Las Sanciones Administrativas (1)

LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS:
EL PROBLEMA DE LA PROPORCIONALIDAD
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Javier de Lucas Martín
Ana Cañizares Laso
Víctor Moreno Catena
Jorge A. Cerdio Herrán
Francisco Muñoz Conde
Catedrática de Filosofía del Derecho de la
Universidad de Valencia
Catedrática de Derecho Civil
Universidad de Málaga
Catedrático de Teoría y Filosofía de
Derecho. Instituto Tecnológico
Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro de la Suprema Corte
de Justicia de México
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Investigador del Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la
Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil
de la UNED
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Catedrático de Derecho Constitucional de la
Universidad Carlos III de Madrid
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía
Política de la Universidad de Valencia
Catedrático de Derecho Procesal
de la Universidad Carlos III de Madrid
Catedrático de Derecho Penal
de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Catedrática de Derecho Internacional de la
Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la
Universidad del Rosario (Colombia) y
Presidente del Instituto Ibero-Americano de
La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la
Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del
Tribunal Supremo de España
Ángel M. López y López
Tomás S. Vives Antón
Marta Lorente Sariñena
Ruth Zimmerling
Catedrático de Derecho Civil de la
Universidad de Sevilla
Catedrática de Historia del Derecho de la
Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Penal de la
Universidad de Valencia
Catedrática de Ciencia Política de la
Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web:
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LAS SANCIONES
ADMINISTRATIVAS:
EL PROBLEMA DE LA
PROPORCIONALIDAD
NICOLÁS ENTEICHE ROSALES
Valencia, 2017
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El presente trabajo ha sido sometido a un proceso de revisión por pares
evaluadores.
Nicolás Enteiche Rosales es Profesor de Derecho Administrativo de la
Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo y Abogado Asistente
del Tribunal Constitucional de Chile.
© Nicolás Enteiche Rosales
© TIRANT LO BLANCH
EDITA: TIRANT LO BLANCH
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A mi abuela, Sra. Eliana Besamat Morales.
A mis padres.
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN....................................................................................
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PARTE PRIMERA
LA PROPORCIONALIDAD EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CHILENO
Capítulo I
LA PROPORCIONALIDAD Y SU FUNCIÓN EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO
1. Definición............................................................................................
1.1. La proporcionalidad en la cultura................................................
1.2. Los orígenes de la proporcionalidad en la ciencia jurídica...........
2. La proporcionalidad en el ordenamiento jurídico chileno....................
2.1. La proporcionalidad es un principio general del derecho.............
2.2. La proporcionalidad en el Derecho Público.................................
2.2.1. La proporcionalidad en el Derecho Constitucional...........
2.2.2. La proporcionalidad en el Derecho Administrativo..........
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23
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25
26
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30
Capítulo II
LA PROPORCIONALIDAD EN EL IUS PUNIENDI ESTATAL
1. Los vestigios de la proporcionalidad de las penas o sanciones.............
2. La proporcionalidad en el Derecho Penal............................................
a. La proporcionalidad legislativa en la ley penal............................
b. La proporcionalidad legislativa para la aplicación de la ley penal...............................................................................................
3. La proporcionalidad en el Derecho Administrativo Sancionador.........
3.1. En el Derecho Administrativo Sancionador chileno se aplican los
principios constitucionales del Derecho Penal..............................
3.2. En el Derecho Administrativo Sancionador chileno se aplican los
principios constitucionales del Derecho Penal, entre ellos el de
proporcionalidad.........................................................................
3.3. Nuestra propuesta: La proporcionalidad legislativa en el Derecho Administrativo Sancionador chileno......................................
3.3.1. Delimitación en el Derecho Administrativo Sancionador
chileno —el caso de las leyes de las superintendencias y la
sanción de multa—...........................................................
3.3.1.1. La descripción de las conductas en las leyes de
las superintendencias.........................................
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Índice
3.3.1.2. La descripción de la sanción de multa en las leyes de las superintendencias...............................
a. Primer modelo: leyes de las superintendencias que consideran la relación entre la conducta y la sanción prevista, en vista al bien
jurídico protegido; la existencia de márgenes o rangos para la aplicación de las penas; y la presencia de criterios objetivos que
auxilien en la determinación de la sanción
definitiva, al regular la sanción de multa......
b. Segundo modelo: leyes de las superintendencias que no consideran la relación entre
la conducta y la sanción prevista, en vista
al bien jurídico protegido; además omiten
contemplar márgenes o rangos para la aplicación de las penas; pero establecen algunos
criterios objetivos que auxilien en la determinación de la sanción definitiva.................
c. Tercer modelo: leyes de las superintendencias que no consideran la relación entre la
conducta y la sanción prevista, en vista al
bien jurídico protegido; contemplan márgenes o rangos para la aplicación de las penas
al regular la sanción de multa; pero no establecen criterios objetivos que auxilien en la
determinación de la sanción definitiva.........
3.3.2. Nuestra propuesta: La proporcionalidad legislativa en el
Derecho Administrativo Sancionador chileno, a la luz de
las leyes de las superintendencias......................................
a. La proporcionalidad legislativa en la ley sancionadora
administrativa.............................................................
b. La proporcionalidad legislativa para la aplicación de
la ley sancionadora administrativa..............................
3.3.3. Panorama general de la proporcionalidad legislativa en
las leyes de las superintendencias en vista a nuestra propuesta...............................................................................
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83
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11
Índice
PARTE SEGUNDA
LA PROPORCIONALIDAD EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CHILENO: EL CASO
DE LA SUPERINTENDENCIA DE ELECTRICIDAD Y
COMBUSTIBLES
Capítulo III
LA SUPERINTENDENCIA DE ELECTRICIDAD Y COMBUSTIBLES,
FINALIDAD Y COMPETENCIAS SANCIONADORAS
1. Orígenes de las facultades sancionadoras de la Superintendencia de
Electricidad y Combustibles................................................................
2. Las potestades sancionadoras de la actual Superintendencia de Electricidad y Combustibles..........................................................................
2.1. Las sanciones administrativas......................................................
2.2. Los sujetos pasivos de sanciones administrativas.........................
2.3. Las normas sancionadoras y los principios del Derecho Penal
Constitucional.............................................................................
2.3.1. La Ley N° 19.613 y el aumento de las facultades sancionadoras de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles...........................................................................
2.3.2. La Ley N° 19.613 y los principios del Derecho Penal
Constitucional..................................................................
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112
Capítulo IV
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN MATERIA ELÉCTRICA
1. La proporcionalidad legislativa en la Ley N° 18.410...........................
1.1. El caso de la Ley N° 18.410 y la sanción de multa.......................
a. La descripción de las conductas en la Ley N° 18.410.............
b. La descripción de la sanción de multa en la Ley N° 18.410...
1.2. Materialización de nuestra propuesta: La proporcionalidad legislativa en el Derecho Administrativo Sancionador chileno, a la luz
de la Ley N° 18.410....................................................................
a. La proporcionalidad legislativa en la ley N° 18.410...............
b. La proporcionalidad legislativa para la aplicación de la ley
sancionadora administrativa..................................................
1.3. Panorama de la proporcionalidad legislativa a la luz de la Ley N°
18.410.........................................................................................
2. La proporcionalidad en concreto en materia eléctrica (desde el
1.1.2008, hasta el 23.11.2012)............................................................
2.1. Evaluación empírica de la aplicación de la proporcionalidad en
concreto de la Ley N° 18.410......................................................
2.1.1. Aspectos preliminares.......................................................
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12
Índice
2.1.2. Aplicación práctica de la proporcionalidad legislativa en
la ley, por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (desde el 1.1.2008, hasta el 23.11.2012).................
2.1.3. Aplicación práctica de la proporcionalidad legislativa
para la aplicación de la ley, por la Superintendencia de
Electricidad y Combustibles (desde el 1.1.2008, hasta el
23.11.2012).....................................................................
2.2. Evaluación crítica de la aplicación judicial de la Ley N° 18.410..
2.3. Panorama de la proporcionalidad en concreto de la Ley N°
18.410.........................................................................................
CONCLUSIÓN.........................................................................................
BIBLIOGRAFÍA........................................................................................
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151
153
“Penas contra los ladrones dictadas en 1817.
“Don Hiliarion de la Quintana, Coronel de los Ejércitos de la
Patria i Director Supremo Delegado de Chile, etc.
La multiplicación de robos i salteos llama toda atencion del
Gobierno por la seguridad individual de los ciudadanos. Se observa
con dolor que las penas comunes no bastan a contener ese crimen
precursor de otros delitos mas atroces. Por tanto se declara, que todo
el que robase de cuatro pesos para arriba, será pasado por las armas,
i el ladron de ménos cantidad sufrirá doscientos azotes i seis años de
trabajo en las obras públicas. El juicio será sumarísimo, i el escribano mayor de Gobierno recibirá una pronta información i las confesiones a los reos. Sin más trámite pasará el proceso a la Auditoría de
guerra para que sean sentenciados militarmente por el Excelentísimo
señor Capitan Jeneral i en jefe del Ejército unido. Publíquese por
bando, fíjese e imprímase.
–Dado en Santiago de Chile, a 9 de junio de 1817. – Hiliarion de
la Quintana. – Gregorio Echagüe, secretario interino de Guerra. –
(Boletin, pájinas 72 i 73, año 1817)”*.
*
Ricardo Anguita y Valerio Quesney, Leyes promulgadas en Chile, desde 1810
hasta 1901 inclusive, 1902, páginas 47-48 [Fecha de consulta: 20 de diciembre
de 2016] Disponible en
https://ia600403.us.archive.org/14/items/leyespromulgada00chilgoog/leyespromulgada00chilgoog.pdf
INTRODUCCIÓN
Este trabajo surge como respuesta a una relativa carencia de la
dogmática administrativista chilena: la falta de obras generales que
se aproximen a las instituciones jurídicas de modo sistemático1-2. Llevado lo anterior al Derecho Administrativo Sancionador chileno —en
adelante, “DASCh”—, la omisión es casi absoluta3-4.
Definimos al DASCh como aquella rama del Derecho Administrativo enfocada al estudio de los actos decisorios desfavorables, emitidos por un sujeto dotado de potestades públicas administrativas sobre
1
2
3
4
Las excepciones, que actualmente constituyen los pilares doctrinarios nacionales, son las obras de Enrique Silva Cimma, quien publicó su tratado de Derecho
Administrativo chileno y comparado, Editorial Jurídica de Chile, 1996, en cinco
tomos; y de Eduardo Soto Kloss, Derecho Administrativo. Bases fundamentales,
Editorial Jurídica de Chile, 1996, contenida en dos tomos, como también Derecho Administrativo. Temas Fundamentales, Editorial Legal Publishing, 2009. Si
bien existen otras obras destacamos a Silva Cimma y Soto Kloss por la relevancia
y vigencia que sus trabajos tienen en Chile.
En cuanto al sistema del Derecho Administrativo, como construcción dogmática,
véase a la obra de Eberhard Schmidt-Aßmann, La Teoría general del Derecho
Administrativo como sistema, Marcial Pons, 2003. En Chile, Alejandro Vergara
propone que el Derecho Administrativo, al igual que otras disciplinas jurídicas,
forman parte de un “sistema”, el cual es discernible a través de los que denomina
núcleos dogmáticos, El Derecho Administrativo como Sistema Autónomo, Editorial Legal Publishing, 2010.
Este trabajo fue concluido el año 2016, hasta ahora no existen obras generales
en la materia. Entendemos por obra general, aquella que aborda a las sanciones
administrativas tanto en su fase sustantiva como en la adjetiva. Ahora bien, a la
fecha, hallamos obras que sistematizan algunos tópicos de las sanciones administrativas. El año 2016 se publicó un trabajo de Cristóbal Osorio, Manual de
Procedimiento Administrativo Sancionador. Parte General, Editorial Thomson
Reuters, 2016. Con anterioridad, específicamente el año 2014, vieron la luz dos
trabajos, uno de Eduardo Cordero, Derecho Administrativo Sancionador: Bases
y principios en el derecho chileno, Editorial Legal Publishing, 2014, y la obra
colectiva Sanciones Administrativas, Legal Publishing, 2014.
En razón de la descrita omisión es que se elaboró este trabajo de investigación.
La obra corresponde a una versión sistematizada y mejorada del trabajo de investigación presentado para obtener de Magister en Derecho, con mención en
Derecho Público, en la Universidad de Chile. El año de la defensa del trabajo
correspondió al 2015 y el Director fue Cristián Román.
16
Introducción
otro, quien se encuentra sujeto a una regulación determinada, antecedida de un procedimiento previo, y cuya finalidad es la represión de
una contravención normativa, en atención a la protección de un específico bien jurídico, al que debe atender el organismo sancionador5-6.
El DASCh comparte con el Derecho Administrativo nacional el
hecho de que las normas que lo rigen han sido emitidas por el Legislador y por un sinfín de órganos administrativos, en diversos momentos de nuestra historia. La antedicha circunstancia, morigerada en el
Derecho Privado por la existencia del Código Civil, provoca serios
problemas de interpretación y aplicación para los intérpretes, en vista
de la falta de sistematicidad normativa.
Lo que ocurre en el DASCh es que, al examinar algunos trabajos
académicos, apreciamos que la mayoría de los autores permanece en
el análisis de los “principios del Derecho Administrativo Sancionador” a la luz de las normas constitucionales, pero casi nunca examinan la formulación de las normas legales, ni de los actos administrativos sancionadores. De igual modo, los trabajos concluyen con una
afirmación o negación, pero rara vez presentan algún método a través
del cual se aclare cómo se aplican o deberían aplicar los principios.
En otras palabras, existe una sobreabundancia de análisis teóricos
de carácter descriptivo y escasean las investigaciones prácticas de índole propositivo. ¿En qué quedan los principios constitucionales de
legalidad, non bis in ídem y proporcionalidad, entre otros, si no se
sabe cómo se aplican a un caso concreto?
5
6
Véase nuestra definición de sanción administrativa en “¿Qué es una «sanción
administrativa» en Chile?” en Sanciones Administrativas, Editorial Legal Publishing, 2014, página 15.
El concepto de bien jurídico lo igualamos al de finalidad de la norma sancionadora. Estimamos que la idea de bien jurídico, no obstante carece de precisos contornos, es una herramienta adecuada para ilustrar la noción de que el Legislador,
al introducir una pena o sanción, protege “realidades o fines que son necesarios
para una vida social libre y segura que garantice los derechos humanos y fundamentales del individuo, o para el funcionamiento del sistema estatal erigido para
la consecución de tal fin” Claus Roxin “¿Es la protección de bienes jurídicos una
finalidad del Derecho Penal?” en La teoría del bien jurídico ¿fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, Editorial Marcial
Pons, 2016, página 437.
Introducción
17
Creemos que es necesario elaborar un estudio sobre el principio de
proporcionalidad que se fundamente en las prescripciones constitucionales, y que a la vez considere la aplicación práctica de las sanciones administrativas. El análisis, entonces, debiera recaer en las normas
de rango constitucional, legal y en los actos administrativos sancionadores. Estudiaremos, específicamente, el principio de proporcionalidad en la Ley N° 18.410 y su aplicación por la Superintendencia de
Electricidad y Combustibles —en adelante, “SEC”—.
En este marco, pretendemos idear y presentar un modelo que
aborde el modo en que el principio de proporcionalidad debe aplicarse en el análisis de las normas administrativas especiales. Además,
propondremos un método útil para mensurar si, en ejercicio de las
potestades sancionadoras, se emplea la proporcionalidad, para lo cual
diagnosticaremos el estado de la cuestión de cara a la labor de la SEC
desde el 1.1.2008, hasta el 23.11.20127.
Con el anterior propósito, en la Parte Primera, comenzaremos por
definir el concepto proporcionalidad, para luego apreciar el alcance
que tiene en diversos contextos. Continuaremos por acotar nuestro
objeto de estudio a la ciencia jurídica, y dentro de ella, a la teoría del
derecho, como al Derecho Constitucional, y en especial al Ius Puniendi Estatal.
Después de indagar la forma en que la proporcionalidad se aplica
en el Derecho Penal y aclarar su vigencia en el Derecho Administrativo Sancionador, definiremos el modo en que el principio es aplicable
en esta rama jurídica. En este punto presentaremos un esquema, a
través del cual el intérprete puede cerciorarse de que se recoja el principio de proporcionalidad en el DASCh. Nuestro método se escinde
en dos puntos, en la actividad del Legislador, a lo que denominamos
proporcionalidad legislativa y se aprecia en las leyes; seguidamente,
7
La solicitud fue enviada a través del portal de transparencia de la página de la
SEC, la petición señala, en lo pertinente que “se solicita [...] todas las resoluciones sancionadoras emitidas por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles [...] Materia: Actos administrativos que castiguen (multas, amonestaciones,
clausuras, etc.) que la Superintendencia de Electricidad y Combustibles haya
dictado, hayan sido reclamadas o no frente a particulares ante la misma administración o la justicia [...] Fecha de emisión: Desde el 1.1.08 hasta la fecha de
envío de esta comunicación [...] Soporte: Digital o material”.
18
Introducción
otra parte del método incluye a la actuación de los jueces y órganos
administrativos, en lo que llamamos proporcionalidad en concreto y
se observa en las sentencias judiciales y en las decisiones sancionadoras —contenidas en resoluciones—.
En la Parte Segunda, examinaremos a la SEC, en cuanto al ejercicio de competencias sancionadoras. Para ello indagaremos tanto en
su origen remoto, como en la Ley N° 19.613. En cuanto al principio
de proporcionalidad, pretendemos efectuar un análisis inductivo. El
sentido de este punto será comprobar, en los hechos, si la proporcionalidad es acogida por la SEC.
Nos centraremos en determinar si las normas legales sancionadoras cumplen con los estándares de la proporcionalidad legislativa, desarrollados en la Parte Primera. Además, revisaremos el ejercicio de las competencias sancionadoras administrativas a la luz de la
proporcionalidad en concreto, por parte de la SEC; de igual modo
estudiaremos cómo los tribunales de justicia aplican el principio de
proporcionalidad. Finalmente entregaremos algunas conclusiones.
PARTE PRIMERA
LA PROPORCIONALIDAD EN EL
DERECHO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR CHILENO
Sabemos que, en virtud del artículo 1°, inciso cuarto, de la Constitución, la Administración del Estado debe orientar su actuar hacia
la búsqueda del bien común. El Derecho Administrativo Sancionador,
según veremos, sigue la misma lógica, debiendo castigarse las conductas infraccionales en la medida de su gravedad, dado que solo
así resultarán proporcionales y, como tales, se orientarán al bienestar
general.
Ahora bien, antes de estudiar si acaso ciertos actos sancionadores
de la Administración cumplen con lo antes predicado, circunscribiremos cómo se define el principio de proporcionalidad y cuál es su
precisa connotación en materia de sanciones administrativas. Lo anterior se explica por la inutilidad de realizar algún análisis casuístico sin
la comprensión de las bases conceptuales que lo preceden*.
En esta Parte Primera analizaremos, en el Capítulo I, el sentido y
alcance de la proporcionalidad, a la luz de lo señalado por quienes
*
Valentín Letelier en el año 1888 escribió “[...] si un profesor de física manifestara
a sus alumnos cómo caen en el aire las hojas de los árboles, la piedra arrojada
por la honda, el agua condensada de las nubes, el polvo del camino, sin darles
idea de la ley de la pesantez, procedería exactamente como el publicista que,
para enseñar el derecho administrativo, espone las leyes de la administración
de tales o cuales Estados. Con tan absurda enseñanza, el educando no puede
juzgar si la administración cuyas bases ha estudiado es buena o mala, si en su ser
actual puede o no cumplir sus fines peculiares, si su reforma en tal o cual sentido
agraviaría o disminuiría los males que se trata de remediar, etc. En una palabra,
la enseñanza empírica no habilita para desempeñar con acierto las altas funciones de lejislador i gobernante, ni sirve, como sirve toda enseñanza teórica, para
formar el criterio del educando” Eduardo Araya y Diego Barría “La ciencia del
Derecho Administrativo (lección de apertura del curso de 1894 en la Universidad
Nacional de Chile)”, en Valentín Letelier: Estudios sobre Política, Gobierno y
Administración Pública, Editorial Universitaria, 2012, página 83.
20
Nicolás Enteiche Rosales
forjaron el concepto, y lo aplicaron a la justicia. Únicamente aclarado
lo anterior, podremos visualizar cómo la prevé nuestro ordenamiento
positivo. En el Capítulo II, estudiaremos cómo se materializa la proporcionalidad en las áreas que regulan el Ius Puniendi Estatal, específicamente, en el CP y en las leyes que regulan a las sanciones administrativas.
Capítulo I
LA PROPORCIONALIDAD Y SU
FUNCIÓN EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO
En el presente Capítulo precisaremos el objeto de nuestro análisis.
(1) Por lo anterior, delimitaremos los elementos sustanciales y dejaremos de lado los adjetivos de la proporcionalidad; en consecuencia,
iniciaremos nuestro estudio mediante la identificación de su sentido
y alcance.
Ahora bien, (2) el establecimiento del significado va más allá de
la transcripción de su concepto, puesto que el contexto de nuestro
análisis es acotado: la proporcionalidad en el DASCh. En vista del
restringido cuadro en que estudiamos la proporcionalidad, es que la
circunscribiremos al marco jurídico del Derecho Público chileno.
1. DEFINICIÓN
Una primera aproximación a la proporcionalidad, es el estudio
de su sentido natural y obvio. La palabra proporcionalidad proviene del latinismo proportio; este concepto, a su vez, se desglosa en
los términos pro, que indica “según”, y portio, que significa “parte o
porción”1. Fruto de lo anterior, encontramos que proporcionalidad se
define como la “conformidad o proporción de unas partes con el todo
o de cosas relacionadas entre sí”2.
1
2
Joan Corominas, Diccionario crítico etimológico castellano e hispánico, Editorial Gredos, 1991, página 613.
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española [Fecha de consulta: 20
de diciembre de 2016] Disponible en http://dle.rae.es/?id=UOVZutf
22
Nicolás Enteiche Rosales
En fin, una definición íntegra del vocablo corresponde a la “disposición adecuada entre las partes y el todo, entre los integrantes o
componentes de algo”3.
Aclarado lo anterior, para extrapolar el concepto proporcionalidad al Derecho Administrativo Sancionador debemos acudir a su raíz
etimológica, comoquiera que sin una explicación se torna en un adjetivo carente de sentido. A fin de comprender el concepto proporcionalidad, resulta útil atender (1.1) tanto al modo en que se ha aplicado
en diversas disciplinas del saber humano, (1.2) como al alcance que
sus precursores le dieron en la ciencia jurídica.
1.1. La proporcionalidad en la cultura
La proporcionalidad es un término vigente en todos los ámbitos
del saber humano, y como tal es usualmente consultado en la epistemología. A modo de ejemplo, graficaremos cómo fue concebido o
aplicado en las ciencias matemáticas y en las humanidades.
En las matemáticas tiene lugar gracias a Euclides, Pitágoras y Aristóteles, este último aborda la proporcionalidad, al diferenciar la igualdad geométrica de aquella por equivalencia —o proporcional—. De
acuerdo a Aristóteles “si 10 es mucho y 2 poco, se toma el 6 como
término medio con relación a la cosa, pues excede y es excedido en
una cantidad igual; es un término medio por proporción aritmética.
Pero con relación a nosotros no hay que considerarlo de esta manera:
no porque para uno sea mucho comer una cantidad de 10 minas y 2
sea poco, el entrenador prescribirá 6 minas, pues quizá incluso esto es
mucho o poco para quien vaya a tomarlo, para Milón será poco, en
cambio será mucho para quien comienza sus ejercicios gimnásticos”4.
En otras áreas la proporcionalidad tiene plena aplicación, por
ejemplo en el arte y la arquitectura, tal como se ilustra en el estudio
de las proporciones adecuadas del hombre. Así, según Da Vinci “toda
3
4
Guillermo Cabanellas, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo VI,
Editorial Heliasta, 1981, página 479.
Aristóteles, Ética a Nicómaco, Libros II, 6, 1106b, traducido por Calvo Martínez, José Luis, Editorial Alianza, 2001, página 84.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
23
parte está dispuesta a unirse con el todo para así, quizás, escapar de
su incompletitud”5.
Por otro lado, en sicología existe la teoría del razonamiento proporcional, por ésta se entiende que —entre otras operaciones— a partir de la división temporal del desarrollo de un niño, se puede desprender el momento en que comienza a razonar de modo complejo, al
dejar de lado las apreciaciones meramente intuitivas6.
Finalmente, en el área de la salud, para Platón la proporcionalidad
tiene relación con el orden y el correcto funcionamiento del hombre,
sus labores y la sociedad. Se aprecia esto de la respuesta a la pregunta
realizada por Sócrates a Calicles: “qué nombre se da en el cuerpo a
lo que resulta del orden y de la proporción” éste manifestó “la salud
y la fortaleza”7.
Ahora bien, no profundizaremos en la utilización del término en
cada una de estas disciplinas, basta inferir de los casos citados —y
de muchos otros omitidos—, que la proporcionalidad permite racionalizar el conocimiento. De igual modo, en los contextos aludidos,
la proporcionalidad es una herramienta que permite relacionar las
partes integrantes con el todo al que se adscriben.
1.2. Los orígenes de la proporcionalidad en la ciencia jurídica
Para comprender la proporcionalidad en la ciencia jurídica, es necesario atender a quienes forjaron el concepto en este ámbito, puesto
que a partir de dichas nociones podremos delinear los contornos del
aludido concepto.
5
6
7
Citado por Gyrgy Doczi, quien además da cuenta de los estudio de las proporciones de la figura humana a lo largo de la historia, el autor recuerda a los
renacentistas Da Vinci y Pacioli, éste último quien escribió la obra “la divina
proporción” Gyrgy Doczi, El Poder de los límites. Proporciones armónicas en la
naturaleza, arte y la arquitectura, Editorial Troquel, 1996, páginas 93-95.
Bärbel Inhelder y Jean Piaget, De la lógica del niño a la lógica del adolescente.
Ensayo sobre la construcción de las estructuras operatorias formales, Editorial
Paidós, 1985, páginas 152 y siguientes.
Platón, Diálogos II: Gorgias, Menéxeno, Eutidemo, Menón, Crátilo, Editorial
Gredos, 504b, 1983, página 112.
24
Nicolás Enteiche Rosales
Y qué más adecuado, al hablar de su origen mediato, que acudir
a quienes concibieron la idea. Autores tales como Aristóteles y Santo
Tomás razonaron expresamente acerca de la proporcionalidad8 cuando especularon acerca de la justicia y su sentido. Resulta indispensable transcribir y analizar tales construcciones lógicas, en razón tanto
por su entidad como a causa de su originalidad.
Aristóteles al referirse a la justicia, distingue a la distributiva de
la por equivalencia, al señalar que esta última “es en cierto modo
igualdad, pero no según aquella proporción, sino según la aritmética”, mientras que la primera “siempre se ajusta a la proporción que
guardan los bienes comunes”9.
Por su parte, Santo Tomás al explicar su concepto de justicia, señaló que “la materia de la justicia es la operación exterior, en cuanto que
esta misma, o la cosa que por ella usamos, es proporcionada a otra
persona, a la que estamos ordenados por la justicia. Ahora bien: se
dice que es suyo —de cada persona— lo que se le debe según igualdad
de proporción y, por consiguiente, el acto propio de la justicia no es
otra cosa que dar a cada uno lo suyo”10.
Para los citados autores, el común denominador de la proporcionalidad recae en la diferencia que valorativamente poseen las partes en el todo. Mientras que para una clase de justicia las partes son
valorativamente idénticas en el todo —justicia conmutativa—, para
la otra las partes son distintas, dependiendo de la valoración que el
sujeto decisor haga de ellas —justicia distributiva—.
Como podemos apreciar, el término proporcionalidad ha sido recogido en diversas áreas. En la disciplina jurídica, la proporcionalidad se relaciona con el modo en que se concreta la justicia, esto es al
8
9
10
Hay autores que se refieren a la proporcionalidad, ya no como término literalmente empleado, sino que aplicado tácitamente en el razonamiento de diversos
asuntos. Esto es analizado detenidamente por Sullivan y Frase Sullivan, Thomas
E. y Frase, Richard, Proportionality principles in American law: controlling excessive government actions, Editorial Oxford University Press, 2009, páginas
15-18.
Aristóteles Ética a Nicómaco, Libros V, 4, 1132a, traducido por Calvo Martínez,
José Luis, Editorial Alianza, 2001, página 160.
Santo Tomás de Aquino, Suma de Teología, III, parte II-II (a), Biblioteca de Autores Cristianos, c. 58 a.11, 1998, página 486.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
25
distribuir bienes o males de modo adecuado a sus destinatarios. Pero
no basta con este breve acercamiento al concepto para entenderlo
en toda su magnitud, ya que falta insertarlo en el contexto donde lo
estudiaremos, cual es nuestro ordenamiento jurídico.
2. LA PROPORCIONALIDAD EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO CHILENO
En otras palabras, dado que la proporcionalidad no se agota en su
definición, ni en el concepto que ella adquiere en cuanto a la justicia,
debemos entender cómo se concibe en nuestro ordenamiento jurídico.
Así, nos detendremos en los significados que ella posee (2.1) en la
teoría del derecho, y (2.2) en el Derecho Público.
2.1. La proporcionalidad es un principio general del derecho
Aterrizada la proporcionalidad, cabe ahora situarla en el contexto
jurídico actual. Entraremos en el asunto desde lo general, por lo cual
estudiaremos qué se entiende en la teoría del derecho por proporcionalidad, para luego pasar a observar su significado en el Derecho
Público.
Sabemos que los preceptos normativos pueden dividirse en principios y reglas, los primeros aparecen formulados a modo de mandatos
expresos o tácitos que uniforman el ordenamiento jurídico, y que los
segundos se muestran como disposiciones precisas y determinadas,
siendo su objeto resolver una situación en particular11.
La proporcionalidad o el principio por el cual se deben distribuir
bienes o males que se adecuen a sus destinatarios, corresponde en la
teoría del derecho, más a un principio que a una regla. Esto se explica
gracias a que la proporcionalidad ordena, de un modo abierto, a que
se dispongan bienes y males de acuerdo a los hechos o causas que los
motivan, y en consideración al sujeto a quien se le otorgan.
11
No pretendemos ahondar en esta clasificación, ni en las discusiones a las que ha
dado lugar. Para estudiar el asunto se sugiere revisar la discusión entre Dworkin
y Hart, resumida por Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero en el artículo “Sobre
Principios y Reglas” en Doxa Cuadernos de Filosofía del Derecho, 1991, N° 10.
26
Nicolás Enteiche Rosales
La proporcionalidad es un verdadero principio general del derecho, inserto en la idea de justicia. Se abona a la antedicha idea la
definición de principio como una “norma básica, vinculad [a] a las
creencias y convicciones de la comunidad”12-13, por lo cual se conforma como una fuente interpretativa de última ratio y como elemento
orientador de primera ratio.
En cuanto a lo primero, fácil resulta observar que en la mayoría
de los textos normativos generales se acude a los principios como elemento interpretativo, en caso de “lagunas normativas”14; en cuanto a
lo segundo, no puede olvidarse que todo principio es un canon que ha
de utilizarse por los intérpretes, al poner en práctica cualquier fuente
del ordenamiento jurídico15.
Entonces, siendo la proporcionalidad un principio general del derecho, cabe ahora ilustrar de qué modo los intérpretes, en diversas
áreas de las ciencias jurídicas, han estimado que se encarna en éstas.
Nos interesa, específicamente, la manera cómo el principio general de
la proporcionalidad se materializa en el Derecho Público.
2.2. La proporcionalidad en el Derecho Público
La proporcionalidad, siendo un principio general del derecho, se
manifiesta tanto en el Derecho Privado como en el Público. Al ser el
objeto de este trabajo la relación entre la Administración del Estado
12
13
14
15
Joaquín Arce y Flórez-Valdés, Los principios generales del derecho y su formulación constitucional, Editorial Civitas, 1990, página 66.
Véase a este respecto lo señalado por Gonzalo García y Pablo Contreras, quienes
abordan el concepto de principio, diferenciándolos de las reglas, Gonzalo García
y Pablo Contreras “Diccionario Constitucional chileno” en Cuadernos del Tribunal Constitucional, N° 55, 2014, páginas 754 y 755.
Joaquín Arce y Flórez-Valdés Los principios generales del derecho y su formulación constitucional, Editorial Civitas, 1990, páginas 51-62.
Como señala Franck Moderne, refiriéndose a los principios en el derecho internacional, “los principios generales no ejercen solamente, desde esa óptica, una
función de racionalización lógica de los derechos positivos nacionales, ellos no
sirven únicamente para llenar lagunas de tal o cual sistema jurídico; ellos aportan sus potencialidades de expansión en la trama histórica, política y social de
una cultura jurídica en la que los valores han sido progresivamente interiorizados por los diferentes órdenes nacionales” Franck Moderne, Principios generales
del derecho público, Editorial Jurídica de Chile, 2005, páginas 62 y 63.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
27
y los particulares, nos enfilaremos en el análisis de (2.2.1) la proporcionalidad en el Derecho Constitucional y (2.2.2) en el Derecho
Administrativo.
2.2.1. La proporcionalidad en el Derecho Constitucional
En la Constitución Política de la República —o bien, en adelante
“Constitución o CPR”— la proporcionalidad no es un principio expresamente recogido16, pero es reconocido gracias a diversos preceptos tales como los artículos 1°, inciso quinto, 6° y 7°, 19 N°s 2°, 3°,
20° y 26° de la CPR.
La Constitución al recoger un principio general del derecho, cuyo
contenido es que los bienes o males se deben distribuir de modo adecuado a sus destinatarios, delinea el principio de proporcionalidad
mediante dos vertientes. La primera forma en la que se manifiesta
la proporcionalidad, corresponde a una limitación a la arbitrariedad
del poder estatal17; y la segunda tiene que ver con una interdicción
16
17
Arnold, Martínez y Zúñiga lo califican como un principio “implícito” Rainer
Arnold, José Ignacio Martínez Estay, y Francisco Zúñiga Urbina “El principio de
proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional” en Revista
Estudios Constitucionales, Vol. 10, N° 1, 2012, página 86.
Humberto Nogueira señala que “el principio de proporcionalidad instituye una
relación de fin a medio, como asimismo de utilidad de una acto, confrontando
el fin de una intervención con los efectos de ésta, posibilitando un control de
exceso, protegiendo a las personas respecto de los abusos o arbitrariedad del
poder estatal [...]” Humberto Nogueira Alcalá, Lineamientos de interpretación
constitucional y del bloque constitucional de derechos, Editorial Librotecnia,
2006, páginas 148 y 149. De igual modo José Ignacio Martínez y Francisco
Zúñiga, señalan que “en el juicio de proporcionalidad se trata de determinar
hasta qué punto resulta constitucionalmente admisible una intervención estatal,
o lo que es lo mismo, cuál es el grado de intervención compatible con el respeto
a los derechos. Desde luego ello apunta a eliminar la arbitrariedad [...]” José Ignacio Martínez Estay y Francisco Zúñiga Urbina “El principio de razonabilidad
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional” en Revista Estudios Constitucionales, Año 9 N° 1, 2011, páginas 201-202. Enrique Alcalde señala que la
proporcionalidad es un principio general y le atribuye la característica de ser un
“criterio limitativo de toda intervención estatal [...]” Enrique Alcalde Rodríguez,
Los Principios Generales del Derecho, Ediciones Universidad Católica de Chile,
2003, página 238.
28
Nicolás Enteiche Rosales
específica, cual es que no se pueden imponer penas sin que exista un
delito18.
En primer término, la proporcionalidad es una limitación a la actuación del Legislador y de la Administración del Estado. En el caso
del Legislador, corresponde a la mensura de la racionalidad de una
ley, o a la existencia de causas o motivos plausibles para emitirse.
Respecto del órgano de la Administración del Estado, tiene que ver
con la proscripción de la arbitrariedad en ejercicio de la actividad
fáctica —hechos u omisiones— y/o jurídica —actos o contratos— que
le compete.
Muestra de lo anterior es el artículo 19 N° 20, inciso segundo, en
relación al 65, inciso cuarto, N° 1, de la Constitución, ya que el primer precepto prohíbe que la ley establezca tributos que sean “desproporcionados” o injustos y el segundo regula la iniciativa exclusiva del
Presidente de la República para proponer proyectos de ley relativos a
la materia. El contexto puntualizado caracteriza, por tanto, el modo
en que el Jefe de Estado ha de delinear la creación, condonación o
supresión de gravámenes: de acuerdo a su proporcionalidad o progresión.
Por su parte, el artículo 67, inciso final, y el 115, inciso segundo,
de la Constitución imponen la proporcionalidad en el reparto de los
gastos. Además, en materia de plebiscitos comunales, el artículo 118,
inciso quinto, deriva a una ley la determinación de la proporción de
los habitantes de una comuna, quienes tienen legitimidad activa para
requerir al alcalde que someta a una consulta no vinculante o a plebiscito.
Ahora bien, la proporcionalidad como sinónimo de racionalidad
de una decisión del Legislador ha derivado en nuestro país, gracias
a algunas sentencias del Tribunal Constitucional, en un test o procedimiento mediante el cual se podría saber cuándo una norma es
inconstitucional. Este test se ha dado a conocer a partir del año 2006
18
Hernán Fuentes señala que “al surgir desde las bases constitucionales, el principio en examen se erige en una de las directrices que el Estado debe observar
al momento de criminalizar y castigar conductas” Hernán Fuentes Cubillos “El
principio de proporcionalidad en derecho penal. algunas consideraciones acerca
de su concretización en el ámbito de la individualización de la pena” en Revista
Ius et Praxis, Año 14 N° 2, 2008, página 19.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
29
bajo la denominación de “test de proporcionalidad”19, y es definido
como “una técnica aplicable a la intervención del Estado legislador en
el ámbito de los derechos fundamentales. Constituye un parámetro
de control cada vez que con objeto de optimizar un bien colectivo, el
Legislador limita o restringe un derecho fundamental”20.
El aludido test o examen posee distintas etapas, las que tienen por
propósito medir cuán adecuada, necesaria y justa es una ley, de cara a
ciertos derechos fundamentales afectados21.
En segundo término, la CPR contempla a la proporcionalidad a
modo de una prohibición, consistente en que una pena impuesta debe
corresponder a una conducta sancionada correlacionada con lo que
se castiga22. Así lo especifican los artículos 19 N° 3, inciso octavo,
de la CPR, 9° de Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José), 11 N° 2 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, y 15 N° 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
De igual modo el artículo 19 N° 3, inciso noveno, de la Constitución señala que los delitos e infracciones —o conductas— deben aparecer descritos en una ley, y correlacionados con la eventual sanción
—o pena— que pueda aplicarse.
Entonces infringiría el artículo 19, N° 3, incisos octavo y noveno
de la CPR, y la igualdad ante la ley, amparada en el artículo 19, N°
19
20
21
22
El punto lo aborda Ignacio Covarrubias en el artículo “¿Emplea el Tribunal
Constitucional el test de proporcionalidad? (128 sentencias del Tribunal Constitucional en la perspectiva de la jurisprudencia constitucional alemana, de la
Cámara de los Lores y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos)” Año 12,
N° 1, en Revista Estudios Constitucionales, 2014, página 165; y Humberto Nogueira Alcalá, Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales, Editorial
Librotecnia, Tomo II, 2007, página 238.
Humberto Nogueira Alcalá, Derechos Fundamentales y Garantías Constitucionales, Editorial Librotecnia, Tomo I, 2007, página 115.
Véase Gonzalo García y Pablo Contreras “Diccionario Constitucional chileno”
en Cuadernos del Tribunal Constitucional, N° 55, 2014, páginas 752-754.
En la Constitución ecuatoriana aparece de modo expreso esta clase de proporcionalidad, esa Carta Fundamental señala que “en todo proceso en el que se
determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho
al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: 6. La ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones penales,
administrativas o de otra naturaleza” —artículo 76, N° 6—.
30
Nicolás Enteiche Rosales
2, inciso segundo, de la Constitución, que el Legislador o la Administración del Estado formularen o aplicaren, respectivamente, una
pena que no se relacione con un determinado delito o infracción. Lo
anterior podría ocurrir en dos casos: si se formula o aplica una pena
sin que exista un delito o infracción, o bien si se formula o aplica una
pena que no esté relacionada con la conducta que se intenta prohibir.
Así, en Derecho Constitucional, la proporcionalidad se traduce en
la racionalidad y adecuación de una decisión a distintos elementos.
Por una parte, las decisiones del Legislador deben ser adecuadas a los
derechos fundamentales de sus destinatarios, y al bien común; y por
otra, la proporcionalidad consiste en que las penas deben emitirse
considerando al preciso delito o infracción que se castiga.
2.2.2. La proporcionalidad en el Derecho Administrativo
Fruto de la dispersión normativa, característica de nuestro Derecho Público descodificado, son escasas las normas que vinculan a la
Administración del Estado de modo general y supletorio. No obstante
las exiguas normas generales, en todas ellas, el principio de proporcionalidad es generalmente reconocido como un límite al ejercicio del
poder de la Administración. En esta amplia vertiente, el fundamento
normativo de la proporcionalidad es la racionalidad, en virtud de la
cual es perentorio que las decisiones administrativas tengan motivos,
las que deben —y es aquí donde entra en juego la proporcionalidad—,
adecuarse a sus destinatarios.
El sustento normativo de la racionalidad se encuentra, sustancialmente, en algunos preceptos constitucionales que compelen a todo
órgano administrativo a: no realizar diferencias arbitrarias —artículo
19 N° 2 de la CPR—; materializar el bien común, respetando plenamente el derecho de las personas a las que se dirige —artículo 1°,
inciso cuarto de la Constitución—; y a dar lugar a la publicidad, en
cuanto al fundamento y procedimiento de sus actos y resoluciones —
artículo 8° de la CPR—.
Es por lo antes expuesto que, en la actividad administrativa, la
racionalidad se relaciona con la proporcionalidad, pues una decisión
razonable conlleva que ésta —el medio— y su fundamento se adecuen a las concretas necesidades públicas que se satisfacen por su
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
31
intermedio —la finalidad—23. Merced a lo anterior es que, en el Derecho Administrativo chileno, una decisión será irracional en caso que
carezca de fundamentos, o bien estos sean erróneos —inexistentes o
impertinentes—, o desproporcionados24.
Entonces, en el entendido que la proporcionalidad es una manifestación de la racionalidad, el Legislador la concretó en las principales
normas que circunscriben a la organización administrativa —Ley N°
18.575—, como en las que envuelven a la actividad jurídica unilateral
—Ley N° 19.880— y bilateral —Ley N° 19.886—.
La Ley N° 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado, proscribe los abusos o excesos en ejercicio de las competencias
administrativas por lo que, de materializarse estos se “dará lugar a las
acciones y recursos correspondientes” —artículo 2°, inciso segundo—.
De igual modo reconoce la existencia de la racionalidad, al describir
que una de las manifestaciones del interés general en el poder público
está en “lo razonable e imparcial de sus decisiones” —artículo 53—.
23
24
Según Martínez y Zúñiga entre la proporcionalidad y la razonabilidad “parece
existir una relación entre ambos principios, de género a especie. Ello, porque la
idea de razonabilidad abarca la proporcionalidad, siendo ésta una consecuencia
o manifestación de aquélla, mediante la cual se puede llegar a determinar si
una actuación estatal es o no jurídicamente la más adecuada para perseguir un
determinado fin” José Ignacio Martínez Estay y Francisco Zúñiga Urbina “El
principio de razonabilidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional” en
Revista Estudios Constitucionales, Año 9 N° 1, 2011, página 201.
Véanse a Eduardo Soto Kloss, quien señala que “la discrecionalidad exige el uso
de un arbitrio razonable, y en donde éste no se dé, esto es en donde no concurra,
habrá “arbitrariedad”, ausencia de razonabilidad y, por ende, acto nulo, viciado,
contrario a Derecho, por desproporcionado, inidóneo, ineficiente, inoportuno”
Eduardo Soto Kloss, “Discrecionalidad Administrativa”, prólogo a la obra de
Pablo Alarcón Jaña, Editorial Jurídica ConoSur, 2000, página 6; Jorge Reyes,
para quien la interdicción de la arbitrariedad es “la limitación o prohibición de
adoptar una resolución arbitraria, es decir caprichosa, irrazonable o insensata, con manifiesto o grosero error o injusticia, o bien desproporcionada” Jorge
Reyes Riveros, Introducción al Derecho Administrativo General: los principios
básicos que obligan a todo órgano estatal que desarrolla una función pública,
Editorial Thomson Reuters, 2013, página 146; Jorge Bermúdez, señala que en la
actividad administrativa se debe respetar el principio de proporcionalidad pues
“debe respetar la relación equilibrada entre finalidad perseguida y medio utilizado” Jorge Bermúdez Soto, Derecho Administrativo General, Editorial Legal
Publishing, 2011, páginas 444 y 445.
32
Nicolás Enteiche Rosales
En el mismo sentido, en cuanto a la actividad jurídica administrativa unilateral, la Ley N° 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos, la cual es una norma supletoria, indica que la autoridad
no puede actuar sin antecedentes que justifiquen un acto —artículo
34, inciso primero y 41—, además señala que “los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que
afectaren los derechos de los particulares […]” —artículo 11, inciso
segundo—. Del mismo modo, respecto de la actividad administrativa
bilateral, la Ley N° 19.886, de Bases Sobre Contratos Administrativos, afirma que la adjudicación de licitación, además de ser un acto
fundado, debe ser hecha a aquel oferente que “en su conjunto, haga la
propuesta más ventajosa” —artículo 10, inciso segundo—.
Por lo anterior, resulta evidente la acogida que la legislación administrativa general otorga a la racionalidad y a la proporcionalidad,
las que se incorporan como principios del Derecho Administrativo.
Como es lógico, la proporcionalidad no permanece únicamente en
normas constitucionales o legales, sino que se aterriza de modo concreto en una de sus ramas, el Derecho Administrativo Sancionador,
cuestión que veremos en el siguiente Capítulo.
Capítulo II
LA PROPORCIONALIDAD EN EL IUS
PUNIENDI ESTATAL
En consonancia con lo antes expuesto, la CPR prescribe que las leyes y quienes las aplican, deben castigar las conductas prohibidas con
precisas sanciones. Este es el contexto en que se enmarca el reconocimiento de la proporcionalidad en el Derecho Penal y en el Derecho
Administrativo Sancionador, disciplinas que se han hecho cargo de
estudiar al Ius Puniendi Estatal, consistente en la “expresión del poder
único y exclusivo del Estado para ejercer la violencia legítima”1-2.
En lo que interesa al presente análisis, revisaremos en este Capítulo a la proporcionalidad dentro del contexto de nuestro trabajo: en
aquellas disciplinas que manifiestan el poder del Estado para castigar,
a través de una pena o sanción3, de carácter penal o administrativa.
1
2
3
Juan Bustos y Hernán Hormazábal, Lecciones de Derecho Penal, Editorial
Trotta, Vol. 1, 1997, página 64. En similar modo Garrido Montt la define como
“la facultad que detenta el Estado de precisar cuáles son las conductas que se
prohíben y las penas o medidas de seguridad susceptibles de aplicar en cada
uno de esos casos” Mario Garrido Montt, Derecho Penal: Parte general, Tomo I,
Editorial Jurídica de Chile, 2005, página 24.
Seguiremos la idea de que el Estado chileno posee una potestad punitiva única,
la cual se revela en las penas o sanciones aplicadas por un Tribunal de Justicia y
otras que se aplican por la Administración del Estado. Tal como daremos cuenta
es la visión que ha adoptado el Tribunal Constitucional, la Corte Suprema y la
Contraloría General de la República. No obstante lo anterior, esta visión ha sido
cuestionada, entre otros, por Alejandro Nieto, Derecho Administrativo Sancionador, Editorial Tecnos, 2011, páginas 85-98.
Desde el punto de vista estrictamente semántico, y en adelante, los términos pena
y sanción se entenderán como sinónimos. Esto se debe a que, según el sentido
natural y obvio, el término sanción es la “pena para el que infringe una ley o una
norma legal”. Más allá de la discusión suscitada por el alcance del artículo 20 del
CP, el cual señala que “no se reputan penas”, entre otras a “las multas ni demás
correcciones que los superiores impongan [...] a los administrados en uso de su
[s] [...] atribuciones gubernativas”, tanto pena como sanción son especies dentro
de término castigo, que en su primera acepción significa “pena que se impone a
quien ha cometido un delito o falta”. Ahora bien, el concepto sanción o pena
administrativa es diverso al de sanción o pena penal —lo que precisaremos más
34
Nicolás Enteiche Rosales
Para esto requeriremos, a modo de introducción, revisar la forma
en que la proporcionalidad se ha manifestado en la historia. Reduciremos nuestro análisis a (1) una somera revisión de la evolución
del principio de proporcionalidad en materia de penas o sanciones. A
continuación, estudiaremos cómo se regula la proporcionalidad por el
Legislador chileno, en materia penal y sancionadora administrativa,
para lo cual revisaremos la regulación del (2) CP, (3) a partir de lo
que propondremos el modo en que el Legislador debiese regular las
sanciones en materia de DASCh.
Vale hacer presente que estudiaremos cómo se delinea la proporcionalidad en el CP, exclusivamente en cuanto a la pena denominada
“multa” o aquella “pena pecuniaria que se impone por una omisión,
exceso o delito, o por contravenir los pactado”4.
Este ejercicio será replicado en el Derecho Administrativo Sancionador. Lo anterior tiene como propósito comprobar si la proporcionalidad es recogida en ambas disciplinas, y en caso que la respuesta
sea afirmativa, de qué forma lo hacen.
El motivo para estudiar la sanción de multa en ambas ramas del
derecho se explica por su relevancia. La multa es una consecuencia
esencialmente represiva, de aplicación común a las transgresiones
normativas calificadas como delitos, faltas e infracciones administrativas. Tanto en el Derecho Penal —a continuación de las penas privativas de libertad—, como en el Derecho Administrativo Sancionador
“las multas, constituyen las sanciones típicas”5-6. Lo anterior no significa que la proporcionalidad no se aplique en relación a otras penas
o sanciones.
4
5
6
adelante al especificar qué se entiende por las primeras—, empero son semejantes
en cuanto a que ambos, tanto la penal como el administrativo, son castigos.
Eduardo J. Couture, Vocabulario Jurídico, Editorial Metropolitana, 2013, página 512.
Tribunal Constitucional de Chile, Sentencia rol N° 1518 de 21.10.10, considerando 5°.
Lo que aparece luego del simple conteo de ellas en ambas disciplinas. Véase
Edison Carrasco Jiménez, Multa y penas sustitutivas: Incluye análisis de la Ley
20.603 sobre penas sustitutivas, Editorial Librotecnia, 2013, página 15 y Mario
Garrido Montt, Derecho Penal: Parte general, Tomo I, 2005, página 256.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
35
1. LOS VESTIGIOS DE LA PROPORCIONALIDAD DE LAS
PENAS O SANCIONES
El principio de proporcionalidad, en materia de penas o sanciones,
apunta hacia el abandono de las consecuencias idénticas a las transgresiones que las motivan. En razón del referido principio hoy es una
proporción innegable, que la respuesta represiva del Estado debe considerar los aspectos que emanan de las circunstancias accesorias a la
transgresión normativa. Esto se explica por las razones que subyacen
a la evolución histórica del Derecho Penal.
Los orígenes de la proporcionalidad se hallan en el Éxodo, con
la denominada Ley del Talión, a modo de una rudimentaria justicia retributiva —símil de la justicia geométrica— cuya finalidad era
impedir la venganza privada7. Así por ejemplo, en caso que se haga
perder a una persona un diente, quien lo dañe deberá responder a tal
contravención con el propio8.
Para San Agustín de Hipona, la justicia geométrica es la respuesta
precisa frente a la comisión de los males, debido a que aquella se condice con la extensión de tiempo que le tomó al agresor para cometer el
delito. El autor además critica otras penas, como las que implican un
daño al sujeto pasivo, o bien al destierro y a la muerte dado que “no
atienden ni consideran que llama la misma medida, no por el igual
espacio de tiempo, sino por el retorno del mal; es decir, que el que
hiciere mal padezca mal”9.
7
8
9
Según el Antiguo Testamento, precisamente en el Éxodo “cuando hombres trabados en riña dieren un golpe a una mujer encinta, de modo que aborte, sin más daño, (el culpable) será multado conforme a lo que imponga el marido de la mujer
según determinen los jueces. Pero si resultare daño, darás vida por vida, ojo por
ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie, quemadura por quemadura,
herida por herida, contusión por contusión [...]” Biblia, La Santa Biblia, Éxodo
21: 23-25, Traducción de Juan Straubinger, Universidad Católica de la Plata,
2009, página 101.
Ejemplos tomados casi literalmente del Código de Hammurabi, de donde proviene primigeniamente el concepto, así el caso del diente por el diente, se encuentra
en el artículo 200 de este cuerpo normativo. http://avalon.law.yale.edu/ancient/
hamframe.asp traducción de L. W. King.
San Agustín de Hipona, La ciudad de Dios, Traducción de José Cayetano Díaz
de Beyral, Libro Vigesimoprimero, Capítulo XI “si es razón y justicia que no sean
36
Nicolás Enteiche Rosales
Desde el Derecho Romano se aprecia que la proporcionalidad es
recogida en el derecho. En el Digesto se da cuenta que los delitos no
eran castigados de forma idéntica, sino que existía una inclinación
del juez a las circunstancias que rodean al caso, tal como se expone
de una cita a Marciano “se ha de procurar por el juzgador que no se
determine con alguna más dureza, o con más lenidad, que lo que requiere la causa; porque no se ha de aspirar a la gloria de severidad o
de clemencia, sino que se ha de determinar con maduro juicio, según
requiere cada caso” así por ejemplo, “los hurtos domésticos, si son de
poca entidad, no deben ser castigados públicamente”10.
Ahora bien, más adelante se aborda formalmente la proporcionalidad como un canon de aplicación de los castigos. Para Cesare Beccaria y Hugo Grocio, la proporcionalidad en la consideración de un castigo es un imperativo. Para Beccaria entre los motivos para considerar
la proporcionalidad está la mensura del daño a la sociedad que se intenta evitar11, mientras que para Grocio se debe al efecto que la pena
tendrá en el individuo castigado y sus particulares circunstancias12-13.
10
11
12
13
más largos los tiempos de las penas y tormentos que fueron los de los pecados”,
Imprenta Real, 1797, página 300.
Cuerpo del Derecho Civil Romano, Digesto, traducido por Idelfonso L. García
del Corral —adecuación propia—, 1897, Primera parte, Tomo III, Libro XLVIII,
Título XIX, 11, página 792.
“No es solo interés común que no se cometan delitos, sino que sean menos
frecuentes proporcionalmente al daño que causan en la sociedad. Así pues, más
fuertes deben ser los motivos que retraigan a los hombres de los delitos a medida que son contrarios al bien público, y a medida que de los estímulos que los
inducen a cometerlos. Debe por eso haber una proporción entre los delitos y las
penas” Cesare Beccaria, De los delitos y las penas, traducción de Juan Antonio
de las Casas, Editorial Tecnos, 2008, página 24.
“[...] la grandeza de la pena, no sólo se considera nudamente, sino con relación al
paciente. Pues la multa gravará al pobre y no pesará al rico; y la ignominia será
para el vil un leve mal, y para el honrado grave; del cual género de diversidad usa
muchas veces la ley romana [...]” Hugo Grocio, Del derecho de la guerra y de la
paz, traducción Jaime Torrubiano Ripoll, Tomo III, Editorial Reus S.A, página
117 [Fecha de consulta: 20 de diciembre de 2016] Disponible en
http://fama2.us.es/fde/ocr/2010/delDerechoDeLaGuerraYDeLaPazT1.pdf
El arribo de la proporcionalidad coincide con el periodo humanitario del Derecho Penal, iniciado por Grocio y continuado por Beccaria, confrontar con Gustavo Labatut Glena, Derecho Penal, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 1958.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
37
De lo transcrito se aprecia un claro tránsito desde la pena o sanción como respuesta igualitaria, hacia la aplicación de las circunstancias del caso y la consideración del delincuente para decidir qué
castigo contemplar y cuál aplicar.
¿Sigue nuestro ordenamiento jurídico positivo el paradigma del
abandono de las penas o sanciones idénticas a las transgresiones que
las ocasionan? ¿Consideran las normas vigentes las circunstancias adyacentes a la comisión de una conducta merecedora de una pena o
sanción? Tal como anunciamos, revisaremos el caso de la pena de
multa en el Derecho Penal y en el DASCh.
2. LA PROPORCIONALIDAD EN EL DERECHO PENAL
Aterrizado el paradigma de la proporcionalidad en nuestro derecho positivo, podemos anunciar que en el Derecho Penal chileno se
recoge el principio de proporcionalidad. En nuestro Derecho Penal el
Legislador asume, a modo de dogma, que la aplicación de las penas
y castigos deben valorar las circunstancias que rodean a la conducta
sancionada. En concreto, el Legislador reconoce el principio de proporcionalidad en la vertiente procesal y sustantiva.
Por una parte, la proporcionalidad legislativa en el procedimiento penal, se ilustra a propósito del cambio de modelo relativo a las
medidas judiciales que pueden ser aplicadas a una persona a quien se
atribuye un delito, pero no ha sido condenado por ello. En el antiguo
sistema procedimental penal, el sujeto a cuyo respecto se dicta un auto de procesamiento debía someterse —en los hechos— a la medida
de prisión preventiva, en caso de que el delito fuera grave14, hasta que
14
En el sistema antiguo, en virtud de los artículos 275, inciso tercero; 277 y 363,
inciso segundo del Código de Procedimiento Penal, el procesado era sometido a
prisión preventiva siempre que existieran motivos fundados. Ahora bien, dado
que “la prisión preventiva debía fundamentarse en una de las causales enunciadas en el art. 363 del Código Procedimiento Penal, si estas no se daban, debía
el procesado quedar libre; pero como la inconcurrencia de estas circunstancias
sólo se verificaban cuando el procesado preso lo acreditaba al solicitar la libertad
provisional, sufría en la mayoría de los casos una inevitable privación de libertad
[...] el sometimiento a proceso daba lugar, salvo en los casos de delitos de poca
gravedad, a la prisión preventiva como efecto automático de su dictación” Ro-
38
Nicolás Enteiche Rosales
se le dejase provisionalmente libre. Con el sistema procesal penal la
realidad cambió.
A partir del año 2000, el sistema Procesal Penal relegó a la prisión
preventiva a un segundo plano, dado que concedió al juez de garantía
múltiples alternativas antes de que pueda optar por aquella, tornándose la privación de libertad en una medida de última ratio. En este
contexto, si bien la proporcionalidad legislativa en el Derecho Procesal Penal no aparece literalmente mencionada en el Código Procesal
Penal —en adelante, “CPP”—, el principio se desase de diversas normas, como de lo señalado uniformemente por la doctrina.
El CPP condiciona al juez a que aplique las “medidas cautelares
personales” —como la detención o la prohibición de acercarse al
ofendido— de cara a las particularidades de cada procedimiento, en
atención a la finalidad de éste. Así, el artículo 122 del CPP condiciona
al juez de garantía a que decrete cualquier medida cautelar personal
a que sean “absolutamente indispensables” y “mientras subsistiere la
necesidad de su aplicación”. Más evidente resulta la presencia de la
proporcionalidad cuando el artículo 139 del CPP limita la procedencia de la “prisión preventiva” a que las demás medidas cautelares personales se estimen insuficientes por el juez15.
Ahora bien, es en el Derecho Penal sustantivo donde la proporcionalidad legislativa está más desarrollada. El sentido del principio
de proporcionalidad en el derecho punitivo es constituirse en un parámetro que utilice tanto Legislador como el juez penal para que, al
momento de la creación o del castigo de un delito, se fije una adecuada consecuencia para el delincuente. En otras palabras, la ley y la
sentencia judicial deben contener una decisión que considere la tras-
15
drigo Durán Fuica, Medidas Cautelares en el Proceso Penal, Librotecnia, 2007,
páginas 200-201.
En resumidas cuentas, los autores señalan “que las medidas cautelares en general, o alguna en particular, deben ser excluidas cuando se trata de delitos de baja
gravedad [...]” y por su parte que “la duración de las medidas cautelares debe ser
siempre limitada, teniendo en consideración el monto de la pena arriesgada por
el imputado” Mauricio Duce y Cristián Riego, Proceso Penal, Editorial Jurídica
de Chile, 2009, páginas 266-269. Confrontar con María Inés Horvitz Lennon
y Julián López Masle, Derecho Procesal chileno, Tomo I, Editorial Jurídica de
Chile, 2002, páginas 353 y 354.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
39
cendencia de los bienes jurídicos afectados y la diversidad de castigos
que pueden imponerse16.
En este entendido, la variante adecuada de la proporcionalidad
como un principio general del derecho y del Derecho Constitucional,
aparece de la conceptualización de aquella como un límite al Ius Puniendi Estatal17. Esta idea deriva de la obligatoriedad de los preceptos
constitucionales, específicamente del artículo 19 N°s 2 y 3, incisos
octavo y noveno de la CPR, en relación al artículo 18, inciso primero
del CP, ya que un “delito” debe castigarse con una “pena”, ecuación
que apareja la idea de proporcionalidad entre unas y otras18.
A fin de entender cómo tiene lugar la proporcionalidad legislativa,
en cuanto a la pena de multa en el Derecho Penal, describiremos y
evaluaremos si el Legislador cumple con proporcionar ciertas garantías al sujeto que se verá expuesto a la sanción. Para esto es menester
distinguir dentro de la tarea del Legislador dos ciclos.
La proporcionalidad que ha de emplear el Legislador tiene (a) un
momento inicial, en el cual la Ley describirá y sancionará una conducta antijurídica de acuerdo a su gravedad, a esta especie de proporcionalidad legislativa la llamamos proporcionalidad en la ley penal. A
continuación (b) el Legislador deberá entregar al juez, márgenes y medios para aplicar el anterior dictado, de cara al caso y a las circunstan-
16
17
18
En palabras de María Magdalena Ossandón “«la existencia y entidad de la pena
debe reflejar la presencia e importancia de la afección al bien jurídico, así como
la concurrencia e intensidad de la responsabilidad del autor». Se trata de un
juicio de carácter interno, de una comparación entre la sanción y el fin de la
norma” María Magdalena Ossandón Widow, La formulación de los tipos penales. Valoración crítica de los instrumentos de técnica legislativa, Editorial Jurídica de Chile, 2009, página 463.
De acuerdo a Mario Garrido, se explican las limitaciones al Ius Puniendi en vista
de que “las características del Estado están determinadas por la Constitución
Política; en ella se da particular “valor”, dentro de su concepción democrática, a
la personalidad del individuo, lo que ofrece interés para el derecho penal, porque
es el que regla el poder inherente al Estado de atentar en contra del individuo
estableciendo un catálogo de sanciones [...]” Mario Garrido Montt, Derecho
Penal: Parte general, Tomo I, 2005, página 44.
Tribunal Constitucional de Chile, Sentencia rol N° 2658 de 9.10.14, considerando 7°.
40
Nicolás Enteiche Rosales
cias específicas de que conoce19, denominamos a esta segunda especie
de proporcionalidad legislativa para la aplicación de la ley penal.
a.
La proporcionalidad legislativa en la ley penal
El Legislador, cuando decide crear delitos y penas debe recoger la
proporcionalidad legislativa, la cual se traduce en la consideración
normativa de la gravedad de la conducta castigada en vista del bien
jurídico protegido20. La elaboración de normas penales, y la asociación del principio de proporcionalidad a éstas, se divide en dos etapas,
(i) una en que se describe el tipo y su sanción, y otra (ii) en que se
asigna una pena.
19
20
A este respecto, Mario Garrido especifica que “el legislador al prescribir la sanción en abstracto y de manera general, considera la naturaleza del bien jurídico,
la agresión de la cual lo protege y la transcendencia social del delito. El juez
deberá considerar en el caso particular, además de las circunstancias ya descritas,
las personales del imputado y las condiciones en que el hecho se realizó” Mario
Garrido Montt, Derecho Penal: Parte general, Tomo I, 2005, página 50. A su vez,
Hernán Fuentes señala “en general, de la proporcionalidad se predica el adecuado equilibrio entre la reacción penal y sus presupuestos, tanto en el momento de
la individualización legal de la pena (proporcionalidad abstracta) como en el de
su aplicación judicial (proporcionalidad concreta)” Hernán Fuentes Cubillos “El
principio de proporcionalidad en derecho penal. Algunas consideraciones acerca
de su concretización en el ámbito de la individualización de la pena” en Revista
Ius et Praxis, Año 14 N° 2, 2008, página 19. En idéntico sentido María Magdalena Ossandón Widow, La formulación de los tipos penales. Valoración crítica de
los instrumentos de técnica legislativa, Editorial Jurídica de Chile, 2009, páginas
463-464.
Los autores están de acuerdo en que las diferencias entre la gravedad del delito,
el bien jurídico protegido y las penas que se pueden aplicar, deben aparecer en la
ley. Se ha dicho que “el punto de partida con arreglo al cual se consagra la pena
amenazada por la ley en abstracto para cada delito en general, es la magnitud
del injusto respectivo, la que, a su vez, deriva de la evaluación del desvalor de
acción y resultado del hecho tipificado” Enrique Cury Urzúa, Derecho Penal:
Parte general, 2011, página 698. Por último, se ha mencionado que “una de
las cuestiones claves para determinar la proporcionalidad de una norma penal
es la fijación de la gravedad de la conducta que se sanciona, en particular, por
referencia al bien jurídico que se lesiona o se pone en peligro” María Magdalena
Ossandón Widow, La formulación de los tipos penales. Valoración crítica de los
instrumentos de técnica legislativa, Editorial Jurídica de Chile, 2009, página 469.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
41
De acuerdo al descrito esquema, intentaremos esclarecer si el Legislador respeta el parámetro antes anunciado, para ello compararemos, a modo de ejemplo, específicamente el delito de violación de
sepulcros —artículo 321 del CP— con aquel de adulteración de sustancias alimentarias —artículo 315, inciso primero del CP—.
(i) En primer término, el Legislador decidirá, entre todos los bienes
jurídicos, cuáles son más importantes y, a continuación, detallará diversas hipótesis en las que éstos pueden verse afectados. En el caso de
la violación de sepulcros y de adulteración de sustancias alimentarias,
lo protegido es el “honor familiar”, y la “salud pública”, respectivamente.
La satisfacción de la proporcionalidad legislativa en la ley penal,
en cuanto a la descripción del delito, dependerá de que el Legislador
especifique el tipo y la pena asignada a su comisión. De igual modo
la descrita etapa se cumplirá, en caso que el Legislador establezca, en
un mismo precepto, el tipo penal y la sanción asociada a éste. Este
aspecto guarda directa relación con el principio de tipicidad, además
interesa a la proporcionalidad en cuanto a la relación que la descripción de la conducta guarda con la pena amenazada.
La anterior premisa se cumple en los delitos que estamos abordando. En el de violación de sepulcros, pues el tipo está compuesto por el
verbo rector “violación”, indicativo de la apertura de la sepultura y
otros actos cuya finalidad sea “faltar al respeto debido a la memoria
de los muertos” —artículo 321 del CP—. De igual modo, el delito de
adulteración de sustancias alimentarias es descrito de modo complejo: los verbos rectores son envenenar o infectar o “vender o distribuir”
alimentos comestibles, complementándose éstos con presunciones
relativas a los casos en que se realizan las dos últimas conductas y
respecto de los productos que son destinados al consumo público;
además se somete su realización a la insidia, esto es el dolo de que el
público consumidor no advierta el peligro que implica la acción delictiva; por último se especifican dos agravantes que pueden concurrir
a su comisión21 —artículo 315, inciso primero del CP—. También, en
21
Alfredo Etcheberry, Derecho Penal: Parte especial, Tomo IV, Editorial Jurídica de
Chile, 2005, páginas 287 y 294, respectivamente.
42
Nicolás Enteiche Rosales
ambos preceptos —artículo 321 y 315 del CP—, se establece la sanción a la comisión del tipo.
(ii) Seguidamente, la proporcionalidad legislativa en la ley penal
tendrá aplicación en la asignación de la sanción, al atribuirse una
multa más elevada a una figura que posea más gravedad22. Esta etapa
de la proporcionalidad es clara en el CP, debido a que el Legislador
previó para “[…] cada delito la pena que estimó más en armonía con
su naturaleza y carácter”23, a propósito de lo cual reunió “a los delitos, agrupados según su afinidad en títulos y párrafos, y la unidad de
las penas, reunidas en escalas graduales, y la relación que existe entre
aquéllos y éstas”24.
Aterrizado este paradigma a las penas de multa en el CP, el Legislador catalogó las contravenciones de rango penal según su gravedad en “[…] crímenes, simples delitos y faltas […]” —artículo 3°
del CP— para más adelante ordenar que la multa puede aplicarse a
todas la acciones y omisiones, cualquiera sea su importancia —artículo 21—. Conecta con lo anterior, a modo de respuesta proporcional a
las contravenciones normativas, que se haya limitado la cuantía de las
multas de acuerdo a la gravedad de las conductas realizadas. De este
modo, en el artículo 25, inciso sexto del CP, se asentó que en Chile
existe un sistema proporcional indeterminado en relación con la infracción que castigan. La anterior técnica se opone al de patrón fijo o
absoluto, que prevé una determinada cuantía frente a la comisión de
un ilícito determinado25.
Volviendo a los delitos comparados, la proporcionalidad legislativa en la ley penal se aplica con absoluto rigor, en vista que a los
autores de la figura más grave —la adulteración de sustancias alimen22
23
24
25
A contrario sensu “cuando una figura de menor gravedad es sancionada con
una pena igual o mayor que otro delito más grave, entonces el problema de
proporcionalidad se hará evidente”. María Magdalena Ossandón Widow, La
formulación de los tipos penales. Valoración crítica de los instrumentos de técnica legislativa, Editorial Jurídica de Chile, 2009, página 468.
Gustavo Labatut Glena, Derecho Penal, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile,
1958, página 391.
Gustavo Labatut Glena, Derecho Penal, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile,
1958, página 391.
Edison Carrasco Jiménez, Multa y penas sustitutivas: Incluye análisis de la Ley
20.603 sobre penas sustitutivas, Editorial Librotecnia, 2013, páginas 41-43.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
43
tarias— se les pueden aplicar multas más altas que a los autores de la
violación de sepulcro26-27.
El delito de adulteración de sustancias alimentarias —que es un
crimen y por tanto el monto máximo de la multa alcanza a 30 unidades tributarias mensuales— se castiga “con presidio mayor en su
grado mínimo y multa de veintiuna a cincuenta unidades tributarias
mensuales” —artículo 315, inciso primero del CP— lo que implica
que el responsable arriesga desde cinco años y un día hasta diez años
de prisión, más $965.979 a $2.299.950 pesos28.
En este caso el Legislador efectuó dos precisiones, una relativa a
que el delito sancionado —en razón de la gravedad de la conducta
castigada—, merecía una pena más alta a la que está establecida para
los crímenes. En la misma línea figuró que si el resultado del delito es
la muerte de una persona o alguna enfermedad grave, la multa podrá
ser duplicada.
Por su parte, la violación de sepulcros —que es un simple delito,
y por tanto el monto máximo de la multa asciende a 20 unidades
tributarias mensuales—, se castiga con “reclusión menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales” —
artículo 321 del CP—, que corresponde desde quinientos cuarenta
y un días a tres años, además del pago de $275.994 a $459.990
pesos.
Así, en el Derecho Penal existe la proporcionalidad legislativa en
la ley penal, recogida a modo de imperativo legal. La forma en que
se manifiesta este principio, en la primera etapa de la proporcionali-
26
27
28
Según Luis Ortiz y Javier Arévalo, existe tal desproporción entre los delitos de
homicidio simple, con el de castración —artículo 395 del CP— que es sancionado con la misma pena, y en mayor medida con el delito de violación de menores
—artículo 362 del CP— que es castigado con mayor sanción. Luis Ortiz Quiroga
y Javier Arévalo Cunich. Las consecuencias jurídicas del delito, Editorial Jurídica
de Chile, 2013, páginas 80 y 81.
Se evidencia aún más la proporcionalidad existente entre la trascendencia de las
penas asignadas a ambos delitos, pues en caso que en la adulteración de sustancias alimentarias se produjere la muerte o enfermedad grave de una persona, la
pena de presidio se elevará en dos grados y la multa se podrá duplicar —artículo
317 del CP—.
En adelante, las cantidades expresadas en pesos serán calculadas con el valor de
la Unidad Tributaria Mensual correspondiente al mes de octubre de 2016.
44
Nicolás Enteiche Rosales
dad legislativa, es mediante una guía para que el Legislador describa
de forma detallada y conjunta a los tipos penales y su castigo. Esta
clase de proporcionalidad, además, constriñe al Legislador a prever
una sanción más alta, si el delito afecta a bienes jurídicos de mayor
relevancia.
Ahora bien, la tarea del Legislador de cara a la proporcionalidad de las penas no termina en el diseño de la conducta y de las
correspondientes sanciones, puesto que además se vincula con
la labor jurisdiccional. Es así como Alejandro Fuensalida señala
que “la lei no puede evitar que una misma cantidad de multa
sea ruinosa para algunos e ineficaz para otros, sino concediendo
a los tribunales amplias facultades para que puedan imponerla
mayor o menor […]”29. Es a través de esta lógica que entronca
la proporcionalidad legislativa en la ley penal, con su continuadora, la proporcionalidad legislativa para la aplicación de la ley
penal.
b. La proporcionalidad legislativa para la aplicación de la ley
penal
El juez, fruto de la tarea interpretativa que lo liga con el caso que
sustancia, al momento de determinar el preciso castigo que ha de sufrir el delincuente, debe aplicar la proporcionalidad en concreto. Ahora bien, es el Legislador quien proyecta cuál será la tarea del juez, al
fijar los elementos que éste ha de sopesar al momento de que conozca
de un específico delito.
La labor del Legislador es general y la del juez es particular, este
carácter influye en la forma en que uno y otro expresa la proporcionalidad. El Legislador, a través de una Ley, debe describir un
delito y adjudicarle un marco punitivo, del que debiera ser merecedor todo sujeto que cometa un delito; en cambio, el juez, mediante
una sentencia, ejecuta la ley previamente creada debiendo atender
a las condiciones particulares del caso que conoce, secuela de lo
29
Alejandro Fuensalida, Concordancias i comentarios del Código Penal
chileno, Imp. Comercial Calle Huallanga N° 139, Tomo I, 1883, página
313.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
45
cual fijará un preciso castigo que le corresponderá a un específico
delincuente30-31.
Lo que ocurre es que la proporcionalidad legislativa en la ley penal
resuelve el asunto de castigar un delito con una pena que se adecue
a la gravedad de la conducta sancionada, en consideración a la seriedad del ilícito y al bien jurídico protegido, de ahí que a “los autores
de delito se impondrá la pena que para éste se hallare señalada por
la ley” —artículo 50, inciso primero del CP—. Ahora bien, lo que no
considera la proporcionalidad legislativa en la ley penal —porque es
de cargo del juez hacerlo— es al delincuente y a las circunstancias en
que éste quebrantó una norma jurídica.
¿Debe el Legislador, más allá de fijar la proporcionalidad legislativa en la ley penal, hacerse cargo del modo en que el juez penal determinará la específica cuantía de la pena de multa? Y ¿qué incidencia
tiene el delincuente y sus circunstancias en tal determinación?
Es aquí donde la proporcionalidad legislativa para la aplicación
de la ley penal adquiere relevancia, puesto que el juez, para imponer
una pena definitiva, debe sopesar los elementos que confluyen a la
comisión del delito, y no únicamente la abstracta adecuación de un
delito a una pena. Ocurre que la labor del Legislador no termina con
la descripción de la conducta y su consecuencia teórica, pues la ley
además debe presentar al juez ciertos límites y herramientas, fruto de
las cuales le sea posible arribar a la cuantía precisa de la multa.
30
31
A fin de comprender el rol de uno y otro en vista del principio de proporcionalidad, vale la analogía entre el Legislador y juez en el proceso de determinación
de la pena; con el creador de un programa computacional y el usuario del computador. El Legislador es el creador de programas de computación, dado que
ambos fijan las pautas sin conocimiento de las cuales, el juez como el usuario
computacional no podrán operar el sistema; de igual modo, el juez es el usuario
computacional, quien utiliza día a día el sistema, de acuerdo a las particulares
situaciones que enfrenta.
Enrique Cury, al referirse a la proporcionalidad legislativa explicita las diferencias al mencionar que “la pena que se obtiene mediante esta valoración del hecho
constituye, sin embargo, sólo un marco flexible, dentro del cual compete al juez
efectuar las precisiones enderezadas a determinar una que se adecue a la reprochabilidad (culpabilidad) personal del autor de acuerdo con los criterios respectivos. Así, la sanción será efectivamente proporcionada al delito concreto de que
se trata, cuando su magnitud corresponda (idealmente) a la de culpabilidad por
el injusto” Enrique Cury Urzúa, Derecho Penal: Parte general, 2011, página 698.
46
Nicolás Enteiche Rosales
De este modo la proporcionalidad implica que el juez, para alcanzar a una decisión justa, debe someterse a una discrecionalidad
deslindada. Definimos a la discrecionalidad deslindada como aquella
competencia para determinar, de acuerdo al caso concreto, la específica pena que impondrá, atribución que siempre estará sometida a límites y parámetros objetivos, los que aseguran que el juez sea conducido
una decisión óptima.
Estimamos que por esta clase de proporcionalidad legislativa, la
cual corresponde a la proporcionalidad para la aplicación de la ley
penal, el juez siempre deberá subordinarse a dos elementos legislativamente prefigurados: (i) la prefijación de un rango o marco dentro
del cual se deba individualizar la multa, y (ii) la predeterminación de
los factores que debe examinar en el caso concreto para imponerla.
(i) La proporcionalidad legislativa para la aplicación de la ley penal se manifiesta, en primer lugar, a través de la fijación de un margen
o rango, que limite la cuantía de la multa que se puede aplicar. Atendido que el juez “es quien se encuentra en concreto con el hecho y su
autor”32, el Legislador estableció algunas pautas objetivas —artículos
58 a 78 del CP— que el juez debe utilizar al momento de determinar
una pena33. Para el caso de la pena de multa, este marco se especifica
en los artículos 3°, 25 y 70 del CP.
En este modelo convive el Legislador —quien propone las bases—,
con el juez —quien individualiza, a partir de la labor del primero, la
concreta pena que se aplicará—. El sistema mediante el cual se determina una sanción es uno dual, consistente en que el Legislador fija
objetivos criterios a propósito de los cuales el juez aplica una pena34.
32
33
34
Luis Ortiz Quiroga y Javier Arévalo Cunich, Las consecuencias jurídicas del
delito, Editorial Jurídica de Chile, 2013, páginas 275-276.
Los parámetros legales para la determinación judicial del delito, en general son:
el estado de ejecución del delito, la participación que le cupo al delincuente, las
circunstancias atenuantes o agravantes concurrentes, y la mayor o menor extensión del daño producido por el delito.
Este sistema dual es el imperante a nivel mundial. Eso sí, dentro de cada etapa,
existen distintas visiones sobre el rol de la ley y de los jueces. Ilustra lo anterior
en materia de Derecho Penal, en España, Martín Besio. Véase Martín Besio Hernández, Los criterios legales y judiciales de individualización de la pena, Editorial Tirant Lo Blanch, 2011, páginas 30-51.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
47
Estimamos que el sistema dual es aquel que respeta el principio de
proporcionalidad. No se puede entregar completamente al Legislador
la determinación del castigo que sufrirá el delincuente —por ejemplo,
a todos los homicidas, se le sancionará con presidio perpetuo—, debido a que es irracional y permitiría la existencia de penas automáticas,
impidiendo al juez considerar las circunstancias del caso. A su vez,
carece de sentido un sistema en que el juez sea quien determine la
multa —por ejemplo, el juez castigará a su arbitrio, con la pena que él
desee, a todos los homicidas—, sin parámetros legales para tal efecto,
pues daría lugar a penas ilimitadas35.
35
En este sentido Mario Garrido afirma que “la antítesis de la pena indeterminada
es la pena absolutamente determinada, sistema en el que el legislador es quien
asume el papel que desempeña el tribunal como regulador de la sanción en el
caso particular, porque la ley la determina en su naturaleza y magnitud, sin otra
alternativa. Así sucede cuando a un delito se prescribe como única sanción la
pena de muerte o de presidio perpetuo; es un sistema rígido y no aconsejable.
La pena relativamente determinada es el sistema por el que mayoritariamente se
inclina la doctrina en la segunda mitad del presente siglo XX, que requiere de
una coordinada y estrecha cooperación del legislador y del juez. Al legislador le
corresponde “crear un marco penal que sea el mismo para todos los casos que
se subsuman en el precepto legal”; se trata de un espacio relativamente amplio
dentro del cual puede fijarse la pena para el hecho singular de que se trate. Al
juez le corresponde escoger, entre las distintas alternativas establecidas por la
ley, la pena aplicable y su magnitud, considerando la naturaleza y gravedad del
hecho típico (fines preventivos generales y su merecimiento); pero además ha de
considerar la culpabilidad y condiciones personales del autor, como también la
posible remisión de la sanción o la aplicación de una medida alternativa (fines
preventivos especiales y su necesidad). El juez cuenta con una relativa discrecionalidad para la determinación de la pena dentro del marco legal, pero esa discrecionalidad no es absoluta, debe respetar los principios jurídicos que la orientan
y los fines que ésta persigue (prevención general y especial, merecimiento y necesidad de la sanción). De consiguiente, el juez ha de tener presente el principio de
igualdad al imponer al caso singular la sanción y, de otro lado, el de culpabilidad
del sujeto en el hecho y sus condiciones individuales para evaluar las consecuencias que en su vida futura le acarreará la pena, las que necesariamente han de ser
tomadas en cuenta en la regulación de la sanción. Sectores doctrinarios critican
la técnica del legislador de establecer márgenes demasiado amplios para la determinación de la pena, ya que esa situación generalmente afecta negativamente a la
aplicación igualitaria de la sanción y también favorece la tendencia a imponer las
penas en su mínimo” Mario Garrido Montt, Derecho Penal: Parte general, Tomo
I, 2005, páginas 306-307.
48
Nicolás Enteiche Rosales
El sistema dual permite cumplir la premisa de tratar de modo desigual a los diferentes, sin que la distinción entre los específicos delincuentes sea arbitraria. Esto se explica pues, antes de imponer un castigo es necesario indagar en los aspectos que ameritarían morigerar o
agravar una pena, estas particularidades fluyen de las características
de cada caso concreto.
Entonces, el Legislador encuadró al castigo de multa dentro de
límites máximos dependiendo de la gravedad del ilícito que sanciona, existiendo distintos marcos punitivos para los crímenes, simples
delitos y faltas —artículo 3°, en relación al 25 del CP—. Pasando a
especificar que a los ilícitos catalogados de crímenes no puede castigárseles con más de 30 unidades tributarias mensuales, a los simples
delitos con más de 20, y a las faltas con más de 4 —artículo 25, inciso
sexto del CP—.
Como observamos, el Legislador prefijó los límites dentro de los
cuales él puede crear ciertas penas de multa. Esto se aprecia al estudiar los preceptos del CP que contemplan este castigo en relación
al citado artículo 25 del CP. Así por ejemplo, el marco normativo
más usual —62 ocasiones— es aquel que varía entre 6 y 10 unidades
tributarias mensuales, contemplado para infracciones que tienen la
categoría de simple delito.
A partir de lo anterior, y a propósito de la gravedad de cada delito,
el Legislador estableció cotos dentro de los cuales el juez podrá aplicar una multa. La función del juez en razón a este límite se resume en
el artículo 70, inciso primero del CP, que señala “en la aplicación de
las multas el tribunal podrá recorrer toda la extensión en que la ley le
permite imponerlas”.
No obstante este primer límite a la discrecionalidad judicial, el
Legislador en el mismo artículo 70, inciso primero del CP, previó una
competencia relevante, cual es la facultad de “imponer una multa inferior al monto señalado en la ley”, en caso que la situación del infractor demuestre que no concurren circunstancias agravantes, o que
su patrimonio es lábil.
Así, el CP cumple con reducir el ámbito de la discrecionalidad del
juez a un rango o a un molde. Ahora bien, fútil sería facultar al juez
para multar a un sujeto con una cuantía que variará desde y hasta
una cantidad de dinero, si además no prevén los elementos de juicio
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
49
para determinar, en específico, la cuantía precisa del castigo. Esto se
soluciona mediante los criterios legales para la determinación de la
multa, que explícitamente contempla el CP.
(ii) El juez, además de someterse a los predeterminados márgenes
legales para fijar el quantum de la multa, debe considerar “las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho”, y “principalmente
el caudal o facultades del culpable” —artículo 70, inciso primero del
CP—. Esto significa que el juez únicamente podrá discernir con cuánto dinero castiga al infractor, al evaluar si el delincuente incurrió en
las circunstancias que reducen o aumentan su responsabilidad, y al
evaluar su patrimonio.
Por una parte, el CP fijó que se deberá examinar de modo preferente el patrimonio del responsable, de modo tal que si su haber es
exiguo, la multa debiera ser proporcionalmente inferior a la aplicada
a un sujeto cuyo patrimonio fuere más elevado. La doctrina ha entendido que este elemento “tiene por objeto salir al paso de las injusticias
que podrían devenir de la imposición de la pena de multa sin relación
a la diversa situación patrimonial de los condenados”36, lo anterior se
explica puesto que “una suma determinada de dinero puede gravitar
de modos muy diversos sobre el condenado, según sean sus recursos
económicos y las obligaciones que tenga”37.
Seguidamente, el juez debe acudir a los artículos 11 y 12 del CP,
preceptos que enumeran las circunstancias que rodean al delito, y que
hacen variar el rigor de la consecuencia punitiva que se le atribuirá al
delincuente. A modo indicativo, estas coyunturas son la irreprochable
conducta anterior y su colaboración al esclarecimiento de los hechos,
a fin de reducir la extensión de la pena; o la comisión anterior del
mismo delito y el aumento deliberado de la entidad de éste, para aumentar la cuantía de la multa.
Tanto “las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho”, y
“principalmente el caudal o facultades del culpable” que aparecen en
el artículo 70, como los artículos 11 y 12 del CP, son elementos que
siempre deben ser considerados por los jueces antes de imponer una
36
37
Luis Ortiz Quiroga y Javier Arévalo Cunich, Las consecuencias jurídicas del
delito, Editorial Jurídica de Chile, 2013, página 315.
Mario Garrido Montt, Derecho Penal: Parte general, Tomo I, 2005, página 326.
50
Nicolás Enteiche Rosales
sanción de multa. La necesidad en la aplicación de estos elementos
responde a que obligan al juez motivar su decisión. Ahora bien, la
fundamentación no consiste en la concurrencia o inexistencia de cualquier elemento, al contrario, el razonamiento del tribunal debe recae
en aquellas específicas circunstancias que el Legislador previó como
pertinentes. Además, la obligación de considerar estas pautas legales
por los tribunales faculta a que exista un desarrollo jurisprudencial, a
fin de que los propios jueces sean quienes fijen el alcance de los parámetros legales que se ven compelidos a aplicar38.
En concreto, ¿cuál debiera ser la multa con la que tendría que castigarse al infractor que realice un tipo penal?
Siguiendo con uno de los delitos expuestos a modo de ejemplo, el
de adulteración de sustancias alimentarias, sancionado “con presidio
mayor en su grado mínimo y multa de veintiuna a cincuenta unidades
tributarias mensuales” —artículo 315, inciso primero del CP—, es el
juez quien deberá precisar el monto de la multa, que puede transitar
entre $965.979 a $2.299.950 pesos39. Pero no son suficientes estos
datos, de suerte que el juez deberá indagar cuáles son las circunstancias en que se cometió el delito y cómo se configura el patrimonio del
infractor.
Supondremos que el autor del delito distribuyó alimentos comestibles envenenados y que concurren las circunstancias agravantes de
clandestinidad en la venta y de publicidad del producto —artículo
315, inciso cuarto del CP—, como también la muerte de las personas
que lo consumieron —artículo 317, inciso primero del CP—. Asumiremos, de igual modo, que el hipotético delincuente posee un patrimonio que asciende a $400.000.000 pesos, sin que sobre éste pese
alguna deuda.
38
39
Se justifican estas pautas, también, en “lograr dentro de lo posible la racionalización del proceso a través del cual son adoptadas las sanciones, esto es la
pretensión de que la decisión de una condena esté fundada en criterios racionales
explícitos a través de los cuales puede, por tanto, comprobarse su corrección
desde el punto de vista normativo” Martín Besio Hernández, Los criterios legales
y judiciales de individualización de la pena, Editorial Tirant Lo Blanch, 2011,
página 45.
Monto este último, que responde a la eventual existencia de enfermedades graves
o muertes provocadas por el delito —artículo 317 del CP—.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
51
De los expuestos antecedentes, y dentro del margen que el Legislador especificó, el juez aplicará la proporcionalidad legislativa para
la aplicación de la ley penal ya descrita. Visto que no se aprecia la
existencia de circunstancias atenuantes, que el patrimonio del infractor es sustancial, y que además concurren circunstancias agravantes
—de aquellas que permiten doblar la cuantía de la multa—, el monto
debería aproximarse al tope máximo de la multa, más que a su límite
inferior.
En síntesis, en el Derecho Penal, dentro del marco de la proporcionalidad legislativa efectivamente tiene vigor la proporcionalidad
en la ley y para la aplicación de la ley penal, en cuanto a la pena de
multa. La primera se materializa en la necesidad que se describan conjuntamente el delito y la pena, y con que se prevea una sanción más
alta, en caso de que las conductas u omisiones contravengan un bien
jurídico más importante. La segunda tiene lugar pues el Legislador
constriñe al juez a una discrecionalidad deslindada, dado que debe
determinar la multa de acuerdo a los factores que rodean la comisión
del ilícito —circunstancias agravantes y atenuantes, y principalmente
el patrimonio del infractor— dentro de ciertos rangos legislativamente prefijados.
3. LA PROPORCIONALIDAD EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
Tal como revisamos en el Capítulo I, el principio general de la
proporcionalidad tiene vigencia en todo ámbito del Derecho Público
chileno; de igual modo observamos en el punto 2 de este Capítulo II,
que la proporcionalidad se aplica en el CP. Sigue la misma suerte el
DASCh, pues la proporcionalidad tiene plena eficacia en esta disciplina.
No debe perderse de vista que la Constitución ordena que el ejercicio de la soberanía tiene como límite a los derechos esenciales. Esta
exigencia, respecto de las penas o sanciones, provoca que en caso
de que se faculte al Estado a reprimir una conducta a través de un
castigo, la propia ley deba proveer garantías para el sujeto pasivo. La
proporcionalidad es uno de los principales resguardos que se yerguen
para la defensa de los sancionados.
52
Nicolás Enteiche Rosales
¿Cómo se materializa el principio de proporcionalidad en la
relación entre conducta y las penas o sanciones? A través de la proporcionalidad legislativa.
En síntesis, tal como desarrollamos en el anterior punto, el Legislador, a través de una ley, especificó una conducta la que es castigada
con una pena ideal. Posteriormente el juez, mediante una sentencia,
aplica la proporcionalidad, al momento de conocer de un caso y a las
circunstancias específicas que rodean a éste.
La proporcionalidad debe existir, en primer lugar, en la actividad
del Legislador. A esta especie de proporcionalidad la denominamos
proporcionalidad legislativa y se aprecia en las leyes. Esta proporcionalidad legislativa consiste en que las leyes, que contengan una
sanción penal, prevean lo siguiente: la relación entre la conducta y
la pena prevista, en vista al bien jurídico protegido; la existencia de
márgenes o rangos para la aplicación de las penas; y la presencia de
criterios objetivos que auxilien a los intérpretes en la determinación
de la sanción definitiva.
La proporcionalidad también ha de tener lugar en la actuación de
los jueces. A esta especie de proporcionalidad la denominamos proporcionalidad en concreto y se observa en las sentencias judiciales40.
Estimamos que la lógica que logramos deducir del CP debe aplicarse por el Legislador, de igual modo, en materia de sanciones administrativas. En otras palabras, el ejercicio de la labor legislativa,
en materia penal y sancionadora administrativa, como en la tarea de
aplicar las leyes que regulan al Ius Puniendi Estatal, deben conformarse al principio de proporcionalidad.
A fin de comprender las razones y el modo en que debiese recogerse el principio de proporcionalidad en materia sancionadora administrativa, nos detendremos a analizar lo que sigue. (3.1) En el DASCh,
se aplican los principios constitucionales del Derecho Penal, (3.2)
siendo uno de ellos el principio de proporcionalidad. En concreto,
(3.3) propondremos una vía para evaluar la existencia del principio
de proporcionalidad en las leyes especiales que integran el DASCh, a
través de lo que denominaremos proporcionalidad legislativa en la ley
40
Analizaremos esta clase de proporcionalidad cuando estudiemos los criterios de
los jueces para fijar las sanciones administrativas en materia eléctrica.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
53
sancionadora administrativa y para la aplicación de la ley sancionadora administrativa.
3.1. En el Derecho Administrativo Sancionador chileno se
aplican los principios constitucionales del Derecho Penal
Previo a indagar los contornos del principio de proporcionalidad,
es perentorio, a causa de un imperativo metodológico común a toda disciplina jurídica, determinar cuál es el alcance que aquél posee
dentro de ésta. Para ello debemos precisar a qué aplicaremos la proporcionalidad, y por qué los principios adquieren relevancia en éste
ámbito.
En el Derecho Constitucional y Administrativo, tal como revisamos, deberá emplearse la proporcionalidad cada vez que se cree
o aplique un acto administrativo. Estimamos que el principio de
proporcionalidad es aplicable por ser un principio general del derecho, que alcanza a todo acto desfavorable o limitativo de algún
derecho. Eso sí, la proporcionalidad adquiere especiales connotaciones al observarla en una sanción o pena, pues debe ser definida
de distinto modo al que se haría en caso que se empleara de cara
a otro acto.
En el DASCh existe una dificultad previa a la delimitación de la
proporcionalidad, cual es que la voz “sanción o pena administrativa”
no ha sido precisada por la doctrina ni por la jurisprudencia. La indeterminación de lo que constituye un acto de sanción administrativa
provoca que no sepamos, con certeza, qué actos administrativos desfavorables o negativos son sanciones y cuáles responden a otra lógica,
fruto de lo cual tampoco podemos determinar con precisión cuál es el
objeto de aplicación de la proporcionalidad en el DASCh.
El antedicho dilema se manifiesta en que existen actos desfavorables, que no son sanciones, los cuales no podremos evaluar de
acuerdo a la proporcionalidad según se entiende en el DASCh. Así
por ejemplo, el artículo 16 B de la Ley N° 18.410 que establece una
compensación que ha de pagarse a los usuarios por las empresas distribuidoras, en caso que el servicio de energía eléctrica se corte, y
no exista autorización para ello. El acto por el cual se obliga a una
determinada empresa a pagar la compensación no da cuenta de uno
54
Nicolás Enteiche Rosales
al que aplicar la proporcionalidad de acuerdo al DASCh, pues no es
una sanción41-42.
Por lo señalado, es imperativo, antes de abordar qué cariz adopta
la proporcionalidad en el DASCh, acotar el objeto de esta disciplina a
través de la definición de su objeto: la sanción administrativa.
Si una ley califica una medida de castigo como una sanción administrativa, ésta siempre estará inserta en ésta categoría. Ahora bien, si
el Legislador no efectúa tal labor, por una razón de certeza jurídica,
el intérprete puede inducir si se encuentra en presencia de aquellas.
En otras palabras, quienes definen en qué casos se está frente a una
sanción administrativa son el Legislador y el intérprete —a falta de
una definición normativa expresa—43.
En caso de que el Legislador no señale de modo expreso que un
acto o medida es una sanción administrativa, el intérprete podrá inferir que está en presencia de ella si aquella cumple los siguientes copulativos requisitos: que se trate de un acto decisorio desfavorable, que
se emita por un sujeto dotado de potestades públicas administrativas,
que la medida esté antecedida de un procedimiento previo, y que su
finalidad sea la represión de una contravención normativa.
41
42
43
El artículo 16 B, inciso primero, de Ley N° 18.410, señala que “sin perjuicio de
las sanciones que correspondan, la interrupción o suspensión del suministro de
energía eléctrica no autorizada en conformidad a la ley y los reglamentos, que
afecte parcial o íntegramente una o más áreas de concesión de distribución, dará
lugar a una compensación a los usuarios sujetos a regulación de precios afectados, de cargo del concesionario, equivalente al duplo del valor de la energía
no suministrada durante la interrupción o suspensión del servicio, valorizada a
costo de racionamiento [...]”.
Cristián Román, al analizar este precepto, señala que “la sanción administrativa
debe conformarse al principio de proporcionalidad, y en atención a ello, por regla general, en su diseño se precisan por el Legislador a la Administración rangos
de sanción y criterios de gradación de la misma [...] la compensación que deben
las distribuidoras, siempre es la misma, toda vez se encuentra pretasada por el
Legislador, impidiendo cualquier apreciación por parte de la Administración”
Cristián Román Cordero “¿Compensación por el hecho de otro? El caso de la
interrupción o suspensión no autorizada del suministro eléctrico” en Revista de
Derecho Administrativo Económico, N° 18, 2014, página 173.
Esta premisa se explica y desarrolla en nuestro artículo “¿Qué es una «sanción
administrativa» en Chile?” en Sanciones Administrativas, Legal Publishing,
2014, páginas 3-15.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
55
El efecto de la correcta conceptualización de las sanciones administrativas no es insignificante, ya que delimita las normas y los actos
desfavorables en los que deberemos evaluar si existe proporcionalidad. Creemos que únicamente resuelto qué es una pena administrativa, podremos pasar a estudiar las garantías o principios que les son
aplicables en vista de su calidad de sanciones.
La indeterminación de las precisas medidas que pueden ser aplicadas por la Administración del Estado, a modo de sanción administrativa, es parte de un fenómeno que subyace al DASCh, cual es la
inexistencia de una ley general que lo regule. En nuestro país no existe
norma alguna que defina en qué consiste la potestad sancionadora del
Estado Administrador, ni cuáles son las garantías que han de aplicárseles a los sancionados.
El escenario normativo del Derecho Administrativo en Chile gravita alrededor de una plétora de leyes y reglamentos. Lo anunciado
deriva en que coexistan múltiples normas legales particulares —en
adelante “leyes o normas especiales”—, y algunas normas legales generales y supletorias —en adelante, “leyes o normas generales”44.
Tal como señalamos en otra ocasión, “las diversas leyes especiales
que entregan competencias sancionadoras se estructuran, en general,
del siguiente modo: establecen al órgano sancionador, siendo éste el
superior del servicio, luego describen la conducta castigada a título
de infracción, para pasar a asignarles una correlativa sanción, y finalmente consagran un específico procedimiento sancionador”45.
Por su parte, las leyes generales, son aquellas que presentan los
principios y disposiciones generales comunes a las leyes especiales. En
el DASCh, no existe alguna norma general y supletoria, puesto que la
44
45
Es en este escenario, de abundantes leyes y de carencia de sistematización, le
corresponde a la doctrina proponer criterios ordenadores. Como señala Santiago
Montt “[…] La exégesis se necesita cuando hay buena densidad normativa legal
y de buena calidad; la dogmática, para dar sentido y contexto al sistema, especialmente frente a textos pobres, confusos o contradictorios” Santiago Montt
Oyarzún “Codificación y enseñanza del Derecho administrativo en Chile” en
Revista de Derecho Administrativo Económico, N° 21, 2015, página 163.
Nicolás Enteiche Rosales “Sobre el estatuto penal aplicable a las sanciones administrativas en Chile” en Revista Actualidad Jurídica N° 30, Año XV, 2014,
página 295.
56
Nicolás Enteiche Rosales
propuesta con fecha 25.3.04 correspondiente al “proyecto de ley que
establece las bases de los procedimientos administrativos sancionatorios y modifica la Ley Nº 19.884, sobre transparencia, límite y control
del gasto electoral”, fue retirada y archivada. El señalado proyecto de
ley enumeraba los principios que se incorporaban expresamente al
DASCh46.
Ante este vacío normativo en el DASCh, se ha acudido a los principios constitucionales del Derecho Penal como sustento dogmático
supletorio. El motivo de esta extrapolación radica en dos argumentos.
El primero aparece de la identidad entre la pena penal y la sanción
administrativa, mientras el segundo se refiere a la existencia del Ius
Puniendi Estatal47.
En la actualidad, lo cierto es que en la jurisprudencia y doctrina
administrativista chilena no hay discusión, a las sanciones administrativas se les aplica el sustrato constitucional de las penas establecidas
por el Derecho Penal. Así, la opinión del Tribunal Constitucional, la
Contraloría General de la República y la Corte Suprema, como la de
diversos estudiosos de esta disciplina, es uniforme en señalar que los
principios constitucionales del Derecho Penal, se aplican al DASCh,
“con matices”.
En efecto, por una parte, para el Tribunal Constitucional chileno
los principios constitucionales del Derecho Penal tienen lugar en el
DASCh, con motivo de que “las sanciones administrativas participan
de las características esenciales de las sanciones penales, al ser ambas
emanaciones del ius puniendi estatal, por lo que debe aplicarse, “con
46
47
El proyecto señaló, en este sentido, que “[...] en la actualidad son aplicables a la
sanción administrativa ciertos principios propios del derecho penal, que buscan
juridificar la potestad sancionadora de la administración. Indudablemente, estos
principios no se pueden aplicar tal como se entienden en el derecho penal, por
la especificidad propia de la sanción administrativa. Con las adecuaciones de
rigor, el proyecto establece como principios sustantivos del derecho administrativo sancionador los de legalidad, irretroactividad, tipicidad, responsabilidad
personal, prohibición de la privación de libertad, proporcionalidad y prescriptibilidad” Proyecto de ley boletín N° 3475, presentado por Mensaje, páginas 13 y
14.
Nicolás Enteiche Rosales “Sobre el estatuto penal aplicable a las sanciones administrativas en Chile” en Revista Actualidad Jurídica N° 30, Año XV, 2014,
páginas 293-303.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
57
matices”, similar estatuto48. La anterior premisa ha sido acogida, sin
excepciones, en numerosas sentencias desde el año 1996 hasta el día
de hoy49.
De igual forma la Corte Suprema se ha sumado a estas consideraciones, fruto de las cuales establece que “la potestad sancionadora
de la Administración admite un origen común con el derecho penal
en el ius puniendi del Estado, por lo que le resultan aplicables los
mismos principios, límites y garantías que en la Carta Fundamental
se prescriben para el derecho punitivo, aunque ese traspaso haya de
producirse con ciertos matices en consideración a la particular naturaleza de las contravenciones administrativas”50. Igual criterio ha
sido sostenido por el máximo tribunal, configurando una inalterada
jurisprudencia51.
48
49
50
51
Tribunal Constitucional, sentencia rol N° 1518 de 21.10.10, considerando 6°.
Repetidamente el Tribunal Constitucional chileno ha fundamentado la aplicación de principios del Derecho Penal, en base al Ius Puniendi Estatal. Muestra de
ello es la sentencia rol N° 244 de 26.8.96, considerando 9º; la sentencia rol N°
480 de 27.7.06, considerando 7º; la sentencia rol N° 1.413 de 16.11.10, considerando 30º; y la sentencia rol N° 2658 de 9.10.14, considerando 7°. Destacamos
el énfasis de la sentencia rol N° 2264 de 10.10.13, que afirmó en su considerando 33º que las “[...] sanciones deben cumplir dos tipos de garantías. Por una
parte, garantías sustantivas. En este sentido, esta Magistratura ha señalado que
los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución, han
de aplicarse, por regla general y con matices, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado
(STC 294/96, 479/2006, 480/2006, 1413/2010, 1518/2010, 2381/2013). Por la
otra, deben cumplir garantías vinculadas al debido procedimiento. El legislador
debe permitir que quienes puedan ser afectados por dichas sanciones, puedan
defenderse de los cargos que les formule la autoridad, pudiendo rendir prueba, impugnar la sanción, etc. (STC 376/2003, 388/2003, 389/2003, 473/2006,
725/2008, 792/2007, 1413/2010, 1518/2010, 2381/2013)”.
Corte Suprema, Tercera Sala, sentencia rol N° 5209-2011 de 23.5.13.
Esta línea jurisprudencial se manifiesta en las siguientes sentencias: Corte Suprema, Tercera Sala, sentencia rol N° 3357-2009 de 10.11.09, considerando 4°;
Corte Suprema, Primera Sala, sentencia rol N° 6750-2012 de 12.3.13, considerando 5°; Corte Suprema, Tercera Sala, sentencia rol N° 5493-2013 de 25.11.13,
considerando 12°; Corte Suprema, Tercera Sala, sentencia rol N° 9186-2013
de 17.6.13, considerando 6°; Corte Suprema, Tercera Sala, sentencia rol N°
7559-2012 de 25.11.13, considerando 7°; Corte Suprema, Tercera Sala, sentencia rol N° 3389-2015 de 3.12.15, considerando 48°. La sentencia de la rol N°
7558-2013 de 2014 de la Tercera Sala de la Corte Suprema resume el asunto,
al mencionar que “la potestad sancionadora de la Administración admite un
58
Nicolás Enteiche Rosales
También la Contraloría General de la República adhiere a este
criterio. En recientes dictámenes confirma su jurisprudencia tocante
a que “tanto la potestad sancionadora penal como administrativa,
constituyen una manifestación del ius puniendi general del Estado,
motivo por el cual se ha entendido que los principios del derecho
penal, entre ellos, el de culpabilidad, son aplicables, “con matices”, al
derecho administrativo sancionador”52. La Contraloría sostiene similar criterio en múltiples pronunciamientos53.
Por último, la doctrina nacional considera que los principios constitucionales del Derecho Penal tienen vigor en el DASCh. Si bien los
autores nacionales difieren en la intensidad y el motivo por los que
se aplican los principios, no hay discusión en cuanto a que han de
emplearse. Así lo afirma Iván Aróstica54, Víctor Manuel Avilés55, Jorge
52
53
54
55
origen común con el derecho penal en el ius puniendi del Estado, por lo que le
resultan aplicables los mismos principios, límites y garantías que en la Carta
Fundamental se prescriben para el derecho punitivo, aunque ese traspaso haya
de producirse con ciertos matices en consideración a la particular naturaleza de
las contravenciones administrativas”.
Contraloría General de la República, Dictamen N° 60.341 de 23.9.13.
De forma continua la Contraloría ha fijado este criterio, siendo otro de los casos
afines el Dictamen N° 31.239 de 5.7.05 y el Dictamen N° 63.697 de 7.10.11.
El Dictamen N° 13.790 de 28.2.13, resume la jurisprudencia administrativa anterior, en el siguiente sentido “la jurisprudencia, contenida, entre otros, en los
dictámenes N°s. 14.571 y 31.239, ambos de 2005, y 63.697, de 2011, de esta
Contraloría General, ha expresado que tanto la potestad sancionadora penal
como administrativa, constituyen una manifestación del ius puniendi general del
Estado, motivo por el cual se ha entendido que los principios del derecho penal,
entre ellos, el de culpabilidad, son aplicables, con matices, al derecho administrativo sancionador”.
El actual ministro del Tribunal Constitucional, señaló que es partidario de la
aplicación de los principios penales a las competencias administrativas sancionadoras, dado “que frente al monstruoso potenciamiento y masificación de los poderes administrativos para sancionar, e ínterin se cuestiona el problema de fondo
que es su inconstitucionalidad manifiesta, bien vale como paliativo el trasvasar a
esta rama del derecho los principios y garantías que orientan al derecho penal”
Iván Aróstica Maldonado “Un lustro de sanciones administrativas (1988-1992)”
en Revista de Derecho Público N° 50, 1991, página 189.
En relación al orden público económico y el Derecho Penal, el autor expone
que “en la actualidad y bajo el esquema constitucional chileno, parece ajustado
a derecho sostener que no existe un derecho sancionatorio administrativo diferente al derecho penal en lo referente a las garantías constitucionales que deben
aplicarse” Víctor Manuel Avilés Hernández “Algunas consideraciones constitu-
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
59
Bermúdez56, Juan Carlos Flores57, José Francisco García58, Cristián
Román59, y Alejandro Vergara60, entre muchos otros.
56
57
58
59
60
cionales sobre el orden público económico y el Derecho Penal” en Revista de
Derecho Público, N° 62, 2000, página 170.
A este respecto, el actual Contralor General de la República, Jorge Bermúdez,
afirma que “el ejercicio de la potestad sancionadora se rige por principios que
tienen su origen en el Derecho Penal. Esto se justifica, en cuanto se trata de una
manifestación del ejercicio del ius puniendi general, que es el ejercicio del poder
de sancionar por parte del Estado. Como se dijo, dicho ius puniendi se actualiza
de modo práctico en el Derecho Penal, entregado a los tribunales de justicia y en
el Derecho Administrativo sancionador, en manos de las Administraciones Públicas” Jorge Bermúdez Soto, Derecho Administrativo General, Legal Publishing,
2011, páginas 278-279.
El autor señala que “en materia administrativa se admite cierta atenuación de los
principios jurídicos que limitan la potestad sancionadora de la Administración
del Estado, admitiendo el legislador un mayor grado de flexibilidad. Sin embargo, lo cierto es que de ninguna manera ello se podría traducir en la desaparición
de los principios del orden penal, puesto que sería del todo ilógico que el infractor administrativo carezca de derechos y garantías que sí se le reconocen al delincuente” Juan Carlos Flores Rivas “Prescripción de las sanciones administrativas
ante la jurisprudencia administrativa y judicial” en Cuadernos de extensión jurídica N° 21 Prescripción extintiva. Estudios sobre su funcionamiento en Derecho
Público y Privado, Hernán Corral (Editor), 2011, páginas 138 y 139.
El autor, al detallar las competencias sancionadoras de las superintendencias,
menciona que “siendo acertado sostener que en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional el Derecho Administrativo sancionador se encuentra sujeto al
principio de legalidad y que, más aún, a él se aplican los principios y reglas que
la Constitución ha contemplado, en materia penal, en su artículo 19 N° 3 [...]”
José Francisco García García “¿Inflación de superintendencias? Un diagnóstico
crítico desde el derecho regulatorio” en Revista Actualidad Jurídica N° 19, Tomo
I, 2009, página 361.
Cristián Román señala que “es menester, como medida de urgencia, atendido
el paralelismo mas no subordinación entre esta rama y el Derecho Penal —sostiene parte importante de la doctrina que ambos son manifestación de un único
ius puniendi estatal—, “tomar prestados” sus principios, que sí cuentan con esa
consistencia, y aplicarlos —como pauta— al Derecho Administrativo Sancionador, aunque claro está de forma matizada, atendidas las particularidades de esta
rama del Derecho, y si ello no es posible por la intensidad de éstas, bien puede,
al no existir norma expresa que señale lo contrario —como sucede en otros ordenamientos jurídicos—, desviarse del esquema penal” Cristián Román Cordero
“Los principios del Derecho Administrativo sancionador” en Revista de Derecho
Público N° 69, 2007, páginas 25-35;
A propósito de las sanciones penales y administrativas, Alejandro Vergara afirma que “hoy en general no se discute que en ambos casos existen sanciones que
60
Nicolás Enteiche Rosales
Por lo señalado cabe concluir que todos los organismos que controlan a la Administración del Estado, como la doctrina chilena, prescriben que sí se aplican los principios constitucionales del Derecho
Penal al DASCh. A continuación, y como secuela del análisis de la
proporcionalidad, corresponde que nos refiramos específicamente a
ella en el contexto del DASCh.
3.2. En el Derecho Administrativo Sancionador chileno se
aplican los principios constitucionales del Derecho Penal,
entre ellos el de proporcionalidad
Aclarado ya que a las sanciones administrativas se les aplican los
principios constitucionales del Derecho Penal “con matices”, es menester dilucidar si el principio de proporcionalidad, en particular, sigue la misma suerte.
El principio de proporcionalidad tiene aplicación directa en el
DASCh, no por disposición de una norma de rango legal específico, sino debido a que es un principio general del derecho61, el cual además
61
afectan a las personas y que, materialmente, son de idéntica naturaleza sancionatoria, punitiva. De lo señalado se desprende la unidad material de la naturaleza
del ius puniendi estatal, o al menos de su esencial similitud, de lo que surge, a su
vez, la necesidad de respetar en el ejercicio de ambas clases de sanciones (penales
y administrativas) los principios que al efecto ha acogido la CP y que se extienden a todo el actual ordenamiento jurídico” Alejandro Vergara Blanco, Derecho
Eléctrico, Editorial Jurídica de Chile, 2004, página 319.
Domingo Hernández señala que “la proporcionalidad se comporta como un
principio general del derecho. Sea como cuestión de política criminal —administrativa, o disciplinaria, o propiamente penal—, sea como cuestión de gestión
contractual, el Estado solo está habilitado para perseguir fines constitucionalmente legítimos, por medios causalmente idóneos y útiles, con el mínimo de sacrificio necesario o intervención en los derechos de los particulares, para alcanzar
tales fines de beneficio social” Domingo Hernández Emparanza “Interrogantes
relacionados con la potestad sancionadora administrativa en los contratos administrativos” en Sanciones Administrativas, Legal Publishing, 2014, página 420.
José Luis Lara y Luis Eugenio García-Huidobro estiman que “se reconoce, como
principio básico del Derecho, la ponderación que debe existir siempre en la determinación de las consecuencias jurídicas atribuidas por el ordenamiento como
resultado de una infracción o hecho antijurídico. Ponderación que, en términos
prácticos, se traduce necesariamente en la necesidad de respetar el principio de
proporcionalidad” José Luis Lara y Luis Eugenio García-Huidobro “Naturaleza
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
61
es recogido en la Constitución y en leyes generales que estructuran al
Derecho Administrativo62.
Siguiendo lo predicado, no parecería coherente inadmitir la concreción de la proporcionalidad en alguna rama del derecho, menos en
un área tal como el DASCh, caracterizada por la aplicación de actos
que manifiestan el poder coactivo del Estado. Refuerza lo anterior lo
prescrito por el fallido proyecto de ley que regulaba las sanciones administrativas, en el cual se contenía el principio de proporcionalidad,
estructurado como un estándar en la aplicación de todo acto sancionador administrativo63.
La aseveración antes expuesta posee real sustento en tanto en la
jurisprudencia ordinaria, constitucional y administrativa. Las anteriores fuentes jurídicas constantemente afirman que en las normas
legales, o bien en la aplicación de una sanción administrativa, debe
manifestarse el principio de proporcionalidad.
El Tribunal Constitucional entiende al principio de proporcionalidad como un criterio decisivo a fin de declarar la inconstitucionalidad de una norma sancionadora, al incorporarlo en el debido proceso
del siguiente modo: “el derecho a un procedimiento justo y racional
[…] también comprende elementos sustantivos […] como es —entre
62
63
jurídica y proporcionalidad de las multas en la contratación administrativa bajo
la Ley N° 19.886” en Sanciones Administrativas, Legal Publishing, 2014, páginas 395 y 396.
Eduardo Cordero afirma que la proporcionalidad es un principio general del
Derecho administrativo Sancionador, puesto que como otros “tienen un reconocimiento explícito o implícito en la Carta fundamental, recogidos fundamentalmente en el artículo 19 Nº 3 [...]” Eduardo Cordero Quinzacara “Los
principios que rigen la potestad sancionadora de la Administración en el Derecho chileno” en Revista de Derecho (PUCV), XLII, 1er semestre, 2014, página
407.
El “proyecto de ley que establece las bases de los procedimientos administrativos
sancionatorios y modifica la ley Nº 19.884, sobre transparencia, límite y control
del gasto electoral”, en sus motivos de hecho señala “proporcionalidad. En cuarto lugar, el proyecto señala que para los efectos de la graduación de la sanción,
las infracciones administrativas que no tengan señalada una clasificación en la
ley, se clasificarán en leves, graves y muy graves. Además, el proyecto señala
que en la imposición de sanciones, la Administración deberá guardar la debida
adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción
aplicada” Proyecto de ley boletín N° 3475, presentado por Mensaje, página 15.
62
Nicolás Enteiche Rosales
otras dimensiones— garantizar la proporcionalidad de las medidas
adoptadas en su virtud. Esto es, en los procesos punitivos, que exista
una relación de equilibrio entre la sanción impuesta y la conducta
imputada”64. En similar sentido se pronunció un reciente voto por
acoger de esa Magistratura65.
La Corte Suprema considera al principio de proporcionalidad
como cartabón, decisivo a la hora de revisar actuaciones administrativas sancionadoras “para los jueces de segunda instancia la imposición de una sanción de menor entidad es más acorde con la
infracción que se tuvo por configurada, dando así cumplimiento al
principio de proporcionalidad y sustentándose en la discrecionalidad que prevé la norma punitiva en cuanto establece límites entre un
mínimo y un máximo de sanción, correspondiéndole la graduación
de su extensión al organismo administrativo que la impone como al
órgano jurisdiccional revisor de lo actuado”66. La Corte Suprema
ha confirmado la existencia de la proporcionalidad en el DASCh en
múltiples sentencias67.
64
65
66
67
Tribunal Constitucional, sentencia rol N° 1518 de 21.10.10, considerando 18°.
Se afirmó en cuanto al principio de proporcionalidad que “el derecho a un procedimiento justo y racional no sólo se refiere a aspectos adjetivos o formales,
de gran trascendencia como el acceso a la justicia de manera efectiva y eficaz,
sino que también comprende elementos sustantivos de significativa connotación
material (Rol N° 437, considerando 14°), como es —entre otras dimensiones—
garantizar la proporcionalidad de las medidas adoptadas en su virtud. Esto es, en
los procesos punitivos, que exista una relación de equilibrio entre la sanción impuesta y la conducta imputada” Tribunal Constitucional, sentencia rol N° 2346
de 16.1.14, punto 26°.
Corte Suprema, Tercera Sala, sentencia rol N° 445-2014 de 30.1.14, considerando 7°.
Corte Suprema, Tercera Sala, sentencia rol N° 38004-2015 de 19.10.16, considerando 13°; Corte Suprema, Tercera Sala, sentencia rol N° 7560-2015 de
19.5.16, considerando 9°; Corte Suprema, Tercera Sala, sentencia rol N° 17572013 de 13.6.13, considerando 6° y 11°; Corte Suprema, Tercera Sala, sentencia rol N° 1333-2013 de 29.4.13, considerando 6°; Corte Suprema, Tercera
Sala, sentencia rol N° 8316-2012 de 22.1.13, considerando 6°, entre otras.
Especialmente evidente resulta la sentencia rol N° 822-2012 de la Corte Suprema, la cual señala “que sabido es que en el proceso de aplicaciones de sanciones
administrativas además debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad [...]” Corte Suprema, Tercera Sala, sentencia rol N° 822-2012 de 20.11.13,
considerando 45°.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
63
La Contraloría General de la República adopta este parámetro
de control, en el caso de la actividad sancionadora aplicada a particulares, pues dispone que una sanción debe aplicarse “de acuerdo
al mérito del proceso […] teniendo especialmente en cuenta la proporcionalidad entre las infracciones que se mantienen y la sanción
a imponer”68. Es frecuente que el organismo contralor se base en el
principio de proporcionalidad en materia de sanciones administrativas69.
La doctrina nacional está conteste en que el principio de proporcionalidad se debe manifestar en el DASCh. Encabezan la anterior
convicción Enrique Alcalde70, Iván Aróstica71, Alejandro Cárcamo72,
68
69
70
71
72
Contraloría General de la República, Dictamen N° 71.994 de 19.11.12.
De forma permanente la Contraloría ha fijado este criterio, siendo otros de los
casos afines los siguientes: Dictamen N° 6.184 de 24.1.14, Dictamen N° 3.739
de 17.1.13, y Dictamen N° 81.883 de 12.12.13.
El autor afirma que “dentro de los principios generales del Derecho, la seguridad jurídica, de un modo mediato, y la proporcionalidad como criterio
limitativo de toda intervención estatal, de manera inmediata, conllevan la
necesidad de evitar que el Estado pueda ocuparse dos o más veces de “lo
mismo” a pretexto de ser diversos los órganos a los cuales se atribuye competencia en tal sentido. Conforme a ello, pensamos que la cosa juzgada no se
constituye en fundamento del nos bis in idem, sino que ambas instituciones
aparecen inspiradas en unos mismos principios jurídicos” Enrique Alcalde
Rodríguez “Algunas consideraciones en torno a la identidad sustancial entre
la sanción penal y la pena administrativa” en La Primacía de la Persona.
Estudios en Homenaje a Eduardo Soto Kloss, Legal Publishing, 2009, página
807.
Quien propone la aplicación de la proporcionalidad en el DASCh, en su artículo “el derecho administrativo sancionador y la proporcionalidad de los actos
administrativos (un asunto de justicia distributiva)” en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomo LXXXIV, N° 3, 1987, páginas 109-125.
El autor señala “el principio de proporcionalidad, principio general del derecho
público, se encumbra en nuestro régimen administrativo sancionador, como una
regla esencial, que debe ser observada y respetada necesaria y obligatoriamente
por todos los órganos administrativos con competencia punitiva —así como por
el legislador y por los órganos jurisdiccionales—, ya que se justifica en cuestiones
elementales dentro de un ordenamiento que respeta la dignidad de la persona
humana —artículo 1° de la Constitución Política de la República—, tales como
la razonabilidad, la culpabilidad, la lógica y, especialmente, la justicia” Alejandro
Cárcamo en Sanciones Administrativas, Legal Publishing, 2014, páginas 164 y
165.
64
Nicolás Enteiche Rosales
Eduardo Cordero73, Enrique Silva Cimma74, Jorge Bermúdez75, Enrique Navarro76 y Alejandro Vergara77, entre otros.
73
74
75
76
El autor, luego de definir al principio como uno sustantivo, y con base constitucional, señala que la proporcionalidad se aplica como límite legislativo y judicial.
Eduardo Cordero Quinzacara “Los principios que rigen la potestad sancionadora de la Administración en el Derecho chileno” en Revista de Derecho (PUCV)
XLII, 1er semestre, 2014, página 425.
Enrique Silva Cimma menciona que “desde otro punto de vista, es preciso considerar también que el ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la Administración debe considerar como principio de la esencia una adecuada proporcionalidad de la sanción con la acción que se trata de castigar. Es decir, la
Administración no tiene por qué ejercitar su potestad de sancionar con sentido
finalista, dentro del contexto de que no es éste, en manera alguna el fundamento
primario que se asigna al ejercicio de esta potestad por parte de la Administración [...] pero recordemos que si esa conducta llega a configurar un delito, el
asunto debe remitirse a la justicia ordinaria. La potestad sancionadora de la Administración, entonces, es supletoria de aquélla y solo para castigar conductas de
privados que, de alguna manera, infringen el orden de conductas que deben tener
frente a la Administración. De aquí es donde fluye claramente el que debe haber
proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que al órgano le
toca aplicar, de modo que exista una adecuada racionalidad, que es la consecuencia de que, en el fondo, de lo que se trata es de mantener el equilibrio de las
conductas frente a quienes están representando con su actuar al interés público.
Es por ello que la conducta sancionable, de acuerdo con las reflexiones precedentes, es la consecuencia de que frente a la Administración pueda darse el principio
de culpabilidad, de modo directo, en cada caso en que el órgano administrativo
detecte conductas que están infringiendo el actuar frente a aquél”. Enrique Silva
Cimma, Derecho Administrativo. Principios fundamentales del Derecho Público
y Estado Solidario, Editorial Jurídica de Chile, 1996, página 69.
Jorge Bermúdez señala que la proporcionalidad consiste en que “la sanción que
se va a aplicar producto de una infracción administrativa sea adecuada a la
entidad o cuantía que ha tenido la infracción. Constituye un principio general
del Derecho Administrativo que se extiende a todas las áreas de la actuación
de la Administración” en específico señala que este principio tiene vida en el
DASCh, ya que la Administración “debe atender a la entidad de la infracción y
a la gravedad de la sanción [...] ponderando las circunstancias concurrentes, a
objeto de alcanzar la necesaria y debida proporción entre los hechos imputados
y la responsabilidad exigida. Las sanciones deben determinarse para el caso,
en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio de
proporcionalidad en relación con las circunstancias del hecho” Jorge Bermúdez
Soto Derecho Administrativo General, Legal Publishing, 2011, página 290.
Enrique Navarro menciona que “en el ámbito de la potestad sancionadora, este
principio constituye un auténtico control de las sanciones tipificadas y aplicadas por
la propia Administración, pues sirva para moderar aquellas [...]” Enrique Navarro
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
65
De igual manera, la dogmática foránea incorpora a la proporcionalidad como un principio esencial en el Derecho Administrativo
Sancionador, haciéndolo consistir en el “[…] equilibrio entre los medios utilizados y la finalidad perseguida, una correspondencia entre
la gravedad de una conducta y la consecuencia punitiva que se le
77
78
79
Beltrán “La potestad sancionadora administrativa y la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional” en Sanciones Administrativas, Legal Publishing, 2014, página 26.
Alejandro Vergara razona del siguiente modo: “supone este principio una correspondencia entre la infracción y la sanción impuesta, con el fin de impedir que
la ley autorice y que la autoridad tome medidas innecesarias y excesivas. Este
principio impone criterios de graduación de las sanciones, basados en diversos
criterios, incluso derivados de otros principios, como la intencionalidad, la reiteración, los perjuicios causados, la reincidencia en la misma sanción, pero en
períodos de tiempo acotados. Este principio, en nuestro sistema constitucional
surge del artículo 19 N° 3 inciso 7° in fine de la Constitución, dado que todo lo
que “favorezca al afectado” debe ser considerado, y una ley aplicada sin la racional proporcionalidad puede ocasionar una “desproporción” en su aplicación, lo
que impide este principio. (Alejandro Vergara Blanco “Esquema de los principios
del Derecho Administrativo Sancionador” en Revista de Derecho Universidad
Católica del Norte, Año 11 N° 2, 2004, página 144.
Joaquín De Fuentes Bardaji, Pilar Cancer Minchot, Manual de Derecho Administrativo Sancionador, Tomo I, Parte General y Parte Especial I, Ministerio de
Justicia Español, Abogacía General del Estado, Dirección del Servicio Jurídico
del Estado, Editorial Thomson Reuters, 2009, página 267.
Los autores remarcan el origen histórico del principio en Europa, “[e]l principio
de proporcionalidad se formuló como regla del Derecho Penal en los orígenes
modernos de éste, concretamente en la Declaración de derechos del hombre y
del ciudadano de 1789, artículo 9.0, «penas estricta y evidentemente necesarias»,
conceptos que pasan literalmente al artículo 8. o de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, cuyo valor positivo en nuestro Derecho resulta del artículo
10.2 de la Constitución. Supone una correspondencia entre la infracción y la
sanción, con interdicción de medidas innecesarias o excesivas. El principio ha
sido formulado más expresamente por la jurisprudencia europea, tanto del Tribunal de Justicia como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia
sancionatoria. Nuestro Tribunal Supremo lo ha calificado de «principio propio
del Estado de Derecho», y en concreto uno de «los principios constitucionales de
garantía penal, comunes a todo ordenamiento sancionador » (Ss. 10 junio 1981,7
abril 1982, 29 enero 1983, etc.). Igualmente el Tribunal Constitucional (Sentencia
136/ 1999). Hoy lo declara el artículo 131.3 LPC, que incluye criterios concretos
de graduación (intencionalidad o reiteración, perjuicios causados, reincidencia
por infracción de la misma naturaleza en el plazo de un año) de la gravedad del
hecho constitutivo de la infracción con la que la sanción «deberá guardar la debida adecuación»” Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, Curso
de Derecho Administrativo II, Thomson Reuters, 2011, página 187.
66
Nicolás Enteiche Rosales
atribuye”78. De similar modo lo señala Eduardo García de Enterría y
Tomás-Ramón Fernández79, y Alejandro Nieto80.
Con todo, si bien el despliegue de los dictámenes de autoridad es suficiente para concluir que el principio de proporcionalidad es parte del
DASCh, no alcanza para ilustrar el modo en que debiese ser aplicado.
Lo anterior es la principal falencia de la doctrina nacional, la que solo
señala que la proporcionalidad se aplica al DASCh, en razón de su amparo en los principios del Derecho Penal Constitucional, pero no propone cómo el principio podría aplicarse en la realidad jurídica vigente.
Coherente con la lógica que se viene exponiendo, no podemos desconocer que el Derecho Penal desarrolla los principios acogidos en la
CPR, formando parte de ellos el de proporcionalidad.
En concreto, ¿cómo debiera aplicarse por el Legislador el principio de proporcionalidad en el DASCh? En este punto la doctrina y
jurisprudencia nacional no es tan fértil como a la hora de sustentar
que el principio sí se aplica. Por nuestra parte estimamos que la proporcionalidad en el DASCh debiese expresarse, al ser ésta disciplina
parte del Ius Puniendi Estatal, de similar modo al que se manifiesta en
el CP, y a la luz del dilatado desarrollo dogmático del Derecho Penal.
A continuación propondremos cómo debería tener vigor la proporcionalidad legislativa en el DASCh, de esta forma intentaremos
descender desde el amplio margen discursivo doctrinario hasta una
específica fórmula.
3.3. Nuestra propuesta: La proporcionalidad legislativa en el
Derecho Administrativo Sancionador chileno
La proporcionalidad se aplica en el DASCh, pues consiste en un
principio general del derecho que es recogido en el Derecho Penal
80
El autor afirma que “[...] en el Derecho español la proporcionalidad de las medidas de la intervención administrativa es un principio muy viejo positivizado
ya en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y que en los últimos años se ha revitalizado bajo influencias extranjeras y fundamentalmente del
Derecho Comunitario europeo [...]” Alejandro Nieto, Derecho Administrativo
Sancionador, Editorial Tecnos, 2011, página 350, quien luego pasa a estudiar
detalladamente el principio en la actualidad, haremos referencia a ese análisis
más adelante.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
67
Constitucional. Ahora bien, más allá de la razón de fondo para aplicar el principio y de la vertiente por la que éste se aplica, la proporcionalidad legislativa se manifiesta en el DASCh de acuerdo al modelo
planteado en el CP, con los matices que especificaremos.
Creemos que en el DASCh se debe respetar la proporcionalidad
legislativa, tal como la describimos en el punto 2 de este Capítulo.
Esto se traduce en que las leyes especiales administrativas debiesen
integrar tanto la proporcionalidad legislativa en la ley como aquella
para la aplicación de la ley, analizadas al estudiar la proporcionalidad
en el Derecho Penal.
En este punto verificaremos si en el DASCh se cumple la anunciada
hipótesis. (3.3.1) Con este propósito acotaremos nuestro análisis a
ciertas leyes especiales, que impongan la eventual sanción de multa.
(3.3.2) Luego, fruto de la realidad antes expuesta, analizaremos si en
el DASCh tiene lugar el principio de proporcionalidad. (3.3.3) Finalizaremos este Capítulo resumiendo nuestra visión acerca de la proporcionalidad legislativa en el DASCh, y constatando si el Legislador
se apega a ella.
3.3.1. Delimitación en el Derecho Administrativo Sancionador
chileno —el caso de las leyes de las superintendencias y
la sanción de multa—
Vale recordar que en el punto 2 de este Capítulo efectuamos un
análisis del principio de proporcionalidad legislativa en el Derecho
Penal en vista a la pena de multa, a propósito del cual señalamos
que allí se aplica el principio de proporcionalidad legislativa en sus
fases en la ley y para la aplicación de la ley penal. En el DASCh, a
diferencia del Derecho Penal, la elección del cuerpo normativo es extremadamente relevante. Tal como observamos —punto 3.1 de este
Capítulo— el DASCh se estructura en base a distintas leyes especiales;
a diferencia de lo que acontece en el Derecho Penal, el cual gira en
torno a una norma general codificada, el CP.
El problema recae en que existen variadas leyes especiales que regulan la actividad sancionadora de la Administración del Estado. En
el DASCh, existen múltiples normas que contienen a distintos organismos castigadores, cuyo origen transcurre desde el siglo XX hasta
68
Nicolás Enteiche Rosales
el actual siglo XXI. Lo anterior obliga a efectuar alguna selección que
auxilie a un análisis certero de la realidad chilena.
Definimos como una muestra representativa a las leyes que crean y/o
regulan orgánicamente a las personas jurídicas denominadas “superintendencias”, en ellas estudiaremos las infracciones que dan lugar a la
sanción de multa. Este encuadre reduce nuestro análisis a diez normas
especiales, que regulan a las siguientes Superintendencias: de Pensiones,
de Bancos e Instituciones Financieras, de Casinos de Juego, de Educación, de Insolvencia y Reemprendimiento, de Salud, del Medio Ambiente, de Seguridad Social, de Servicios Sanitarios, y de Valores y Seguros.
Dejamos fuera de este estudio a la Ley N° 18.41081 de 1985, que
creó a la SEC, puesto que la analizaremos en particular en la Parte
Segunda de este trabajo.
Limitado el objeto y los sujetos en examen, nos encontramos con
que las diez leyes especiales que contienen a las superintendencias y a
sus potestades sancionadoras —en adelante “leyes o normas de las superintendencias”— fueron gestadas y originadas en diversas épocas, y
que cada una de ellas crea a una persona jurídica de derecho público
distinta, de suerte tal que la época y la finalidad resguardada por el
Legislador es desigual. Ilustra lo recién expuesto el contraste entre la
Ley N° 19.99582 de 2005, que creó la Superintendencia de Casinos
de Juego, cuyo propósito es “supervigilar y fiscalizar el cumplimiento
de las disposiciones […] para la instalación, administración y explotación de los casinos de juego que operen en el país” —artículo 36—;
con la Ley N° 18.90283 de 1990, que originó a la Superintendencia de
Servicios Sanitarios, consistiendo su objeto en la “fiscalización […] de
las normas relativas a servicios sanitarios y el control de los residuos
líquidos industriales que se encuentren vinculados a las prestaciones o
servicios de las empresas sanitarias […]” —artículo 2°—.
En razón de la diversidad en el contenido de las leyes elegidas, y en
vista de que pretendemos determinar las características generales de las
81
82
83
Ley N° 18.410 de 22.5.85, que “crea la Superintendencia de Electricidad y Combustibles”.
Ley N° 19.995 de 7.1.05, que “establece las bases generales para la autorización,
funcionamiento y fiscalización de casinos de juego”.
Ley N° 18.902, de 27.1.90, que “crea la Superintendencia de Servicios Sanitarios”.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
69
normas de las superintendencias, es que deberemos examinarlas inductivamente, a fin de elevar los patrones comunes a la categoría de hipótesis
generales. Únicamente luego de efectuado lo anterior, podremos señalar si
el Legislador, en general, cumple o no con la proporcionalidad legislativa.
Situado ya el contexto, vale adelantar que las leyes de las superintendencias, en cuanto a la descripción de la conducta y de la pena
administrativa, poseen una similitud esencial, cual es que el Legislador
no precisa las infracciones, sino que las deriva a otra norma de igual
o inferior jerarquía. Como contrapartida, todas las normas de las superintendencias especifican y sistematizan a la sanción de multa. En
otras palabras, las leyes de las superintendencias no detallan las infracciones, pero sí las eventuales consecuencias de éstas. En base a esta
semejanza, describiremos (3.3.1.1) la omisión de la descripción de la
conducta infraccional y (3.3.1.2) la regulación de la pena de multa84.
3.3.1.1. La descripción de las conductas en las leyes de las superintendencias
El diseño legislativo de las infracciones en las normas de las superintendencias, consiste en remisiones hacia otras fuentes jurídicas. Son
estas últimas normas remitidas las que desarrollan las conductas que,
de ocurrir, serán sancionadas. De otro modo, las conductas constitutivas de infracciones administrativas no están precisadas en el mismo
cuerpo legal donde se regulan orgánicamente a las superintendencias.
El motivo de fondo de la regulación separada entre las conductas
infraccionales y la estructura orgánica de las superintendencias, está
en que las materias fiscalizadas por cada una de las superintendencias
no están desarrolladas en estas leyes, sino en otras normas especiales
—tal como precisaremos en el punto 3.3.2 a, de este Capítulo—.
En concreto, las leyes de las superintendencias derivan hacia otras
normas la especificación de los hechos, omisiones o actos que se cons84
El autor español Joaquín Tornos propuso un estudio equivalente, pero en vista
de todas las sanciones administrativas en el ordenamiento jurídico español, además enfocó su trabajo a la luz de la proporcionalidad concreta Joaquín Tornos
“Infracción y sanción administrativa: el tema de su proporcionalidad en la jurisprudencia contencioso-administrativa” en Revista Española de Derecho Administrativo, N° 7, 1975, páginas 607-624.
70
Nicolás Enteiche Rosales
tituyen en una infracción. Las fuentes remitidas son otras leyes, actos
administrativos generales o singulares.
En primer lugar, el reenvío de las normas de las superintendencias
puede efectuarse hacia otra ley, o bien con destino a algún acto administrativo general. Ejemplo de esta técnica legislativa lo contiene el
Decreto con Fuerza de Ley —en adelante “DFL”— N° 1 de 200685,
que creó la Superintendencia de Salud, debido a que éste penaliza la
conducta de “incumplimiento […] de las obligaciones que impone [n]
la [s] […] instrucciones de general aplicación […] y dictámenes que
pronuncie la Superintendencia” —artículo 220, inciso primero—86.
En segundo lugar, las derivaciones normativas pueden consistir en que
la fuente jurídica remitida sea un acto administrativo singular —o aquel
que vincula a un determinado particular—. Grafica lo anterior la Ley
N° 18.902, que castiga a aquellos prestadores de servicios sanitarios por
las infracciones consistentes en el no acatamiento “[…] de las órdenes
escritas y requerimientos, debidamente notificados, y plazos fijados por
la Superintendencia de Servicios Sanitarios” —artículo 11, letra c) —87.
85
86
87
DFL N° 1 de 2006, de 24.4.06 que “fija texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto Ley N° 2.763, de 1979 y de las Leyes N° 18.933 y N° 18.469”.
De similar forma está redactada parte de la Ley N° 20.529, que creó la Superintendencia de Educación, Ley que sanciona a título de infracción, la “contravención a la normativa educacional” —artículo 66—, lo anterior se traduce en que
se puede castigar el incumplimiento de las “instrucciones que dicte la Superintendencia” —artículo 48—; también refleja la misma configuración la Ley N°
20.417, pues lo castigado es el incumplimiento de “[...] toda otra norma de carácter ambiental [...]” —artículo segundo, artículo 35, letra n)—; equivalente técnica
es la empleada por la Ley N° 16.395, pues dispone que se podrán sancionar
las “infracciones a [...] sus instrucciones o dictámenes [...]” —artículo 57, inciso
primero—; de la misma manera la Ley N° 18.902 describe que se penalizará el
“incumplimiento” a las instrucciones —artículo 11, inciso 1°—; se suma a los
precitados casos aquel de la Ley N° 20.720, ya que ésta sanciona que se “incumplieren [...] las instrucciones [...] que les imparta la Superintendencia” —artículo
338, inciso primero—; al igual que en los anteriores casos, el DL N° 3.538 sanciona a quienes “incurrieren en infracciones a las [...] instrucciones [...] que les
imparta la Superintendencia” —artículo 27, inciso primero y 28 inciso primero,
respectivamente—; finalmente el DFL N° 101 de 1980, establece que se sancionará a quienes “incurrieren [...] en incumplimiento de las instrucciones [...] que les
imparta la Superintendencia” serán castigados —artículo 17, inciso primero—.
Análoga figura aparece en el DFL N° 1 de 2006, que sanciona el “incumplimiento
[...] de las obligaciones que impone [n] la [s] [...] resoluciones [...] que pronuncie
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
71
Excepcionalmente, las normas de las superintendencias puntualizan la conducta castigada más otros elementos que acceden a ella.
Razona de acuerdo a esta lógica la Ley N° 20.529 de 201188, que
creó la Superintendencia de Educación, norma que describe las conductas infraccionales cuando precisa que una infracción grave se
traduce en “no efectuar la rendición de cuenta pública del uso de
recursos” —artículo 76 letra a)—. Cae en la misma razón la Ley N°
20.417 de 201089, que creó la Superintendencia del Medioambiente, al castigar “la ejecución de proyectos y el desarrollo de actividades para los que la ley exige Resolución de Calificación Ambiental,
sin contar con ella” —artículo segundo, artículo 35 letra b)—, entre
otras90.
3.3.1.2. La descripción de la sanción de multa en las leyes de las
superintendencias
Las normas de las superintendencias se ocupan de detallar las sanciones administrativas, y lo hacen describiendo múltiples penas dentro
de un catálogo que se pone a disposición del órgano administrativo.
Así, y al contrario de las múltiples remisiones legislativas mediante las
88
89
90
la Superintendencia” —artículo 220, inciso primero—; de igual modo, la Ley N°
20.720, castiga a quienes “incumplieren [...] las órdenes [...] que les imparta la
Superintendencia” —artículo 338, inciso primero—; otro caso es el planteado en
el DL N° 3.538, en el cual se penaliza a los que “incurrieren en infracciones a las
[...] órdenes que les imparta la Superintendencia” —artículo 27, inciso primero y
28 inciso primero, respectivamente—; situación similar a la que prescribe el DFL
N° 101 de 1980, el cual penaliza a modo de contravención el “incumplimiento
de las [...] órdenes [...] que les imparta la Superintendencia” —artículo 17, inciso
primero—; por último el DFL N° 3, del Ministerio de Hacienda, menciona que
se penalizará las infracciones “a [...] las órdenes legalmente impartidas por el
Superintendente” —artículo 19, inciso primero—.
Ley N° 20.529 de 27.8.11, que fijó el “sistema nacional de aseguramiento de la
calidad de la educación parvularia, básica y media y su fiscalización”.
Ley N° 20.417 de 26.1.10, que “crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación
Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente”.
Similar idea posee el DFL N° 1 de 2006, norma que prevé en su artículo 121 N°
11, que específicas conductas, descritas por otros artículos dentro de la misma ley
serán infracciones, tal como aquella que castiga a los prestadores de salud que
exijan, “como garantía de pago por las prestaciones que reciba el paciente, el otorgamiento de cheques o de dinero en efectivo” —artículo 141 bis, inciso primero—.
72
Nicolás Enteiche Rosales
cuales se definen las conductas infraccionales, las sanciones administrativas aparecen descritas completamente en una norma de rango legal.
La sanción de multa sigue la misma lógica, pues aparece descrita
en las leyes. Ahora bien, los Legisladores especiales, por regla general,
fijaron una cuantía altísima a las penas de multa. Cuestión que se justificaría, en que ellas, además de poseer una finalidad sustancialmente
retributiva, poseen otro propósito, cual es el disuasivo91. El sentido
de la pena deberá verificarse en cada ley especial, comoquiera que
corresponde al Legislador definir el objetivo del castigo.
En cuanto a los límites de las multas, no existe solo un modo por
el cual el Legislador los describa. Desde ya descartamos que las normas de las superintendencias hagan depender un individual castigo
de multa de una precisa conducta infraccional. Solo existe un caso en
que se da esta excepcional técnica legislativa; así ocurre en la Ley N°
19.995, la cual limita la multa de acuerdo a una precisa infracción92.
La descrita regla general y su excepción revelan el abandono de la
técnica del CP, consistente en la interdependencia entre conducta y su
correlativa sanción.
En el DASCh se puede aplicar una multa por una contravención, de
acuerdo a uno de los siguientes modelos: (a) Por el primero, se incorpora
a la gravedad de la infracción como un factor que se connota a través de
la graduación de las contravenciones, de cara a precisos límites en que
puede transcurrir la multa, a más se contemplan parámetros objetivos,
como atenuantes, agravantes, y/o eximentes especiales para fijar el preciso importe del castigo monetario. (b) Mediante el segundo, no se considera la relevancia de la infracción a fin de estratificar los límites de la multa,
ni determinados límites —mínimos y máximos— dentro de los cuales se
pueda imponer la multa, pasando la gravedad a consistir en algún factor
91
92
En este sentido, se ha dicho que “la multa tiene como objetivo que el Estado
mantenga el orden público a través de un castigo de mayor o menor grado,
además de la finalidad intimidatoria, evitando la reincidencia de los particulares
[...]” Alejandro Saldaña Magallanes, Requisitos esenciales y medios de defensa
de las multas administrativas y fiscales, Ediciones Fiscales ISEF, 2005, 173 p.
La Ley N° 19.995, por ejemplo, castiga a “[...] los operadores de casinos de juego
que permitan el ingreso o la permanencia en las salas de juego de las personas
indicadas en el inciso primero del artículo 9°”, con la multa “de tres a treinta
unidades tributarias mensuales” —artículo 48—.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
73
de ponderación del castigo. (c) Por último, excepcionalmente, el Legislador prevé una multa sin parámetro alguno que determine su gravedad.
a. Primer modelo: leyes de las superintendencias que consideran la relación entre la conducta y la sanción prevista, en vista al bien jurídico
protegido; la existencia de márgenes o rangos para la aplicación de
las penas; y la presencia de criterios objetivos que auxilien en la determinación de la sanción definitiva, al regular la sanción de multa
El primer modelo anunciado se explica, a modo ejemplar, en la
siguiente tabla:
Superinten- Relación entre
dencia/ Ley conducta y la
Especial
sanción prevista, en vista al
bien
jurídico
protegido
Existencia
de Criterios objetivos que aumárgenes
o xilien en la determinación
rangos para la de la sanción definitiva
aplicación de las
penas
Medio Am- Artículo segunbiente, Ley do, artículo 36
N° 20.417. N°s 1, 2, y 3.
Las eventuales
sanciones
dependen de su
subsunción en
la categoría de
“leve”, “grave”
o “gravísima”.
Se
connotan
elementos que
guían a que el
órgano sancionador distinga
entre unas y
otras.
Artículo segundo, artículos 38
y 39.
Las infracciones catalogadas
como
“leves”
se
sancionan
hasta 1.000, las
“graves”
hasta 5.000, y las
“ g ra v í s i m a s ”
hasta
10.000
unidades tributarias anuales.
– Artículo segundo, artículo 40.
Se considerarán nueve parámetros para fijar el monto de la multa, entre los
cuales están:
“La importancia del daño
causado o del peligro ocasionado”
“El número de personas
cuya salud pudo afectarse
por la infracción”.
“El beneficio económico
obtenido con motivo de la
infracción”.
“La intencionalidad […]”.
– Artículo segundo, artículo
41, se consideran exenciones y reducciones de la multa, como la autodenuncia.
74
Nicolás Enteiche Rosales
Educación, Artículos
75,
Ley
N° 76, 77 y 78.
20.529.
Las eventuales
sanciones
dependen de su
subsunción en
la categoría de
“leve”, “menos
grave” y “grave”.
Se connotan elementos que guían
a que el órgano
sancionador
distinga
entre
unas y otras.
Artículo 73 letra
b).
Las infracciones catalogadas
como “leves” se
sancionan hasta
50, las “menos
graves”
hasta
500, y las “gravísimas” hasta
1.000 unidades
tributarias mensuales.
– Artículo 73 letra b).
Se considerarán cinco parámetros para fijar el monto de la multa, entre los
cuales están:
“El beneficio económico
obtenido con ocasión de la
infracción”.
“La intencionalidad […]”.
“La matrícula total del
establecimiento […] la
subvención mensual por
alumno […]”.
“Y la concurrencia de circunstancias atenuantes o
agravantes”.
– Artículos 79 y 80.
Se consideran tres “atenuantes” y tres “agravantes” para fijar el monto de
la multa.
Insolvencia y Reemprendimiento, Ley
N° 20.720.
Artículo 339.
Las infracciones catalogadas
como “leves” se
sancionan hasta
50, las “graves”
hasta 100, y las
“ g ra v í s i m a s ”
hasta 1.000 unidades tributarias mensuales.
Artículo 339, inciso final.
Se considerarán dos parámetros para fijar el monto
de la multa, entre los cuales están:
“La gravedad de la infracción”.
“El perjuicio causado a la
masa, al Deudor o a terceros que tengan interés en el
Procedimiento Concursal
respectivo”.
Artículo
338,
inciso segundo.
Las eventuales
sanciones
dependen de su
subsunción en
la categoría de
“leve”, “grave”
o “gravísima”.
Un primer modo de describir la sanción de multa, consiste en que
el Legislador fije un rango del cual dependa la cuantía de las sanciones. De otra manera, ciertas leyes indicarán que toda infracción
será castigada de acuerdo a una equivalencia, consistente en que, a
medida que la contravención posea mayor entidad, más alto será el
importe del escarmiento amenazado. También estas normas contienen
atenuantes y agravantes, que suben, bajan, y/o eximen la multa.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
75
Este diseño aparece paradigmáticamente en la Ley N° 20.417 de
26.1.10, que “crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental
y la Superintendencia del Medio Ambiente”. En esta norma se gradúan las sanciones de acuerdo a ciertos requisitos objetivos que debe
poseer la infracción para ser insertada en la categoría de gravísima,
grave, o leve. Así por ejemplo, la infracción será “gravísima” en caso
que haya “daño ambiental, no susceptible de reparación” o bien en
caso que se haya “afectado gravemente la salud de la población” —
artículo segundo, artículo 36 N° 1, letras a) y b)—; por otra parte una
infracción será “grave”, en caso que haya “daño ambiental, susceptible de reparación” o se ocasione “un riesgo significativo para la salud
de la población” —artículo segundo, artículo 36 N° 2, letras a) y b)—;
por último, la infracción será “leve” si no ocasionan los efectos antes
descritos, ni otro de los especificados por el artículo segundo, artículo
36 N°s 1, 2 y 3.
Seguidamente, la Ley N° 20.417 fija la sanción de multa de acuerdo
a la precitada graduación, mereciendo la infracción leve hasta 1.000,
la grave hasta 5.000 y la gravísima hasta 10.000 unidades tributarias
anuales —artículo segundo, artículo 38 y 39—. En esta ley, al igual
que la anterior, se somete al órgano sancionador a considerar ciertas circunstancias para calcular de modo exacto el rango y, a su vez,
la posible extensión de la multa, tales como “el beneficio económico
obtenido con motivo de la infracción”, “la capacidad económica del
infractor”, “el detrimento o vulneración de un área silvestre protegida
por el Estado”, etc. En esta norma, el Legislador contempló casos de
exención y reducción del castigo de multa, cuyo común denominador
es la institución denominada auto denuncia, más otros requisitos que
la misma norma prevé —artículo segundo, artículo 41—93.
93
De igual modo, en la Ley N° 20.529 se prescribe una “tabla” en la cual se califican las infracciones, limitándose un rango de penas de multa para cada una
de ellas. En igual sentido, la gravedad de la infracción depende la importancia
de la multa. Ahora bien, la gravedad no es un concepto vago, pues el Legislador
lo traduce en una serie de parámetros objetivamente comprobables —artículos
76, 77 y 78—. Así, la trascendencia de la infracción se correlaciona con el peso
de la multa: las leves se castigan entre 1 a 50 unidades tributarias mensuales, las
menos graves entre 51 a 500 unidades tributarias mensuales y las graves entre
501 a 1000 unidades tributarias mensuales. Los criterios que deben ser previstos por el juez para situar el castigo en un determinado rango son, por ejemplo
76
Nicolás Enteiche Rosales
b. Segundo modelo: leyes de las superintendencias que no consideran
la relación entre la conducta y la sanción prevista, en vista al bien
jurídico protegido; además omiten contemplar márgenes o rangos
para la aplicación de las penas; pero establecen algunos criterios
objetivos que auxilien en la determinación de la sanción definitiva
El segundo modelo anunciado se explica en la siguiente tabla:
Superinten- Relación
entre
dencia/ Ley conducta y la sanEspecial
ción prevista, en
vista al bien jurídico protegido
Existencia
de Criterios objetivos que aumárgenes o ran- xilien en la determinación
gos para la apli- de la sanción definitiva
cación de las
penas
S e g u r i d a d No se considera.
Social, Ley
N° 16.395.
Artículo 57, inciso primero.
Existe una penalización general
“hasta un monto equivalente a
15.000 Unidades de Fomento”.
Artículo 57, inciso segundo.
Se consideran dos parámetros para fijar el monto de
la multa:
“El monto específico de la
multa se determinará apreciando fundadamente la
gravedad […]”.
“Y las consecuencias del hecho, la capacidad económica
del infractor y si éste hubiere
cometido otras infracciones
de cualquier naturaleza en
forma reiterada […]”.
“el beneficio económico obtenido”, la “intencionalidad”, la “concurrencia de
circunstancias atenuantes o agravantes”, “la matricula total [...] a la fecha de la
infracción [...]”, y “la subvención mensual por alumno o los recursos que reciba
regularmente” —artículo 73 letra b)—. A más se describen atenuantes concretas
tal como “subsanar los incumplimientos [...]” o “concurrir a las oficinas de la
Superintendencia [...]” —artículo 79— y agravantes como “la no concurrencia
de los representantes legales [...]” —artículo 80—, las cuales pueden resultar en
una elevación o reducción de la multa preestimada. Sigue similar estructura la
Ley N° 20.720, que regula las sanciones leves, graves y gravísimas —artículo
338, inciso segundo—, imponiéndose, de 1 a 50, 51 a 100 y 101 a 1000 unidades
tributarias mensuales, correlativamente —artículo 339—, que se aplicarán a la
luz de los criterios a “la gravedad de la infracción” y al “perjuicio causado a la
masa” —artículo 339, inciso final—.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
77
Valores
y No se considera.
Seguros, DL
3.538.
Artículos 27, inciso primero N°
2 y 28, inciso
primero N° 2.
Existe una penalización general
“hasta un monto equivalente a
15.000 Unidades de Fomento”
susceptible
de
ser hasta triplicada o quintuplicada.
Artículos 27, inciso segundo y 28, inciso segundo.
Se consideran dos parámetros para fijar el monto de
la multa:
“El monto específico de la
multa se determinará apreciando fundadamente la
gravedad […]”.
“Y las consecuencias del
hecho, la capacidad económica del infractor y si éste
hubiere cometido otras infracciones de cualquier naturaleza en los últimos 24
meses”.
De Servicios No se considera.
Sanitarios,
Ley
N°
18.902.
Artículo 11.
Existen sanciones de acuerdo a
diversos efectos
que produzcan
las conductas infraccionales.
Empero es difícil
identificar dentro de cuál margen corresponderá sancionar
a uno u otro
infractor.
Artículo 11, inciso final.
Se consideran dos parámetros para fijar el monto de
la multa
“La cantidad de usuarios
afectados […] y la gravedad
de la infracción”.
En este caso, ciertas normas de las superintendencias no incorporan el criterio de la gravedad de las contravenciones a fin de ponderar
el rigor de la multa, ni tramos de los que dependa la cuantía con que
se castiga al infractor. Se adiciona a este modelo la enunciación de
ciertos criterios de gravedad que son utilizados para acotar los amplios márgenes propuestos por la ley.
78
Nicolás Enteiche Rosales
Esto ocurre en la Ley N° 16.395 de 196694, que creó a la Superintendencia de Seguridad Social, puesto que se plantea la penalización
general “hasta un monto equivalente a 15.000 Unidades de Fomento”
—artículo 57—, sin que se agrupen los efectos de las contravenciones
de cara a un criterio de gravedad. Al contrario, si bien se señala que
“el monto específico de la multa se determinará apreciando fundadamente la gravedad y las consecuencias del hecho, la capacidad económica del infractor y si éste hubiere cometido otras infracciones de
cualquier naturaleza en forma reiterada […]” no se contempla cómo
se ponderan los anteriores factores con la entidad del castigo pecuniario —artículo 57, inciso segundo—95.
c. Tercer modelo: leyes de las superintendencias que no consideran
la relación entre la conducta y la sanción prevista, en vista al bien
jurídico protegido; contemplan márgenes o rangos para la aplicación de las penas al regular la sanción de multa; pero no establecen
criterios objetivos que auxilien en la determinación de la sanción
definitiva
El tercer modelo anunciado se explica en la siguiente tabla:
94
95
Ley N° 16.395 de 28.1.66, que “fija el texto refundido de la ley de organización
y atribuciones de la superintendencia de seguridad social”.
Misma situación ocurre en el DL 3.538, que creó a la Superintendencia de Valores y Seguros, la cual contempla la sanción de multa de hasta “15.000 unidades
de fomento”, susceptible de ser hasta triplicada o quintuplicada —artículos 27,
inciso primero N° 2 y 28, inciso primero N° 2— en caso de reincidencia, pero
sin parametrizar de forma previa los rangos de la multa. Únicamente se hace
depender el importe específico de los efectos de la conducta, pues aquel se considera “apreciando fundadamente la gravedad y las consecuencias del hecho, la
capacidad económica del infractor y si éste hubiere cometido otras infracciones
de cualquier naturaleza en los últimos 24 meses” —artículos 27, inciso segundo
y 28, inciso segundo—, esta norma contempla además que, en cuanto al monto
de la multa, que la Superintendencia “[...] podrá fijar su monto [...] hasta en un
30% del valor de la emisión u operación irregular” —artículo 29, inciso primero—. También la Ley N° 18.902 señala criterios de gravedad que el órgano
administrativo podrá utilizar, se dice que “el monto de la multa será determinado
prudencialmente en consideración a la cantidad de usuarios afectados y la gravedad de la infracción” —artículo 11, inciso final—.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
79
Superinten- Relación entre
dencia/ Ley conducta y la
Especial
sanción prevista, en vista al
bien
jurídico
protegido
Existencia
de Criterios objetivos que aumárgenes
o xilien en la determinación
rangos para la de la sanción definitiva
aplicación de las
penas
De Pensio- No se considera.
nes, DFL
N° 101 de
1980.
Artículo 17, N° No se considera.
2.
Existe una penalización general
“no superior a
15.000 unidades de fomento
[…] o hasta por
el 30% del valor
total de las operaciones irregulares”.
De Salud, No se considera. Artículo 121 N° No se considera.
DFL N° 1
11.
de 2006.
Existe una penalización general “de acuerdo
a su gravedad,
con multa de
diez hasta mil
unidades tributarias mensuales”.
Bancos
e No se considera.
Instituciones Financieras, DFL
N° 3 de
1997.
Artículo 19, in- No se considera.
ciso primero.
Existe una penalización general
“con
multa
hasta por una
cantidad equivalente a cinco
mil unidades de
fomento […]”.
80
Nicolás Enteiche Rosales
En este caso, el Legislador sanciona las infracciones, sin incorporar
alguna medida objetiva en consideración a la gravedad o efectos de
ellas. Tampoco prescribe que la determinación de las multas debiese
hacerse a la luz de algún criterio. Las normas que siguen el anterior
predicamento pueden adoptar dos fisionomías: exhibir el rango máximo de cuantía con que pueden ser castigadas todas las infracciones, o
bien fijar una norma residual de castigo.
El Legislador prevé una multa sin parámetro alguno, en primer
lugar, cuando simplemente alude al tope máximo de la multa, representado por una cantidad objetiva o algún porcentaje. En este caso en
que cae el DFL N° 101 de 198096, que regula a la Superintendencia
de Administradoras de Fondos de Pensiones, puesto que establece la
sanción de multa, “no superior a 15.000 unidades de fomento […] o
hasta por el 30% del valor total de las operaciones irregulares”, en
razón del incumplimiento o infracciones de las leyes, reglamentos,
instrucciones u órdenes que les imparta la Superintendencia —artículo 17 N° 2—97.
Además, algunas normas conceden la atribución de sancionar ilimitadamente, cuando contemplan sanciones residuales. La sanción
residual consiste en que la ley dispone que las infracciones que no
tengan previsto un castigo, se castigan con tal o cual rigor pecuniario. El anterior es el caso de la Ley N° 19.995, la que prescribe que
“las infracciones de esta ley, de sus reglamentos, y de las instrucciones
y órdenes que imparta la Superintendencia, que no tengan señalada
96
97
DFL N° 101 de 29.11.80, del Ministerio de Hacienda, que “establece el estatuto
orgánico de la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, su
organización y atribuciones”.
Idéntico caso al considerado en el DFL N° 1 de 2006, pues dentro de su artículo
121 N° 11, se consigna que la infracción se sancionará “de acuerdo a su gravedad, con multa de diez hasta mil unidades tributarias mensuales”, esta lógica se
repite en los artículos 123 y 220. Igual método se encuentra en el DFL N° 3 de
1997, del Ministerio de Hacienda, que contiene a la Superintendencia de Bancos
e Instituciones Financieras, gracias a que en aquel se establece que las conductas
no sancionadas expresamente podrán ser “penadas con multa hasta por una
cantidad equivalente a cinco mil unidades de fomento [...]”, pudiendo aplicarse a
las personas naturales responsables, el castigo de multa “por una cantidad equivalente a 1.000 unidades de fomento a los directores, gerentes y funcionarios en
general que resulten responsables de las infracciones cometidas” —artículo 19,
inciso primero y segundo, respectivamente—.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
81
una sanción especial, serán sancionadas con amonestación o multa a
beneficio fiscal de cinco a ciento cincuenta unidades tributarias mensuales, sin perjuicio de las sanciones establecidas en otros cuerpos
legales” —artículo 46—98.
A modo de síntesis, respecto de la descripción de la conducta,
el Legislador no especifica, en las normas que regulan a las superintendencias, salvo contadas excepciones, las conductas que constituyen infracciones, sino que las deriva a otra norma de igual o
inferior jerarquía. Al contrario, respecto de la fijación de la sanción
de multa, las leyes de las superintendencias prevén tres modelos,
que van desde aquel que hace depender el molde de la multa de la
gravedad de la infracción, hasta uno excepcional que apunta multas ilimitadas o a las sanciones residuales, en caso que no exista un
castigo específico.
3.3.2. Nuestra propuesta: La proporcionalidad legislativa en
el Derecho Administrativo Sancionador chileno, a la luz
de las leyes de las superintendencias
A partir de los datos expuestos y de la información que de ellos
indujimos, es posible retomar nuestro análisis en cuanto a la proporcionalidad del Legislador chileno. Al decidir castigar una conducta a
modo de infracción administrativa, el Legislador debiese respetar la
proporcionalidad legislativa, consistente en precaver la conformidad
entre la infracción con la sanción administrativa, considerando la finalidad protegida por la ley.
Vale recordar, a fin de empalmar con la visión que propondremos,
los elementos que nos motivan a postular esta visión en particular.
La proporcionalidad es una orientación común a toda ciencia o arte
98
De igual forma, la Ley N° 20.720 castiga “la infracción a las demás obligaciones
previstas en las normas de carácter general [...]” —artículo 338 N° 1 letra b)—,
con la sanción de censura o de “multa de 1 a 50 unidades tributarias mensuales”
—artículo 339, letra a)—. Esta técnica es utilizada en la Ley N° 18.902 donde se
castiga con una multa “de cincuenta y una a mil unidades tributarias anuales” la
comisión de “infracciones que pongan en peligro o afecten gravemente la salud
de la población, o que afecten a la generalidad de los usuarios de los servicios”
—artículo 11 N° 1—.
82
Nicolás Enteiche Rosales
—véanse puntos 1.1 y 1.2 de este Capítulo—, que se traduce en un
principio general del Derecho recogido en la CPR —véase punto 2
del Capítulo I—. En la disciplina del Derecho Penal —véase punto
2.a de este Capítulo— y en el Derecho Administrativo tiene lugar la
proporcionalidad —véase punto 2.b de este Capítulo—. De todo lo
antes mencionado existe un acabado sustento dogmático y legislativo,
respecto de los fundamentos y operatividad práctica de la proporcionalidad.
El escenario en el DASCh debiese ser similar. Tanto la jurisprudencia como la doctrina nacional afirman terminantemente que los
principios y garantías constitucionales del Derecho Penal, se aplican
al DASCh —véase punto 3.1 de este Capítulo—, y se individualiza a la
proporcionalidad como uno de los principios que ha de materializarse
en este orden “con matices” —véase punto 3.2 de este Capítulo—. El
caso es que en materia de DASCh, específicamente en cuanto al modo
en que opera la proporcionalidad, no existe más desarrollo que el
expuesto.
En vista de la anterior omisión, estimamos necesario describir cómo se aplica la proporcionalidad legislativa en el DASCh. La proporcionalidad legislativa debe regir del mismo modo en que tiene lugar
en el CP: a través de la proporcionalidad en la ley y para la aplicación
de la ley, ahora a las leyes administrativas sancionadoras, tal como se
ha descrito en el punto 2 de este Capítulo.
En concreto, nuestra propuesta consiste en lo siguiente: las leyes especiales deben respetar la proporcionalidad legislativa en
la ley sancionadora administrativa, (a) lo que comprende (i) el
imperativo de describir las infracciones y su sanción en las normas especiales; y (ii) la necesidad de sancionar, con mayor rigor,
aquellas contravenciones que transgredan de mayor forma al bien
perseguido por la ley específica. Además la ley sancionadora administrativa tendrá que someterse (b) a la proporcionalidad legislativa para la aplicación de la ley sancionadora administrativa,
consistente en que el órgano sancionador y el juez, (i) deben estar
sometidos a un margen legalmente preestablecido, dentro del cual
se les obligue a fijar la cuantía definitiva de la multa; y (ii) en que
han de poder atender a las condiciones particulares del caso de
que está conociendo, al contar con parámetros objetivos, secuela
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
83
de lo cual podrán fijar el específico castigo que le corresponderá
al infractor.
Nuestro planteamiento, consistente en que la proporcionalidad
legislativa se escinde en la proporcionalidad en la ley y para la aplicación de la ley sancionadora administrativa, armoniza con lo señalado,
en Derecho Administrativo Sancionador, por Alejandro Nieto y Miguel Sánchez Morón99. Los autores precitados han teorizado acerca
de la proporcionalidad, aportando precisos alcances o alguna aproximación a su respecto.
Además, como observaremos, el modelo expuesto, se acopla a lo
señalado por el Tribunal Constitucional chileno y la doctrina española; también se adecua al ordenamiento jurídico de España, Colombia
y México.
a. La proporcionalidad legislativa en la ley sancionadora administrativa
La proporcionalidad legislativa en la ley deberá existir al momento
que (i) el Legislador describe la conducta, y cuando (ii) prevé que ésta
debe ser castigada.
(i) El primer elemento de la proporcionalidad legislativa en la ley
sancionadora administrativa, tocante a que las conductas y sanciones
están descritas de modo conjunto, tiene lugar en el Derecho Penal,
mas en el DASCh se cumple de modo diverso.
Lo anterior se explica pues, la descripción de las conductas eventualmente infraccionales no están detalladas en la ley que regula la
sanción de multa, de igual modo las normas de las superintendencias
no relacionan la pena de multa con los precisos hechos, omisiones o
actos que la ocasionan. En vista de lo anterior, podemos señalar que
las normas de las superintendencias no cumplen con la primera parte
de la proporcionalidad legislativa en la ley.
99
Los autores separan la aplicación de la proporcionalidad en cuanto a la obligación del Legislador, del órgano administrativo, y del juez. Véanse a Miguel
Sánchez Morón, Derecho Administrativo: Parte general, Editorial Tecnos, 2011,
páginas 694-695 y a Alejandro Nieto, Derecho Administrativo Sancionador,
Editorial Tecnos, 2011, página 351.
84
Nicolás Enteiche Rosales
En otros términos, el Legislador establece el castigo de multa en las
leyes de las superintendencias, sin reparar en la descripción normativa
de la conducta. Excepcionalmente, algunas normas de las superintendencias relatan minuciosamente las infracciones administrativas, y
hacen depender de cada infracción descrita un rango de multa.
Tal como vimos, en el Derecho Penal, a la luz del CP, se cumple
con este punto de la proporcionalidad legislativa en la ley. Lo anterior
se debe a que en el CP, tanto la descripción de la conducta como la
sanción, están contenidas en un precepto.
Respecto a este primer elemento de la proporcionalidad legislativa
en la ley, la técnica legislativa en las leyes de las superintendencias
posee una diferencia específica a la utilizada por el CP, cual es la disimilitud en la estructura de la regulación; de este elemento deriva
otro punto de contraste, la desemejanza en la cantidad de conductas
típicas en una y otra disciplina. Fruto de las anteriores diferencias,
estimamos que en el DASCh se justifica que se cumpla con este primer
aspecto de la proporcionalidad legislativa en la ley, pero en un modo
diverso al que se efectúa en el Derecho Penal.
En primer lugar, creemos que es inevitable que la descripción de
la infracción se sitúe en otra ley, diversa de aquella que regula a las
superintendencias. Esto se motiva en la estructura de la regulación administrativa sancionadora, en la cual existen normas que desarrollan
las materias sustantivas, dentro de las que se describen las infracciones; y otras normas que contienen a las superintendencias, en las que
figuran las competencias sancionadoras. Por lo anterior, el Legislador
que elaboró las normas de las superintendencias, al contrario del Legislador penal, tuvo que considerar las reglas a que deben someterse
los particulares en cada área regulada. Estas normas, de carácter complementario, se sitúan en otras fuentes jurídicas.
Así por ejemplo, en materia de valores y seguros, el Decreto Ley
—en adelante “DL”— N° 3.538 de 1980100, que crea la Superintendencia de Valores, depende de la ordenación efectuada por la
ley especial de “mercado de valores” —Ley N° 18.045—, también
se vincula con la norma especial que regula a las “sociedades anónimas” —Ley N° 18.046—, de igual forma ha de relacionarse con
100
DL 3.538 de 23.12.80, que “crea la Superintendencia de Valores y Seguros”.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
85
la ley que “establece la Reforma Previsional” —Ley N° 20.255—,
entre otras normas.
En segundo lugar, y como consecuencia de la existencia de la numerosa legislación especial de carácter sustantivo, el Legislador no
pudo relacionar cada eventual infracción con una exclusiva sanción.
Esta diferencia, entre el Legislador penal y el administrativo sancionador queda reflejada, de acuerdo a Alejandro Nieto, en que “en unos
casos, los menos, se atribuye directa e individualmente una sanción
a cada infracción. Pero, por lo común, la ley procede de una manera
genérica y no concreta, operando no con infracciones y sanciones singulares sino con grupos de unas y otras, que permiten evitar el prolijo
detallismo de una atribución individualizada: lujo éste que sólo se
pueden permitir la leyes penales por gracia del reducido repertorio de
sus ilícitos; pero que resulta imposible cuando se tienen que manejar
centenares de tipos de infracción (y, para mayor dificultad, muchas de
ellas tipificadas por remisión)”101.
(ii) La proporcionalidad legislativa en la ley sancionadora administrativa comprende además que la multa asignada por la ley sea de
mayor entidad, a medida que la conducta transgreda de modo más
serio al bien jurídico protegido por las leyes especiales. Estimamos
que en el DASCh, la cuantía de las multas debe correlacionarse con la
conducta infraccional y la intensidad con la que éstas violan el bien
jurídico protegido. Así, una conducta menos grave debiese ser castigada con un rango de multa menor, en contraposición a otra que sí viola
de manera más intensa el propósito de la ley.
Recordemos que en el Derecho Penal se acepta este aserto —véase
punto 2.a de este Capítulo—, puesto que el CP anuncia, en el artículo
3°, y concreta, en el artículo 25, que los delitos de cara a su gravedad
se denominan faltas, simples delitos y crímenes. De igual modo los
citados preceptos afirman que la comisión de una falta apareja, en
abstracto, un rango de multa de cuantía más baja que el correspondiente a un simple delito; y que a la realización de un simple delito,
idealmente, se le atribuye un margen de multa menos gravoso que el
previsto para los crímenes.
101
Alejandro Nieto, Derecho Administrativo Sancionador, Editorial Tecnos, 2011,
página 347.
86
Nicolás Enteiche Rosales
El punto propuesto, en el Derecho Administrativo Sancionador, no es una novedad. En España la proporcionalidad debe ser
recogida en estos términos por el Legislador. La Ley N° 40 de
2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, señala que “[…]
las infracciones administrativas se clasificarán por la Ley en leves,
graves y muy graves” —artículo 27 N° 1—. Se agrega a la anterior
previsión lo señalado, más adelante, en la misma norma “[…] en
la determinación normativa del régimen sancionador, así como en
la imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se
deberá observar la debida idoneidad y necesidad de la sanción a
imponer y su adecuación a la gravedad del hecho constitutivo de
la infracción.” —artículo 29 N° 3—102.
Lo anterior se traduce, según la dogmática española, en que no
basta la proporcionalidad del juez, además hay que exigírsela al Legislador. Miguel Sánchez Morón hace consistir la proporcionalidad,
en esta vertiente, en que “[…] el principio de proporcionalidad debe
ser observado por el Legislador en el momento de regular el cuadro de infracciones y sanciones, sea para clasificar aquéllas según su
gravedad […]”103, de igual modo Alejandro Nieto menciona que “las
disposiciones generales han de cuidarse de que las sanciones que asignen a las infracciones sean proporcionales a éstas […]”104. Luciano
Parejo señala, al observar la Ley N° 30 de 1992, que ésta “consagra
una serie de reglas […] aplicables al legislador (a la hora de establecer
el correspondiente régimen sancionador) […]”, correspondiendo la
primera de ellas a la “preceptividad de la debida adecuación entre
la gravedad del hechos constitutivo de la infracción, de un lado, y la
sanción de otro”105
102
103
104
105
Lo señalado por esta norma es casi idéntico a lo mencionado por la derogada
Ley N° 30 de 1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
del Procedimiento Administrativo Común —vigente hasta el 02 de octubre de
2016—.
Miguel Sánchez Morón, Derecho Administrativo: Parte general, Editorial Tecnos, 2011, página 695.
Alejandro Nieto, Derecho Administrativo Sancionador, Editorial Tecnos, 2011,
página 351.
Luciano Parejo Alfonso, Lecciones de Derecho Administrativo, Editorial Tirant
Lo Blanch, 2014, página 795.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
87
En nuestro país la incorporación de la proporcionalidad legislativa
en la ley sancionadora administrativa es reconocida por el Tribunal
Constitucional chileno tras la sentencia rol N° 2658 de 2014. En este
pronunciamiento, recaído en materia de sanciones o penas, señaló
que la Magistratura Constitucional “ha valorado la garantía de que
una ley clasifique las infracciones a su normativa en gravísimas, graves y leves, con un correlativo margen de castigos”106.
En el DASCh, solo la reciente tendencia legislativa atiende a esta
segunda parte de lo que llamamos proporcionalidad legislativa en la
ley sancionadora administrativa. Esto se explica ya que, en estas normas, las conductas que contravienen de modo más trascendente el
bien jurídico protegido por las leyes especiales son sancionadas con
multas más cuantiosas que las atribuidas a infracciones más irrelevantes.
En vista a que en la reciente legislación se incorpora la graduación,
en abstracto, de las infracciones de acuerdo a un criterio de gravedad,
es que podemos afirmar que se respeta en este acápite la proporcionalidad legislativa. Lo señalado se explica pues, de los datos antes
ilustrados, se muestra que las leyes de las superintendencias proyectan
mayores castigos ante transgresiones más relevantes.
Siguen esta disposición las Leyes N°s 20.417 de 2010, 20.529 de
2011 y 20.720 de 2014107, que creó la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento, puesto que encasillan la multa que se le
atribuye a una contravención, haciéndola depender de la entidad y
relevancia que posea ésta.
Entonces, el método a través del cual las recientes leyes de las superintendencias cumplen con la primera parte de la proporcionali106
107
Tribunal Constitucional de Chile, Sentencia rol N° 2658 de 9.10.14, considerando 7°. En este caso el tribunal conoció del requerimiento de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad presentado por Servicios Pullman Bus Costa Central S.A.
respecto del literal c) del artículo 26, del DL Nº 211 de 1973, en relación con
lo dispuesto en el inciso primero del artículo 3° del mismo cuerpo legal, en los
autos sobre recurso de reclamación, caratulados “Requerimiento de la Fiscalía
Nacional Económica contra Servicios Pullman Bus Costa Central S.A. y otros”,
de que conoció la Corte Suprema bajo el Rol N° 6249-2014.
Ley N° 20.720 de 9.1.14 que “sustituye el régimen concursal vigente por una ley
de reorganización y liquidación de empresas y personas, y perfecciona el rol de
la superintendencia del ramo”.
88
Nicolás Enteiche Rosales
dad legislativa en la ley, consiste en distinguir, de acuerdo a algunos
parámetros predefinidos, si la conducta irroga efectos más o menos
dañinos, o bien si es más o menos indeseable.
La definición de la gravedad adquiere notoria importancia. Las
más recientes leyes de las superintendencias precisan cuál conducta
es más grave que otra, en abstracto, al mencionar ciertos requisitos
o condiciones objetivas que deben concurrir para que una infracción
sea catalogada de “gravísima”, “grave” o leve”. Resultando que a las
infracciones más triviales, según el criterio de cada Legislador, se les
cataloga como “leves”, y por tanto se les castiga con menor rigor, y a
las más importantes se les denomina como “graves” o “gravísimas”,
por lo cual se les impone una consecuencia más severa que a la primera.
Por otra parte, el DL N° 3.538 de 1980, como las Leyes N°s
16.395 y 18.902 se distancian del principio de proporcionalidad en
su cariz legislativo puesto que, aunque consideran la gravedad de la
infracción como un criterio, no relacionan la entidad de la transgresión con la cuantía de la multa. Peor aún, el DFL N° 101 de 1980,
el DFL N° 3 de 1997108, del Ministerio de Hacienda, y el DFL N° 1
de 2006, que contiene a la Superintendencia de Salud, son absolutamente contrarios a la proporcionalidad, puesto que no consideran
a la gravedad como parámetro ni menos gradúan las infracciones
de cara a ésta.
Igual reparo merecen los artículos 46 de Ley N° 19.995 y 338
N° 1 letra b) de la Ley N° 20.720, que establecen sanciones residuales. Los citados preceptos prescriben que toda contravención que no sea sancionada, se castigará con pena de multa. El
reproche formulado responde a que estos preceptos rompen con
la lógica de las mismas leyes de las superintendencias, dado que
dan lugar a que cualquier infracción, independiente de la relación
que posea con el bien jurídico infringido, sea castigada con una
multa residual. Especialmente grave resulta que, el año 2015, el
Legislador haya modificado el artículo 46 de la Ley N° 19.995,
108
DFL N° 3, de 19.12.97, del Ministerio de Hacienda, que “fija texto refundido,
sistematizado y concordado de la ley general de bancos y de otros cuerpos legales
que se indican”.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
89
dado que lo hizo para fortalecer esta sanción residual y no para
eliminarla109.
En esta segunda fase de la proporcionalidad legislativa en la ley, de
las leyes de las superintendencias, es necesario dividir la reciente legislación administrativa de la más añosa. Consideramos que las únicas
normas que respetan el prototipo planteado, son aquellas creadas con
posterioridad al año 2010.
b. La proporcionalidad legislativa para la aplicación de la ley
sancionadora administrativa
Estimamos que la proporcionalidad legislativa no se satisface,
únicamente, con la mayor pena con que se amenace a quienes infrinjan de modo más grave el bien jurídico protegido. Lo que la primera parte de la proporcionalidad legislativa soluciona —la recién
vista proporcionalidad legislativa en la ley sancionadora administrativa—, es la necesidad de proyectar objetivamente la cuantía de
la sanción de cara a la conducta, pero no atañe a la labor de quien
individualiza la cuantía de la multa: el órgano sancionador y los
tribunales de justicia.
Consideramos que en el DASCh, al igual que en el CP, la proporcionalidad legislativa para la aplicación de la ley sancionadora administrativa conduce al órgano sancionador a determinar la individual
multa que le corresponde a un sujeto, limitando de modo objetivo el
ámbito en que el organismo sancionador puede situar la multa. Entonces, en el evento de cumplirse con la proporcionalidad legislativa
para la aplicación de la ley sancionadora administrativa, la discrecionalidad del órgano sancionador derivará en una discrecionalidad
deslindada.
109
El precepto vigente —artículo 46 de la Ley N° 19.995—, fue introducido por el
artículo único, numeral 18) de la Ley N° 20.856 de 11.8.2015. El texto derogado señalaba que “las infracciones a esta ley que no tengan señalada una sanción
especial serán penadas con multa a beneficio fiscal de tres a noventa unidades
tributarias mensuales”. En el actual texto se elevó la sanción —“cinco a ciento
cincuenta unidades tributarias mensuales”—, y se incluyeron a las infracciones a
los reglamentos, instrucciones y órdenes de la Superintendencia.
90
Nicolás Enteiche Rosales
La vinculación entre el límite a la discrecionalidad administrativa y la proporcionalidad legislativa para la aplicación de la ley sancionadora administrativa es esencial, pues sin ésta aquella derivará
en arbitraria. Creemos que el órgano sancionador puede elegir la
precisa cuantía de la multa que aplicará al infractor, para lo cual
goza de discrecionalidad, pero no es menos cierto que la ley es la
primera fuente que debe conducirlo a la aplicación de la decisión
idónea110.
En concreto, la proporcionalidad legislativa para la aplicación de
la Ley sancionadora administrativa consiste en dos imperativos: (i)
que el Legislador defina determinados rangos o marcos, acordes a
la gravedad del delito, dentro de los cuales el órgano sancionador
se someta a individualizar la cuantía específica de la multa; de igual
modo (ii) recae en que el Legislador someta al órgano sancionador,
al momento de decidir qué multa imponer dentro del rango o marco predefinido, a utilizar determinados criterios o parámetros que lo
orienten a ponderar los circunstancias de los casos que llegan a su
conocimiento.
(i) El primer elemento de la proporcionalidad legislativa para la
aplicación de la ley sancionadora administrativa, implica que el Legislador debe sujetar al órgano sancionador a aplicar una multa cuya cuantía se sitúe dentro de explícitos límites. En otras palabras, el
órgano administrativo solo podrá aplicar una multa determinable, al
110
En este sentido, el Tribunal Constitucional Español señala que “resumiendo nuestra doctrina en esta materia, en el fundamento jurídico 6 de la STC 113/2002, de
9 de mayo, hemos puesto de relieve que “la necesidad de que la ley predetermine
suficientemente las infracciones y las sanciones, así como la correspondencia
entre unas y otras, no implica un automatismo tal que suponga la exclusión de
todo poder de apreciación por parte de los órganos administrativos a la hora de
imponer una sanción concreta. Así lo ha reconocido este Tribunal al decir en su
STC 207/1990, de 17 de diciembre, FJ 3, que el establecimiento de dicha correspondencia “puede dejar márgenes más o menos amplios a la discrecionalidad
judicial o administrativa”; lo que en modo alguno puede ocurrir es que quede
“encomendada por entero a ella”, ya que ello equivaldría a una simple habilitación en blanco a la Administración por norma legal vacía de contenido material
propio, lo cual, como hemos dicho anteriormente (con cita de la STC 42/1987),
contraviene frontalmente las exigencias constitucionales” Tribunal Constitucional de España N° 100/2003 de 2.6.03, repetido en sentencia de inadmisibilidad
N° 422/2007 de 6.11.07.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
91
optar por una cuantía dentro de los márgenes que el Legislador fije
previamente, y no una más alta.
El Legislador, luego de graduar las multas a la luz de la importancia de la violación a la finalidad protegida por la ley, debe respetar
otra máxima: la proscripción de las multas automáticas o ilimitadas.
Creemos que ambos extremos, por una parte limitan la necesaria discrecionalidad con que debe contar el órgano sancionador, y por otra
no entregan elementos de juicio que auxilien a la Administración a
aplicar un acto sancionador racional.
El caso de las multas automáticas, reside en aquellas situaciones que el Legislador señala una cuantía única en la que órgano
sancionador debe situar la multa111. Por su parte, la multa ilimitada
da cuenta del evento contrario, versando acerca de la inexistencia de
demarcaciones dentro de las que la Administración deba particularizar la cuantía final de la multa.
Recordemos que la proporcionalidad legislativa para la aplicación de la ley sancionadora administrativa, en esta vertiente, se
verifica en el Derecho Penal, dado que siempre se proponen límites
al rango de las multas que puede imponer el juez. Los artículos 3°,
25, y 70 del CP constriñen al juez a aplicar, dentro de una extensión definida legislativamente, la pena de multa dependiendo de
su gravedad, a más permite en casos excepcionales imponer una
multa más baja de la definida legislativamente —punto 2.b de este
Capítulo—.
Llevadas las anteriores consideraciones al DASCh, si el Legislador
fijare multas automáticas o bien ilimitadas provocaría que, al desaparecer el rango de elección del órgano sancionador, no se pudieren
ponderar los hechos en la individualización de la multa, por lo que
ésta, aunque fuere legal, siempre sería arbitraria.
111
En este sentido Manuel Izquierdo señala que “la fijación normativa de sanciones de modo absoluto supondría, la mayoría de las veces, una conculcación de principios como el de igualdad —que exige tratar desigualmente
los casos desiguales— o proporcionalidad” Manuel Rebollo Puig, Manuel
Izquierdo Carrasco, Lucía Alarcón Sotomayor, Antonio Bueno Armijo, Derecho Administrativo Sancionador, Editorial Lex Nova, Capítulo XXI, 2010,
página 823.
92
Nicolás Enteiche Rosales
Cuestión que parece clara en el Derecho Administrativo Sancionador español, tal como lo expone Rebollo Puig, Izquierdo Carrasco,
Alarcón Sotomayor y Bueno Armijo “la sanción debe ser proporcionada a la gravedad de la infracción. Es ahí donde se inserta el principio de proporcionalidad. En un primer momento, este principio debe
ser tenido en cuenta por el Legislador al establecer el marco sancionador (decidir qué son infracciones y qué no lo son; qué infracciones son
leves, graves o muy graves; cuál es el tipo o cuantía de las sanciones,
etc). Y, en un segundo momento, cuando el órgano sancionador tiene
que fijar una sanción concreta dentro del marco legal”112.
El Tribunal Constitucional chileno, en la ya citada sentencia rol
N° 2658, avala la incorporación de esta etapa de la proporcionalidad
legislativa para la aplicación de la ley en cuanto a las sanciones y
penas. La Magistratura Constitucional señala que “[…] el principio
de proporcionalidad es materia primeramente de la ley, para luego
ser objeto del consiguiente acto singular que aplica la respectiva sanción. Así lo hace el Legislador, al establecer la acción infractora y
las penas correlativas, y asimismo cuando considera la relevancia del
bien jurídico protegido e incorpora determinados cuadros con márgenes mínimos y máximos de punición, dentro de los cuales el órgano
de ejecución podrá juzgar y seleccionar la pertinente pena individual
[…] tales marcos y criterios están llamados a operar como límites a
la discrecionalidad del órgano de aplicación, aunque sin eliminar la
flexibilidad que amerita la adopción de una decisión esencialmente
particular”113. Esta idea fue refrendada en la sentencia rol N° 2922,
en su considerando 15°114.
En el DASCh, como hemos comprobado, no existe una unívoca
técnica legislativa. Las hay desde aquellas similares a la utilizada en el
CP, como otras que no fijan límite alguno.
112
113
114
Manuel Rebollo Puig, Manuel Izquierdo Carrasco, Lucía Alarcón Sotomayor,
Antonio Bueno Armijo “Panorama del derecho administrativo sancionador en
España” en Revista de Estudios Socio-Jurídicos, Vol. 7, N°1, 2005, página 36.
Tribunal Constitucional de Chile, Sentencia rol N° 2658 de 9.10.14, considerando 8°.
Tribunal Constitucional de Chile, Sentencia rol N° 2922 de 29.9.16, considerando 21°.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
93
Dentro de las fuentes jurídicas que establecen límites para el órgano administrativo y a los tribunales de justicia, aparecen las recientes
normas de las superintendencias —precisamente las Leyes N°s 20.720
de 2014, 20.529 de 2011, 20.417 de 2010 y 19.995 de 2005—. Son
éstas las que fijan moldes para que el órgano administrativo aplique
una cantidad entre las propuestas, luego de graduarlas de acuerdo a
parámetros de gravedad.
Configuran otro escenario las Leyes N°s 18.902 de 1990, 16.395
de 1966; el DL N° 3.538 de 1980; y los DFLs N° 1 de 2006, N° 101
de 1980, en su artículo 121 N° 11, y N° 3 de 1997, puesto que estas
normas no fijan rango alguno, sino que facultan al administrador a
multar al particular hasta un límite máximo.
Estimamos que el estándar de la proporcionalidad legislativa para
la aplicación de la ley sancionadora administrativa se cumple en las
leyes de las superintendencias estudiadas. Debemos prevenir que las
normas que solo establecen un límite máximo son muy amplias, porque aun cuando fijan un tope, no circunscriben debidamente rango
alguno, lo que las aproxima a las multas ilimitadas.
No deja de llamarnos la atención que, al igual que en la fase de
proporcionalidad legislativa en la ley sancionadora administrativa,
sean las leyes de las superintendencias más recientes aquellas que se
sometan de mejor forma al principio analizado. Estimamos que las
vetustas leyes de las superintendencias dejan a quienes deben asignar
una multa en un terreno incierto, ya que no definen un marco dentro
del cual se deba aplicar la sanción.
(ii) El segundo elemento de la proporcionalidad legislativa para
la aplicación de la ley sancionadora administrativa comprende que
el órgano administrativo sancionador, además de someterse a los
predeterminados márgenes legales para fijar el quantum de la multa, cuente con elementos de juicio definidos por el Legislador para
cuantificarla.
Una vez que el Legislador describió la infracción, la definió como más o menos importante de cara al bien jurídico protegido y, en
consecuencia, determinó el rango de multa con que el órgano administrativo puede castigarla, debería culminar su labor concediendo
a éste las herramientas para que precise la específica punición. Estos
instrumentos son los medios con los que la Administración del Estado
94
Nicolás Enteiche Rosales
podrá individualizar cuál es la cantidad precisa con la que penalizará
al infractor.
El propósito de esta fase de la proporcionalidad es contribuir a
la decisión del órgano sancionador, en un caso concreto. Dado que
la Administración puede definir la multa con la que sancionará a un
particular dentro de un rango pre-definido, al momento de castigar a
un concreto infractor no solo debe observar la ley, además debe tomar
en cuenta las circunstancias específicas que anteceden o siguen a la
comisión de la conducta.
Entonces lo que la proporcionalidad legislativa para la aplicación
de la ley sancionadora administrativa responde, es a qué realidad debe atender el órgano sancionador para decidir la multa específica. A
modo de ejemplo, si el órgano sancionador puede imponer una multa
entre 1 a 100 Unidades Tributarias Mensuales, es en esta etapa donde
debiera hallarse el fundamento por el cual aplica una sanción de 2 o
bien de 98 Unidades Tributarias Mensuales.
Es por esto que la ley general, o cada ley especial, han de señalar
qué hechos se sopesarán para definir una multa como más o menos
grave, a fin de extender o reducir la multa que será aplicada. La anterior labor se plasma en las normas sancionadoras a modo de parámetros objetivos o elementos de juicio.
Observamos que en la disciplina del Derecho Penal, el Legislador precisó dos elementos a través de los que el juez debe hallar
el importe exacto de la multa, cuales son: “las circunstancias atenuantes y agravantes […]”, vinculándolo con los artículos 11 y 12
del CP y “el caudal o facultades del culpable” —artículo 70, inciso
primero—.
Respecto de las sanciones administrativas, siguen la misma idea el
Proyecto de Ley que regulaba de modo general a las sanciones administrativas en Chile, como las leyes generales de Colombia, España y
México.
En efecto, el proyecto de ley boletín N° 3475, que establece las bases de los procedimientos administrativos sancionatorios, señaló que
“[…] en la imposición de sanciones, la Administración deberá guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de
la infracción y la sanción aplicada. Para tal efecto, a falta de norma
legal especial que los establezcan, se considerarán los siguientes cri-
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
95
terios para la graduación de la sanción a aplicar: a) La existencia de
intencionalidad o reiteración. b) La naturaleza de los perjuicios causados. c) La existencia de riesgos o peligro para terceros, derivados de
la infracción cometida y su entidad. d) La reincidencia, por comisión
en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme” —artículo
9°, inciso segundo—.
Por su parte, en el ámbito del Derecho Comparado, el Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo colombiano señala que las sanciones “[…] se graduarán atendiendo a los siguientes
criterios, en cuanto resultaren aplicables: daño o peligro generado a
los intereses jurídicos tutelados. Beneficio económico obtenido por
el infractor para sí o a favor de un tercero. Reincidencia en la comisión de la infracción. Resistencia, negativa u obstrucción a la acción
investigadora o de supervisión. Utilización de medios fraudulentos o
utilización de persona interpuesta para ocultar la infracción u ocultar
sus efectos. Grado de prudencia y diligencia con que se hayan atendido los deberes o se hayan aplicado las normas legales pertinentes.
Renuencia o desacato en el cumplimiento de las órdenes impartidas
por la autoridad competente. Reconocimiento o aceptación expresa
de la infracción antes del decreto de pruebas” —artículo 50 titulado
“graduación de las sanciones”—.
Del mismo modo, en España, la Ley N° 40, de 2015, señala que
“La graduación de la sanción considerará especialmente los siguientes
criterios: a) El grado de culpabilidad o la existencia de intencionalidad. b) La continuidad o persistencia en la conducta infractora. c) La
naturaleza de los perjuicios causados. d) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma
naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme en vía
administrativa […] cuando lo justifique la debida adecuación entre
la sanción que deba aplicarse con la gravedad del hecho constitutivo
de la infracción y las circunstancias concurrentes, el órgano competente para resolver podrá imponer la sanción en el grado inferior […]
Cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la
comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción
correspondiente a la infracción más grave cometida” —artículo 29
N°s 3 a 5—.
96
Nicolás Enteiche Rosales
Por último, la Ley Federal del Procedimiento Administrativo mexicana indica que “la autoridad administrativa fundará y motivará su
resolución, considerando: I. Los daños que se hubieren producido o
puedan producirse; II. El carácter intencional o no de la acción u omisión constitutiva de la infracción; III. La gravedad de la infracción; y
IV. La reincidencia del infractor” —artículo 73—.
Los recién ilustrados elementos, que conducen al órgano sancionador a individualizar la multa, poseen dos denominadores comunes:
son objetivos y vinculantes. Son objetivos debido a que encarnan los
parámetros a través de los cuales se evaluará la gravedad de la conducta. Asimismo, son vinculantes ya que la ley ordena que el órgano
siempre se pronuncie respecto de ellos, sea en razón de su concurrencia o de su inexistencia.
Los parámetros revisados son objetivos, puesto que no dejan
al albur del órgano sancionador los aspectos que éste debe pondera al indagar en la conducta infraccional. Esto se explica pues,
al determinar la precisa multa, la Administración debe revisar la
entidad o importancia de la conducta realizada, en otras palabras
su “gravedad”. Ahora bien, la gravedad es un concepto indeterminado, pues es vago, por lo cual debe ser esclarecido a través de
precisos conceptos tales como la “utilización de medios fraudulentos o utilización de persona interpuesta para ocultar la infracción
u ocultar sus efectos” de la legislación colombiana o “los daños
que se hubieren producido o puedan producirse” de la normativa
mexicana.
Los elementos expuestos también son vinculantes, en vista a que
el órgano sancionador no puede evitar sopesarlos para cuantificar el
valor final de la multa. Así se desprende de las expresiones “a falta de norma legal especial que los establezcan, se considerarán los
siguientes criterios: […]” de la abortada legislación chilena, o “[…]
la graduación de la sanción considerará especialmente los siguientes
criterios: […]” de la Ley española.
Con todo, los parámetros se traducen en connotaciones que, al
igual que el concepto “gravedad” —aunque en mucha menor medida—, son vagos —por ejemplo, la “naturaleza de los perjuicios causados”, elemento común a la Ley española y al Proyecto de Ley chileno—. No obstante el anotado reparo, estimamos que contribuye a
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
97
una metódica fijación de la multa contar con múltiples elementos de
juicio, más que con ninguno.
En suma, en esta fase de la proporcionalidad legislativa en la ley
y para la aplicación de la ley sancionatoria administrativa, al igual
que en las otras etapas de la proporcionalidad que ya formulamos,
la realidad del DASCh es diversa. Descartada la existencia de una
ley general que contenga parámetros universales, el contexto administrativo nacional transita entre algunas normas que contienen
más parámetros objetivos que el propio CP; hasta algunas leyes de
las superintendencias, que no consideran algún elemento de juicio
que deba utilizar el órgano administrativo para arribar a tal o cual
multa.
Las recientes Leyes N°s 20.529 de 2011 y 20.417 de 2010 están
a la vanguardia, dado que proveen múltiples parámetros para ubicar,
dentro de los márgenes legales, el valor preciso que se le atribuirá
a la contravención cometida por el particular. Así, mientras la Ley
N° 20.529 entrega al juez cinco parámetros objetivos con los cuales podrá situar el específico castigo, la Ley N° 20.417 otorga nueve
criterios, entre los comunes aparece “el beneficio económico obtenido”, y “la intencionalidad de la comisión de la infracción”. A mayor
abundamiento, las dos normas exponen, fuera de la lógica de los criterios de gravedad, algunas atenuantes, agravantes y/o eximentes de
responsabilidad, a propósito de los cuales podría alterarse la cuantía
final del castigo.
En el siguiente nivel se encuentran las Leyes N° 20.720 de 2014,
18.902 de 1990, 16.395 de 1966, y el DL N° 3.538 de 1980. Estas
normas establecen entre dos a cuatro estándares, a la luz de los
cuales los operadores jurídicos pueden fijar la multa a partir de
caso concreto. Las normas recién aludidas no son óptimas pues en
ellas no se alude a alguna atenuante, agravante, ni eximente de la
multa.
Por último, incumplen la proporcionalidad legislativa para la
aplicación de la ley sancionadora administrativa, el DFL N° 1 de
2006, que en su artículo 121 N° 11 señala que las sanciones se aplicarán “de acuerdo a su gravedad”, y el artículo 46 de la Ley N°
19.995, como los DFL N° 101 de 1980, y N° 3 de 1997, debido a
que no señalan algún criterio que pueda utilizar el órgano adminis-
98
Nicolás Enteiche Rosales
trativo o el juez, antes de decidir el monto concreto que asignará al
responsable.
Podemos apreciar que la mayoría de las leyes de las superintendencias dan cumplimiento a la última fase de la proporcionalidad
legislativa para la aplicación de la ley sancionadora administrativa,
siendo relevante destacar, al igual que en las demás etapas estudiadas,
que se muestra mayor apego al principio analizado por las leyes más
recientes.
3.3.3. Panorama general de la proporcionalidad legislativa en
las leyes de las superintendencias en vista a nuestra propuesta
A modo de resumen, presentamos una visión del principio de proporcionalidad legislativa aplicable a las leyes administrativas que regulan a las superintendencias. El modelo propuesto exige específicas
garantías que el Legislador debiera plasmar, como la proporcionalidad legislativa en la ley y para la aplicación de la ley sancionadora
administrativa.
En cuanto a la proporcionalidad legislativa en la ley sancionadora administrativa, señalamos que las normas estudiadas han de
describir las infracciones y su consecuente sanción. Verificamos que
la anterior premisa se aplica en el DASCh, pero de modo diverso
al Penal, en razón de que las infracciones no están vinculadas con
una determinable sanción de multa —como ocurre en el CP—, sino
que las primeras están delineadas con una lógica y en una norma
distinta a la segunda.
Además propusimos que el rigor de los castigos de multa tendría
que adecuarse a la trascendencia de la afectación al bien jurídico protegido por la ley especial. Advertimos que esta fase de la proporcionalidad legislativa en la ley sancionadora administrativa, se cumple
únicamente en aquellas creadas con posterioridad al año 2010. Las
anteriores obvian este trascendental aspecto.
Respecto de la proporcionalidad legislativa para la aplicación
de la ley sancionadora administrativa, señalamos que las normas
debiesen contener un margen o rango, de acuerdo al cual se prefije el monto mínimo y máximo de la multa con que se amenaza
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
99
al infractor. Esta etapa de la proporcionalidad legislativa solo se
cumple en la mitad de las leyes de las superintendencias, siendo
de destacar que son las más recientes aquellas que se someten al
punto.
Por último, sostuvimos que la ley especial ha de entregar al órgano administrativo criterios para sopesar en la multa impuesta, a
fin de que éste pueda ponderar las circunstancias que rodean a la
infracción y así individualizar la multa fundadamente. Este punto
de la proporcionalidad legislativa para la aplicación de la ley sancionadora administrativa es cumplido por la mayoría de las leyes
de las superintendencias. De igual forma a que en las demás etapas,
son las leyes más recientes las que han incorporado esta fase de la
proporcionalidad.
PARTE SEGUNDA
LA PROPORCIONALIDAD EN EL
DERECHO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR CHILENO: EL
CASO DE LA SUPERINTENDENCIA
DE ELECTRICIDAD Y
COMBUSTIBLES
En esta Parte Segunda, concluiremos el examen acerca del principio de proporcionalidad, al enfocarnos en las normas que contienen
las atribuciones sancionadoras de la SEC.
Con tal intención, en el Capítulo III, caracterizaremos a la SEC de
acuerdo a la finalidad que el Legislador le ha otorgado. Así, analizaremos de modo retrospectivo el rol del organismo fiscalizador, con el
propósito de comprender sus funciones y competencias.
Nos adentraremos, principalmente, en el análisis de las Leyes N°s
18.410 y 19.613. Las citadas normas delimitan los actos que poseen
el carácter de sanciones administrativas, los sujetos pasivos de sanciones administrativas y las garantías de las que gozan estos.
Luego, en el Capítulo IV, aplicaremos el modelo propuesto en la
Parte Primera, en su Capítulo II. Efectuaremos el anunciado contraste
de cara a la normativa vigente de la SEC, como frente a la ejecución
práctica de la competencia sancionadora.
En este Capítulo se buscará verificar si se utiliza la proporcionalidad legislativa en la ley y de aquella para la aplicación de la ley sancionadora administrativa, por la Ley N° 18.410. De igual forma se pretende determinar si se emplea la proporcionalidad en concreto tanto
por el organismo sancionador, como por los tribunales de justicia.
Capítulo III
LA SUPERINTENDENCIA DE
ELECTRICIDAD Y COMBUSTIBLES,
FINALIDAD Y COMPETENCIAS
SANCIONADORAS
La generación, transporte, y distribución de energía eléctrica son
actividades que actualmente, fruto de los artículos 1° inciso cuarto,
y 19 N° 21 de la Constitución, residen en los particulares. Tanto más
cuando numerosas leyes especiales así lo establecen. En el anterior
contexto, al Estado Administrador se le reserva la trascendente tarea
de fijar el precio de la energía eléctrica, y la labor de vigilar que los
particulares, en ejercicio de la actividad que desarrollen, no contravengan las normas que regulan su actuar.
Cuestión que no solo se reconoce bajo el imperio de la actual
Constitución, sino que es propia de la evolución histórica de la actividad eléctrica en Chile. Muestra de esto es lo señalado por un autor en
el año 1941: “la industria eléctrica chilena es fruto exclusivo de la iniciativa privada. Asegurando un servicio público primordial para la vida de la nación, bajo un régimen de concesiones gubernativas sobre la
base de la protección y de un moderado control por el Estado […]”1.
En la actualidad, es a la SEC a quien corresponde “fiscalizar y
supervigilar el cumplimiento” normativo relativo a la “generación,
producción, almacenamiento, transporte y distribución de combustibles líquidos, gas y electricidad, para verificar que la calidad de los
servicios que se presten a los usuarios sea la señalada en dichas disposiciones y normas técnicas, y que las antes citadas operaciones y el uso
de los recursos energéticos no constituyan peligro para las personas o
cosas” —artículo 2°, Ley N° 18.410 de 22.5.1985—.
1
José Miguel Seguel, La industria eléctrica ante la legislación chilena, memoria de
prueba para optar al grado de Licenciado de la Facultad de Ciencias Jurídicas
y Sociales de la Universidad de Chile, Imprenta y Litografía “Le Blanc”, 1941,
página 1.
104
Nicolás Enteiche Rosales
La SEC fue creada mediante la Ley N° 18.410, norma que la facultó para fiscalizar, interpretar y castigar a los particulares que no se
sujeten a las prescripciones normativas que rigen a la actividad. En lo
que viene, nos enfocaremos en precisar la fase sancionadora, (1) cuando analicemos el origen remoto de la Superintendencia, para luego (2)
situar el estudio de acuerdo a la realidad jurídica.
Antes del año 1985, existieron organismos distintos a la SEC que
podían sancionar a los particulares en materia eléctrica. A saber, desde 1904 hasta 1985 le correspondió el rol que actualmente posee la
SEC: al Presidente de la República, al Ministerio de Obras y Vías Públicas, al Ministerio del Interior, y a la Superintendencia de Servicios
Eléctricos, de Gas y de Telecomunicaciones2. En seguida, revisaremos
las competencias que detentaban los recién individualizados sujetos.
1. ORÍGENES DE LAS FACULTADES SANCIONADORAS
DE LA SUPERINTENDENCIA DE ELECTRICIDAD Y
COMBUSTIBLES
El origen de la SEC se explica gracias a la Ley N° 1.665 de 4.8.1904
que “fija las prescripciones para la concesión de permisos i para hacer
las instalaciones eléctricas en la República”. Esta Ley otorgaba al Presidente de la República la “vijilancia de las empresas i líneas eléctricas
en lo que respecta a las condiciones de seguridad que deben ofrecer su
instalacion i funcionamiento.” —artículo 1°, inciso segundo—.
A continuación, el Decreto Ley N° 252 de 18.2.1925 “de Instalaciones Eléctricas” del Ministerio de Obras y Vías Públicas, mediante
su artículo 114 derogó la Ley N° 1.665. En lo relevante, esta norma
confirió a la Dirección de Servicios Eléctricos, dependiente del Ministerio de Obras y Vías Públicas “la inspeccion y supervijilancia de la
construccion y esplotacion de toda clase de empresas de servicios eléc-
2
El primero en abordar a los organismos sancionadores en materia eléctrica, de
modo sistemático, es un tesista que aborda la supervigilancia del Estado, a través
de la Dirección de Servicios Eléctricos —páginas 177 a 184—. Benjamín Claro
Velasco, La electricidad ante el derecho, Memoria de prueba para optar al grado
de Licenciado en la facultad de Leyes y Ciencias Políticas de la Universidad de
Chile, Fisher y Cia Impresores, 1926.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
105
tricos” —artículo 84, inciso primero—. Además, por primera ocasión,
un organismo de la Administración, en esta materia, pudo sancionar
específicamente a los particulares.
El Decreto Ley N° 252 de 1925, concedió la potestad sancionadora en el Título VI, denominado “de la supervijilancia del Estado”, en
su Capítulo I, llamado “de la inspeccion de servicios eléctricos”. El
Decreto Ley señaló en su artículo 88 que “corresponde a la Direccion
ejercer las atribuciones que le confiere la presente lei, y particularmente: […] 13. Imponer a las empresas o concesionarios las multas
autorizadas por esta lei y hacerlas efectivas por la via de apremio, no
pudiendo los jueces conceder apelaciones cuando proceden, sino en
el efecto devolutivo […] (sic)”. De este precepto se aprecia que la potestad de imponer la medida desfavorable de multa proviene de 1925.
Posteriormente, el DFL N° 244 de 30.5.1931 sobre “ley general de
Servicios Eléctricos” del Ministerio de Interior, a través de su artículo
162 derogó el DL N° 252, entregando a la “Dirección General de Servicios Eléctricos” idéntica atribución a la existente en el DL N° 252,
cual era “la inspección y supervigilancia de la construcción y explotación de toda clase de empresas de servicios eléctricos […]” —artículo
129—. Se innova eso sí al situar al antes identificado servicio público
“bajo la dependencia del Ministerio del Interior”.
De igual modo que a su predecesora, se entrega a la Dirección
General de Servicios Eléctricos la facultad sancionadora, consistiendo
ésta en el poder de “imponer a los concesionarios o particulares las
multas autorizadas por esta ley y hacerlas efectivas” —artículo 135
N° 14, DFL N° 244 de 1931—, la cual se correspondió con diversos
casos especificados en la propio DFL.
Seguidamente, el DFL N° 4 de 31.8.1959 que “aprueba el texto de
la Ley General de Servicios Eléctricos” del Ministerio de Hacienda,
en su artículo 182, dejó sin efecto la pretérita normativa. Este DFL,
mantuvo la finalidad concedida anteriormente a la Dirección General
de Servicios Eléctricos —artículo 158—, pero no solo las conservó,
además las aumentó con inusitado rigor.
El incremento en la intensidad de las potestades sancionadoras,
se revela en la ampliación de las facultades de castigo a tres grupos
de sujetos pasivos, cuales son: las personas que empleen materiales,
artefactos y maquinarias, sin autorización; los instaladores —y otros
106
Nicolás Enteiche Rosales
sujetos análogos— que no cuenten con autorización para ejercer sus
funciones; y los particulares, consumidores y concesionarios, por incumplimiento a los cuerpos legales o reglamentarios.
En cuanto a las personas que empleen materiales, artefactos y maquinarias, sin autorización, la norma señala que la Dirección podría
prohibir el uso de los aparatos eléctricos, y multar a quienes no cuenten con la autorización para tal propósito. En concreto, el precepto
afirma que “corresponde a la Dirección […] autorizar el empleo de
maquinarias, instrumentos, aparatos, equipos, artefactos y materiales
eléctricos de toda naturaleza”, pudiendo, a su vez, “prohibir el empleo” de éstos siempre que “constituyan peligro para las personas o
cosas”. A más “el certificado de aprobación de materiales, artefactos y
maquinarias dará derecho al uso de un distintivo o marca de calidad.
El uso indebido de este distintivo será castigado con […] multa […]”
—artículo 159 N° 3—.
Respecto de los instaladores de aparatos eléctricos, se agregó que
“Corresponde a la Dirección […] otorgar, previo examen, los permisos
y autorizaciones para ejercer las funciones de instaladores, electricistas de teatro, operadores de biógrafo, radiotécnicos, radio operadores,
telegrafistas u otros que señale el reglamento respectivo” —artículo
159 N° 4—. Consistiendo la sanción en “suspender temporal o definitivamente los permisos y autorizaciones que se hayan otorgado de
acuerdo con el numerando 4.o de este artículo, o imponer multas a
los poseedores de esos permisos, cuando compruebe faltas graves en el
ejercicio de las funciones correspondientes” —artículo 159 N° 17—3.
Acerca de los particulares, consumidores y concesionarios, se confirma la competencia de la Dirección de resolver reclamos y aplicar
multas —artículo 159 N°s 15 y N° 17—, provenientes del Decreto
Ley N° 252 de 1925.
Por su parte, el DFL N° 11 de 3.12.1968 que “declara en reorganización la Dirección de Servicios Eléctricos y de Gas” del Ministerio
3
Existió una referencia a los instaladores eléctricos en el DFL N° 244 de 30.5.1931,
dentro del Título “disposiciones penales”, que señalaba “el que se dedicare a ejecutar instalaciones eléctricas sin poseer la autorización correspondiente incurrirá
en multa, la cual será aplicada y hecha efectiva de acuerdo con lo dispuesto en
esta ley” —artículo 151—.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
107
de Hacienda, transformó a la mencionada Dirección —a la que se
le agregó la regulación del Gas— en un organismo descentralizado,
denominado Superintendencia de Servicios Eléctricos, de Gas y de Telecomunicaciones. En lo sustantivo, la norma no altera el régimen
sancionador existente al señalar que “todas las disposiciones legales
que digan relación con la Dirección de Servicios Eléctricos y de Gas se
aplicarán a la Superintendencia” —artículo 1° transitorio—.
Por último, el DFL N° 1 de 13.9.1982 que aprobó ciertas “modificaciones al DFL N° 4, de 1959, Ley General de Servicios Eléctricos,
en materia de energía eléctrica”, de Minería, ratificó la relación de
la supervigilancia del Presidente de la República sobre la Superintendencia de Servicios Eléctricos y de Gas, a través del Ministerio
del Interior —artículo 9° en relación al artículo 130—. En cuanto a
las competencias de la Superintendencia de Servicios Eléctricos y de
Gas, se mantuvieron las atribuciones de sancionar a los tres grupos
de sujetos pasivos: las personas que empleen materiales, artefactos y
maquinarias eléctricas; los instaladores eléctricos; y los particulares,
consumidores y concesionarios de energía eléctrica.
2. LAS POTESTADES SANCIONADORAS DE LA
ACTUAL SUPERINTENDENCIA DE ELECTRICIDAD Y
COMBUSTIBLES
Desde la publicación de la Ley N° 18.410 de 1985, la SEC es un
organismo inserto en el contexto del servicio de generación, transporte y distribución de la energía eléctrica4. En lo que viene, revisaremos
4
El Tribunal Constitucional explica el fundamento histórico de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles en los siguientes términos “la generación,
transporte y distribución son llevadas a cabo por distintas empresas, con diferentes dueños. Por otra parte, la energía no se puede almacenar. Ello obliga a una
generación instantánea de acuerdo a las demandas de consumo. Además, las empresas generadoras no producen cuando quieren, sino que de acuerdo a su costo
de producción, por lo que “se encienden” primero las de bajo costo y luego las
de más alto costo. Asimismo, las empresas generadoras venden no sólo energía,
sino que también potencia. Por lo mismo, cuando las generadoras no están produciendo, otras empresas cubren sus contratos, lo que obliga a ajustes de precios
entre ellas. Este complejo sistema obliga a las empresas a actuar bajo una estricta
108
Nicolás Enteiche Rosales
las particularidades del régimen sancionador eléctrico de acuerdo a la
normativa vigente.
La legislación sancionadora vigente tiene su génesis en el año 1959,
dado que los sujetos a quienes se les puede castigar, y las competencias sancionadoras, provienen principalmente del DFL N° 4 de 1959.
Ahora bien, las Leyes N°s 18.410 de 1985 y N° 19.613 de 8.6.19995,
modificaron en tres puntos sustanciales las pretéritas normas.
Luego del año 1985, a través de las Leyes N°s 18.410 y 19.613, se
producen los siguientes cambios. La primera modificación (2.1) recae
en la identificación de las medidas que son sanciones administrativas.
La segunda alteración (2.2) dice relación con la extensión de los sujetos pasivos de una sanción administrativa. Por último (2.3) la Ley N°
19.613 de 1999 modificó sustancialmente las normas sancionadoras.
2.1. Las sanciones administrativas
El primer cambio ocurre en virtud de la Ley N° 18.410. Esta norma, además de crear la actual SEC, dio lugar al Título IV denominado
“sanciones”.
En este nuevo acápite, se expresan las precisas medidas que constituyen penas administrativas, cuales son la: “1) Censura; 2) Multa […]
3) Revocación de autorización o licencia; 4) Comiso; 5) Clausura; y
5
coordinación —artículos 118 y 225 b), Ley General de Servicios Eléctricos—.
Dicho deber de coordinación lo materializa un organismo denominado Centro
de Despacho Económico de Carga (CDEC). Asimismo, como la energía es un insumo esencial para la producción, cuya ausencia o discontinuidad genera costos
individuales y sociales, la autoridad tiene facultades destinadas a garantizar que
el suministro se entregue de manera continua y con calidad de servicio. Todo
lo anterior implica que las empresas privadas que operan en el sector eléctrico,
estén sujetas a órdenes que provienen de su proceso de coordinación, así como
también a órdenes que emanan de la autoridad [...] lo anterior explica que para
fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias, y de las
normas técnicas, el legislador haya creado un servicio público: la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (artículo 1°, Ley N° 18.410)” Tribunal
Constitucional, sentencia rol N° 2264 de 10.10.2013, considerando 7° y 8°.
Norma que “modifica la Ley Nº 18.410, Orgánica de la Superintendencia de
Electricidad y Combustibles, y el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 1982, de
Minería, Ley General de Servicios Eléctricos, con el objeto de fortalecer el régimen de fiscalización del sector”.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
109
6) Caducidad de la concesión provisional” —artículo 16 N°s 1 a 6—.
En la Historia de la Ley N° 19.613, no se explica por qué se sistematizaron las sanciones administrativas en materia eléctrica.
La consecuencia práctica de dilucidar que una medida es un castigo dice relación con la respuesta a la siguiente interrogante, ¿“a cuáles
actos administrativos perjudiciales o adversos deben aplicarse las garantías constitucionales y legales atinentes a las penas”?6.
Entonces, el Legislador de la Ley N° 18.410 deberá regular las
medidas de censura, multa, revocación de la autorización, comiso,
clausura y caducidad de la concesión provisional, en la ley, de acuerdo
a los principios recogidos por la Constitución al momento de tratar el
Ius Puniendi Estatal.
2.2. Los sujetos pasivos de sanciones administrativas
Una segunda transformación relevante tiene lugar con la extensión
de los sujetos que, al día de hoy, pueden ser sancionados por la SEC.
Antes los individuos susceptibles de ser castigados por los distintos
organismos sancionadores, se reducían a tres, actualmente estos sujetos son más.
En términos de la Ley N° 18.410 son sujetos pasivos “Las empresas, entidades o personas naturales, sujetas a la fiscalización o supervisión de la Superintendencia” —artículo 16 B, Ley N° 18.410—. Así,
la SEC tiene la atribución de castigar a todo aquel que se vincule de
algún modo con la “materia eléctrica”.
Confirma dicha conclusión el artículo 3° N° 23 de la Ley N°
18.410, el cual señala que el Superintendente pueda “sancionar el incumplimiento de las normas técnicas y reglamentarias vigentes o que
se establezcan en virtud de la legislación eléctrica, de gas y de combustibles líquidos relativas a las instalaciones correspondientes, con
desconexión de éstas, multas o ambas medidas”.
Estimamos que esta definición presenta ciertas dificultades, puesto
que, en base a una interpretación extensiva, podría afirmarse que todo
individuo que tenga cualquier relación con algún artefacto eléctrico
6
Nicolás Enteiche Rosales, “¿Qué es una «sanción administrativa» en Chile?” en
Sanciones Administrativas, Legal Publishing, 2014, páginas 3-15.
110
Nicolás Enteiche Rosales
puede ser castigado por la SEC. Empero la misma Ley N° 18.410, al
enumerar distintas competencias del Superintendente, acota quienes
pueden ser sancionados.
Los sujetos pasivos que pueden ser castigados son los siguientes:
los concesionarios de distribución de energía eléctrica —artículo 3°
N° 12, Ley N° 18.410—, los particulares, consumidores y propietarios de instalaciones eléctricas, de gas y de combustibles líquidos —
artículo 3° N°s 13 y 17—, los que pretendan comercializar productos
que utilicen energía externa —artículo 3 N°s 14 y 19—, los instaladores eléctricos y de gas —artículo 3° N°s 15 y 19—, los que posean
instalaciones destinadas al almacenamiento, refinación, transporte y
expendio de recursos energéticos —artículo 3° N° 24—, los organismos de certificación y de inspección de instrumentos de gas licuado
—artículo 3° N° 26—, los que construyan o amplíen obras de producción o almacenamiento de electricidad, gas y combustibles y quienes
exploten éstas —artículo 3° N° 29—, y las plantas generadoras de gas
y gasómetros —artículo 3° N° 32—.
Como podemos apreciar, los sujetos pasivos son los mismos que
los individualizados en el DFL N° 4 de 1959, más otros que, en virtud
del avance tecnológico, se incorporaron al ámbito de control del
organismo administrativo.
2.3. Las normas sancionadoras y los principios del Derecho
Penal Constitucional
Un tercer cambio se traduce en un aspecto sustantivo, cual es la
transformación de las normas sancionadoras. En razón de la Ley N°
19.613 de 1999, el Legislador alteró sustancialmente las normas vigentes, en vista a que “en el transcurso de este año [1998] y de los
anteriores, el país ha padecido en varias ocasiones la suspensión imprevista del suministro de energía eléctrica […]”7.
Como reacción al racionamiento eléctrico y la situación recién
descrita, se mencionó por el Presidente de la República, a través del
Mensaje que encabezó la Ley N° 19.613, que “al tenor de las expe-
7
Historia de la Ley N° 19.613, boletín N° 2279-08, Mensaje Presidencial de
16.12.1998, página 48.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
111
riencias vividas, se ha constatado que la normativa vigente en materia
de fiscalización es insuficiente. Esto incide tanto en el ejercicio de las
facultades de acceso a la información suficiente por parte de la autoridad, como de sus facultades sancionadoras”8.
Las anteriores circunstancias aparejaron diversas modificaciones
legales, (2.3.1) algunas de las cuales tuvieron por propósito aumentar
las facultades sancionadoras, o precisar nuevas hipótesis en que la
SEC podía solucionar la crisis de la energía. (2.3.2) Ahora bien, la Ley
N° 19.613 de 1999 también perfeccionó la Ley N° 18.410, al incluir
de modo expreso preceptos que connotan la vigencia en esta ley de
algunos principios del Derecho Penal Constitucional.
2.3.1. La Ley N° 19.613 y el aumento de las facultades sancionadoras de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles
La sequía que afectó a la zona central de Chile y la posterior regulación legislativa de ésta, es un ejemplo de lo que se denominan
leyes motorizadas o normas circunstanciales, esto es, aquellas leyes
cuya “causa directa e inmediata suele obedecer a un problema aún no
decantado pero con gran repercusión en los medios de comunicación
social”9.
La primera expresión del efecto legislativo de los cortes de energía
eléctrica en los años 1998 y 1999, fue el aumento de las medidas clasificadas como sanciones administrativas. Originalmente, las medidas
no comprendían la amonestación por escrito y la clausura era una
medida que se aplicaba de modo definitivo, no a modo temporal. Estas dos alternativas se sumaron a la multa, revocación de autorización
o licencia, comiso y caducidad de la concesión provisional.
La segunda manifestación de la denominada crisis eléctrica fue
el aumento de la cuantía de la sanción administrativa de multa. El
monto máximo de una multa, antes de 1999 era de “una a quinien-
8
9
Historia de la Ley N° 19.613, boletín N° 2279-08, Mensaje Presidencial de
16.12.1998, página 49.
Nicolás Enteiche Rosales “Normas circunstanciales” en Revista Actualidad Jurídica N° 25, Año XIII, 2012, página 217.
112
Nicolás Enteiche Rosales
tas unidades tributarias mensuales”, cantidad que traducida a pesos
chilenos comienza en $45.999 y termina en $22.999.500 pesos —
artículo 16 N° 2, Ley N° 18.410 original—, actualmente el monto
transcurre desde “una unidad tributaria mensual a diez mil unidades
tributarias anuales” —artículo 16 N° 2, Ley N° 18.410 actual—, o
bien de $45.999 a $5.519.880.000 pesos. La diferencia en los montos
es importante, pues la cuantía máxima es 240 veces mayor a la originalmente prevista.
Además, y a modo de consecuencia directa de los cortes de energía
eléctrica, se creó un artículo que abordó concretamente “la interrupción o suspensión del suministro de energía eléctrica no autorizada
en conformidad a la ley y los reglamentos”. Este precepto atribuyó la
obligación legal de compensar al concesionario distribución de energía eléctrica, aun cuando no fuere de éste el responsable del corte —
artículo 16 B, Ley N° 18.410 actual—10.
Al mismo tiempo, y para mantener indemne al concesionario de
distribución de energía eléctrica en caso que éste no fuere el responsable de la interrupción del servicio, le concedió la facultad de repetir
“en contra de terceros responsables” —por ejemplo, una generadora
de energía eléctrica, por no proveer de la energía a las empresas de
distribución, o un tercero ajeno que ocasionó el corte—.
2.3.2. La Ley N° 19.613 y los principios del Derecho Penal
Constitucional
La Ley N° 19.613 de 1999, además de entregar más potestades
sancionadoras y de regular situaciones no recogidas en la Ley N°
18.410 original, incorporó de modo expreso garantías para los sujetos pasivos. Es así que actualmente en la Ley N° 18.410 existe un
procedimiento administrativo y judicial previo a la imposición de la
sanción, se aprecia que se respeta el principio de “non bis in ídem”, y
se incorpora el principio de proporcionalidad de las sanciones administrativas.
10
Se han rechazado una serie de requerimientos de inaplicabilidad en contra de
esta norma, véase, entre otras, la sentencia del Tribunal Constitucional rol N°
2428, de 27.3.2014.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
113
En primer lugar, la Ley N° 19.613 perfeccionó el principio del debido procedimiento administrativo y judicial. Lo anterior se explica
ya que no estaba regulado el procedimiento mediante el cual la SEC,
y eventualmente los tribunales de justicia, podían arribar a la imposición de una concreta pena administrativa. Con la Ley N° 19.613
se connotaron los elementos del debido procedimiento con que toda
norma procedimental debe contar, entre ellos la formulación de cargos, la debida notificación y la posibilidad de presentar pruebas de
cara a las imputaciones efectuadas por la autoridad —artículo 17, Ley
N° 18.410 actual—11.
En segundo lugar, la norma del año 1999 excluyó a la reiteración
como causal de aplicación de una multa “de hasta tres veces el monto máximo señalado” —artículo 16, Ley N° 18.410, original—. Al
contrario, la Ley N° 19.613, señaló que la reiteración o reincidencia
es un parámetro para determinar la mayor o menor gravedad de cada conducta individualmente analizada —artículo 16, Ley N° 18.410
actual—. En nuestro concepto la actual redacción respeta de mejor
modo la máxima del non bis in ídem, que prohíbe castigar dos veces
la misma conducta. Lo anterior se explica puesto que en la pretérita
redacción la conducta era doblemente considerada a fin de que, en caso que ocurriera una segunda conducta infraccional, ésta se castigare
más gravosamente.
Por último, la Ley N° 19.613 incorporó al principio de proporcionalidad de modo expreso en materia eléctrica, cuestión que analizaremos exhaustivamente en el Capítulo IV de esta Parte Segunda.
Vale recordar que en la Parte Primera, Capítulo II, planteamos que
en el DASCh se aplican los principios constitucionales del Derecho
Penal, y que uno de ellos es el de proporcionalidad. Agregamos que
las razones para entender el principio de proporcionalidad en el ám-
11
Así queda de manifiesto en la historia de la tramitación de la Ley N° 19.613,
pues el Senador Enrique Zurita, comentando la incorporación del procedimiento
administrativo sancionador, señaló que “como las multas serán aplicadas por la
SEC, se acordó establecer un proceso de reclamo interno, dentro de la misma
entidad, y otro externo, para permitir que su resolución sea apelada ante la Corte
de Apelaciones correspondiente al domicilio del reclamante [...]” Historia de la
Ley N° 19.613, Segundo Trámite Constitucional, Senado, Sesión 39ª, miércoles
12 de mayo de 1999, páginas 3830-3831.
114
Nicolás Enteiche Rosales
bito administrativo sancionador, es el texto constitucional más la interpretación conteste del Tribunal Constitucional, la Corte Suprema,
la Contraloría General de la República, y de la doctrina nacional. En
base a esto propusimos un modelo, en virtud del cual se puede cotejar
si una determinada norma legal incorpora o no dicho principio.
Es así como estudiamos las normas que organizan a las superintendencias, específicamente en cuanto la sanción de multa. En concreto,
precisamos cómo se describe la conducta infraccional y la sanción
pecuniaria en las leyes aludidas para, a continuación, representar el
modo en que se detalla el castigo específico. Efectuado el anterior
ejercicio, indujimos un diagnóstico general.
A continuación proseguiremos nuestro análisis, ahora frente a la
Ley N° 18.410, al verificar cómo se contiene en ella el principio de
proporcionalidad. Una vez especificada su finalidad y sus competencias, resta vincular a éstas con el modo en que se estructura la relación
entre la conducta infraccional y la pena que se amenaza por la Ley.
En el mismo sentido, más adelante, examinaremos la forma en que se
aplica por la Administración y por los jueces.
Capítulo IV
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
EN MATERIA ELÉCTRICA
En el presente Capítulo, aplicaremos el modelo descrito en el Capítulo II de la Parte Primera de este trabajo a la normativa y a la actuación sancionadora de la SEC. De esta forma podremos prescribir
si las sanciones administrativas, en materia eléctrica, son diseñadas
legislativamente, y aplicadas administrativa y judicialmente, de acuerdo al principio de proporcionalidad.
Para lograr lo anterior, (1) revisaremos en primer lugar la labor
del Legislador, quien a través de la Ley N° 18.410, especifica una
conducta antijurídica la que castigará con una pena. En segundo lugar
(2) analizaremos la tarea de los aplicadores de la norma, la SEC y el
juez, quienes mediante un acto administrativo o una sentencia, aplica
el anterior mandato de cara a un caso y a las circunstancias específicas
que de éste emanen.
1. LA PROPORCIONALIDAD LEGISLATIVA EN LA LEY
N° 18.410
En la Parte Primera de este trabajo sostuvimos que en el DASCh
rige la proporcionalidad en su fase legislativa o abstracta. Esto se traduce en que el Legislador, cuando decide crear delitos y penas, tiene la
necesidad de considerar normativamente la gravedad de la conducta
castigada en vista al bien jurídico por ella protegido.
Precisamos lo anterior, al acotar el significado de la proporcionalidad legislativa o en el DASCh en dos hipótesis. La primera consiste
en que las leyes sancionadoras administrativas debiesen respetar la
proporcionalidad legislativa en la ley; como también tendrían que seguir la proporcionalidad para la aplicación de la ley —Parte Primera,
Capítulo II, punto 2—.
Planteamos que la proporcionalidad en la ley sancionadora administrativa, consiste en la etapa inicial de la proporcionalidad legislati-
116
Nicolás Enteiche Rosales
va. Su objeto reside en que la conducta infraccional y su consecuente
sanción deben estar descritas en la norma especial; y que la sanción
de multa que se amenaza tendría que ser más alta, en caso que la infracción fuere más abyecta que otra. En otras palabras, que se prevea
sancionar con más rigor aquellas contravenciones que transgredan de
mayor forma al bien perseguido por la ley especial.
Seguidamente, señalamos que la proporcionalidad legislativa para
la aplicación de la ley sancionadora administrativa supone dos premisas. La primera proposición consiste en que las leyes sancionadoras
administrativas deben definir determinados rangos o marcos, acordes
con la gravedad de la infracción, dentro de los cuales el órgano administrativo se someta a individualizar la cuantía específica de la multa.
La segunda hipótesis radica en que el Legislador tendría que someter
al órgano sancionador, al momento de decidir qué multa imponer
dentro del rango o marco predefinido, a utilizar determinados criterios o parámetros que lo orienten a ponderar las circunstancias de los
casos que llegan a su conocimiento.
A continuación, verificaremos si el modelo propuesto en materia
sancionadora administrativa tiene acogida en la Ley N° 18.410, o
bien si se obvia su recepción por parte del Legislador.
1.1. El caso de la Ley N° 18.410 y la sanción de multa
La Ley N° 18.410 es una de las once normas que, en la actualidad,
regulan algún ámbito de la vida económica o social nacional a través
de una superintendencia. En lo que corresponde al análisis jurídico
de la potestad sancionadora de la SEC, vale recordar que su finalidad
radica en “fiscalizar y supervigilar el cumplimiento” normativo de la
“generación, producción, almacenamiento, transporte y distribución
de combustibles líquidos, gas y electricidad […]” —artículo 2°, Ley
N° 18.410—.
En el mismo cuerpo normativo, en vista de los artículos 15, 16 y
16 A de la Ley N° 18.410, el Legislador adecuó la descripción de las
infracciones administrativas, y delineó el castigo de multa1. Al igual
1
Alejandro Vergara, al revisar los artículos 15, 16 y 16 A de la Ley N° 18.410,
señala en cuanto al principio de proporcionalidad que “en su manifestación ad-
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
117
que en el caso de la mayoría de las superintendencias, adelantamos
que en la Ley N° 18.410 (a) no se detallan las específicas conductas
que constituyen infracciones, y (b) que se regula detalladamente la
sanción de multa.
a. La descripción de las conductas en la Ley N° 18.410
El diseño de la Ley N° 18.410, en cuanto a la descripción de las
infracciones administrativas, gravita en torno a remisiones hacia otras
fuentes jurídicas. En concreto la Ley señala que se castigará administrativamente a los sujetos pasivos que “que incurrieren en infracciones de las leyes, reglamentos y demás normas relacionadas con
electricidad, gas y combustibles líquidos, o en incumplimiento de las
instrucciones y órdenes que les imparta la Superintendencia” —artículo 15, Ley N° 18.410—.
Es así como el propio texto normativo indica que no es la Ley N°
18.410 la que pormenoriza las conductas que constituyen infracciones, al contrario serán otras normas las que definen qué se castigará2.
2
ministrativa” supone “una correspondencia entre la infracción y la sanción impuesta con el fin de impedir que la ley autorice y que la autoridad tome medidas
innecesarias y excesivas. Este principio impone criterios de graduación de las
sanciones basados en diversos criterios incluso derivados de otros principios,
como la intencionalidad, la reiteración, los perjuicios causados, la reincidencia
en la misma sanción, pero en períodos de tiempo acotados. Este principio, en
nuestro sistema constitucional surge del art. 19 N°s 3 inc 7” in fine: CP, dado que
todo lo que “favorezca al afectado” debe ser considerado, y una ley aplicada sin
la racional proporcionalidad puede ocasionar una “desproporción” en su aplicación, lo que impide este principio. Este principio de la proporcionalidad está claramente acogido en los arts. 15, 16 y 16A LSEC. En todo caso, deben aplicarse y
graduarse las penas en función de la culpabilidad “personal” pues de otro modo
se produce una imposibilidad de aplicación de este principio. En otras palabras,
si se infringe el principio de la culpabilidad y se imponen, por ejemplo, sanciones
de modo objetivo o larvadamente solidario, ya se hace muy difícil aplicar este
principio de la proporcionalidad” Alejandro Vergara Blanco, Derecho Eléctrico,
Editorial Jurídica de Chile, 2004, página 325.
Esta realidad ha sido descrita por el Tribunal Constitucional, a propósito del
artículo 15 de la Ley N° 18.410. La Magistratura Constitucional distinguió, al
rechazar un requerimiento de inaplicabilidad contra el citado precepto normativo, entre existen normas que: establecen conductas y, otras que prescriben sanciones. De acuerdo a la sentencia del Tribunal Constitucional “[...] la aplicación
118
Nicolás Enteiche Rosales
Lo anterior se explica porque el ámbito de acción de la SEC comprende materias que se encuentran reguladas por otros cuerpos normativos. Tal es así que en materia eléctrica encontramos al DFL N° 4
de 2007, denominado “Ley General de Servicios Eléctricos”, también
existen los reglamentos emitidos por el Presidente de la República,
instrucciones y órdenes dictadas por la propia SEC.
En primer lugar, y fruto del principio de legalidad, es a partir del
contenido de la Ley General de Servicios Eléctricos que la SEC castigará a los sujetos pasivos3. La apuntada norma contiene disposiciones
sustantivas sobre “la producción, el transporte, la distribución, el régimen de concesiones y tarifas de la energía eléctrica y las funciones del
Estado relacionadas con estas materias”, las cuales “se regirán por la
presente ley” —artículo 1°, DFL N° 4 de 2007—.
Muestra de lo anterior son una multiplicidad de conductas detalladas por la norma, así por ejemplo la que establece el “deber de todo
concesionario de servicio público de cualquier naturaleza mantener
las instalaciones en buen estado y en condiciones de evitar peligro
para las personas o cosas, de acuerdo a las disposiciones reglamentarias correspondientes” —artículo 139, inciso primero, DFL N° 4
de 2007—. De igual modo una empresa distribuidora podría ser sancionada en vista a que no abone o cargue a la cuenta de los usuarios,
3
del artículo 15 de la Ley 18.410, en cuanto se le invoca, como en la especie, para
sancionar conductas descritas en una ley y en un Decreto Supremo no viola por
sí mismo el principio de tipicidad, pues sólo podrían hacerlo aquellas normas
que describen conductas y les atribuyan sanciones, que no es el caso del precepto
impugnado, y así se declarará.” Sentencia rol N° 479, de 8.8.2006, considerando
29.
La Ley General de Servicios Eléctricos, tal como lo ha dicho el Tribunal Constitucional “configura un ordenamiento normativo de carácter especial, en cuanto
sólo tiene por objeto regir aquellas actividades y relaciones jurídicas que indica
taxativamente su mismo texto —artículos 1° y 2°— porque, atendida su particularidad, han merecido del legislador un tratamiento propio y diferenciado de las
normas del derecho común. Tratándose de una normativa especial, reguladora
de una actividad económica en particular, de conformidad con el artículo 19, N°
21°, constitucional, el legislador no se encuentra entonces compelido a extenderse a otros sucesos o circunstancias, ajenos a la materia que le es propia y que
desbordan el desarrollo normal de sus prescripciones, sin perjuicio de aplicarse
las reglas comunes allí donde ésta no se ha pronunciado” Tribunal Constitucional de Chile, Sentencia rol N° 2751 de 7.7.2015, considerando 5°.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
119
“las diferencias producidas entre lo efectivamente facturado y lo que
corresponda acorde a las fórmulas tarifarias que en definitiva se establezcan” —artículo 192, inciso segundo, DFL N° 4 de 2007—.
Por otra parte, existen misceláneos reglamentos que especifican las
conductas susceptibles de ser sancionadas administrativamente. En
esta categoría están subsumidos todos los actos administrativos emitidos por el Presidente de la República, que sean generales en cuanto
a su destinatario y contenido.
El Decreto N° 119 de 25.8.1989, de Economía, que “aprueba
reglamento de sanciones en materia de electricidad y combustibles”
precisa las conductas que pueden ser sancionadas. Este acto administrativo fija, en su artículo 6° inciso segundo, determinadas actuaciones u omisiones que deberán efectuar los particulares, bajo la
amenaza de ser sancionados. A modo ejemplar, el reglamento señala
que “sin que la enunciación sea taxativa, deberán ser sancionadas
las siguientes conductas: […] No cumplir los estándares de calidad,
de servicio, establecidos por disposiciones legales, reglamentarias y
normativas para cada área […] Cobrar tarifas mayores a las máximas fijadas o que se determinen por la ley […] No entregar información requerida por Superintendencia de Electricidad y Combustibles
o proporcionar información maliciosamente falseada” —artículo 6°
N°s 5°, 6°, y 8°—.
El mismo Decreto N° 119 de 1989 define conceptos que emplea
tanto la ley como el propio reglamento. Los términos precisados son,
a título indicativo “comercializar: tener para la venta, vender, comprar
o permutar productos eléctricos o de combustibles. Se considerará iniciada la comercialización desde el almacenamiento de los productos
en las bodegas de despacho de los fabricantes o importadores […]
Estándares de calidad de servicio: Valores límites establecidos para
los parámetros que definen la calidad del servicio […] Uso indebido:
Utilizar un certificado falso o adulterado, con el propósito de comercializar y/o instalar un producto eléctrico o de gas distinto al definido
en el certificado […]” —artículo 36 letras a), b) y e)—. Resulta claro
que, las predefinidas nociones, tienen directa incidencia en la determinación de una conducta que puede constituir una infracción.
Por su parte, el Decreto N° 92 de 30.6.1983 que “aprueba reglamento de instaladores eléctricos y de electricistas de recintos de
120
Nicolás Enteiche Rosales
espectáculos públicos”, es otro ejemplo de reglamentos que especifican conductas que pueden constituir infracciones. El referido Decreto
expresa las obligaciones a las que se ven sometidos los instaladores,
cuales son, a modo ilustrativo, “[…] comunicar al Ministerio dentro
del plazo de 48 horas, cualquier cambio de domicilio, y […] atender
los requerimientos que le formule el Ministerio, sobre cualquier materia relativa a su ejercicio profesional, en los plazos y condiciones que
aquél fije” —artículo 13, letras c) y d)—.
Otra fuente jurídica que acota la conducta constitutiva de una infracción por el artículo 15 de la Ley N° 18.410, son las “demás normas relacionadas con electricidad”. Estas normas aludidas son actos
administrativos generales, tales como las llamadas normas técnicas.
Existen alrededor de 20 normas técnicas, entre las cuales se encuentran normas oficiales, en materia eléctrica4, siendo algunas obligatorias y otras voluntarias para los particulares5.
La Norma Chilena Eléctrica N° 4 de octubre de 2003 que determina normas acerca de “instalaciones de consumo en baja tensión”, contiene exigencias de seguridad que se expresan a modo
de deberes para los particulares. Cada norma vela, dentro de la
específica materia que regula, en vista de la protección de un bien
jurídico específico, en el caso de la Norma Chilena Eléctrica N° 4
de 2003 la finalidad es “salvaguardar a las personas […] [y] preservar el medioambiente” —punto 1.1 de la Norma Chilena Eléctrica N° 4 de 2003—. El cometido de estas normas es la fijación
4
5
www.sec.cl/portal/page?_pageid=33,3435544,33_3467521&_dad=portal&_
schema=PORTAL
Las normas técnicas no son obligatorias, salvo que estén “oficializadas”. Esto,
además de ser una razón de lógica jurídica, aparece expresamente señalado en la
Norma Chilena N° 1 de 2010, la que menciona que las norma chilena es aquella
“norma nacional que ha sido estudiada de acuerdo al procedimiento descrito en
NCH1 y aprobada por el Instituto Nacional de Normalización” —punto 3.4.2
de la Norma Chilena N° 1 de 2010—; en contraste, la Norma Chilena Oficial es
aquella “Norma Chilena a la cual la autoridad competente le confiere, voluntariamente, la condición de oficial de la República de Chile” —punto 3.4.3 de la
Norma Chilena N° 1 de 2010—. Norma Chilena N° 1 de 2010, “Definiciones
y procedimiento para su estudio y mantención” en vigencia desde 2010 [Fecha
de consulta: 26 diciembre 2016] Disponible en http://www.siss.gob.cl/577/articles-5853_nch01.pdf
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
121
de parámetros específicos, la mayoría de carácter absolutamente
técnico.
La Norma Chilena Eléctrica N° 4 de 2003, que se oficializó mediante el Decreto N° 115 de 18.6.2004, especifica diversas exigencias
para los participantes del sistema eléctrico6. Una de las obligaciones
consiste, en términos de la precitada norma, en que “toda instalación
de consumo se conectará a la red pública de distribución a través de
un empalme ejecutado de acuerdo a las normas correspondientes […]
Las cajas de medida del empalme se ubicarán en una posición tal
que permita un fácil acceso para la lectura o control de los equipos
de medida y eventuales” —punto 5.1.1 y 5.1.3 de la Norma Chilena
Eléctrica N° 4 de 2003—.
Por último, el artículo 15 se remite al “incumplimiento de las
instrucciones y órdenes que les imparta la Superintendencia”. En el
contexto de la Ley N° 18.410, estas instrucciones se materializan en
que la Superintendencia habrá de aclarar el sentido de la normativa
eléctrica, en términos de la ley “[…] impartir instrucciones de carácter
general a las empresas y entidades sujetas a su fiscalización” —artículo 3° N° 34—. De igual modo, las órdenes son, en palabras del
Tribunal Constitucional, aquellos actos en que la Administración del
Estado “previa habilitación legal, concreta un deber que antes no era
exigible. Se trata, en ese sentido, de un acto constitutivo, pues se configura para una situación particular el mandato general establecido
en la ley, definiendo quién, cómo, cuándo, dónde, debe cumplir un
determinado mandato”7.
6
7
“Las disposiciones de esta Norma tendrán las calidades de exigencias y recomendaciones; las exigencias se caracterizarán por el empleo de las expresiones
“se debe”, “deberá” y su cumplimento será de carácter obligatorio, en tanto
en las recomendaciones se emplearán las expresiones “se recomienda”, “se
podrá” o “se puede” y su cumplimiento será de carácter opcional, si bien,
en el espíritu de la Norma, se considera que la sugerida es la mejor opción”
—punto 2.6, Norma Chilena Eléctrica N° 4 de 2003—. Norma Chilena Eléctrica N° 4, “Instalaciones de consumo en Baja Tensión”, en vigencia desde
diciembre de 2004 [Fecha de consulta: 26 diciembre 2016] Disponible en
http://www.sec.cl/pls/portal/docs/PAGE/SECNORMATIVA/electricidad_norma4/norma4_completa.pdf
Tribunal Constitucional, sentencia rol N° 2264 de 10.10.2013, considerando
14°.
122
Nicolás Enteiche Rosales
b. La descripción de la sanción de multa en la Ley N° 18.410
La Ley N° 18.410 regula de modo preciso la sanción administrativa de multa. De modo opuesto a la técnica legislativa empleada al
describir las infracciones eléctricas, el Legislador orgánico pormenorizó el cedazo con el cual el Superintendente puede aplicar multas a
los particulares.
En concreto, a través de la Ley N° 19.613, el Legislador señaló que
ante cualquier infracción que sea merecedora de la pena de multa, el
Superintendente deberá atender a los artículos 15, 16 y 16 A de la Ley
N° 18.410. Por de pronto podemos afirmar que existe una diferencia
esencial entre la descripción de la causa del castigo —la conducta— y
la consecuencia de éste —la pena de multa—, respecto al modo en que
lo hace el CP. Fruto del anterior modelo, cualquier infracción podrá
ser castigada de acuerdo a lo señalado en la Ley N° 18.4108. Otra
diferencia con el CP incide en que la sanción de multa, en la actual
Ley N° 18.410, prevé una elevada cuantía máxima. Cuestión que se
explica, tal como adelantamos en el punto 3.3.1.2 del Capítulo II,
porque la finalidad de esta multa es represiva y disuasiva9.
En cuanto a la fijación de las sanciones, podemos caracterizar a la
pena de multa en la Ley N° 18.410 de acuerdo al siguiente esquema:
la norma incorpora a la gravedad de la infracción como un factor, de
cara a precisos límites en que puede transcurrir la multa, a más se contemplan atenuantes, agravantes, y/o eximentes especiales para fijar el
8
9
Confirma esta premisa el artículo 216 del DFL N° 4 de 2007, el cual señala que
“toda infracción de las disposiciones de esta ley que no tenga expresamente señalada una sanción, será castigada con multa aplicada por la Superintendencia,
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 A de la ley Nº 18.410”. La
excepción la constituye el artículo 139 del DFL N° 4 de 2007, el cual prescribe
que “serán sancionadas con las multas que establezca previamente el reglamento” —artículo 139, inciso tercero, DFL N° 4 de 2007—.
El Ministro de Economía de ese entonces, señor Jorge Leiva, señaló respecto de
la finalidad de las sanciones, en la futura la Ley N° 19.613, que las multas tenían
el “propósito de ejercer un efecto disuasivo sobre los posibles infractores, las que
guarden cierta equivalencia con las del sistema de regulación que rige en el sector
sanitario —el cual fue aprobado por el Congreso—, igualándose la relativa a la
infracción máxima a la cantidad de 10 mil unidades tributarias anuales.” Historia de la Ley N° 19.613, Primer Trámite Constitucional, Cámara de Diputados,
Sesión 58ª, martes 4 de mayo de 1999. Discusión en Sala, página 23.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
123
preciso importe del castigo monetario. Analizaremos esta hipótesis a
la luz de lo prescrito por la norma legal.
En primer lugar, el diseño de la Ley N° 18.410 se caracteriza por
considerar la gravedad de cualquier infracción. El modo en que se
considera la gravedad es a través de una división que la norma efectúa, de cara a la trascendencia de todas las conductas y el monto
pecuniario que acarreará su comisión u omisión.
El texto de la Ley N° 18.410 indica que “para los efectos de la
aplicación de las sanciones a que se refiere el inciso anterior, las infracciones administrativas se clasifican en gravísimas, graves y leves
[…]” —artículo 15, inciso segundo, Ley N° 18.410—. La relevancia
de la infracción determinará la cuantía final de ésta, siendo que las
conductas calificadas por la ley como gravísimas son sancionadas con
montos más altos a que las graves o leves10.
En segundo lugar, se estratifica la cuantía del castigo en consideración a la gravedad de la infracción. De este modo, una infracción
“gravísima” podrá ser castigada con multa de “hasta diez mil unidades tributarias anuales” —artículo 16 A N° 1—, por otra parte, el
monto de una contravención “grave” podrá alcanzar “hasta cinco mil
unidades tributarias anuales” —artículo 16 A N° 2—, y tratándose
10
El artículo 17 bis de la Ley N° 18.410, introducido por la Ley N° 20.402 de
3.12.2009, estableció una norma especial de prescripción de las sanciones, empero no distinguió entre las infracciones “gravísimas”, “graves” y “leves”, sino
que a todas les fijó el plazo de prescripción de “tres años desde la fecha en que
hubiere terminado de cometerse la infracción”. La distinción entre la entidad
de las infracciones se recogían en el proyecto de ley boletín N° 9891-05, que
“modifica la ley N° 19.995 y prorroga el funcionamiento de los casinos municipales”, el cual señalaba en su artículo único, numeral 18), inciso final que
“las acciones de la Superintendencia para imponer las sanciones a las que se
refiere este Párrafo, prescribirán en el plazo de 5 años tratándose de infracciones gravísimas, 3 años para infracciones graves y 1 año para infracciones leves,
contado desde la ocurrencia de la infracción. Dichos plazos se interrumpirán
en el caso que la Superintendencia lleve a cabo cualquier acción de fiscalización
al respecto”. El anterior criterio se eliminó del texto legal definitivo —Ley N°
20.856 de 11.8.2015—, pues el precepto vigente —artículo 56 bis de la Ley
N° 19.995, introducido por el artículo único, numeral 22)— señala que “las
acciones de la Superintendencia para imponer las sanciones a las que se refiere
este Párrafo, prescribirán en el plazo de tres años desde la ocurrencia de las
infracciones respectivas [...]”.
124
Nicolás Enteiche Rosales
de infracciones “leves” llegará “hasta quinientas unidades tributarias
anuales” —artículo 16 A N° 3—.
Por último, no basta atender a la gravedad de la infracción para
fijar la cantidad de unidades tributarias anuales de la multa, es necesario que la autoridad administrativa sopese determinadas circunstancias que pueden ser agravantes o atenuantes. Estas circunstancias
son, entre otras: “el beneficio económico obtenido con motivo de la
infracción”, “la intencionalidad en la comisión de la infracción y el
grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de
la misma”, y la “capacidad económica del infractor, especialmente si
se compromete la continuidad del servicio prestado por el afectado”
—artículo 16, letras c), d) y f)—.
A modo de síntesis, la Ley N° 18.410 regula de modo residual
cuáles conductas constituyen sanciones administrativas, al derivar su
precisión a otras fuentes legales. De modo opuesto, el Legislador eléctrico contempló un acabado esquema, dentro del cual observa que
las infracciones deben graduarse de acuerdo a su gravedad, sumado a
que debiesen ponderarse algunas circunstancias que podrían elevar o
disminuir el monto del castigo.
1.2. Materialización de nuestra propuesta: La proporcionalidad legislativa en el Derecho Administrativo Sancionador
chileno, a la luz de la Ley N° 18.410
De acuerdo al contenido de los artículos 15, 16 y 16 A, de la Ley
N° 18.410 y al modelo planteado en el Capítulo II, Parte Primera, de
este trabajo, podremos definir si el Legislador respeta el principio de
proporcionalidad en las sanciones administrativas.
El anterior cometido obliga a recapitular los principales elementos
de nuestra propuesta. Señalamos que los principios constitucionales
del Derecho Penal se aplican al DASCh “con matices”, cuestión que es
pacífica en la jurisprudencia y doctrina nacional. Lo que no está claro
es el modo en que se aplican los principios.
¿Cómo se debiera aplicar la proporcionalidad en la Ley N° 18.410?
En relación al modo en que se ha desarrollado en Derecho Penal, las
normas administrativas sancionadoras deberían contener lo que ca-
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
125
racterizamos como la proporcionalidad legislativa en la ley y para la
aplicación de la ley.
De esta forma, la Ley N° 18.410 satisfará el principio constitucional de proporcionalidad de las penas administrativas en caso que respete (a) la proporcionalidad legislativa en la ley sancionadora administrativa, que comprende (i) el imperativo de describir las conductas
y sanciones en la norma especial; y (ii) en la necesidad de castigar, de
mayor modo, aquellas infracciones que transgredan más intensamente el bien perseguido por la norma.
De igual manera, existirá proporcionalidad siempre que en la ley
figure (b) la proporcionalidad legislativa para la aplicación de la ley
sancionadora administrativa, consistente en que la SEC y el juez, (i)
deben estar sometidos a un margen legalmente preestablecido, dentro
del cual se les conmine a fijar la cuantía definitiva de la multa; y en
que (ii) han de contar con los elementos para ponderar las circunstancias particulares del caso de que están conociendo, a través de elementos objetivos, con el propósito de individualizar la multa final que
impondrán al particular.
a. La proporcionalidad legislativa en la ley N° 18.410
Definimos que la proporcionalidad legislativa en la ley sancionadora administrativa se ocupa (i) de precisar adecuadamente la conducta calificada como infracción administrativa y su sanción en la
ley especial; además (ii) consiste en el imperativo de atribuirle a la
conducta infraccional una debida consecuencia, con la que se penará
a aquélla.
(i) El primer elemento de la proporcionalidad legislativa en la ley
sancionadora administrativa, es propio del Derecho Penal, y consiste
en que las infracciones son descritas conjuntamente, esto es en el mismo precepto legal. En vista de la descripción efectuada por las leyes
de las superintendencias, concluimos que la anterior premisa no es
aplicable al DASCh.
Las razones de la distinción entre el Derecho Penal y el Derecho
Administrativo, en este preliminar punto, es fruto de la multiplicidad
de normas que regulan a la segunda materia, a diferencia de la primera.
126
Nicolás Enteiche Rosales
Al igual que en el caso de las demás superintendencias, la Ley N°
18.410 no fija en su texto las conductas que puede castigar la SEC,
sino que las deriva a otras normas. En materia eléctrica esta norma es
el DFL N° 4 de 2007, cual es la Ley General de Servicios Eléctricos.
Creemos que lo anterior no ocasiona un automático reproche al
texto normativo, pues a través de este método la conducta se establece
a través de otra ley, y se precisa mediante normas inferiores. Lo que
deberá precaver la SEC es no materializar obligaciones sin un claro
sustento legal; de ocurrir lo anterior no solo se violaría la proporcionalidad, sino que principalmente el principio de tipicidad y de juridicidad, cuestión que excede al ámbito de este trabajo.
(ii) El segundo elemento de la proporcionalidad legislativa en la
ley sancionadora administrativa importa que la multa asignada por
la ley sea de mayor cuantía, a medida que la infracción sea más trascendente. Señalamos que en el DASCh, la cuantía de las multas debe
corresponder a la conducta infraccional, en específico a la intensidad
con la que ésta viola el bien perseguido por la ley.
Así, una conducta menos grave debiese ser castigada con un rango
de multa menor, en contraposición a otra que sí viola de manera más
intensa el propósito de la ley. Revisamos que este modelo se aplica
tanto en nuestro CP, como en el ordenamiento jurídico administrativo
sancionador español, y que es avalado por la dogmática ibérica.
En nuestro análisis señalamos que no todas las leyes de las superintendencias cumplen con el elemento descrito. Lo que se ilustra ya
que solo las más recientes normas gradúan a la sanción de multa, por
su parte las más vetustas omiten toda regulación sobre el particular.
En el caso de la Ley N° 18.410, es gracias a la Ley N° 19.613
de 1999 que sí se cumple con este elemento de la proporcionalidad.
Según el artículo 15 inciso segundo, de la Ley N° 18.410 “para los
efectos de la aplicación de las sanciones […] las infracciones administrativas se clasifican en gravísimas, graves y leves”, pasando a continuación a identificarse parámetros que coadyuvan a esclarecer cuando una infracción tendrá tal o cual carácter.
Estimamos que el Legislador fue claro: existe una división que
la misma ley le ordena efectuar a la SEC, consistente en calificar la
infracción, en “gravísima”, “grave” o “leve”. Para efectuar tal tarea,
el Legislador entregó parámetros que deben evaluarse antes que la
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
127
Superintendencia se adentre en los elementos que connotan al caso
concreto del que conoce. En otras palabras, la ley plasmó una obligación para el órgano administrativo, cuyo objeto es predeterminar la
categoría en que cabría cada conducta infraccional, para más adelante entrar a examinar sus aspectos accesorios.
Así por ejemplo, si fruto de una conducta se producen lesiones,
la gravedad dependerá del efecto de ellas en las personas. En caso
que una lesión produzca “muerte o lesión grave” acarreará que la
infracción deba ser calificada como “gravísima” —artículo 15, inciso
tercero, N° 1—; una lesión que signifique “peligro para la seguridad
o salud de las personas” será “grave” —artículo 15, inciso cuarto, N°
1—, y por último toda otra lesión será calificada como “leve” —artículo 15, inciso final—.
Y no solo será el carácter de las lesiones lo que constreñirá al Superintendente de Electricidad y Combustibles o a los jueces, también
se deberá considerar la cantidad de usuarios afectados por la infracción, el efecto que tenga la conducta sobre el sistema eléctrico, la
reiteración o reincidencia, etc.
Entonces, de acuerdo al señalado modelo, el Legislador incorporó
de modo expreso la graduación legislativa de las multas, con la misma
técnica que la empleada por el CP y en otras leyes de las superintendencias, como lo son las Leyes N°s 20.417 de 2010, 20.529 de 2011
y 20.720 de 2014.
Mismo criterio que aparece de la historia legislativa fruto de la
cual se generó el actual artículo 15 de la Ley N° 18.410. El Ejecutivo,
en la tramitación legislativa de la Ley N° 19.613, presentó una indicación cuyo objeto fue alterar el artículo 15 al texto actualmente vigente. A propósito de esta gestada innovación se dijo que “la indicación
del Ejecutivo recoge la discusión habida en la Comisión, en el sentido
de que era necesario clasificar las infracciones administrativas en que
incurrieran las empresas, entidades o personas naturales sujetas a la
fiscalización o supervigilancia de la Superintendencia […]”11.
11
Historia de la Ley N° 19.613, Primer Trámite Constitucional, Cámara de Diputados, Sesión 58ª, martes 4 de mayo de 1999. Informe de la Comisión de Minería
y Energía. Discusión en particular, páginas 89 y 90.
128
Nicolás Enteiche Rosales
Lo anterior evidencia que el Legislador de la Ley N° 19.613 separó
las infracciones en vista de específicos elementos, los que denotan la
incorporación de la gravedad de las conductas en la proyección del
eventual importe de multa.
En definitiva, podemos concluir que aparece claro que la ley, en
esta etapa del modelo propuesto, sí acogió el principio de proporcionalidad en su fase legislativa en la ley sancionadora administrativa.
b. La proporcionalidad legislativa para la aplicación de la ley
sancionadora administrativa
Precisamos que la proporcionalidad legislativa para la aplicación
de la Ley sancionadora administrativa conduce a (i) que el Legislador defina específicos marcos, acordes a la gravedad de la infracción,
dentro de los cuales someta al órgano sancionador a individualizar
la cuantía específica de la multa; de igual modo (ii) implica que el
Legislador debiese someter al órgano sancionador, dentro del rango
predefinido, a utilizar determinados criterios o parámetros que lo
orienten a ponderar las circunstancias de los casos que llegan a su
conocimiento.
(i) El primer elemento de la proporcionalidad legislativa para la
aplicación de la ley sancionadora administrativa, conlleva que el Legislador debe sujetar Superintendente de Electricidad y Combustibles
a un margen que lo encamine a aplicar una multa determinable, dentro de concretos deslindes, pues solo podrá optar por imponer una
sanción pecuniaria dentro de los límites que el Legislador fije previamente, y no una mayor.
Lo anterior provoca que las multas automáticas y aquellas ilimitadas contraríen el principio de proporcionalidad, pues al desaparecer
el rango dentro del cual el órgano sancionador puede imponer una
sanción, se le dificultará ponderar los hechos en la individualización
de la multa, por lo que ésta siempre devendrá en una arbitraria.
En definitiva, el Legislador debe acotar el rango de decisión del
órgano sancionador, a fin de proscribir la arbitrariedad. Repasamos
que este modelo se aplica en nuestro CP, de igual modo se cumple en
las más recientes leyes de las superintendencias. Así, las Leyes N°s
20.720 de 2014, 20.529 de 2011, 20.417 de 2010, 19.995 de 2005,
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
129
equiparan la gravedad de la conducta con la sanción que el órgano
administrativo puede aplicar, y también establecen un preciso marco
dentro del cual el órgano sancionador puede fijar su castigo.
Por su parte, las Leyes N°s 18.902 de 1990, 16.395 de 1966; el DL
3.538 de 1980; y los DFLs N° 1 de 2006, N° 101 de 1980, en su artículo 121 N° 11, y N° 3 de 1997, no fijan rango alguno, sino que facultan al administrador a multar al particular hasta un límite máximo.
En suma, la Ley N° 18.410 limita la discrecionalidad de la SEC, lo
que se aprecia en sus artículos 15 y 16 A. Por una parte, el artículo 15
gradúa las conductas de acuerdo a si éstas son “gravísimas, graves y
leves”, vinculado con esta clasificación, el artículo 16 A señala que la
cuantía de la multa dependerá del carácter de la infracción. Así, una
infracción “gravísima” —artículo 15— únicamente podrá ser castigada con multa que inicie en cinco mil unidades tributarias mensuales,
y acabe en “diez mil unidades tributarias anuales” —artículo 16 A
N° 1—, una contravención “grave” solo podrá variar entre quinientas unidades tributarias anuales “hasta cinco mil unidades tributarias
anuales” —artículo 16 A N° 2—, y tratándose de infracciones “leves”
llegará “hasta quinientas unidades tributarias anuales” —artículo 16
A N° 3—.
(ii) El segundo elemento de la proporcionalidad legislativa para la
aplicación de la ley sancionadora administrativa, engarza la labor de
la Ley con la determinación que el Superintendente de Electricidad y
Combustibles debiese realizar al fijar la cuantía final de la multa. En
otros términos, una vez que el Superintendente establezca que una
infracción es “gravísima”, “grave” o “leve”, y considere los predeterminados márgenes legales para fijar el quantum de la multa, el órgano
administrativo debe disponer de algún elemento que lo guie a situar
el castigo en el límite superior o inferior de los deslindes legislativamente previstos.
En otras palabras, la norma sancionadora especial debiese dotar al
Superintendente de Electricidad y Combustibles de herramientas que
lo ayuden a mensurar las circunstancias que aparezcan de los casos
concretos que conozca. Así lo realiza el CP, que establece las circunstancias atenuantes y agravantes, contenidas en los artículos 12, 13 y
70, a fin de auxiliar al juez a determinar el lugar dentro del margen
legal, en que debe situarse la multa. Similar arquetipo es el utilizado
130
Nicolás Enteiche Rosales
por el Proyecto de Ley que regulaba de modo general a las sanciones administrativas en Chile, y que siguen las normas extranjeras que
abordan, de modo general y supletorio, la imposición de sanciones
administrativas —tal como sucede en Colombia, México y España—.
Las leyes sancionadoras especiales en su mayoría contienen este
aspecto de la proporcionalidad legislativa para la aplicación de la
ley. Las Leyes N° 20.529 de 2011 y 20.417 de 2010, en un extremo,
entregan múltiples criterios útiles, y las Leyes N° 20.720 de 2014,
18.902 de 1990, 16.395 de 1966, y el DL N° 3.538 de 1980, señalan
de dos a cuatro elementos para que los órganos administrativos fijen
el monto final de la multa. Por otra parte, y en el otro extremo, el DFL
N° 1 de 2006, la Ley N° 19.995, y los DFL N° 101 de 1980, y N° 3
de 1997 no cumplen con esta parte de la proporcionalidad legislativa
para la aplicación de la ley.
La Ley N° 18.410 contiene variados parámetros mediante los cuales se podrá situar, dentro de los rangos prefijados, la multa concreta.
Estas circunstancias son, a modo de ejemplo, “la importancia del daño
causado o del peligro ocasionado”, “el porcentaje de usuarios afectados por la infracción”, “el beneficio económico obtenido con motivo
de la infracción”, “la intencionalidad en la comisión de la infracción
y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva
de la misma”, “la conducta anterior”, y la “capacidad económica del
infractor, especialmente si se compromete la continuidad del servicio
prestado por el afectado” —artículo 16, letra a), a letra f)—.
Vale destacar que el artículo 16 está formulado de modo imperativo, ya que menciona “para la determinación de las correspondientes
sanciones, se considerarán las siguientes circunstancias […]”, consecuencia de lo cual es que el Legislador ha limitado la discrecionalidad
de la SEC necesariamente a dichos parámetros12. Por lo anterior, no
debe interpretarse que algunos de los elementos tienen que ser considerados, sino que todos ellos deben ser evaluados, tanto en razón de
su concurrencia como por su inexistencia.
12
Respecto a la obligación de considerar los parámetros al momento de decidir,
Alejandro Vergara señala que “todos estos elementos de graduación de las sanciones deben ser ponderados por la autoridad en cada acto administrativo en
que imponga sanciones, y fundarla [...]” Alejandro Vergara, Derecho Eléctrico,
Editorial Jurídica de Chile, 2004, página 330.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
131
Así, y en vista de lo expuesto, es evidente que la norma en análisis
cumple con la proporcionalidad legislativa para la aplicación de la ley
sancionadora administrativa. Por este motivo, el Superintendente de
Electricidad y Combustibles posee los instrumentos necesarios para
ubicar el castigo de multa dentro del extremo superior o inferior del
rango prefijado por la ley.
1.3. Panorama de la proporcionalidad legislativa a la luz de la
Ley N° 18.410
A través del presente Capítulo confirmamos que, de cara al modelo propuesto en la Parte Primera, Capítulo II, punto 3.3.2, la Ley N°
18.410 cumple con la proporcionalidad legislativa, el modelo exige
que el Legislador plasme lo que denominamos proporcionalidad legislativa en la ley y para la aplicación de la ley. Verificamos que la Ley
N° 18.410 concurre con todos los puntos del esquema propuesto13.
En primer lugar, en cuanto a la proporcionalidad legislativa en la
ley sancionadora administrativa planteamos que las normas estudiadas debieran describir las infracciones y sanciones en las leyes especiales. Verificamos que la anterior premisa no se aplica al DASCh, ni
a la Ley N° 18.410.
Dentro de la proporcionalidad legislativa en la ley ideamos una
segunda exigencia, cual es que la cuantía de la multa tendría que adecuarse a la trascendencia de la afectación al bien protegido por la ley
especial. Evaluamos que esta fase de la proporcionalidad legislativa en
la ley, en las normas legales sancionadoras administrativas, se cumple
únicamente en aquellas creadas con posterioridad al año 2010. Respecto de la Ley N° 18.410, observamos que el Legislador se preocupó
13
Alejandro Cárcamo afirma que, en cuanto a la correspondencia del principio de
proporcionalidad con la Ley N° 18.410, “el principio de proporcionalidad de la
sanción encuentra plena vigencia en el ámbito del derecho administrativo sancionador correctivo. Así, el legislador, por ejemplo, en materia eléctrica, realiza
una gradación de las infracciones administrativas, clasificándolas en gravísimas,
graves y leves, conforme aparece de los artículos 15 y siguientes de la Ley N°
18.410, Crea la Superintendencia de Electricidad y Combustibles” Alejandro
Cárcamo “La obligatoria observancia del principio de proporcionalidad de la
sanción en el derecho administrativo sancionador” en Sanciones Administrativas, Legal Publishing, 2014, página 161.
132
Nicolás Enteiche Rosales
de fijar elementos objetivos que precisarán cuándo una infracción se
subsume en la categoría de “gravísima”, “grave”, y “leve” —artículo
15—. Por lo anterior, la norma sí acoge la proporcionalidad legislativa en la ley sancionadora administrativa.
En segundo lugar, expusimos que la proporcionalidad legislativa
debe cumplir con lo que denominamos proporcionalidad legislativa
para la aplicación de la ley sancionadora administrativa. Esta exigencia constituye una fase que impone al Legislador proyectar un
rango, dentro del cual se establezca el ideal monto con que se amenaza al infractor. Apreciamos en nuestro análisis que esta etapa de la
proporcionalidad legislativa solo se consagra en la mitad de las leyes
de las superintendencias. Por su parte, la Ley N° 18.410, siguiendo
la tendencia de la legislación más reciente, establece precisos límites
mínimos y máximos a las multas, acordes con el carácter de “gravísima”, “grave”, y “leve” de la infracción —artículo 16 A—. Por
esta razón, la Ley N° 18.410 cumple con esta exigencia de la proporcionalidad legislativa para la aplicación de la ley sancionadora
administrativa.
Finalmente, sostuvimos que la última fase de la proporcionalidad
legislativa para la aplicación de la ley consiste en la existencia de criterios que permitan balancear, en la multa impuesta, las circunstancias
que rodean a la infracción. Este punto es satisfecho por la mayoría de
las leyes de las superintendencias. De igual modo la Ley N° 18.410
establece criterios para tasar, de cara a los hechos que lleguen a conocimiento del Superintendente de Electricidad y Combustibles, la
cantidad en la que ha de ubicarse el castigo —artículo 16—. Así, la
Ley N° 18.410 satisface este imperativo que forma parte de la proporcionalidad legislativa para la aplicación de la ley sancionadora administrativa.
2. LA PROPORCIONALIDAD EN CONCRETO EN
MATERIA ELÉCTRICA (DESDE EL 1.1.2008, HASTA EL
23.11.2012)
Distinto es el estudio del principio de proporcionalidad fruto de la
labor del Legislador —lo que denominamos proporcionalidad legislativa—, al análisis del principio de proporcionalidad en el ejercicio de
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
133
la tarea del órgano administrativo y/o del juez —lo que nombramos
proporcionalidad en concreto—. Hallamos dos disimilitudes, útiles
para separar el sentido y alcance de la proporcionalidad del Legislador de aquella del órgano administrativo: una se refiere a la fuente
que debe ser examinada, y otra al momento en que debemos verificar
su existencia.
La primera diferencia reposa en el objeto de análisis por quien
desea verificar la presencia del principio de proporcionalidad. Al intérprete, a fin de averiguar cómo se plasma la proporcionalidad por la
Ley, le basta solo con estudiar la norma; por otro lado, para determinar en qué forma un órgano administrativo concretiza el mandato legal no es suficiente con atenernos a la ley, sino que debemos observar
la realidad. Así, para cerciorarnos de la existencia de la proporcionalidad legislativa enjuiciamos a la ley, mientras que para cerciorarnos
de la proporcionalidad en concreto revisaremos actos administrativos
sancionadores.
De igual forma, la proporcionalidad legislativa es temporalmente
anterior a la proporcionalidad en concreto. Los funcionarios públicos
como las autoridades solo pueden emitir actos sancionadores en caso
que exista una competencia para imponer un castigo. Siguiendo este
esquema, es evidente que antes de la sanción específica el Legislador
debió haber previsto la atribución de aplicarla.
En suma, la Ley contempla la proporcionalidad en su texto, y el
órgano administrativo en la aplicación de la norma legal. A partir
de lo anterior, y en vista a un modelo propuesto, concluimos que el
Legislador del CP, en el DASCh, y en especial en la Ley N° 18.410 se
respeta, con los matices que hicimos notar, el principio de proporcionalidad legislativa. Empero nada hemos señalado, hasta ahora, de la
proporcionalidad en concreto.
Enfocaremos nuestro análisis a partir de una concreta solicitud
efectuada a la SEC, la que abarcaba a todas las resoluciones sancionadoras emitidas en razón de la Ley N° 18.410 por la señalada Superintendencia, desde el 1.1.2008, hasta el 23.11.2012. Este periodo
comprende a los Superintendentes Patricia Chotzen Gutiérrez (desde
el 20.3.2006, hasta el 6.8.2010) y Luis Bravo (desde el 7.4.2011, actualmente en ejercicio del cargo).
134
Nicolás Enteiche Rosales
La información recibida desde la SEC consistió en 1.605 resoluciones sancionadoras, provenientes de todas las Direcciones Regionales
chilenas.
Así, en lo que resta de este trabajo, intentaremos conocer cómo se
materializa la proporcionalidad en concreto, gracias a la aplicación
de la Ley N° 18.410. Dividiremos nuestro trabajo (2.1) al revisar los
actos administrativos sancionadores de multa emitidos por el Superintendente de Electricidad y Combustibles, entre el 1.1.2008, hasta el
23.11.2012 y (2.2) al verificar si los tribunales de justicia consideran
el principio de proporcionalidad.
2.1. Evaluación empírica de la aplicación de la proporcionalidad en concreto de la Ley N° 18.410
En este punto nos interesa comprobar la correspondencia entre la
proporcionalidad legislativa, en sus etapas en la ley y para la aplicación de la ley, con la proporcionalidad en concreto. De otro modo,
pretendemos verificar si la disposición que la ley anuncia, consistente
en que a través de sus preceptos se materializa la proporcionalidad,
tiene lugar en la realidad práctica.
La proporcionalidad puede proyectarse desde la ley hacia la realidad, pero no es sino hasta el momento en que el intérprete se imbuye
en ella que se puede entregar un diagnóstico certero. Estimamos que
es de resorte de la doctrina administrativista ir más allá de la abstracción propia de la norma, pues ésta podría quedarse solo en el papel y
no descender hasta la concreción práctica, cual es la que concierne a
los destinatarios de las normas14.
Por lo anterior, el examen de la proporcionalidad en concreto, en
el caso de la Ley N° 18.410, responde a comprobación de la utilización, por parte de la Administración del Estado, de proporcionalidad legislativa. En otras palabras, dado que la Ley N° 18.410, se14
Se ha dicho que, “para una teoría realista del Derecho el análisis de las normas
jurídicas no es más que el comienzo —convencional e incompleto— del estudio
del Derecho, ya que aquellas, por sí solas, no tienen valor ni sentido, que solo
adquirirán a medida que se vayan ejecutando, aplicando y cumpliendo” Alejandro Nieto, Crítica de la razón jurídica, Editorial Trotta, 2007, página 127. Para
entender su visión, véase las páginas 81-151.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
135
gún analizamos, materializa la proporcionalidad legislativa a través
de sus etapas en la ley y para la aplicación de la ley, resta apreciar
cómo los órganos sancionadores se valen de ellas al momento de
sancionar.
Y el único modo de apreciar su utilización, es a través de su
explicitación en las resoluciones sancionadoras. De manera que, si
no logramos apreciar que la SEC mencione o razone en vista de
los artículos 15, 16 o 16 A, es lo cierto que no la decisión sancionadora será, con un alto grado de probabilidad, desproporcionada
e inmotivada. En este sentido, especialmente pertinente resulta lo
dicho por Carlos Salinas, quien al analizar las sanciones en el sector
eléctrico menciona que “[…] la SEC, en el proceso destinado a la
aplicación de una sanción, debe tomar en consideración —necesariamente— la cuantía de la infracción cometida (gravísima, grave o
leve) y la concurrencia de las circunstancias modificatorias de responsabilidad, antecedentes que deberán constar fehacientemente en
el respectivo procedimiento sancionador. Desde aquí cobra plena
vigencia el principio de la razonabilidad y proporcionalidad en la
aplicación de las sanciones […]”15.
Ahora bien, no pretendemos comprobar que la SEC haga un uso
aritméticamente perfecto de los criterios contenidos desde los artículos 15 a 16 A, pero sí esperamos que exista racionalidad en la aplicación de la ley. Por lo anterior, en este punto veremos gráficamente
(2.1.1) algunos aspectos preliminares que auxilian al entendimiento
de los datos encontrados. Para luego pasar a estudiar la incidencia de
(2.1.2) la proporcionalidad legislativa en la ley y de (2.1.3) la proporcionalidad legislativa para la aplicación de la ley en las 1.605 resoluciones sancionadoras.
15
Carlos Salinas, Derecho Administrativo Sancionador. El régimen sancionador
eléctrico en Chile, Editorial Thomson Reuters, 2010, página 142. De igual forma se ha dicho que “La SEC debe ser explícita, en su acción sancionadora, al
identificar los hechos constitutivos de las infracciones y multas asociadas, así como identificar las conductas que considera adecuadas, de modo que los agentes
puedan tomar las providencias para no repetir dichas infracciones […]” Hugh
Rudnick; Sebastián Mocárquer y Sebastián Cerda “Propuestas sobre sanciones
y multas en el mercado eléctrico chileno” en Revista de Derecho Administrativo
Económico Nº 14, 2005, página 50.
136
Nicolás Enteiche Rosales
2.1.1. Aspectos preliminares
Tal como anunciamos, los datos analizados consisten en resoluciones sancionadoras emitidas fruto de la Ley N° 18.410. Los antecedentes obtenidos pueden dividirse de acuerdo a los años en que se
pronunciaron los actos sancionatorios, tal como aparece de la tabla
que a continuación se copia.
Año
2008
2009
2010
2011
2012
TOTAL
Cantidad de resoluciones 51
98
875
339
242
1.605
Promedio, en UTM, de
las resoluciones que im- 41,71
ponen una multa
9,30
14,65
3,62
1,51
14,15
2.1.2. Aplicación práctica de la proporcionalidad legislativa
en la ley, por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (desde el 1.1.2008, hasta el 23.11.2012)
Estudiamos que el elemento de la proporcionalidad legislativa en
la ley, debe utilizarse en la disciplina administrativa sancionadora de
acuerdo a lo prescrito en el artículo 15 de la Ley N° 18.410 —Parte
Segunda, Capítulo IV, punto 1.2.a.ii—. Este precepto guía al Superintendente de Electricidad y Combustibles a graduar la conducta infraccional, dentro de la categoría de “gravísima”, “grave” o “leve”.
A fin de responder cómo el Superintendente realiza esta labor, (a)
es imperativo saber si se identifica una conducta y una norma legal o
infra legal infringida. (b) Este ejercicio es un prerrequisito para determinar si la Superintendencia, de acuerdo a la proporcionalidad legislativa en la ley, clasifica a las infracciones antes de aplicarlas.
(a) Antes de conocer si el órgano administrativo incluye las conductas en la tipología del artículo 15, es necesario aclarar si se exponen las conductas castigadas en las resoluciones sancionadoras. En
caso que no se identifique una infracción o bien se omita fundamentar
la pena administrativa, además de la eventual nulidad del acto, sería
fútil efectuar un análisis respecto de su proporcionalidad.
De los datos estudiados, podemos señalar que la SEC identifica
alguna conducta y una norma vulnerada en el 84% de las resolucio-
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
137
nes recopiladas, por lo cual es notorio que se cumple con el supuesto
de hecho para realizar un análisis de la aplicación del principio de
proporcionalidad.
Lo anterior se explica pues solo en 250 resoluciones de las 1.605
encontradas, no se cita alguna conducta infraccional, o bien no se
alude a una norma legal, reglamentaria, o infra reglamentaria que sea
vulnerada.
Por una parte, existen 124 resoluciones en las que no se especifica
la conducta por la cual se emite el castigo. Lo que ocurre es que en
ciertas resoluciones sancionadoras se expresa que el fundamento de
hecho aparece en “el expediente administrativo sancionador” o bien
se remiten a copiar el texto de la Ley.
El caso más palmario se encuentra la Resolución N° 56, de la Dirección Regional de La Serena, de fecha 21.4.2010, la que únicamente
indica en su considerando 1°, que se formularon cargos a la empresa
por “incumplimiento de lo estipulado en el Art. 1° numerales 3.2.1,
3.2.3.2 y 3.3 del Decreto N° 29 de 1986 del Ministerio de Economía,
Fomento y Reconstrucción”, sin que se señalé la acción u omisión que
constituye tal infracción.
Por otro lado, hay 126 resoluciones que no mencionan qué norma se vulnera con la conducta eventualmente infraccional. En este
sentido destaca la Resolución Exenta N° 63, de la Dirección de La
Serena, de 28.4.2010, la que sanciona a un instalador con 2 UTM.
En concreto la resolución, en su considerando 4°, da cuenta de siete
cargos, empero no especifica qué normas vulneran cuatro de éstos.
Así, no hay ningún fundamento de derecho que justifique cómo se ha
vulnerado el ordenamiento jurídico.
En vista de lo expuesto, la falta de expresión de los motivos de
hecho —la conducta— y de derecho —la norma infringida—, del acto
administrativo sancionador, son cuantitativamente escasas, y no impiden nuestro análisis.
(b) Asumido que el examen de proporcionalidad de las resoluciones sancionadoras es posible, acometeremos el estudio de las resoluciones en su primera fase, cual es la clasificación de las infracciones de
acuerdo al parámetro que entrega el artículo 15. Recordemos que el
artículo 15 respeta lo que denominamos proporcionalidad legislativa
en la ley, puesto que señala que las infracciones son más o menos
138
Nicolás Enteiche Rosales
indeseables, dependiendo de la entidad con la que vulneren el bien
jurídico protegido por la ley.
¿Clasifica la SEC las infracciones de acuerdo al criterio del artículo
15 de la Ley N° 18.410? En otros términos ¿cumple la SEC con la
proporcionalidad legislativa en la ley?
La respuesta es negativa. Lo anterior se evidencia puesto que en
1.266 de las 1.605 resoluciones sancionadoras estudiadas, la Administración no aclara de antemano si la infracción cabe en la categoría
de “gravísima”, “grave” o “leve”. En otras palabras, la SEC omite
definir por qué tal o cual infracción debiera ser sancionada con tal o
cual rango de multa. Entonces, en la práctica administrativa se desconoce el artículo 15, inciso segundo de la Ley N° 18.410, el que
debiera conducir a la autoridad administrativa a exponer el rango de
gravedad, en virtud de los parámetros que la propia norma entrega.
Como se aprecia del grafico que más abajo se copia, únicamente
las Direcciones Regionales de La Serena y Talca precisan, en más del
50% de las resoluciones, en qué rango se sitúan las contravenciones
que sancionan. Aún más, en las Direcciones Regionales de Arica, Iquique, Copiapó, Viña del Mar —representativamente la calificación es
insignificante—, Rancagua y Valdivia, jamás se calificó alguna conducta al tenor del artículo 15 de la Ley N° 18.410.
Califican Infracción
90%
80%
70%
60%
50%
40%
30%
20%
10%
0%
83,40%
66,90%
20%
0% 0% 0,72% 0%
0,30%
0%
15,57%
8,30%
0%
6,10%8,62%5,35%
Porcentaje
Lo anterior es sumamente relevante, ya que la labor de catalogar
las infracciones es parte integrante de la proporcionalidad en concreto. Si el órgano sancionador determina que la conducta infraccional
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
139
cabe en una de las categorías legalmente prestablecidas —“gravísima”, “grave” o “leve”—, podrá proseguir fácilmente con la aplicación
de la sanción de multa que resulte idónea para el caso en estudio.
Por lo anterior, concluimos que las resoluciones sancionadoras de
la SEC, en su gran mayoría, no manifiestan aplicar la primera etapa
de la proporcionalidad legislativa en la ley.
2.1.3. Aplicación práctica de la proporcionalidad legislativa
para la aplicación de la ley, por la Superintendencia de
Electricidad y Combustibles (desde el 1.1.2008, hasta el
23.11.2012)
El imperativo de encasillar toda infracción, ya sea dentro del grupo de conductas —“gravísimas”, “graves” o “leves”—, no solo constituye la primera etapa de la proporcionalidad que la ley dispone a
fin de graduar las penas administrativas, también condiciona a los
siguientes estadios. Si los actos administrativos sancionadores solo
especifican una multa, pero obvian precisar en qué categoría se sitúa
ésta, difícilmente se podrá realizar un concienzudo análisis respecto
de la proporcionalidad.
No obstante lo anterior, y obviando la antedicha omisión de la
SEC, la Ley N° 18.410, en su artículo 16 A, arraiga entre amplios
límites la eventual multa que corresponderá a una conducta pre-calificada por su gravedad. Esta técnica legislativa es parte de la proporcionalidad, pues impide las multas automáticas o aquellas ilimitadas.
La proporcionalidad legislativa para la aplicación de la ley condiciona a que el castigo que se impondrá corresponda al más adecuado
a la realidad —Parte Primera, Capítulo II, punto 3.3.2.b—. Cuestión
que representa la Ley N° 18.410, tanto en su artículo 16 como 16 A,
cuando fijan límites concretos para que la administración establezca
una determinada multa y elementos de juicio, a fin de que se ubique
dentro de un preciso límite tal o cual sanción —Parte Segunda, Capítulo IV, punto 1.2.b—. Es lo que denominamos la discrecionalidad
deslindada que poseerá un organismo administrativo en su labor sancionadora.
¿Valora la SEC las infracciones de acuerdo a los hechos acaecidos
en el caso concreto, en vista de los parámetros del artículo 16 de la
140
Nicolás Enteiche Rosales
Ley N° 18.410? En otros términos ¿cumple la SEC con la proporcionalidad legislativa para la aplicación de la ley? La respuesta nuevamente es negativa.
La negación se motiva en que la SEC, casi sin excepciones, omite
toda mención al artículo 16, o bien a las circunstancias que éste expone. Estas son “la importancia del daño causado o del peligro ocasionado”, “el porcentaje de usuarios afectados por la infracción”, “el
beneficio económico obtenido con motivo de la infracción”, “la intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación
en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma”, “la conducta
anterior”, o a “la capacidad económica del infractor, especialmente si
se compromete la continuidad del servicio prestado por el afectado”.
El diagnóstico expuesto se afinca en que únicamente en 5 resoluciones sancionadoras —todas del año 2010 y emitidas por la Dirección Regional de Los Lagos—, de las 1.605 analizadas, razonan en
cuanto a todos los criterios de graduación contenidos en la Ley N°
18.410. En otras palabras, en solo un 0,31% del total de las resoluciones se desarrolla esta etapa de la proporcionalidad en concreto. Lo
anterior implica que en un 99,69% de las resoluciones, las que representan a 1.600 decisiones de castigo, no existe tal precisión.
Los actos sancionadores en los que excepcionalmente se aborda la
proporcionalidad corresponden a las resoluciones N°s 303 a 307 de
la Dirección Regional de Los Lagos16, los cuales mencionan y razonan
acerca de las circunstancias del artículo 16, inciso segundo de la Ley
N° 18.410. El común denominador de las decisiones administrativas
individualizadas es que se hacen cargo de cada uno de los criterios
que menciona el art. 16°, inciso segundo de la Ley N° 18.410, ya sea
para justificar su existencia o descartar su concurrencia.
A continuación, explicitaremos los hechos, la calificación jurídica
y las consideraciones pertinentes a los parámetros del artículo 16 de
la Ley N° 18.410.
16
Es necesario aclarar que las resoluciones sancionadoras N° 303 a 305 de
21.10.2010, fueron aplicadas a la empresa “COVEPA”, las resolución sancionadora N° 306 de 21.10.2010 fue impuesta a la empresa “ECSA OSORNO”, y
la resolución sancionadora N° 307 22.10.2010 se dirigió a la empresa “COOPRINSEM”, y que las resoluciones son casi idénticas, por los que se analiza los
aspectos comunes a ellas.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
141
En cuanto a los hechos, la SEC constató que en el marco de una
inspección, se verificó la comercialización de “energizadores eléctricos” que no cumplían con las disposiciones legales vigentes. En particular: no contaban con certificado de aprobación vigente, no tenían
el marcado del certificado de aprobación o lote correspondiente y no
tenían a disposición de los usuarios los certificados. Todo esto contravenía, entre otros, el artículo 3, N° 14 de la Ley N° 18.410, y se
calificó esta infracción como una de carácter “leve”17. Respecto de los
parámetros del artículo 16, a fin de situar la multa, razona a la luz de
todos los elementos, lo que nos permite inferir qué significan estos.
En cuanto a la letra a), relativa a “la importancia del daño causado
o del peligro ocasionado”, las resoluciones sancionadoras distinguen
que: la inexistencia de certificación dice relación con la “seguridad
para las personas y cosas”, por su parte, la decisión señala que la falta
de marcación y su disponibilidad se vincula con “que el público pueda
conocer información técnica del producto”.
Señalan las resoluciones sancionadoras, en cuanto al criterio de la
letra a), que éste concurre pues “la comercialización de estos productos sin la verificación realizada por una entidad autorizada representa
riesgos objetivos para quienes adquieren el producto, quienes quedan
expuestos a las consecuencias de productos no seguros”18.
Estimamos que la interpretación de la SEC es razonable, debido a
que este primer parámetro efectivamente se vincula a los efectos o potenciales riegos de la conducta efectuada. Por el carácter de potencial,
no se requiere —necesariamente— que la infracción se materialice en
la realidad. Entonces, de existir una conducta que atente contra los
bienes jurídicos de la salud —tal como en este caso—, o que se contraponga con la continuidad del servicio eléctrico, sea que se concrete
o no en la práctica, el órgano sancionador deberá dar por acreditada
su concurrencia.
Respecto de la letra b), tocante al “porcentaje de usuarios afectados por la infracción”, las resoluciones señalan que este parámetro se
17
18
Así lo hacen las resoluciones N°s 303, 304, y 305.
Resolución N° 307, considerando 5° h), letra a). En el mismo sentido razonan las
Resoluciones N°s 306, considerando 5° h) letra a), 305 en su Considerando 5° i)
letra a); 304, considerando 5° i) letra a), y 303 en su considerando 5° i) letra a).
142
Nicolás Enteiche Rosales
verifica, dado que los efectos de la infracción alcanzan a “todos los
clientes que adquieren un producto no certificado, y por tanto no seguro, así como quienes interactúan con estos cercos eléctricos, en los
lugares de instalación de los mismos. Lo que aumenta considerablemente el número de afectados por la condición de riesgo”19.
Compartimos el criterio de la SEC, ya que el porcentaje de beneficiarios afectados debe entenderse de cara al total de usuarios del
servicio o producto proveído por el infractor. De este modo, si el producto defectuoso o el servicio proveído no perjudica todos los clientes, sino que a solo una parte —correspondiendo ésta a un 50% o
menos—, esta causal no debiera darse por acreditada.
Acerca de la letra c), versa sobre “el beneficio económico obtenido
con motivo de la infracción”, las resoluciones sancionadoras señalan
—en cuanto a este parámetro— que “se debe concluir que la omisión de un proceso de certificación representa una economía para la
comercializadora, y por tanto un beneficio económico, toda vez que
evita el pago del proceso de certificación, al organismo o laboratorio autorizado para tal efecto, que garantice la seguridad de estos
productos”20.
El análisis de la SEC es correcto, por cuanto este elemento se vincula, más que con la cuantía específica que la infracción le reporte al
sujeto activo, con algún provecho o utilidad con la que se ve beneficiado. De existir algún beneficio que provenga directamente de la
conducta u omisión sancionadora, se deberá estimar que concurre
este factor de graduación de la multa.
En cuanto a la letra d), la cual se refiere a “la intencionalidad en
la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho,
acción u omisión constitutiva de la misma”, las resoluciones sancionadoras señalan que “en este caso, se puede aceptar que si bien [la
empresa] pudo desconocer la obligación de certificación de este tipo
de productos, sí tenía el deber de tomar debido conocimiento de sus
19
20
Resolución N° 307, considerando 5° h), letra b). En el mismo sentido razonan las
Resoluciones N°s 306, considerando 5° h) letra b), 305 en su Considerando 5° i)
letra b); 304, considerando 5° i) letra b), y 303 en su considerando 5° i) letra b).
Resolución N° 307, considerando 5° h), letra c). En el mismo sentido razonan las
Resoluciones N°s 306, considerando 5° h) letra c), 305 en su Considerando 5° i)
letra c); 304, considerando 5° i) letra c), y 303 en su considerando 5° i) letra c).
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
143
obligaciones legales y reglamentarias sobre los productos que vende
al público, máxime si estas obligaciones son publicadas bajo la figura
de Leyes, Decretos Supremos, y Resoluciones Exentas, debidamente
publicadas en el diario Oficial [sic], y de público conocimiento, bajo
aplicación del precepto de que la Ley se presume conocida. Bajo este
marco normativo [la empresa] como importador y comercializador
de este tipo de productos, tiene el deber de verificar las obligaciones
legales y reglamentarias que derivan de este tipo de productos. Lo que
en este caso no fue cumplido […]”21.
La interpretación del organismo sancionador, que da por acreditada la intención fruto de que la empresa debió haber conocido la
normativa, no es suficiente. La intención y el grado de participación
en la comisión u omisión de la infracción, en esta Ley, excede al mero
conocimiento de la normativa. En nuestra visión, estimamos que este
parámetro se refiere a que la infracción sea acompañada de la vulneración a un deber de cuidado, descartándose la mera inobservancia
o aquella “simple omisión o comisión antijurídica que no precisan ir
acompañadas de dolo o culpa ni seguidas de un resultado lesivo”22.
Acerca de la letra e), referida a “la conducta anterior”, destacamos
en el Capítulo IV de esta Parte Segunda, que Ley N° 19.613 excluyó
a la reiteración como causal de aplicación de una multa “de hasta
tres veces el monto máximo señalado” —artículo 16 letra b) Ley N°
18.410, original—. Al contrario, la actual ley entiende que la reiteración es un elemento de graduación de la multa.
Las resoluciones sancionadoras señalan a propósito de esta letra
e) que “[…] al momento de ser fiscalizado, [la empresa] no registra
acciones administrativas previas ante esta superintendencia. Lo que
se pondera positivamente”23. La interpretación de la SEC es extremadamente amplia, pues hace depender de las “acciones administrativas
21
22
23
Resolución N° 307, considerando 5° h), letra d). En el mismo sentido razonan las
Resoluciones N°s 306, considerando 5° h) letra d), 305 en su Considerando 5° i)
letra d); 304, considerando 5° i) letra d), y 303 en su considerando 5° i) letra d).
Alejandro Nieto, Derecho Administrativo Sancionador, Editorial Tecnos, 2011,
página 393.
Resolución N° 307, considerando 5° h), letra e). En el mismo sentido razonan las
Resoluciones N°s 306, considerando 5° h) letra e), 305 en su Considerando 5° i)
letra e); 304, considerando 5° i) letra e), y 303 en su considerando 5° i) letra e).
144
Nicolás Enteiche Rosales
previas” la existencia de una conducta anterior. Creemos que la “conducta anterior” solo se puede referir a que exista un acto sancionador
afirme, que haya atribuido al mismo sujeto, la idéntica conducta u
omisión por la que actualmente se le pretende castigar.
A propósito de la letra f), que incluye a “la capacidad económica
del infractor, especialmente si se compromete la continuidad del servicio prestado por el afectado”, las resoluciones señalaron que “el
legislador obliga a ponderar esta consideración a fin de graduar el
uso de la facultad sancionatoria. Razón por la cual se requirieron los
antecedentes comerciales a [la empresa], para la debida ponderación
al momento de resolver la cuantía de la sanción a aplicar”24.
Más allá de que, en los hechos, no se hubieren considerado los
“antecedentes comerciales” de la empresa para calcular la multa, la
resolución sancionadora yerra en haber solicitado los antecedentes
comerciales. Este numeral explicita el artículo 70 del CP, en la parte
que señala que se considerará al calcular la multa “principalmente
el caudal o facultades del culpable”, cuestión que denota que para
graduar la cuantía de la multa es necesario tener en vista el patrimonio total del infractor. Parámetro en extremo relevante, a la hora de
disminuir o bajar la pena en razón de la eventual imposibilidad que el
sujeto pasivo no pudiese solventarla.
Dejando de lado el análisis de las resoluciones N°s 303 a 307
de la Dirección Regional de Los Lagos, en cuanto a los restantes
actos sancionadores, en el 14,08% no se menciona al artículo 16,
ni alguna de las circunstancias antes transcritas. Por su parte, en el
85,91% de las resoluciones, solo se alude al artículo 16 de la Ley
N° 18.410 o a las circunstancias que éste contiene, pero no razonan
a su respecto.
De lo anterior podemos reafirmar que no es posible inducir que el
organismo administrativo emplee la proporcionalidad legislativa para
la aplicación de la ley, por lo que ésta, aunque figura de manera prístina en la Ley N° 18.410, no ha sido apta, en la práctica, para lograr
su fin último.
24
Resolución N° 307, considerando 5° h), letra f). En el mismo sentido razonan las
Resoluciones N°s 306, considerando 5° h) letra f), 305 en su Considerando 5° i)
letra f); 304, considerando 5° i) letra f), y 303 en su considerando 5° i) letra f).
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
145
2.2. Evaluación crítica de la aplicación judicial de la Ley N°
18.410
La proporcionalidad en concreto, además de manifestarse en las
resoluciones sancionadoras de la SEC, y en las eventuales reposiciones
interpuestas en contra de éstas —artículo 18 A—, debiera aparecer en
las decisiones judiciales. Esto se debe a que los preceptos que fijan las
sanciones administrativas vinculan tanto a la SEC como a los tribunales de justicia.
El génesis de la competencia de los tribunales de justicia en materia
de sanciones administrativas se encuentra en el principio de impugnabilidad, definido como aquel “en cuya virtud todo acto administrativo, sin excepción, puede ser revisado a instancias del afectado, sea
que acuda ante el propio emisor o bien ante un tribunal, previamente
o con posterioridad a que éste produzca efectos […]”25.
El aludido principio está constitucionalizado y recogido en la Ley
N° 18.575. Las normas que contienen tal disposición son los artículos, 19 N° 3, inciso primero, 38 inciso segundo, y 76 de la Constitución; por su parte, los motivos legales se ubican en los artículos 2º y
3º, inciso segundo y 10° de la Ley Nº 18.575. Tal es la entidad de este
principio, que se ha hecho valer por el Tribunal Constitucional para
declarar la inconstitucionalidad de una norma que impedía reclamar
en contra de una sanción administrativa26.
En materia sancionadora administrativa la impugnabilidad posee
inmensa relevancia, pues es en su virtud que el contenido del castigo
25
26
Tribunal Constitucional de Chile, Sentencia rol N° 2009 de 4.8.11, considerando
32°.
El caso consistió en la declaración de inconstitucionalidad de una norma que
impedía reclamar de una sanción administrativa en el ámbito educacional. Señaló la Magistratura Constitucional que “[...] el artículo 86 del proyecto de ley,
que señala que “contra la sanción de amonestación no procederá recurso alguno”, será declarado inconstitucional por este Tribunal. Ello contraría el principio
constitucional de impugnabilidad, en cuya virtud todo acto administrativo, sin
excepción, puede ser revisado a instancias del afectado, sea que acuda ante el
propio emisor o bien ante un tribunal, previamente o con posterioridad a que
éste produzca efectos, de conformidad con lo prescrito en los artículos 7º y 38 de
la Constitución Política de la República, y 2º, 3º, inciso segundo, y 10 de la Ley
Nº 18.575”. Tribunal Constitucional de Chile, Sentencia rol N° 2009 de 4.8.11,
considerando 32°.
146
Nicolás Enteiche Rosales
de multa es susceptible de ser alterado por los tribunales de justicia.
La variación en la decisión de castigo puede traducirse tanto en la
anulación de la sanción o bien en su modificación. Es en la hipótesis del cambio de la sanción de multa originalmente dispuesta por la
Administración, en la que se refleja el principio de proporcionalidad.
Uno de los aspectos trascendentes en el respeto al Estado de Derecho, es el conocimiento de los conflictos por parte de un tercero
imparcial e independiente, en especial en caso que una de las partes
sea un organismo administrativo. Ese conocimiento no se relega a la
indagación y resolución del cumplimiento de requisitos o formalidades, sino que debe recalar en el objeto de la decisión administrativa,
ya sea por sus fundamentos de hecho o de derecho, y por sobre todo
respecto de la sanción impuesta27-28.
Los artículos 15, 16, y 16 A de la Ley N° 18.410 no excluyen
a los tribunales como destinatarios de las normas que contienen la proporcionalidad legislativa. Por su parte, el artículo 19
señala que “los afectados que estimen que las resoluciones de
la Superintendencia no se ajustan a la ley, reglamentos o demás
27
28
A este respecto Domingo Hernández señala que “una vez establecido que se ha
cometido una infracción penal administrativa, incluso de origen contractual, se
plantea la cuestión de la magnitud de la sanción a aplicar dentro del marco legal,
esto es, el problema de la determinación de la pena. Ante un tribunal de Derecho (no sólo de ley) ello no puede consistir únicamente en una mera operación
aritmética de suma, sino que debe corresponder a un juicio de reproche que
busque la justicia del caso concreto y el cumplimiento de los fines de la sanción”
Domingo Hernández Emparanza “Interrogantes relacionados con la potestad
sancionadora administrativa en los contratos administrativos” en Sanciones Administrativas, Legal Publishing, 2014, página 418.
Juan Carlos Ferrada señala que “las facultades o poderes del juez, en control
jurídico de la actividad administrativa sancionadora, se extienden a las cuestiones de hecho y de derecho envueltas en el ejercicio de la potestad sancionadora, pudiendo revisar los hechos establecidos por la Administración en
el procedimiento sancionador, así como la calificación jurídica de los hechos
y la determinación de la sanción. Esta revisión debe hacerse respetando los
márgenes atribuidos por el propio ordenamiento a la Administración, ya que
ésta es la que debe, prima facie, tutelar los intereses públicos puestos a su
cargo” Juan Carlos Ferrada Bórquez “La articulación de las potestades administrativas y jurisdiccionales en la aplicación de sanciones administrativas
en el derecho chileno” en Sanciones Administrativas, Legal Publishing, 2014,
página 261.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
147
disposiciones que le corresponda aplicar, podrán reclamar de las
mismas” y que “las sanciones que impongan multa serán siempre
reclamables”.
Por lo anterior, fruto de la formulación de los preceptos contenidos en el Título IV de la Ley N° 18.410 —artículos 15, 16 y 16 A—,
no aparece que exista un único destinatario que pueda emplear la
proporcionalidad allí contenida, al contrario, tanto la SEC, las Cortes
de Apelaciones, como la Corte Suprema pueden aplicar el principio de
proporcionalidad al utilizar estos preceptos.
Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte Suprema, la cual
ha modificado la cuantía de las sanciones aplicadas por el organismo
administrativo en vista del principio de proporcionalidad. En el periodo estudiado, la Corte Suprema ha aplicado la proporcionalidad
para rebajar, aumentar o cambiar el castigo de multa impuestos por
la SEC29.
El caso más relevante corresponde a la sentencia rol N° 822-2012
de la Corte Suprema30. En esta causa, en la que se acumularon recursos de apelaciones deducidos en contra de 37 sentencias emitidas por
diversas Cortes de Apelaciones, la Corte Suprema utilizó el principio
de proporcionalidad31.
La Corte Suprema, en 14 de los 37 casos, modificó la multa fijada
por la SEC y mantenida por las Cortes de Apelaciones, o bien sustitu-
29
30
31
Expone un criterio divergente Esteban Vílchez, quien señala que “ciertamente,
la rebaja de las multas impuestas parece ser algo situado al margen de las facultades de la Corte, ya que ellas sólo deben pronunciarse acerca de la legalidad
o ilegalidad de las sanciones impuestas por la Superintendencia, pero no tiene
facultades para convertirse en un co-regulador de las multas, ya que es una labor
que claramente la ley encomienda de modo exclusivo y excluyente a la autoridad
administrativa” Esteban Vílchez Celis, “Las sanciones administrativas en el sistema eléctrico” en Revista de Derecho Administrativo Económico Nº 14, 2005,
página 20.
Corte Suprema, Tercera Sala, sentencia rol N° 822-2012 de 20.11.13.
Las sentencias de las Cortes de Apelaciones “[...] resolvieron los reclamos de
ilegalidad deducidos por empresas sancionadas por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, con motivo de la interrupción del suministro de energía
eléctrica que afectó al Sistema Interconectado Central, ocurrida el día 14 de
marzo de 2010” Corte Suprema, Tercera Sala, sentencia rol N° 822-2012 de
20.11.13, considerando 1°.
148
Nicolás Enteiche Rosales
yó la multa originalmente modificada por los tribunales de segunda
instancia.
El Máximo Tribunal fundamentó el cambio de la sanción de multa
en el principio de proporcionalidad, pues señaló que “sabido es que
en el proceso de aplicaciones de sanciones administrativas además
debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad”, para luego,
citando a un autor, mencionar que “la aplicación de este principio
(de proporcionalidad) obliga a encontrar una solución justa, frente al
espectro de posibilidades sancionatorias que tiene la Administración
(…) la potestad sancionadora de la Administración debe ejercerse
ponderando las circunstancias concurrentes, a objeto de alcanzar la
necesaria y debida proporción entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida. Las sanciones deben determinarse para el caso, en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según
un criterio de proporcionalidad en relación con las circunstancias de
hecho”32.
Especialmente relevante de cara al principio de proporcionalidad
resulta el caso de la multa originalmente aplicada por la SEC a la
empresa “Sistema de Transmisión del SUR S.A”, la cual ascendió a
456 Unidades Tributarias Anuales. Fruto de la interposición de un
recurso de reclamación, la Corte de Apelaciones de Valdivia disminuyó la cuantía de la multa a 100 Unidades Tributarias Anuales, los
motivos de la Corte de Apelaciones para rebajar el monto se remiten
expresamente al artículo 16 de la Ley N° 18.410, puesto que “la naturaleza del hecho que fue materia de la infracción, la circunstancia
que ésta no se demostró que le haya reportado a la reclamante un beneficio económico; ni tampoco los hechos que se le imputaron fueron
intencionales”33. Finalmente, la Corte Suprema decidió confirmar la
sanción “con declaración que se aumenta el monto de la multa aplicada a Sistema de Transmisión del Sur S.A. a 325 U.T.A”34.
De igual modo, en diversas ocasiones las Cortes de Apelaciones
de la República han acudido el principio de proporcionalidad. Tal es
32
33
34
Corte Suprema, Tercera Sala, sentencia rol N° 822-2012 de 20.11.13.
Corte de Apelaciones de Valdivia, Primera Sala, sentencia rol N° 307-2012 de
28.6.11, considerando 5°.
Corte Suprema, Tercera Sala, sentencia rol N° 822-2012 de 20.11.13.
Las sanciones administrativas: el problema de la proporcionalidad
149
el caso de las sentencias roles N°s 3-2010 y 4-2010, en la primera de
las cuales la Corte de Apelaciones de Coyhaique redujo una multa de
60 Unidades Tributarias Mensuales a 10 Unidades Tributarias Mensuales. Los fundamentos de la Corte se apoyan en la proporcionalidad, pues “conforme a la naturaleza de la infracción, no habiéndose
acreditado que se haya producido daño o peligro de daño, que no se
afectó a más personas que el usuario reclamante, que la reclamada
no ha obtenido beneficio económico alguno con la omisión que le
fue reprochada, que si cometió infracción no lo hizo con intención, a
juicio de este Tribunal de Alzada, estas son circunstancias atenuantes,
que conforme a lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 18.410 que
“crea la Superintendencia de Electricidad y Combustibles”, autorizan, para rebajar la multa impuesta, lo que se hará en los términos
que lo solicita la reclamante; puesto que además, la reiteración de la
infracción que invoca la reclamada, como fundamento del monto de
la multa aplicada, no se desprende de los antecedentes adjuntos ni ha
sido probado por aquélla”35.
Por último, la Corte de Apelaciones de San Miguel, a través
de la sentencia rol N° 1363-2011, también ha modificado la sanción de multa en razón de la proporcionalidad. La SEC aplicó una
multa de 40 Unidades Tributarias Mensuales, cantidad que fue
reducida a 10 Unidades Tributarias Mensuales, en vista de que
“en cuanto a la desproporción de la multa impuesta, estos sentenciadores, atendidos los baremos y circunstancias establecidas
en la ley, y específicamente en los artículos 16 y 16 A de la Ley
18.410, son del parecer de reducir la multa impuesta, teniendo
en consideración el tipo de infracción constatada, el hecho de no
haberse producido lesiones o daños, además, carecer la reclamante
de infracciones anteriores”36.
A partir de las resoluciones judiciales, y de las consideraciones en
ellas incluidas, es posible afirmar que los tribunales de justicia sí aplican el principio de proporcionalidad. De igual modo se aprecia que
las decisiones de la Administración del Estado, y aun aquellas de las
35
36
Corte de Apelaciones de Coyhaique, sentencia rol N° 3-2010 de 30.4.10, considerando 7°.
Corte de Apelaciones de San Miguel, Primera Sala de Verano, sentencia rol N°
1363-2011 de 7.2.12, considerando 10°.
150
Nicolás Enteiche Rosales
Cortes de Apelaciones, son revisadas por la Corte Suprema a la luz
del principio en estudio.
2.3. Panorama de la proporcionalidad en concreto de la Ley
N° 18.410
La realidad expuesta a partir del análisis de la actividad administrativa sancionadora, no se condice con el diseño legislativo de las
sanciones de la SEC. Mientras la proporcionalidad legislativa tanto
en su fase en la ley, como en aquella para la aplicación de la ley aparecen plasmadas en los artículos 15, 16 y 16 A de la Ley N° 18.410,
la proporcionalidad en concreto no sigue igual lógica.
La SEC, salvo excepciones, no cumple con explicitar los criterios
que han de guiarla para considerar la proporcionalidad. El organismo
sancionador eléctrico falla en lo más básico, debido a que si bien describe la conducta castigada en sus resoluciones sancionadoras, omite
catalogar a ésta conducta en una categoría de gravedad. Por lo anterior no explicita la que denominamos proporcionalidad legislativa en
la ley, pues no se señala con qué rigor, de aquellos admitidos por la
Ley N° 18.410, se sancionará al afectado.
De igual modo, la SEC no cumple con la proporcionalidad legislativa para la aplicación de la ley, puesto que en sus resoluciones castigadoras no menciona, ni menos razona, acerca de los parámetros que
el Legislador expuso para que, dentro del marco legalmente prefijado,
el organismo administrativo gradúe la multa.
Por otra parte, los tribunales de justicia sí consideran la proporcionalidad a la hora de revisar un reclamo de la actuación administrativa
sancionadora. Lo anterior parece evidente en vista de la sentencia rol
N° 822-2012 de la Corte Suprema, la cual modificó la cuantía de las
sanciones administrativas en vista al principio de proporcionalidad.
El mismo criterio se repite en múltiples sentencias de las Cortes de
Apelaciones.
CONCLUSIÓN
En el presente trabajo demostramos que la proporcionalidad es un
principio que debe ser aplicado por el Legislador, la Administración
del Estado y los tribunales de justicia. Fruto de lo anterior, elaboramos un modelo que nos permitió apreciar que el postulado planteado
se cumple parcialmente.
En concreto, propusimos que la proporcionalidad debiera reflejarse en dos instantes: el primero, al examinar al Legislador en lo que
denominamos proporcionalidad legislativa, la cual debiéramos apreciar en las leyes; de igual forma, tendríamos que observar la existencia
de la proporcionalidad en la actividad de los órganos administrativos
y de los tribunales de justicia, en lo que llamamos proporcionalidad
en concreto, la que debiera manifestarse en los actos administrativos
sancionadores y en las sentencia judiciales.
Por una parte, caracterizamos a la proporcionalidad legislativa a
través de dos fases, las que contienen, a su vez, dos etapas. La proporcionalidad legislativa, comprende a lo que denominamos proporcionalidad legislativa en la ley sancionadora administrativa, la que se traduce en que la norma legal especial debiese contemplar la infracción y
el consecuente castigo. Comprobamos que las leyes sancionadoras no
dan cumplimiento a este estándar, sino que poseen otra lógica.
Además, señalamos que, en razón de la proporcionalidad legislativa en la ley sancionadora administrativa, la sanción debiera ser más
cuantiosa a medida que la conducta castigada transgreda de modo
más grave al bien protegido por la norma especial. Verificamos que
las normas de las superintendencias cumplen con mensurar el castigo
de acuerdo a la trascendencia de la contravención realizada, únicamente luego del año 2010. En cuanto a la Ley N° 18.410 que regula
a la SEC, el Legislador se preocupó de fijar elementos objetivos que
connotaran cuándo una infracción transgrede con mayor o menor
intensidad el bien jurídico tutelado, al catalogarlas en “gravísimas”,
“graves”, y “leves” —artículo 15—, cuestión que ocasiona que sí se
respete la exigencia ideada.
Dentro de la proporcionalidad legislativa, incluimos aquella para
la aplicación de la ley sancionadora administrativa, consistente, en
152
Conclusión
primer término, en que las normas debiesen contener márgenes para
los castigos que prevén. Esta etapa de la proporcionalidad es incorporada en la mitad de las leyes de las superintendencias, cumpliéndose
este estándar, nuevamente, en las normas más recientes. La Ley N°
18.410, siguiendo la descrita tendencia, delimita los límites mínimos
y máximos de las multas, de acuerdo con el predefinido carácter de
“gravísima”, “grave”, y “leve” de la infracción —artículo 16 A—.
La proporcionalidad legislativa para la aplicación de la ley sancionadora administrativa también expresa otra necesidad, cual es que
deben existir criterios objetivos, útiles para que el órgano sancionador, una vez que eligió el castigo de multa, pueda incluir todas las
circunstancias de la infracción en la determinación del monto final
que impondrá al sancionado. Siguiendo la tendencia constatada, las
más recientes leyes de las superintendencias son las que cumplen con
este elemento de la proporcionalidad. La Ley N° 18.410 respeta este
postulado, puesto que entrega una serie de parámetros a considerar al
momento de fijar la sanción administrativa —artículo 16—.
De lo anterior, podemos ratificar la sumisión en general de las leyes de las superintendencias, y en especial de la Ley N° 18.410, al
principio general de la proporcionalidad. Cuestión diversa a lo que
apreciamos en la proporcionalidad en concreto, correspondiente a la
evaluación de la labor de la SEC y de los tribunales de justicia.
La SEC incumple con el deber de fundamentar la sanción de multa de cara a los preceptos normativos que contienen tal disposición.
Motivo por el cual, si bien el texto legal es claro, el último eslabón no
responde a lo proyectado por la Ley N° 18.410.
Por otra parte, los tribunales de justicia sí consideran y fundamentan sus decisiones en vista al principio de proporcionalidad. Esto se
ilustra en las decisiones analizadas de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, donde se acude a la proporcionalidad para controlar las decisiones de la Administración del Estado, las cuales, según
demuestran los hechos, en más de un caso podrían ser arbitrarias.
A modo de corolario, es fútil que las normas aborden una institución jurídica de modo correcto, si no lo explicita aquel encargado de
aplicarlas. Secuela de lo anterior es que el principio de proporcionalidad, no obstante el cuidado modo en que es delineado por las leyes y
los tribunales de justicia, se expresa parcialmente en materia eléctrica.
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