Hay que saberse la diferencia entre acto terminal y acto trámite Saberse las formas de termino de procedimiento administrativo Saberse las formas de impugnar actos administrativos En la contratación público, no basta con el acuerdo de voluntades, sino que debe darse un procedimiento admin de contratación La admin tiene prohibiciones de contratar con ciertas personas por temas de probidad El acto admin final es la adjudcación: def: Esto es relevante porque al estar en sede administrativa, toda esa actuación queda sujeta a la locbgae y a la locbcontratación, ese procedimiento administrativo puede ser impugnado por las vías establecidas, recién en sede contractual podría entrar en juego el Código Civil de forma supletoria - Impugnabilidad - Recursos - Reposición - Jerárquico - Aclaración rectificación enmienda - Estos tb proceden en contra de la adjudicación - En sede jurisdiccional - Acción de impugnación - Protección, salvo las garantías que no sean aparadas por este recurso - Amparo económico - Reclamo de ilegalidad municipal y de gores - Nulidad de derecho público (art 7 inc 3 CPR) Unit I Uno de los intervinientes TIENE que ser un órgano de la Administración, por lo contrario se aplicaría el Derecho Privado. El acuerdo de voluntades puede ser oneroso (contrato administrativo) o gratuito (convenio admin), la diferencia siendo la contraprestación asociada, porque la finalidad de los órganos del Estado es satisfacer las necesidades públicas, las cuales pueden ser satisfechas de forma directa por la Administración misma o indirectamente a través de privados que prestan servicios a la comunidad. - Los Convenios Administrativos pueden ser: - Con otros organismos públicos - Con organismos sin fines de lucro Los convenios NO son onerosos conmutativos (las prestaciones no son necesariamente equivalentes) Cuando se suscriben con otros órganos de la Administración del Estado se denominan convenios interadministrativos. Sino simplemente se denominan convenios. El Caso Convenios consiste en que GoRes subscribieron convenios con fundaciones (un tipo de entidades sin fines de lucro) que recién habían sido creadas, y algunas no buscaban satisfacer la necesidad pública para la cual el GoRe les entregaba los recursos. Además, algunos de los integrantes de estas entidades sin fines de lucro usaron el dinero para gastos personales - Las personas sin fines de lucro se distinguen en que las utilidades no se reparten, sino que se deben reinvertidas en sus fines propios, y sus pérdidas son soportadas por la corporación misma - Por otro lado, en las entidades con fines de lucro las utilidades (rentabilidad) se reparten entre los socios o accionistas, y las pérdidas son soportadas por los socios o accionistas - El Estado subscribe contratos con las empresas o sociedades, y convenios con las fundaciones o corporaciones - Los convenios pueden significar ganancia para la sociedad sin fin de lucro, the caveat being que esa utilidad no es percibida por sus socios o fundadores - Los convenios que subscriben los órganos del Estado con entidades privadas sin fines de lucro apuntan a la satisfacción de una necesidad pública, therefore esa persona jurídica también tiene que buscar satisfacer una necesidad pública, dentro de los límites de la autonomía de la voluntad (competencia) - Esto se traduce en la transferencia de recursos públicos para la satisfacción de esa necesidad pública - El Estado no recibe contraprestaciones “equivalentes” por el convenio, los recursos públicos entregados se mantienen en el derecho público, se mantiene la finalidad pública - La entidad receptora queda obligada a rendir cuenta del uso y destino de los recursos, y esta cuenta es documentada. Si la entidad privada no rinde cuentas o si las cuentas no son debidamente documentadas, incurre en una obligación de restituirle al Estado los recursos entregados e incurre en un delito, el cual puede ser (en caso de que no haya rendición) apropiación indebida de caudales públicos o (en caso de que haya una rendición que dé cuenta de un destino distinto de aquel para el cual se entregó) malversación de caudales públicos Los convenios pueden ser: - De Colaboración (para la realización de acciones en conjunto) - De Transferencia (Se traspasan recursos públicos). - Transferencias corrientes: Los recursos se traspasan para la ejecución de acciones - Transferencias de capital: Los recursos se traspasan para la realización de obras físicas se trata de transferencias de capital. - Interadministrativos: Se subscriben entre 2 órganos administrativos que tengan funciones o satisfagan necesidades públicas complementarias o superpuestas Contratos Administrativos - Clasificación - Contrato de obra pública - Contrato de Suministro y prestación de servicios - Por regla general son onerosos conmutativos (las contraprestaciones se miran como equivalentes) Para lograr el acuerdo de voluntades hay un procedimiento reglado (TODOS son contratos solemnes, la mínima solemnidad siendo la escrituración) llamado procedimiento de contratación - En la etapa precontractual, el ordenamiento jurídico interviene directamente - Al tener regulación de derecho público, el legislador le entrega nombres distintos (ej contrato de suministro) - Existen contratos que contienen otro tipo de contrato (ej. contrato de suministro puede ser de compraventa, de leasing, etc) - Los contratos se suscriben entre un órgano administrativo y un particular. Son onerosos conmutativos. Para su suscripción se requiere de la instrucción previa de un procedimiento administrativo de contratación. Se caracterizan por las potestades exorbitantes de la Administración y la primacía del derecho publico por sobre el derecho privado. - En su esencia, por lo general, son contratos de derecho privado regulados por el Código Civil o el Código de Comercio pero que, adicionalmente, tienen regulación de derecho público. - Contratos de prestación de servicio: Son contratos de arrendamiento de servicio Hay contratos que el legislador ha regulado expresamente porque no existen en el derecho privado, por ejemplo el contrato de concesión (de servicios o de obra, un privado no puede contratar a otro para realizar una obra pública ni realizar un servicio público) Hay primacía del derecho público, pero esto NO excluyen la aplicación del derecho privado, sino que simplemente la posterga (art 1 Ley 18.886, sobre Bases de los Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios dice que primero se aplican las normas de la misma ley, luego las demás de derecho público y finalmente las de derecho privado) Características de los contratos administrativos - Se suscriben para la satisfacción del interés público therefore existe una supremacía del órgano público sobre el particular, por lo que ejerce potestades exorbitantes (poderes que se le entregan a la Administración para imponer al contratante particular sus decisiones, tienen a asegurar el cumplimiento del fin público) - Son expresión de la vigencia de las normas de derecho público por sobre las de derecho privado, no obstante estas últimas igual se aplican de forma supletoria Concepto de Contrato Administrativo “Es aquel celebrado entre un órgano de la Administración del Estado y un particular u otro órgano público, cuyo objeto es satisfacer de manera directa e inmediata un fin de interés público, a través de la aplicación de un régimen normativo de derecho administrativo.” (Contrato administrativo propiamente tal y convenio interadministrativo) A) Habrá Contrato Administrativo en razón del objeto del contrato y en ese caso se caracterizará por contener cláusulas exorbitantes al derecho común. (Marienhoff). En razón de su objeto aquél distingue 2 supuestos: Contrato Administrativo de colaboración, cuando la prestación se relaciona en forma directa e inmediata con alguna de las funciones privativas o esenciales del Estado. La prestación en estos contratos podría ser materia de un contrato de Derecho Privado Contrato Administrativo de atribución cuando la prestación es imposible que pueda ser objeto o materia de un contrato entre particulares. Es un contrato especial del Derecho Público B) Son, por su naturaleza, aquellos celebrados por la Administración Pública con un fin público, circunstancia por la cual pueden conferir al cocontratante derechos y obligaciones frente a terceros o que, en su ejecución, pueden afectar la satisfacción de una necesidad pública colectiva (los wachiman no son funcionarios públicos, el funcionario de las empresas de estacionamiento tiene contrato con la municipalidad, tiene derechos (ej. cobrar) y obligaciones (ej. cuidar los autos), generando efectos , razón por la cual están sujetos a reglas de derecho público, exorbitantes del derecho privado, que colocan al cocontratante de la Administración en una situación de subordinación jurídica. C) Acto jurídico bilateral (profesor dice que los actos jurídicos son unilaterales) celebrado entre la Administración y un particular u otro órgano de la misma, que persigue un fin público y se somete a las reglas del Derecho Público. (Silva Cimma), según el profesor Características del Contrato Administrativo (again?) • Concurrencia de un órgano estatal. (si el órgano del Estado no está, el contrato es de derecho privado, aunque los recursos sean públicos) • Existencia de un fin de interés público: satisfacción directa e inmediata de una necesidad colectiva o de interés general. Siempre hay una satisfacción de necesidades públicas, por indirecta que sea. • Presencia de un régimen jurídico especial de naturaleza pública (régimen de derecho público, el derecho privado se aplica de forma supletoria) • Existencia de un procedimiento de contratación especial: caracterizado por su formalidad, publicidad, igualdad e idoneidad de los posibles contratistas, estableciendo derechos en su favor • Derecho del contratista al equilibrio económico del contrato. Por hechos imputables a la Administración: modificación unilateral del contrato y hecho del príncipe. Por hechos ajenos a aquella: imprevisión (caso fortuito) y fuerza mayor. - En estos casos el contratista debe ser compensado de alguna forma - Hay una suerte de indemnización de perjuicios contractuales sin necesidad de pasar por un tribunal Potestades y El Régimen Jurídico Especial del Contrato Administrativo - Existencia de principios especiales que establecen preeminencia de la Administración (papá manda e hijo obedece, la Administración puede imponer ciertas condiciones a los contratos) y mutabilidad unilateral del contrato por decisión de aquella. - Existencia de potestades exorbitantes al derecho común: dirección (a través del inspector técnico de obra o servicio (normalmente el org del Estado) le da órdenes al contratista), inspección (constituirse en el lugar de obra o servicios y verificar que la obra o servicio se está realizando o prestando de las formas establecidas), control (pagos y legales, ej. verificar que el contratista no haya sido condenado por prácticas antisindicales), interpretación unilateral (MUY importante, el órgano del Estado puede interpretar, si la interpretación el sesgada o ilegal, el contratista puede impugnarla por ser un acto administrativo, se emplean acciones jurisdiccionales para llegar a sede contractual), ius variandi (se debe compensar por medio de modificación de precio), término por decisión unilateral (sin necesidad de juicio, en derecho privado sí se resuelve en tribunal (por aplicación de la CRT), el cual declara el cumplimiento) - En materia de contratos administrativos, el contrato se resuelve por la aplicación de una cláusula análoga a la CRT pero en sede administrativa, una vez declarada la terminación unilateral del contrato en sede administrativa se puede recurrir en contra de ese acto administrativo Potestades exorbitantes - Aquellas que otorgan a la Administración, derechos sobre su cocontratante de tal naturaleza que serían nulos o ilícitos en el derecho privado. - Aquellos que otorgan al cocontratante particular poderes sobre otros terceros, de tal modo que sería imposible en un contrato entre personas sujetas al derecho común. Prerrogativas del Estado Administración 1) Ejecución continua del contrato (principio de servicialidad, la satisfacción de la necesidad pública debe ser continua, por tanto la admin puede inspeccionar 2) Ius variandi o mutabilidad (el contrato SOLO puede mutar en sus características accidentales) 3) Dirección y control, por imperativo constitucional y legal 4) Interpretación unilateral del contrato 5) Sanción (La doctrina discute la naturaleza jurídica de esto, se puede imponer multas al privado por incumplimiento contractual. la jurisprudencia dice que esto no es potestad pública pq lo que se hace es esencialmente establecer una cláusula penal, therefore solo se puede impugnar por medio de vía jurisdiccional 6) Rescisión y término unilateral Derechos del Cocontratista 1) Derecho al precio (Administración tiene que pagar el precio convenio, el pago debe ser el 30 días, salvo que la Administración haya establecido un plazo superior (max 60 días) 2) Derecho a la intangibilidad de la remuneración (tengo derecho a que no modifiquen el precio en mi PERJUICIO al establecer modificaciones) 3) Derecho al equilibrio económico financiero (yo establezco el contrato bajo ciertas condiciones, si se modifican condiciones EXTERNAS al contrato (que no son culpa del contratista) como el plazo o el costos de materiales tengo derecho a una compensación, la obra misma NO CAMBIA) - Hay diversos gastos asociados a los contratos administrativos - Mano de obra - Materiales - Especialidades (ej. agua y electricidad) - Seguros - Gastos financieros (intereses del banco) - Gastos generales: Lo que significa mantener en funcionamiento una obra (ej. secretario, baño químico, etc 4) Compensación por el ius variandi (yo cambio algo del contrato, estoy pidiendo algo distinto o modificado al contratista, por lo que debe haber un reajuste del precio) - Al terminar el contrato, el MOP debe emitir una resolución llamada liquidación del contrato que da cuenta de la obra realizada y del precio a pagar al contratista 5) Revisión de precios Extinción de los Contratos Administrativos 1) Por razones de interés público, prerrogativa de rescisión contractual por cláusulas exorbitantes (ej. en la pandemia, el servicio de aseo en las escuelas, no se necesitaba el aseo si igual nadie iba a clases) 2) Por nulidad del contrato (2 causales: Nulidad propia del contrato (opera el derecho Civil, no se cumplen los requisitos esenciales) o nulidad administrativa en la ejecución del contrato (por ausencia de competencia para suscribir el contrato, por vicios en el procedimiento de contratación) 3) Por causa de incumplimiento (cláusula resolutoria tácita pero sin declaración jurisdiccional) 4) Por pérdida o limitación grave de la personería o capacidad del contratista (esto a partir de las prohibiciones de contratar con el Estado impuestas a ciertos privados, ej. por delitos económicos) 5) Por mutuo acuerdo 6) Por ley o por la aplicación de una ley Contratos Administrativos en Particular I.- Contrato de Obra Pública (obras materiales) El contrato de obra pública es aquél que tiene por objeto la construcción, modificación, conservación, o demolición de un bien inmueble o la realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del suelo o del subsuelo por cuenta de un órgano de la Administración del Estado, con el fin de satisfacer una finalidad pública de manera directa e inmediata. La Administración puede recurrir a diversos tipos de contratos (en razón de leyes especiales) para encomendar a un tercero la realización de una obra pública: a) Mediante la celebración de un contrato de ejecución de obra pública (le encomiendo a un particular la construcción de una obra y le PAGO UN PRECIO, la mantención le corresponde al Estado, ej. pavimentar un camino) b) Mediante la celebración de un contrato de concesión de obra pública (El concesionario construye Y opera la obra pública, comprende la mantención de la obra, ej. la construcción de una carretera o un aeropuerto, se pone en marcha y a partir de ese momento puede cobrar tag o estacionamiento hasta que recupere la inversión y obtenga utilidad, normalmente en 30 años) - Los costos financieros son MUY IMPORTANTES Contrato de Obra Pública - Contrato de Concesión de Obra Pública (D.F.L 164 de 1991 Ley de Concesiones) - Contrato de Ejecución de Obra Pública (D.S. Nº75 MOP, Reglamento de Contrato de Obra Pública - A serie de precios unitarios - El precio a pagar se debe determinar en razón de unidades de medida, el problema siendo el cálculo (diferencia entre las medidas tomadas por el órgano de la Administración y aquellas tomadas por el contratista, por eso la Administración prefiere los contratos a suma alzada) - A suma alzada En el contrato de ejecución de obra, la obra es encomendada al contratista a cambio del pago de un precio que efectúa la propia Administración con recursos propios. En el contrato de concesión de obra pública participan tres personas: un órgano estatal, que decide contratar la obra; el concesionario, que acepta ejecutarla a su costa y riesgo, y el particular o usuario de la obra, quien mediante el pago de un valor o tarifa al concesionario le compensará el costo que le haya significado realizar la obra y le permitirá obtener la utilidad correspondiente. Contrato de Concesión de Obra Pública Es un contrato en virtud del cual el Estado encomienda a un particular la ejecución, reparación, conservación o explotación de obras públicas fiscales, confiriéndole como contraprestación la explotación de las obras y servicios; del uso y goce sobre bienes nacionales de uso público o fiscales, destinados a desarrollar las áreas de servicios que se convengan; de la provisión de equipamiento o la prestación de servicios asociados, para lo cual el concesionario queda habilitado para cobrar a los usuarios un precio o tarifa y, eventualmente, recibir además del Fisco un subsidio convenido y otros beneficios adicionales expresamente estipulados. Contrato de Ejecución de Obra Pública Es un contrato por el cual el Ministerio de Obras Pública encarga a un tercero la ejecución, reparación o conservación de una obra pública, la cual debe efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes de la adjudicación, incluyendo la restauración de edificios patrimoniales. Puede ser un contrato a Serie de Precios Unitarios o a Suma Alzada Contrato a Serie de Precios Unitarios El contrato se suscribe sobre la base de precios unitarios fijos aplicados a cubicaciones provisionales de obras establecidas por el Ministerio, y cuyo valor total corresponde a la suma de los productos de los referidos precios por dichas cubicaciones. Los precios unitarios se entenderán inamovibles y las cubicaciones se ajustarán a las obras efectivamente realizadas, verificadas por la Dirección, de acuerdo a los documentos de licitación. Estos precios podrán estar afectos a algún sistema de reajuste. I.- Contrato a Suma Alzada Es un contrato basado en el acuerdo de un precio total “en principio”; fijo, invariable y obligatorio para las partes, determinado para el oferente bajo su total responsabilidad, y que corresponde a la contraprestación única y total que éste recibirá por ejecutar el conjunto completo de las obras materiales, trabajos o servicios tal como están definidos, acotados y especificados en las bases técnicas, los planos y demás documentos del contrato. - La administración prefiere esta modalidad, porque sabe since day 1 cuánto va a pagar. Si se equivoca en las dimensiones, el cocontratista asume el riesgo, por tanto surgen muchos problemas - El otro problema es que las especificaciones del Estado no siempre coinciden con las consideraciones del terreno o con la normativa vigente II.- Contrato de Suministro Contrato de suministro es aquel que tiene por objeto la compra o el arrendamiento, incluso con opción de compra, de bienes muebles. (la adquisición de bienes raíces se rigen por otras disposiciones) - Hay contratos civiles que adquieren una denominación jurídica especial en virtud de la ley III.- Contrato de Prestación de Servicios El contrato de prestación de servicios es aquel: - Cuyo objeto es la ejecución de tareas, actividades o la elaboración de productos intangibles. (ej. software, informe en derecho) - Cuyo objeto es prestar servicios y suministrar bienes, cuando el valor de éstos sea inferior al 50% del valor total o estimado del contrato (ej. comprar un sistema de seguimeinto documental con computadores e impresoras (solución informática) para un servicio público), en caso contrario el contrato es de suministro Los contratos de servicio se clasifican en: •servicios generales: no requieren un desarrollo intelectual intensivo. - No importa tanto la persona de quién lo ejecuta (ej. limpieza) •servicios personales: requieren un desarrollo intelectual intensivo. - Importa la calidad persona que presta el servicio es muy importante (ej. informe en derecho) Los contratos de servicios personales a su vez se subclasifican en: - servicios personales propiamente tales: requieren un desarrollo intelectual intensivo. - servicios personales especializados: requieren de una preparación, experiencia, conocimientos o habilidades específicas en una determinada ciencia, arte o actividad. Al profesor le interesa que sepamos qué es un contrato administrativo, cuáles son sus características, y qué lo diferencia de un convenio administrativo. También quiere que sepamos en qué consiste un contrato de obras públicas; cuál es la diferencia entre los de ejecución y los de concesión (con sus respectivas subclasificaciones). Esto, junto con la definición de los contratos de suministro, y el resto. Principios Generales de la Contratación Administrativa Estos son principios del derecho administrativo aplicados a la contratación pública 1.- Principio de Legalidad o Juridicidad El principio de legalidad significa el sometimiento de los poderes públicos a la ley. La legalidad comprende al conjunto del ordenamiento jurídico y por ello este principio. También se denomina de juridicidad. Su reconocimiento se encuentra en los arts. 6° y 7° de la CPR y en el art. 2° de la Ley N°18.575. El principio de legalidad puede resumirse en el hecho que la Administración se encuentra plenamente sometida al derecho. Ello significa que debe respetar las normas emanadas del parlamento, pero también todas las otras disposiciones que integran el sistema normativo. Lo anterior lleva a sostener que la Administración no tiene libertad para contratar, sino en los casos y bajo las formas claramente dispuestas por las normas. - Just memorize and understand article 7, con eso quedas a-ok - “Toda autoridad o funcionario público asume en su cargo (adquiere investidura regular) cuando cumple con los requisitos necesarios para acceder a ese cargo - Ej. en algunos cargos se requiere elección popular, o concurso público, depende del cargo particular (a esto se refiere la investidura particular) - Los órganos de la Administración deben actuar con las potestades entregadas por el ordenamiento jurídico de derecho público, por tanto las potestades públicas NO se presumen, no se aplican extensivamente ni se pueden tener por analogía. - La compra de material de guerra tiene una normativa especial: “no puedo ocupar una licitación pública para adquirir tanques” - “En la forma que prescriba la ley”: Las formalidades que establece el ordenamiento jurídico para la actuación de un órgano de la administración del Estado son de suma relevancia - Esto porque para la subscripción de un contrato administración debe efectuarse un procedimiento administración establecido por el legislador, llamado generalmente licitación pública (es el procedimiento de contratación más perfecto) - Cuando el procedimiento se efectúa, se requiere de una causal establecida por el ordenamiento jurídico para aplicarlo 2.- Principio de Formalismo La CPR establece que para que los actos de los órganos del Estado, entre ellos de la Administración, sean válidos, deben realizarse “en la forma que prescriba la ley” (art. 7°, inc. 1°). - Lo anterior expresa dos ideas sustantivas: que los actos y contratos de la Administración deben someterse a determinados requisitos para su válida dictación y celebración (forma – procedimiento) y para expresar la voluntad del órgano que lo emite (forma-externalidad). - Los actos de la administración SIEMPRE son formales, la escrituración siendo la solemnidad mínima (art 3 LOCBGAE), debe haber un procedimiento administrativo previo llamado procedimiento administrativo de contratación - Los actos de la administración son instrumentos públicos, art 1899 CC - En el derecho público SOLO existen los contratos solemnes (la solemnidad específica depende del tipo de contrato y del derecho que lo rige) 3.- Principio de Publicidad (art 8 CPR) La publicidad y la transparencia son los principios estructurales sobre los cuales descansa la gestión contractual de la Administración del Estado. Dichos principios se traducen en la obligación de la Administración de recurrir a procedimientos públicos e idóneos para seleccionar a los contratantes Por ello, la regla general de la contratación administrativa es la licitación pública, es decir, un procedimiento concursal que permite a cualquier interesado que cumpla las condiciones establecidas participar en los procedimientos contractuales. Ella está establecida en el art. 9° de la Ley N°18.575, pero también en leyes especiales, como por ejemplo en el art. 8° , inc. 4° , de la Ley N°18.695 y en el art. 5° de la Ley N°19.886. - Concesión de obra pública: Publicación en Diario Oficial - Everything else: Publicación en www.mercadopublico.cl - Este principio busca que cualquier interesado pueda conocer de los procedimientos de contratación 4.- Principio de la Igualdad de los Oferentes Este principio se traduce en que frente a diferentes sujetos que se encuentren en idénticos supuestos de hecho y que cumplan los requisitos para contratar con la Administración, ésta no puede actuar discrecionalmente, impidiendo la participación de unos y permitiendo que lo hagan otros. En virtud de este principio, cualquier persona es un contratante potencial del Estado. Adicionalmente, este principio exige que, desde el comienzo del procedimiento de licitación hasta la celebración y perfeccionamiento del contrato, todos los oferentes se encuentren en la misma situación, cuenten con las mismas facilidades y puedan hacer sus ofertas y ejercer sus derechos sobre idénticas condiciones o bases (este principio es una derivación de la igualdad ante la ley). Una manifestación de este principio es el de estricta sujeción a las bases o condiciones de la contratación recogido en el art. 10, inc. 3° , de la Ley N°19.886 y en la jurisprudencia de la C.G.R. - Todos los que estén en las mismas condiciones jurídicas deben tener acceso a los mismos recursos y posibilidades - Principio de estricta sujeción a las bases: Cuando la administración hace llamado a todos los interesados en contratar con la admin, va a establecer un pliego de condiciones donde determina cosas como las características del bien o servicio a adquirir, etc. Una vez establecidos estos elementos, la administración no los puede cambiar para favorecer o perjudicar a un nuevo interesado. El pliego de condiciones obliga tanto a la administración como a los particulares a ejecutar el contrato en las formas establecidas en el mismo pliego 5.- Principio de Idoneidad del Contratante Si bien es cierto que cualquier ciudadano o persona, nacional o extranjera, puede contratar con la Administración, ésta debe garantizar y velar porque los sujetos que contraten con ella sean dignos de confianza y tengan la experiencia necesaria - Se busca seleccionar al oferente más idóneo para ejecutar el contrato - La administración establece criterios en base a los cuales va a elegir el contratante o la oferta - Tiene que elegir the best choice overall, no necesariamente se refiere a la opción más barata 6.- Principio de la Mutabilidad del Contrato La contratación administrativa, siempre se encuentra asociada a la naturaleza pública de las prestaciones y de los fines que ellas persiguen satisfacer. De ahí entonces, que los contratos que celebre la Administración también deben permitir su adecuación a los cambios que esas necesidades puedan experimentar durante su ejecución. - Potestades exorbitantes permiten al Estado a dirigir al contratista para satisfacer la necesidad pública de mejor manera - El contratista debe pescar las modificaciones de la administración La mutabilidad del contrato o ius variandi corresponde a una de las características más sobresalientes del contrato administrativo, ya que su existencia descansa en el interés público directamente involucrado. Sin embargo, la mutabilidad del contrato debe compatibilizarse con el derecho del contratista a exigir la salvaguarda de sus derechos contractuales. Por ello, cuando la Administración hace uso de esta potestad debe compensar económicamente al contratante, sea a través del aumento del precio o de la indemnización correspondiente 7.- PRINCIPIO DE LA PREEMINENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN La Administración, cuando contrata, NO se encuentra en una situación de igualdad frente a su contratante. Mientras éste satisface su interés particular, la administración satisface el interés general. Los resultados de la ejecución de un contrato son de suma importancia para la Administración, razón por la cual ella cuenta con un conjunto de potestades para asegurar su cumplimiento, cuales son: de dirección, control y sanción, interpretación, modificación y término unilateral del contrato. - Se traduce en: - Potestades exorbitantes - Potestad para dirigir el contrato: “obey me” - Posibilidad de aplicar sanciones o multas - Posibilidad de poner término anticipado unilateralmente - Potestad de interpretar el contrato 8.- PRINCIPIO DEL CONTROL El acto de la Administración que adjudica el contrato y que está contenido en una resolución, está sometido a un control de legalidad y de mérito, oportunidad y conveniencia. Ambos son ejercidos primeramente por el mismo órgano que contrata, por aplicación del art. 11 de la Ley N°18.575, pero además, tratándose del control de su juridicidad, éste lo efectúa la C.G.R. a través de la toma de razón de la resolución de adjudicación. Pero además del autocontrol que ejerce la propia Administración, éste puede tener lugar mediante los recursos administrativos establecidos en la Ley N°19.880, especialmente los recursos de reposición y jerárquico (art. 59). En sede jurisdiccional, asimismo, este control se podrá llevar a cabo por el juez contencioso administrativo con competencia general o especial, esto es, el juez civil o el Tribunal de Contratación Pública (tiene competencia acotada), a vía ejemplar, cuando se trate de los casos previstos en la Ley N°19.886. - Tipos de control: - Preventivo: Se efectúa antes de que el acto administrativo nazca a la vida del Derecho (ej. toma de razón) - Represivo: Se realiza una vez que el acto administrativo ya ha nacido a la vida del Derecho - Control administrativo: Se controla la conveniencia, oportunidad o mérito - Recursos administrativos - Control jurisdiccional: Se controla la legalidad o juridicidad - Acciones jurisdiccionales - Potestades - Poner término unilateral anticipado al contrato en sede administrativa sin necesidad de un juicio - Sancionar al contratista - Interpretar unilateralmente el contrato administrativo 9.- PRINCIPIO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO Existe como contrapartida de los poderes exorbitantes o extraordinarios que la Administración posee en los contratos administrativos. Es una garantía en favor del contratista frente a su obligación de cumplir las modificaciones contractuales que disponga la Administración durante la ejecución del contrato. También este derecho se puede hacer valer frente a otras circunstancias que rompan ese equilibrio, cuales son el hecho del príncipe, la imprevisión y la fuerza mayor. - Se debe compensar al contratista los costos que significa modificar el contrato as per the admin’s orders 10.- PRINCIPIO DE LA BUENA FE Este significa que los contratos obligan no sólo a lo que emane de sus cláusulas, sino de aquello que derive de la naturaleza de las obligaciones que se pacten. Implica cumplir los contratos con equidad y teniendo siempre en vista el objeto que, en el caso de los contratos administrativos, es la satisfacción del interés general. - Art 1546 CC 11.- PRINCIPIO DE PROBIDAD Este principio consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. En al ámbito de la contratación administrativa su aplicación deviene del art. 8° de la CPR y del art. 52 de la Ley N° 18.575 y se manifiesta, a vía ilustrativa, en los casos de omisión o elusión de la licitación pública (art. 62 N° 7). 11.- PRINCIPIO DE EFICIENCIA, EFICACIA Y ECONOMICIDAD. (art. 20 Ley N°19.886) Las bases de licitación deberán establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos asociados, presentes y futuros… ...La Entidad Licitante no atenderá sólo al posible precio del bien y/o servicio, sino a todas las condiciones que impacten en los beneficios o costos que se espera recibir del bien y/o servicio. En la determinación de las condiciones de las Bases, la Entidad Licitante deberá propender a la eficacia, eficiencia, calidad de los bienes y servicios que se pretende contratar y ahorro en sus contrataciones.(Art. 20 Ley N°19.886) El Contrato de Suministro y Prestación de Servicios La ley de Bases de Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios N°19.886 y su reglamento - Art. 2° Ley N°19.886 contiene concepto amplio de Contrato de Suministro, que incluye: -Adquisición y arrendamiento de equipos y sistemas para tratamiento de información (informáticos), sus dispositivos y programas - Mantenimiento de equipos y sistemas informáticos - Fabricación •Los contratos de Suministro que celebra la Administración pueden ser de 3 modalidades: •a) Suministro propio: el contratante se obliga a asegurar la satisfacción de una necesidad duradera o permanente del bien objeto del contrato •b) Suministro de bienes consumibles o de fácil deterioro por el uso •c) Contrato de Fabricación: por el que se contrata la confección de una obra mueble, distinto de la OOPP que recae sobre un inmueble y tiene por finalidad propender al bien público El contrato de suministro no tiene un contenido prestacional predefinido, lo único específico es que el suministro puede tener por objeto: - Productos - Utensilios - Insumos (bienes muebles necesarios para cumplir deberes administrativos) •Constitución Política •Ley N°18.575 LOCBGAE • Ley N°19.886 LBCAS y PS • Decreto N°250/2004 Min. Hacienda, Reglamento Ley N°19.886 • Tratados Internacionales. •Normativa de cada servicio, ajustada a la ley y el reglamento •Jurisprudencia CGR •Políticas y condiciones de uso del sistema de Compras Públicas •Ley No 19.880 sobre Procedimientos Administrativos •Normas de Derecho Público, en su defecto, normas de Derecho Privado Ámbito de aplicación funcional: Art. 1 Ley N°19.886: •“Los contratos que celebre la Adm. del Estado, a titulo oneroso, para el suministro de bienes muebles y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios de esta ley y su reglamentación(...). Supletoriamente, se les aplicarán normas de Derecho Público y, en su defecto, normas de Derecho Privado” Es decir, funcionalmente, la Ley N°19.886 aplica a: •Contratos a título oneroso •Que celebre la Administración del Estado •Para el suministro de bienes muebles y servicios •Que requiera para el desarrollo de sus funciones 2. Que celebre la Administración del Estado: ¿Quiénes integran la Administración del Estado? Art. 1° LOCBGAE Pero: la Ley N°19.886 da un alcance más restringido: Art. 1: “Para los efectos de esta ley, se entenderán por Administración del Estado los órganos y servicios indicados en el art. 1o de la LOCBGAE, salvo las empresas públicas creadas por ley y demás casos que señale la ley” 3. Para el suministro de bienes muebles y de servicios: Se regulan 2 figuras distintas: suministro de bienes muebles y suministro de servicios Art. 2 Ley N°19.886: “Para los efectos de esta ley, se entenderá por contrato de suministro el que tiene por objeto la compra o el arrendamiento, incluso con opción de compra, de productos o bienes muebles:” 3. Para el suministro de bienes muebles y de servicios: Art. 2° Ley N°19.886 inc. 2°: (enumeración enunciativa NO taxativa) “Se comprenderán, dentro del concepto del contrato de suministro, entre otros, los siguientes: - Adquisición y arrendamiento de equipos y sistemas para tratamiento de la información (...) - Mantenimiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la información - Fabricación (...)” 4. Que requiera para el desarrollo de sus funciones: - Requisito común a toda la contratación pública. - Fundamento: Principio de Servicialidad del Estado en función de la obtención del Bien Común (Art. 1° inc. 4o CPR) - Acciones de Apoyo que puede contratar la Administración Art. 3° Ley N°19.886. Están excluidas - Contrataciones de personal de la Administración del Estado, reguladas por estatutos especiales; honorarios con personas naturales para prestar servicios en organismos públicos - Convenios celebrados entre órganos públicos. Art. 1 DL N°1.263/1975 (LOAFE) - Contratos celebrados según procedimiento de organismos internacionales -Compraventa o transferencia de valores negociables u otros instrumentos financieros -Contratos de ejecución y concesión de Obras Públicas -Contratos celebrados por SERVIU -Contratos que versen sobre Material de Guerra (...) MODALIDADES DE CONTRATACION •REGULARES 1.- Convenio Marco 2.- Licitación pública •EXCEPCIONALES 1.- Licitación privada 2.- Trato directo •Preferencia legal (obligación salvo condiciones más ventajosas) en su utilización, independiente del monto de la contratación. •Aplicación voluntaria Municipios. •Aplicación obligatoria a FF.AA., salvo que se excluya por D.S. ( art. 30 letra de Ley). •Tales bienes y servicios se disponen en un Catálogo Electrónico (Tienda Chilecompra Express) mediante el cual los organismos públicos acceden directamente, pudiendo emitir una orden de compra a los proveedores, luego de conocer las reglas del convenio respectivo, simplificando con ello los procesos de compra. •Adquisiciones vía convenio marco superiores a 1.000 UTM, denominadas Grandes Compras, entidades deberán comunicar, a través del Sistema, la intención de compra a todos los proveedores adjudicados en la respectiva categoría del Convenio Marco al que adscribe el bien o servicio requerido. •CGR ha sostenido que las adquisiciones sobre 1000 UTM deben ceñirse a lo dispuesto en el art.14 bis y que no hacerlo puede generar la correspondiente responsabilidad administrativa. Dictamen N° 47.370/2015 •La entidad podrá omitir el procedimiento de Grandes Compras en casos de emergencia, urgencia o imprevisto, calificados mediante resolución fundada. CONCEPTO: Procedimiento administrativo de carácter concursal mediante el cual la Administración realiza un llamado público, convocando a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente.” (Art. 2, N° 21, Reglamento) •Procedimiento administrativo de carácter concursal mediante el cual la Administración realiza un llamado público, convocando a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente.” (Art. 2, N° 21, Reglamento) •Documentos aprobados por la autoridad competente que contienen el conjunto de requisitos, condiciones y especificaciones, establecidos por la Entidad Licitante, que describen los bienes y servicios a contratar y regulan el Proceso de Compras y el contrato definitivo. Incluyen las Bases Administrativas y Bases Técnicas” •“Deben establecer las condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa entre los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos sus costos asociados, presentes o futuros. Estas condiciones no podrán establecer diferencias arbitrarias entre los proponentes, ni solo atender al precio de la oferta La licitación pública es la regla general para la celebración de contratos administrativos. Se rige por los principios de: •Igualdad de los oferentes ante las Bases que rigen el contrato. •libre concurrencia al llamado administrativo de los oferentes. •Estricta sujeción a las Bases que rigen el llamado Artículo 7 letra a) Ley N°19.886 a) Licitación o propuesta pública: el procedimiento administrativo de carácter concursal mediante el cual la Administración realiza un llamado público, convocando a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente. PRINCIPIO DE ESTRICTA SUJECION A LAS BASES Las Bases son los documentos aprobados por la autoridad competente que contienen el conjunto de requisitos, condiciones y especificaciones, establecidos por la Entidad Licitante, que describen los bienes y servicios a contratar y regulan el Proceso de Compras
