrenunciabilidad-..." (ibíd.).
In re: "M. de S. S. O. v. S., C. L" emanado de la SCBA (confr. LL 110-483) el Juez Acuña Anzorena sostuvo que:
"...pretender que la falta de oportuno reclamo por el alimentario de las cuotas atrasadas... hace presumir su falta de
necesidad y extingue, por tanto, la obligación... es consagrar una regla sin respaldo en norma legal alguna...". En el mismo
sentido se han expedido también la C2a CC, La Plata, sala II, 16/3/967, en La Ley, 126-97/98 y la Corte de Justicia de
Salta, sala I, 30/7/1962, JA, 1962-V-464, entre otros).
Pierde lógica el argumento de la necesidad actual cuando, se acepta el pago de los alimentos pertenecientes a momentos
anteriores a la sentencia y hasta la fecha de interposición de la demanda (que, en tiempos procesales, pueden ser lapsos
prolongados) pero, luego, niega dicha presunción al inmediato día anterior. En rigor de verdad, no serán actuales los
anteriores a la sentencia, como tampoco los anteriores a la interposición de la demanda. Lo cual deja claro que se trata de
un límite cronológico arbitrario que, hasta hace unos años, no parecía interponerse con el derecho fundamental (lo cual
también podría ser discutible), pero que ya no puede sostenerse ante la presencia de instrumentos inexpugnables como son
los contenidos en nuestra Ley Fundamental y el mentado Bloque de Constitucionalidad que consagran como principio, el
interés superior del niño y la interpretación pro homine debiendo, siempre, prevalecer la norma más favorable a la persona
humana (art. 29 Ver Texto de la Convención Americana de Derechos Humanos -CADH-, Corte Interamericana de Derechos
Humanos -CIDH-, Opinión Consultiva -OC- 5/1985), de lo cual fluye el siguiente interrogante ¿Es el art. 636 Ver Texto
CPCC Santa Cruz la norma más favorable a los derechos del niño? Palmaria es su respuesta: no.
Dentro del ámbito normativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se halla otro ejemplo de la flexibilidad de la norma
procesal (art. 644 Ver Texto CPCCN). En una opinión (mayoritaria), los alimentos se deben desde el inicio de la mediación y
no desde la interposición de la demanda. Lo cual echa por tierra la inmutabilidad absoluta de la norma ante una ley
específica: la de Mediación previa y obligatoria N. 24573 Ver Texto ; ante ello no es poco decir que no sería absurdo que
instrumentos de jerarquía constitucional hicieran lo propio con el mismo artículo dentro del orden de prelación de los arts. 31
Ver Texto y 75 inc. 22 Ver Texto CN. En un caso en el que se modificó la fecha de la deuda al momento del inicio de la
mediación y no al de la interposición de la demanda fueron determinantes las palabras del ad quem: "Hallándose
involucrados los intereses de un menor de edad, como ocurre en la especie, una interpretación diversa resultaría
claramente contraria al art. 3 Ver Texto de la Convención de los Derechos del Niño -que cuenta con el rango normativo
atribuido por el art. 75 inc. 22 Ver Texto CN-, en cuya virtud el interés superior del niño ha de constituir una consideración
primordial en la materia" (C.Nac.Civ., Sala H, 4/6/1998, ED 182-105).
Si se presume como fuente del derecho la necesidad, en primera medida así debería haberlo dicho el Código de fondo, en
segundo lugar, debería demostrarse la necesidad en el juicio de alimentos y, si no se demostrara, ¿debería negarse el
derecho a percibirlos? No cabe dudas el absurdo al que lleva sostener el argumento a fortiori, y a tal punto debe llevárselo
si se lo considera válido, ya que si se admite la necesidad para negar los alimentos, también debería considerársela para
otorgarlos (es adrede el uso de la palabra "otorgar", como especie de concesión judicial, cuando, en realidad es un derecho
que merece reconocimiento). Cabría suponer qué sentencia sobreviviría la revisión si denegare el derecho de alimentos a
un menor de edad porque su madre (como ejemplo) se encuentra en óptimas condiciones para satisfacer sus necesidades.
El yerro del planteo viene dado porque la "necesidad" no debe tenerse en cuenta para la legitimidad, supervivencia o
muerte del derecho, porque no es ella la fuente de la obligación, sino que es el "vínculo" el que genera un crédito (con la
especificidad por su naturaleza) a favor del niño.IV.- El art. 267 Ver Texto CCiv. dispone que la obligación alimentaria comprende la satisfacción de las necesidades de los
hijos en manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos de enfermedad. El objetivo es
la "protección y formación integral" (264 Ver Texto , CCiv.). Desde su órbita el art. 372 Ver Texto del CCiv. establece: "La
prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la condición
del que la recibe, y también lo necesario para la asistencia en las enfermedades".
Desde el art. 8 Ver Texto al 26 Ver Texto de la ley 26061 (BO 26/10/2005), los derechos y garantías de niñas, niños y
adolescentes son enunciados y descriptos. La lectura de los textos es indispensable por lo que se ha de limitar a mencionar
los derechos y garantías enumerados: derecho a la vida (abarca el derecho a la buena calidad de vida); a la dignidad e
integridad personal; a la salud; a la educación; a la protección de la paternidad y maternidad; a la libertad; al deporte y juego
recreativo; al medio ambiente, la dignidad; entre otros. En fin, prerrogativas que van más allá de la satisfacción de
necesidades biológicas básicas.
Derechos de amplio espectro son canalizados dentro del concepto de alimentos por una limitación fáctica propia del
lenguaje económico del intercambio de bienes y servicios que hacen que el título de la obligación no sea su antonomasia.
Es decir, que la cuota alimentaria trasciende su propio nombre, quedando sujetas a ella, incluso, derechos tan importantes
como los de la vida, a la integridad física, a la honra y dignidad, educación, a la protección de la familia entre otros de igual
relevancia. Por ello se le ha acordado protección desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y,
consecuentemente, juega la interpretación pro homine.
El reconocimiento del derecho de alimentos como un derecho humano no genera, si quiera, dudas, a modo ejemplificativo:
"...la cuestión alimentaria trasciende los límites del CCiv. Y se engarza en los estratos más altos de nuestro ordenamiento
jurídico (arts. 31 Ver Texto ; 75 inc. 22 Ver Texto CN)... por lo que el incumplimiento de la obligación alimentaria no sólo
implica una contravención a las normas del CCiv. sino también un apartamiento de aquello que expresamente manda
nuestra CN y los Tratados Internacionales, circunstancia que indudablemente debe sopesarse al analizarse lo relativo al
cumplimiento de las presentaciones en cuestión y sus consecuencias..." (confr. doctrina cit. por Domínguez, Famá y
Herrera, en Derecho Constitucional de Familia, Buenos Aires, 2006, Ediar, Tomo II, pág. 968). Los mismos autores
sostienen categóricamente que el incumplimiento del deber alimentario constituye la violación de un derecho humano y que,
a pesar de tamaña infracción, en la práctica, no se han reflejado avances en este sentido (ibíd, pág. 971).
En las autorizadas palabras de Bossert, la cuota alimentaria no debe ceñirse a las necesidades elementales de índole
material, sino también a las necesidades imprescindibles de orden moral y cultural (cit. por Gil Domínguez, Famá y Herrera
en "Derecho...", Buenos Aires, 2006, Ediar, Tomo I, pág. 199), "...Esta solución es la que se impone ante la consagración
del derecho de alimentos de los niños y adolescentes como un derecho humano en sí..." (confr. Gil Domínguez, Famá,
Herrera, ibíd). Al estar hablando de Derechos Humanos, no puede disminuirse el piso de protección consagrado, ni
coartarse su operatividad, menos aún, desde la órbita procesal.
La Convención del Niño reconoce el derecho del niño a ser cuidado por sus padres, desde que nace (art. 7 Ver Texto -a lo
que siempre debe tenerse en cuenta la reserva formulada por la Argentina respecto al reconocimiento de prerrogativas
desde la concepción-), más la responsabilidad de asistencia de los padres (art. 27, inc. 3 Ver Texto ) y la obligación de
garantía de dicha satisfacción por los Estados Partes (inc. 4 Ver Texto ), conformándose así la hermenéutica de mínima, o
piso, que los Estados no pueden reducir ni expresamente, ni con eufemismos legales que trunquen los fines del
compromiso asumido por los signatarios, pues la buena fe debe estar presente no sólo en la firma sino en la aplicación de lo
firmado (art. 26 Ver Texto Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). En suma, si la obligación,
internacionalmente asumida, de reconocer los derechos humanos de los niños, debe ser reconocida desde que ellos nacen
(desde la concepción según la reserva de nuestra República) y los Estados deben garantizar dicha concreción, contradice el
principio "Pacta sunt servanda" que, esos mismos Estados, dicten normas restrictivas a aquéllos derechos o coarten su
teleología. Ya que si el derecho de alimentos es un derecho humano y es un derecho accesible sólo a través del
reconocimiento de la obligación de los padres y su amparo jurisdiccional, aniquilarlo con la prescripción es, a todas luces,
contrario al principio pro homine y violatorio de los fines de la Convención.
Si bien la norma procesal en discusión no refiere expresamente a la prescripción del derecho sino que establece desde
cuando el juez debe establecer la obligación de realizar el pago, los efectos son asimilables a la aniquilación del derecho.
Es a la luz de la Convención una violación trasversal, eufemística y, por tanto, debe ser revisada. O, al menos, ingeniarse
con mejores razones que expliquen cómo un artículo de rito extingue una obligación (materia propia de las normas de
fondo) con el pretexto de un supuesto que no se encuentra reglado en el Código Civil Ver Texto (necesidad) o cómo, esa
misma norma, es armónica con los instrumentos internacionales de protección a los niños.
Ya se han expresado los derechos de trascendencia que devienen del instituto de alimentos entre ellos, y como epítome,
podemos nombrar el derecho a la vida. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en la OC 17/02 ("Condición
Jurídica y Derechos Humanos del niño se habla de derechos del niño, y en relación con el accionar estatal ha dicho: "...el
respeto del derecho a la vida, en relación con los niños, abarca no sólo las prohibiciones, entre ellas, la de la privación
arbitraria... sino que comprende también la obligación de adoptar medidas necesarias para que la existencia de los niños se
desarrolle en condiciones dignas...". La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (COMIDH), al solicitar la opinión
de la Corte, enumera las "premisas interpretativas" normalmente utilizadas por los Estados Partes, que debilitan el sistema
de garantías judiciales de los niños. Entre ellas alude a la anulación del niño en las instancias civiles o penales al tratarse de
un incapaz cuyos derechos son ejercidos por representación.
La tesis mencionada se corresponde con la idea de ciudadanía del niño, o de su autonomía, es decir, reconocerlo como
sujeto pleno de derechos con prerrogativas propias y capacidad para convertirse en el centro de imputación de aquéllas.
Más allá de la prestigiosa doctrina y jurisprudencia que lo sostiene, la interpretación por la que sólo puede reclamarse lo
necesario para cubrir las necesidades actuales y no las pasadas, puede calificarse, con palabras del Dr. Pettigiani ("J., L. M.
del R. v. F. R. O. s/ alimentos Ver Texto", SCBA, Ac. 56647 S- 17-2-1998. De la minoría) como "...meramente apodíctica,
basada en precedentes del derecho romano y francés anacrónicos...", que no se condicen con la evolución que el Derecho
Internacional ha atestiguado. No empece que mediando razones de equidad podría morigerarse por el juez la estrictez del
alcance de la obligación en cuanto a su quantum, más la misma equidad hace imposible sostener que el padre incumplidor
se resguarde en normas procesales, contrarias a principios constitucionales tuitivos (menos aún en este caso concreto
donde ni siquiera se da la prescripción del inc. 1 Ver Texto del art. 4027, a cuya aplicación analógica ya se ha hecho
referencia ) ante el sesgo de un límite temporal que no se condice con la lógica (si se pretende que la satisfacción de
necesidades actuales como única fuente y razón del derecho a alimentos).
Sentado que la madre no puede renunciar a los derechos de sus hijos, porque están por sobre su discrecionalidad y a favor
de ellos, porque tienen un origen y reconocimiento que trasciende el ámbito de lo privado o negocial con la prohibición del
art. 374 Ver Texto CCiv. y que, tampoco, puede considerarse que la necesidad sea la fuente del derecho alimentario entre
padres e hijos, debe atenderse, ergo, a la naturaleza del deber y sus consecuencias. La causa-fuente del derecho y la
obligación alimentaria debe buscarse en las relaciones de familia (499 Ver Texto CCiv.). Para el reclamo de alimentos a los
progenitores, alcanza con la mera acreditación del vínculo (art. 630 Ver Texto CPCC Santa Cruz). No sucede igual con la
procedencia del reclamo del art. 370 Ver Texto CCiv. (alimentos entre parientes) donde, excluyentemente, debe acreditarse
el estado de necesidad (y, como ya se ha expresado, instituto al que debe aplicarse el artículo ritual en polémica). Ergo,
dicha carestía no es la causa. Es menester entonces atender a la causa.
V.- La patria potestad luego de la reforma introducida por la ley 23264 Ver Texto (BO 23/10/1985) al CCiv., es
conceptualizada por el art. 264 Ver Texto como "...el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre
las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean
menores de edad y no se hayan emancipado...". Verbigracia, expresa Llambías que: "...cuando el hijo es menor de edad, su
derecho a alimentos es independiente de los recursos económicos con los que puede contar, toda vez que la obligación
alimentaria que pesa sobre los padres, nace del deber de crianza que tienen respecto del hijo hasta que alcance la mayoría
de edad..." (confr. Llambías, Posse Saguier, "Código Civil Anotado", Ed. Abeledo-Perrot, 2002, Tomo I-B, art. 267, p. 112).
También, la Corte Bonaerense sostuvo: "El deber de proporcionar alimentos entre esposos o entre padres e hijos menores,
es de distinta índole que entre los demás parientes, aquéllos sólo deben justificar el vínculo y caudal del demandado y no la
necesidad del socorro" (confr. Ac. 55828, 09/02/1999, "C., M. v. C. R. Ver Texto ".
Cuando los alimentos son debidos y ordenados en beneficio de los hijos, su impronta se acrecienta. Bidart Campos
consignó que: "El catálogo de los derechos no enumerados (en la) Constitución... deberá incluir a la patria potestad"
(Comentario al Fallos 285:290).
El instituto de la Patria Potestad es de Orden Público, elemento indispensable en la organización familiar y por tanto la ley
así lo ha reconocido al formar parte del estado de las personas, contrario sensu, no depende de la voluntad de los sujetos;
no pertenece al comercio, es irrenunciable e insusceptible de cesión. Los deberes y derechos que conforman la patria
potestad son de Orden Público y por tanto indisponibles, conductas contrarias a dicho orden acarrean sanciones, incluso,
de índole penal.
Dicho lo cual, no es lógico ni tuitivo considerar que el padre no tenga las obligaciones propias de la patria potestad mientras
no haya reconocimiento y, por ende, no puede sustraerse del deber emanado de ella, sea cual fuere la causa. No es
voluntad del progenitor hacerse titular de aquélla, sino que nace, ineluctablemente desde el momento de la concepción junto con los deberes-derecho que de ella emanan- y no desde el inicio de la demanda, lo cual no tiene sustento en norma
de fondo alguna. Por ello, y con peana en el Orden Público, se entiende la veda del art. 872 Ver Texto del CCiv.
Como bien indica Cecilia Grosman: "la existencia del nexo biológico es el fundamento del derecho alimentario y no el
reclamo judicial, instancia posterior que no define el nacimiento de la obligación de asistencia" (cit. por Claudio A. Belluscio,
Alimentos debidos a los Menores de edad, Ed. García Alonso, Buenos Aires 2007, pág. 224).
El conjunto de derechos y deberes, está dirigido a la formación integral de los hijos bajo el principio del bien común familiar
(confr. arts 307 Ver Texto y 308 Ver Texto CCiv.).
Se contradice, la recurrente, cuando a fs. 149 vta. 2do párrafo afirma que la deuda no se genera sino a partir de la iniciación
de la demanda y, luego, en la foja siguiente, párrafo 5to., acepta, indiscutiblemente, que la obligación alimentaria nace con
el hijo. Como también se contradice al subestimar el accionar de la demandante al endilgarle que no efectuó reclamo alguno
antes de la demanda de filiación (ibíd, párrafo 7) cuando, dos parágrafos antes, afirma que el derecho a reclamar se apoya
en el emplazamiento en el estado de hijo. La confusión incurrida deviene de la imposibilidad de sostener que la obligación y
la deuda no nacen con la concepción, ya que la sentencia de filiación es declarativa y nunca constitutiva. Y lo es porque la
impronta del instituto va más allá de ficciones jurídicas, se trata del reconocimiento de un orden preestablecido de rasgos
sociales, biológicos, teleológicos, dikelógicos, culturales, morales y éticos.
En consecuencia, el padre debe alimentos desde el momento de la concepción (como bien resolvió el Tribunal Colegiado de
Instancia Única en lo Civil de 5ª Nominación de Rosario al establecer alimentos provisorios a una persona por nacer LLLitoral, septiembre 913; 7/10/2008), haya o no sentencia declarativa de estado.
Ahora cabe abordar, en profundidad y en pos de una visión integradora del derecho, por qué una norma procesal carece de
potestad para modificar dichas consecuencias y, por qué, el cumplimiento del deber de los padres reviste tanta importancia.
Es menester, antes de ingresar en el análisis de las Convenciones Internacionales, destacar el carácter de las normas de
Derechos Humanos, o normas de Jus Cogens que, de acuerdo a la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
-art. 53 Ver Texto - (aprobada por ley 19865, ratificada en 1972, en vigor desde 1980, modificada y ratificada por ley 23782
Ver Texto ), son aquellas normas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como
norma que no admite acuerdo en contrario ni puede ser derogada excepto por otra norma de igual rango.
Los padres deben prestar asistencia a sus hijos. Dicha obligación aparece como uno de los pilares de la responsabilidad
humana, por eso no es de extrañar que haya sido comprendida en diversos instrumentos internacionales. Comenzando -sin
que esto represente un orden de prelación- con la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(aprobada en la Novena Conferencia Interamericana. Bogotá, Colombia, 1948. Texto de jerarquía constitucional con razón
en el art. 75 inc. 22 Ver Texto ). En su art. 30 Ver Texto reconoce que toda persona tiene el deber de asistir, alimentar,
educar y amparar a sus hijos menores de edad. Este deber no puede ser desconocido por los progenitores ni por los
Estados cualquiera sea la función en la que se exprese. No posee, además, ninguna condición para existir más que el lazo
que une a padres con hijos. Más ampliamente, el art. 32 Ver Texto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derechos Humanos. Aprobada mediante ley 23054 Ver Texto y jerarquizada constitucionalmente por el art. 75, inc. 22 Ver
Texto ) ora que toda persona tiene deberes con la familia, la comunidad y la humanidad (abarcativamente también puede
incluirse el art. 33 Ver Texto de la Declaración de Derechos y Deberes del Hombre).
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -PIDESyC- (suscrito en la ciudad de Nueva York,
Estados Unidos de América, 19 de diciembre de 1966. Ley de aprobación 23313 Ver Texto y 75, inc. 22 Ver Texto , CN)
contiene una clara disposición sobre la obligación de los Estados Partes de reconocer a la familia, elemento natural y
fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posible; especialmente mientras sea responsable del
cuidado y la educación de los hijos a su cargo (art. 10 inc. 1 Ver Texto ), debiendo adoptarse medidas especiales de
protección y asistencia a favor de los niños y adolescentes (inc. 3 Ver Texto ) -también son afines las disposiciones del art.
11 Ver Texto -. Es la relevancia trascendental de la familia la que jerarquiza el deber de asistencia como un mandato de
orden público nacional e internacional. Un deber de asistencia conjunto, instituido a favor del menor y dirigido a ambos
padres. Al respecto, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -PIDCyP- (ibíd.), art. 23, inc. 1 Ver Texto ,
categoriza a la familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad por lo que tiene derecho a la protección de
dicha sociedad y del Estado. Por tanto los Estados Partes tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de
derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y, en caso de
disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos (inc. 4). Asimismo el art. 24, inc. 1
Ver Texto , manda a la protección que la condición de niño requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del
Estado.
La impronta de la obligación busca su afianzamiento en los mandatos dirigidos a los Estados Partes. El punto 3ro. del art. 3
Ver Texto de la Convención de los Derechos del Niño obliga a aquéllos a asegurar la protección y cuidado de los niños
necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de los padres, tutores u otras personas
responsables de él ante la ley, es más, con ese fin se tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
Hace lo suyo el art. 5 Ver Texto , en el que los Estados Partes deberán respetar las responsabilidades, los derechos y los
deberes de los padres. La norma, de manera expresa, coloca al Estado como garante del cumplimiento de los deberes de
los padres, deviniendo, una vez más, de capital importancia la concreción de dicha obligación, más allá de quimeras y/o
utopías.
El deber debe ser satisfecho, dirigido y concretado en la persona del menor, porque es en su interés, señera y tuitivamente,
que ha sido impuesto y porque, con la actual concepción del menor y su autonomía, a él debe dirigirse la protección y en él
deben concretarse las medidas de satisfacción, ya no puede ser visto como un ente en el éter difuso de las relaciones de
sus progenitores, ya que dichas relaciones y consecuencias refieren a sus derechos como ser humano y como núcleo
fundamental de la protección de la sociedad moderna.
Continuando con el plexo de la Convención, el art. 18, inc. 1 Ver Texto es específico en mandar, a los Estados, a poner el
máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio por el que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo
que respecta a la crianza y del desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la
responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el Interés Superior del
Niño. El art. 27 Ver Texto , con igual ímpetu, inviste a los padres u otras personas encargadas del niño de la
responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que
sean necesarias para el desarrollo del niño (inc. 2 Ver Texto ). El deber de los Estados será tomar todas las medidas
apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la
responsabilidad financiera por el niño (inc. 3 Ver Texto ).
Cuando la convención le acuerda a los padres y/o tutores el deber de atención económica a los niños, no establece plazos
dentro de los cuales deben hacerlo efectivo en detrimento de la existencia misma del derecho humano del niño, sino que,
por el contrario establece que posee derechos desde que nace (desde la concepción para nuestro ordenamiento jurídico) y
desde ese momento debe ser cuidado por sus padres. Determinar extinciones desde el derecho interno, implica una
restricción al derecho reflejo de dicha obligación que no se condice que la interpretación y aplicación de buena fe de los
tratados ni el principio pro homine.
El deber de asistencia, tanto moral como materialmente, se vincula directamente con el desarrollo de la personalidad infantil
-en su aspecto orgánico amplio- y, colateralmente, apunta al resguardo de la familia como entidad importantísima de la
sociedad civil, por eso no debe irse demasiado lejos para encontrar los mandatos que la amparan en el objetivo de la: "...la
protección integral de la familia"; art. 14 bis Ver Texto , CN.
El derecho-deber de criar a los hijos en pos de su pleno desarrollo, está en nuestra normativa interna, en el instituto de la
patria potestad (art. 264 Ver Texto CCiv.); "para su protección y formación integral, desde la concepción de estos y mientras
sean menores de edad...". Determina el momento exacto del nacimiento de la obligación alimentaria: la concepción, porque
es la patria potestad la fuente de la obligación. También recordemos que, ante el reconocimiento posterior del niño, los
efectos de la patria potestad (y el reconocimiento per se) se retrotraen al momento de la concepción. Exceptuar de esta
retroactividad a los alimentos deja demasiadas incógnitas. "...si la paternidad se remonta al tiempo de la concepción, no
puede quedar librado al padre renuente el cumplimiento de la obligación alimentaria... la solución propugnada [es decir, los
alimentos también se retrotraen al momento de la concepción] es la única compatible con la reforma constitucional
producida en 1994, a tenor de lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 3 Ver Texto , 18 Ver Texto
y 27 Ver Texto )" (palabras del Dr. Pettigiani en las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, citado por Claudio A.
Belluscio, "Alimentos...", op. cit., pág. 217). En igual sentido se pronuncian otros renombrados autores (Silva, Cristina, cit.
por Claudio Belluscio, op. cit., pág. 218).
Por su parte el art. 265 Ver Texto CCiv. dice que los padres tienen la "obligación y el derecho de criar a sus hijos". Implica
alimentar y educar conforme a su condición y fortuna, no sólo con los bienes de los hijos sino con los suyos propios (art.
265 Ver Texto CCiv.). La obligación es comprensiva de la satisfacción de las necesidades de manutención, educación y
esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad (267 Ver Texto CCiv.)
Los alimentos constituyen un derecho personalísimo de entidad incontrastable, por ello, aún, la privación de la patria
potestad no hace cisco en el derecho a ser alimentado por el progenitor sancionado.En las XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 25 al 27 de septiembre de 1997 -JA 1998-I-839 Ver Texto , pág. 847), ante la reproducción asistida y sus consecuencias jurídicas se enfatizó que: "Se deben alimentos al hijo menor
desde el momento de su concepción en el seno materno, o fuera de él, por parte de ambos progenitores y otros
obligados...". Porque es ése el momento en el que nace la obligación, junto con la patria potestad, lo que se condice con el
carácter de la sentencia de filiación. La acción de reconocimiento es declarativa, nunca atributiva del estado civil.
Ya determina el art. 70 Ver Texto CCiv. que la existencia de las personas comienza desde la concepción e, igualmente, el
art. 63 Ver Texto CCiv.; por lo que la patria potestad ve luz en el mismo momento, generándose sus deberes-derechos; los
cuales, ante su fin tuitivo y su naturaleza de orden público, no pueden ser objeto de renuncia.
"El derecho de alimentos es una protección otorgada en función del interés familiar que desciende al plano del interés
individual y aun cuando se concreta en una obligación de contenido patrimonial en su esencia éste está ausente, por lo vital,
el fundamento del derecho subjetivo familiar positivo y correlativo deber alimentario es natural, de un contenido moral que
deriva de la organización biológica, ética y social de la familia" (confr. Vidal Taquini, Carlos, "De algunas cuestiones
sucesorias ante la concurrencia del cónyuge", Rev. La Ley, 1976-C, pág. 205).
El reconocimiento de los deberes-derechos del instituto de la patria potestad en normas de Jus Cogens, consignan la
importancia de la obligación, que no puede ser entendida sólo como la obligación ordinaria de entregar una suma de dinero,
su fuente es otra, su razón es humanitaria y social. La colaboración de cada uno de los progenitores tiene razón de ser en lo
valioso de la mancomunión y el objetivo de la más acabada asistencia al menor. Una vez más: "Son los Estados los
garantes del reconocimiento del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental"
(PIDESyC, art. 12, inc. 1 Ver Texto ).
VI.- Cierto sector de la doctrina y la jurisprudencia ha tratado de mantener viva la importancia del deber que pesa sobre los
progenitores a través de, paradójicamente, la devaluación epistemológica y teleológica de la obligación, tornando la
cuestión en una mera puja de créditos entre acreedores subrogantes y deudores renuentes.
El esquema sería el siguiente: al ser la progenitora quien sufragó los alimentos del menor hasta la interposición de la
demanda; es ella quien tendría legitimación para reclamar por los gastos realizados, dándose por figurado que aportó lo que
hubiera aportado el padre, más lo propio. En rigor de verdad, no han sido escasos los antecedentes jurisprudenciales que
acuden a esta asimilación, tampoco son escasos los fundamentos para refutarla.
La obligación es de ambos y, cómo se ha visto ut supra, no puede renunciarse ni delegarse, las razones de su causa y
naturaleza, de Orden Público, lo inhiben. El progenitor debe ser traído a cumplir y no ante cualquiera, sino ante su hijo. Si
bien su contenido es patrimonial para su identificación económica, su fin persigue la satisfacción de necesidades materiales
y psicológicas (o espirituales) y tiene relación directa con la conservación de la vida y la dignidad de la persona del menor,
ello trasciende a la órbita de la extramatrimonialidad (confr. Wajntraub, Javier H., Picasso, Sebastián, Alterini, Juan M.,
"Instituciones del Derecho Privado Moderno", Ed. Abeledo-Perrot, 2001, Lexis-Nexis, Ref: N. 1014/009418 Ver Texto ).
El total de la argumentación hasta aquí bosquejada ayuda y sostiene lo contra-tuitivo de mutar el derecho del menor en un
crédito a favor de quien, imaginativamente, aportó lo que otro debía aportar, además de proveer su parte (en una pseudoomnipresencia patrimonial). Si así se considerara se desoiría el espíritu y sustancia del art. 18 Ver Texto de la Convención
que reconoce el deber por el que ambos progenitores deben cumplir las obligaciones, de carácter común, en lo que
respecta a la crianza y desarrollo del niño porque, sólo de esa manera, se garantiza el máximo desarrollo posible (arts. 6
inc. 2 Ver Texto ; 18 inc. 1 Ver Texto ; 24 Ver Texto y 27, inc. 1 Ver Texto ), cayendo sobre ellos -padres- la responsabilidad
en primer lugar y, luego en el Estado. O el art. 271 Ver Texto CCiv. que en su letra contiene: "Incumbe siempre a ambos
padres el deber de dar alimentos a sus hijos y educarlos, no obstante que la tenencia sea ejercida por uno de ellos".
Asimismo la obligación del art. 265 Ver Texto está dirigida a sendos padres. Y, no es ocioso recordar, el amplio alcance
otorgado por el art. 267 Ver Texto al concepto alimentos al que ambos deben aprovisionar.
Sin desmerecer el esfuerzo en el cuidado y aporte de la madre, el niño obtuvo una satisfacción parcializada de lo que le
hubiera correspondido y aún le corresponde. En el caso de autos estamos ante un hogar monoparental de limitados
recursos (sobre los problemas que engendra la falta de protección de dichos hogares puede verse: Cecilia Grosman,
Familia Monoparental, Editorial Universidad. Ciudad de Buenos Aries, 2008), por lo que no parece probable ni racional
considerar que la madre haya aportado por ambos, por tanto, mal puede haber un crédito a favor de ella, dejando vivo sí, el
que por seguro no fue satisfecho, aquél en favor del hijo.
La "solución del crédito" podría llevar a absurdos, nótese el supuesto en el que la madre tuviera recursos mínimos, incluso
inferiores a los que, con posterioridad, se mandara a pagar al incumplidor, en tal caso ¿qué porción satisfizo la madre? Y,
podría darse el caso en el que, en aplicación rigurosa, podría haber satisfecho el monto del padre y, ergo, ¿sería ella la
deudora? o, sólo en ese supuesto -en el que el quantum hace imposible el doble aporte-, se aceptaría que la pensión del
menor no fue aportada por el padre ni por la madre, y ¿allí sí podría prosperar la retroactividad ante la certeza matemática?
Entonces, en casos similares, habría que abrir una investigación exhaustiva para determinar el monto que se supone cada
quien debía y establecer cuánto de dicha suma se puso en subrogación de quién. A lo dicho debe sumarse que muchos
precedentes han estimado que: "Si bien la obligación de contribuir al mantenimiento de los hijos pesa sobre ambos
progenitores, quien ejerce la tenencia de los hijos, compensa la obligación, brindándoles cuidado y dedicación, sobre el
padre recae en mayor medida la obligación alimentaria" (confr. Levy, Lea M. "Obligación alimentaria de los padres hacia sus
hijos menores de edad", La Ley 1989-A, 227. Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C,
1987/08/04, "L., M. I. y otros v. F., J. R.