KKI8NOnoOq?QSBSDUXWH úúúúúúúúúúúúLa Plata, enero de 2.001.- AUTOS Y VISTOS: para resolver la petici¢n por v¡a de • amparo incoada a fs.42/45, que mereciera r‚plica de • fs.55/60: CONSIDERANDO: úúúúI) Que la actora requiere la autorizaci¢n judicial a fin de acceder a la intervenci¢n quir£rgica denominada como "ligaz¢n turbaria", la que -seg£n sus dichos- solicit¢ se le realizara en el Hospital General San Martin de esta ciudad de La Plata, y que le fuera rechazada en virtud de una "orden verbal" emitida por el Ministerio de Salud P£blica de la Provincia de Buenos Aires a los m‚dicos que se desempe¤an en los Hospitales P£blicos bajo su jurisdicci¢n. úúúúEn su conteste -informe circunstanciado de fs.55/60 el Fisco de la Provincia de Buenos Aires niega la existencia de dicha orden, y cuestiona la v¡a del amparo para la resoluci¢n del presente conflicto, atento considerar no se requiere una autorizaci¢n judicial para realizar esa intervenci¢n quir£rgica cuando existiere indicaci¢n terap‚utica perfectamente determinada en los t‚rminos de la ley 17132 que regula el ejercicio de la profesi¢n m‚dica (art.18), principio receptado por el C¢digo de Etica de la Pcia de Bs As (Dec. 5413/58 art.23). úúúúEn ese marco cabe analizar liminarmente la cuestionada v¡a del amparo elegida para resolver el conflicto de autos. úúúúEn ese sentido considero que frente al reclamo de los m‚dicos tratantes de una autorizaci¢n judicial previa, el ¢rgano jurisdiccional debe pronunciarse sobre el fondo de la cuesti¢n, a fin de hacer efectivo el acceso a la justicia, y la igualdad ante la ley, que -como principios rectoresrecepta la Norma Fundamental. úúúúSi bien es cierto -en principio- que nuestro ordenamiento jur¡dico no prev‚ como mecanismo procesal aut¢nomo el tr mite de la "autorizaci¢n judicial" para situaciones como las que aqu¡ se plantean, no es menos cierto que la decisi¢n de los m‚dicos del Hospital P£blico importa una actitud que -de no ser tratada temporal y adecuadamente- pone en peligro derechos de indudable raigambre constitucional para cuya protecci¢n el amparo aparece como la v¡a m s adecuada .- • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • úúúúII) En cuanto a la situaci¢n particular de la • demandante, encontramos una mujer de 40 a¤os, gestando • su d‚cimo hijo, conviviente con el padre de los siete • de menor edad y del que se encuentra gestando, que • conforman un grupo familiar perteneciente a un estrato • socio cultural bajo. La sra Olivera cumple funciones de • ama de casa, mientras que su concubino Sr Dionisio • Ledesma se desempe¤a como personal contratado del • Registro de la Propiedad en esta ciudad, con un ingreso • mensual de $1.000, habitando la familia una casilla • ubicada en un terreno fiscal (v.informe de fs.51/52). úúúúDel informe m‚dico ordenado en autos (v.fs.84/85-• 86/87) surge que el estado de salud de la peticionante • es bueno, presentado un examen cl¡nico dentro de los • l¡mites normales. úúúúIII) La legislaci¢n que el Fisco demandado invoca para el rechazo de la acci¢n exige una existencia de patolog¡a m‚dicamente comprobada para acceder a la ligaz¢n turbaria requerida (ley 17132 -art.18- y C¢digo de Etica de la Pcia de Bs As (Dec. 5413/58 art.23), lo que nos lleva a analizar los aspectos m‚dicos y jur¡dicos-constitucionales de esa premisa. • • • • • • úúúIV) As¡, liminarmente corresponde poner en duda la calidad de "esterilizante" que se pretende otorgar a la ligaz¢n turbaria. úúúúEn la documental que la propia demandada acompa¤a en autos como "antecedentes de la cuesti¢n en tratamiento" (v.fs.59vta, pto:IV; art.354 CPC) se encuentra copia de la Resoluci¢n N§223/00 de la Defensor¡a de la ciudad de Buenos Aires en cuya fundamentaci¢n se transcribe la opini¢n del Dr Nicholson -eminente especialista en fertilizaci¢n asistida- quien en oportunidad de haber sido convocado por la Comisi¢n de salud de la ciudad de Buenos Aires explic¢ que la ligadura de trompas no es irreversible, y su recanalizaci¢n alcanza el ‚xito en el 80% de los casos (v.fs.82), intervenci¢n que -explica- se puede realizar por v¡a laparosc¢pica. No implica cercenamiento sino obstrucci¢n de la trompa, pudiendo entenderse actualmente que la intervenci¢n no tiene carater¡sticas estirilizantes ni mutilantes (en el mismo sentido Blanco Luis G. en "Esterilizaci¢n terap‚uticas de adultos capaces en ED 161-211, cit. por el Sup. Trib. de Justicia sala 1§ en lo penal, Entre R¡os 9-19-96 en causa E.N.B c/ Htal San Roque s/ amparo). úúúúAsimismo es de conocimiento p£blico la existencia de m‚todos de fertilizaci¢n asistida a los que una mujer -a£n con ligaz¢n turbaria- puede acceder si es su deseo concebir un nuevo hijo. Esta intervenciones se realizan en distintos centros de medicina privada y entre otros- en el Hospital de Cl¡nicas de Buenos Aires (instituci¢n p£blica). Todo ello pone en tela de juicio el primer argumento esgrimido en punto a considerar la ligaz¢n turbaria como una lesi¢n grav¡simaesterilizante, si consideramos que se entiende por "esterilizar" el hacer infecundo lo que antes no lo era, y por "esterilidad" la falta de aptitud para fecundar en el macho o de concebir en la hembra (Diccionario de la Lengua Espa¤ola. Real Academia Espa¤ola 19§ edic. Madrid 1.970). • • úúúúIV) Despejado el argumento m‚dico corresponde analizar el caso a la luz de las normas superiores que conforman los pactos internacionales a los que nuestra Constituci¢n Nacional ha incorporado en 1.994 en su mismo rango, y de los principios bio‚ticos universalmente admitidos. úúúúAs¡ el derecho a la salud se encuentra receptado en la Convenci¢n Americana de Derechos Humanos-Pacto de San Jos‚ de Costa Rica (art.5§) entre otros pactos • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • internacionales. úúúúEn ese marco constitucional cabe se¤alar que la Organizaci¢n Mundial de la Salud (OMS) en el a¤o 1958 define el concepto de salud como "el completo bienestar f¡sico mental y social, y no solo la ausencia de enfermedades o afecciones", v lida en cualquier contexto en el concepto actual de dignidad humana y en el marco de la universalidad de los derechos b sicos. La salud hoy no es solo la ausencia de patolog¡as, un adaptarse lo mejor posible a la naturaleza, sino una suerte de lucha por el acceso a un bienestar global como definici¢n totalizadora. úúúúTambien el desarrollo de la concepci¢n de los llamados "derechos humanos" incorporan a nuestra normativa superior el derecho a la constituci¢n de una familia, recibiendo protecci¢n para ello (Declaraci¢n Americana de los Derechos del Hombre art.6; Pacto de San Jos‚ de Costa Rica art.17, Convenci¢n sobre la eliminaci¢n de todas formas de discriminaci¢n contra la mujer (art.12, parr.1§ (entre otros). úúúúEstos pactos internacionales traen un triple enfoque a resolver en la aplicaci¢n de cada Convenci¢n: 1) la obligaci¢n activamente universal de emprender pol¡ticas favorables para condicionar de modo propicio al sistema de derechos sociales y el modo de garantizarlos. 2) el de no incurrir en mora para reglamentar en el derecho interno las normas del pacto que tengan naturaleza program tica y 3) el arbitrar v¡as para subsanar las omisiones que en el mismo derecho interno bloquean el acceso al disfrute de esos derechos, tal es el caso de autos. úúúúEste fundamento se tiene para justificar una intervenci¢n que se corresponde con los criterios bio‚ticos de la medicina actual. úúúúLa cl sica posici¢n paternalista universalmente en vigencia hasta los a¤os sesenta (Cfr. Morello A: "Las libertades fundamentales y la ‚tica" LEP L.P 1992 p.86) ha quedado desactualizada por los avances tecnol¢gicos en las ciencias de la vida que han dado lugar a un debate profundo sobre conceptos que -hasta ese momentorevest¡an el car cter de verdades inmutables, y su recepci¢n en la nueva din micas de los derechos humanos, gener ndose lo que se ha dado en llamar bio‚tica, salt ndose de aquella concepci¢n paternalista de beneficencia al criterio opuesto, de autonom¡a, enancando el derecho a la salud -en su concepci¢n actual- en otro m s amplio tal es el de la libertad. úúúúLos tres principios que se establecieron a partir de 1.974 como base de la bio‚tica son: 1) autonom¡a: respeto en la persona capaz y protecci¢n a quien tiene sus capacidades disminu¡das. 2) beneficencia: entendida como el extremar los posibles beneficios y minimizar los posibles riesgos y 3) justicia: en los criterios ‚ticos de asignaci¢n y distribuci¢n de los recursos en salud (Conf. Hooft. Pedro "Bio‚tica y Derechos Humanos. Ed. De Palma). úúúúEn ese orden de ideas los criterios que pueden servir de orientaci¢n para resolver los problemas ‚ticos que plantea la intervenci¢n humana tendiente a impedir la transmisi¢n de la vida deben basarse especialmente en el respeto a la decisi¢n personal, que • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • debe prevalecer frente a todo intento de imposici¢n por cualquier autoridad. La conciencia moral de cada persona es el £nico gobierno de sus conductas ¡ntimas, todo ello hace al plan de vida autorreferente, siempre que no derive en efectos nocivos para los dem s. úúúúNuestro derecho constitucional -a£n en su g‚nesises de innegable raigambre iusnaturalista, lo que importa sostener que los derechos personal¡simos nacen de fuentes extraconstitucionales, de un derecho superior al derecho positivo (este £ltimo puesto por el Estado), incluso superior a la misma constituci¢n. Si bien la doctrina constitucionalista -receptada por la Suprema Corte de Justicia- determina que no hay derechos absolutos, y que todos ellos son pasibles de reglamentaci¢n, este poder de polic¡a cuenta con un tope en la prohibici¢n de desnaturalizar, desvirtuar o impedir el derecho en cuesti¢n al reglamentarlo (Conf. "Elementos de Derecho Constitucional", Sag•es Nestor P. T.2 p.878/9 Ed. Astrea). úúúúAs¡ lo ha considerado el Estado Argentino en su declaraci¢n interpretativa respecto del art.24 inc.f de la "Convenci¢n de los derechos del ni¤o" (Conf. art.2§ ley 23849) donde se consider¢ como presupuesto de la obligaci¢n de los estados el adoptar las medidas apropiadas para la educaci¢n para la paternidad responsables, considerando que "las cuestiones vinculadas con la planificaci¢n familiar ata¤en a los padres de manera indelegable de acuerdo a sus principios ‚ticos y morales".- • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • úúúúV) En ese camino, la intervenci¢n quir£rgica que solicita la actora no controvierte derechos ajenos, y en este marco legal deviene inobjetable su decisi¢n de no tener m s descendencia, amparada en el mbito de su privacidad, toda vez que de ning£n modo es suceptible de ofender el orden y la moral p£blica (doctr. art.19 C.N), eligiendo para s¡ un m‚todo que - al decir de Santos Cifuentes, y como ya hemos visto en considerandos precedentes- a la postre no es m s que uno de los m‚todos de anticoncepci¢n -desde ya el m s seguro- (v.au.cit. "Derechos Personal¡simos 2§ ed. p.299, 1995 Ed. Astrea) al que se puede acudir para acceder al efectivo ejercicio de una decisi¢n individual de una mujer que en la actualidad alcanza los cuarenta a¤os de edad, basada en razones personales -elevado n£mero de hijos, apremios econ¢micos- que bien pueden ubicarse en el mbito de la maternidad responsable y la protecci¢n integral de la familia consagrada en la Norma Fundamental (art.75 inc.19 C.N), adem s de los tratados anteriormente mencionados. • • • • • • • • • • • • • • • • • • • úúúúVI) Solo resta analizar que la decisi¢n de la actora se haya tomado en el efectivo ejercicio de su derecho a decidir concientemente sobre su salud y su planificaci¢n de vida. úúúúSi bien adem s de la ligaz¢n turbaria requerida pueden existir otros m‚todos de posible utilizaci¢n para evitar futuras concepciones, tambi‚n es cierto que nadie se ha pronunciado sobre la mayor eficacia comprobada de los mismos, no pudiendo desconocerse la contundente autodeterminaci¢n de la propia amparista • • • • • • • • • que ha sido suficientemente informada sobre las caracter¡sticas de la intervenci¢n solicitada y cuyos alcances est en condiciones de evaluar razonablemente, atento la capacidad reflexiva y nivel comprensivo acorde a lo que necesita, de lo que da cuenta la pericia m‚dica-psicol¢gica de fs.87 y vta (. conclusiones fs.87vta), lo que da por cumplido con el llamado "derecho al consentimiento informado". • • • • • • • úúúúVII) En una £ltima reflexi¢n, el Estado no puede -• con argumentos legalistas- disminu¡r la capacidad • jur¡dica de los ciudadanos respecto de sus pares y • autoridades, y debe -como mandato fundacional- • facilitar el necesario tr nsito a un estado m s • igualitario y garante de una situaci¢n general m s • digna, adecuando el proceso de desarrollo de los • recursos humanos para la atenci¢n de la salud a la • realidad del medio. úúúúEn ese marco la justicia no puede ni debe • desconectarse de la realidad, y por ello -si bien, como • se ha dicho inicialmente, la ley no exige una • autorizaci¢n judicial para acceder a la intervenci¢n • quir£rgica solicitada- lo cierto es que tampoco lo • proh¡be, por lo que en aras de la protecci¢n de los • derechos b sicos del individuo, de los que se ha hecho • m‚rito en este decisorio, corresponde hacer lugar a la • autorizaci¢n peticionada por la actora. úúúúVIII) Finalmente, en cuanto al tratamiento de la solicitud de que se declare inconstitucional la "orden verbal" denegatoria de la ligaz¢n turbaria, cabe se¤alar que su misma existencia se ha visto controvertida por la demandada, lo que dar¡a lugar a poder atribu¡r la negativa a una decisi¢n exclusivamente m‚dica, que provenga de los profesionales consultados en el Hospital P£blico, y siendo que quien invoca un hecho debe probarlo, no existiendo en autos prueba de la existencia de una "orden" dada por el Ministerio de Salud de la Provincia a los m‚dicos que se desempe¤an en su esfera, debe desestimarse el planteo de inconstitucionalidad incoado (art.375 CPC). úúúúPor las consideraciones, citas legales, doctrinarias y jurisprudenciales, merituadas en el curso del acto decisorio RESUELVO: 1) Haciendo lugar a la acci¢n de amparo incoada por Luc¡a Olivera contra el Ministerio de Salud P£blica de la Provincia de Buenos Aires. 2) Ordenando al Estado Provincial que arbitre los medios necesarios para que se proceda a la intervenci¢n quir£rgica de la accionante, practicando la ligadura de sus trompas, lo que deber realizarse al momento del parto -si se realiza ces rea- o luego del mismo, en la primera oportunidad que m‚dicamente se establezca, por el m‚todo que resulte m s indicado para ese fin seg£n las reglas del arte de curar, realizandosele los estudios previos correspondientes, para cuya efectivizaci¢n se librar el oficio respectivo (art 15 y 16 ley 7166). 3) Desestimar el planteo de inconstitucionalidad incoado en autos. 4) Imponiendo las costas a la demandada (doctr. art.68 CPC y art.25 ley 7166). REGISTRESE. NOTIFIQUESE POR • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • SECRETARIA CON HABILITACION DE DIAS Y HORAS INHABILES.-• OFICIESE (art.153 CPC).-