DELICTUM - Libro completo

Delictum
Lecciones de
derecho penal
Parte especial
Volumen I
Héctor
Vanegas y Cortázar
Delictum
Lecciones de
derecho penal
Parte especial
Volumen I
Exordio de
Mayda Goite Pierre
Vicerrectora de Relaciones Internacionales
de la Universidad de La Habana
©
Héctor Vanegas y Cortázar
DELICTUM
Lecciones de derecho penal: parte especial
Volumen I
©
Ediciones Vanegas
Av. 9 de Octubre y Malecón
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ISBN Volumen I: 978-9942-30-949-5
Cuidado de la edición, diseño y maquetación: Ediciones Atico
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medio, sea este electrónico, mecánico, por fotocopia, por grabación u otros
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reservados.
Impreso en Ecuador
Prólogo
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EXORDIO
“El mundo es una gran paradoja que gira en el
universo. A este paso, de aquí a poco los propietarios
del planeta prohibirán el hambre y la sed, para que
no falten el pan ni el agua”.
Eduardo Galeano
El Derecho penal es la rama del “prohibir” y
“castigar”. ¿Qué hacer?
Mayda Goite
Tiempos difíciles se viven hoy en cada rincón del planeta. Guerras, epidemias,
siniestros golpes de Estado en franco ataque a la democracia, deslegitimación de los
gobiernos —a saber, “corrupción” y “organización criminal”— y crisis económicas
sin precedentes marcan las dos primeras décadas de este siglo XXI. Un siglo que ya
no sabemos si comenzó el 1 de enero del año 2000 o el 11 de septiembre del 2001,
cuando caía uno de los símbolos del “poder” y el mundo se asomaba a un holocausto sin límites, y abría sus imaginarias puertas una figura delictiva que marcaría la
agenda del discurso penal de manera permanente: el “terrorismo”. Aparecerá una
nueva doctrina que justificará el retorno con “tambores” del “Derecho penal del enemigo”, justificación perfecta para, ante los “riesgos” globales, calificar a los hombres
y mujeres en “ciudadanos” o “enemigos”. En medio de ese oscuro panorama, el Prof.
Dr. Héctor Gabriel Vanegas y Cortázar escribe un texto que denomina Delictum.
Lecciones de derecho penal. Parte especial, y me pide que le dedique unas palabras introductorias. Son justas estas las que en pocas líneas cumplo con satisfacción.
Los años finales del pasado siglo y los primeros de este han marcado un “vaivén” en el Derecho penal, que ha llevado incluso a un pensamiento de pérdida de
legitimidad, por la presencia de las denominadas “crisis del derecho penal” —que
Silva Sánchez clasifica en tres tipos: la inmanente al derecho penal moderno; la de
legitimidad del derecho penal y su dogmática; y la que enfrenta una legislación penal expansiva con un sistema penal en retroceso— y que se han visto reflejadas en
un proceso de “expansionismo”, en contraposición a la teoría del “minimalismo”,
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Héctor Vanegas y Cortázar
movimiento que tiene disímiles miradas y posturas de cuestionamientos al poder
punitivo, pero que afinca su pensamiento en consideraciones de política criminal
amparadas en la existencia de nuevos bienes jurídicos de interés para el derecho
penal. Otros surgidos de los discursos contemporáneos con su lado “negativo”, caracterizado por la extensión del sector informal de la economía y la flexibilización
del trabajo, la desregulación legal de grandes sectores de la economía y de las relaciones laborales, la pérdida de legitimidad del Estado, el crecimiento del desempleo
y del subempleo, la intervención más enérgica de las corporaciones multinacionales
y los elevados índices de violencia y del crimen, lo que dificulta nuestro entorno de
influencias y hace que necesitemos para la justicia no tanto al Derecho penal, sino
un pensamiento criminológico debidamente estructurado, capaz de trazar el camino
que permite la utilización racional del ius puniendi.
Hoy, a 250 años de la obra De los delitos y de las penas del marqués de Beccaria, y a menos tiempo del pensamiento utópico de Radbruch, “de una sociedad
nueva que progresa no ya con un mejor Derecho penal, sino con algo mejor que el
Derecho penal”, el discurso criminológico del minimalismo parece ceder otra vez
su espacio a un ensanchamiento punitivo, como si el regreso de la retribución penal
y de las penas elevadas resultara ser el modelo ideal para la solución de una nueva
criminalidad, que rompe con los patrones tradicionales y, en tal sentido, requiere
entonces de propuestas no convencionales. Pero ello no debe excluir la perspectiva
de un Derecho penal mínimo, como acuñara Ferrajoli, quien también lo denomina
“Derecho penal garantista, cognitivo o de estricta legalidad”, donde se ponga límites
a los mecanismos correctivos del Estado, y donde lo “mínimo” debe verse reflejado
en la teoría del bien jurídico, que suponga una restricción a la propia selectividad del
bien tutelado, de manera tal que sean cada vez los menos los más violentos y, a su
vez, que logre un equilibrio entre la pretensión garantista y el respeto a las garantías
individuales; en ello, la criminología debe jugar el papel de vanguardia.
Este análisis desde la mirada “predicadora” de la criminología, en un texto puro
de dogmática penal, tiene como única pretensión llamar la atención de los penalistas
acerca de la necesidad de que nuestros estudios dogmáticos y de la exégesis de la norma,
se acompañen de reflexiones criminológicas que sean capaces de mover el pensamiento
de quienes, “obligados” a aplicar la ley, giren la mirada hacia los conceptos protectores
de los ciudadanos y las garantías fundamentales de los derechos y las libertades públicas.
En época de “barbarie” social, de globalización económica, el papel del Derecho penal debe ser “cauteloso”, sin embargo, parecería que ese es solo la reflexión
dogmática. La realidad clama por un populismo penológico sin límites, descarnado y desgarrador, ensanchando sus términos de aplicación, amparado en discursos
políticos, que claman por “mano dura” y “tolerancia cero”, todo lo que complica el
Exordio
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panorama de su aplicación, a través de una reflexión proporcional y humanista, que
debía ser su perspectiva analítica.
Por ello, la obra del Prof. Vanegas tiene el mérito de llegar justo en el momento en que la República del Ecuador, tras las modificaciones legislativas que introdujo
su Código Orgánico Penal Integral (COIP), está urgida de reflexiones teóricas, serias, maduras, pensadas para una aplicación objetiva del Derecho penal, en este caso,
en su parte Especial.
El texto que se presenta se compone de siete capítulos. El primero de ellos
trata sobre uno de los temas más acuciantes en la contemporaneidad, los delitos
contra el derecho internacional humanitario, con especial referencia al genocidio,
como figura “emblemática” en ese contexto, que tiene sus antecedentes normativos
en los famosos juicios de Núremberg y Tokio. En la actualidad, la existencia de una
denominada jurisdicción penal internacional permanente, tras la aprobación por la
comunidad internacional de la Corte Penal Internacional, ha revivido los estudios
sobre esta figura delictiva, pero yo creo que su presencia está más en la práctica que
en la propia teoría. Sin embargo, está invisibilizado, porque como todos los fenómenos que tienen por escenario al “poder”, no siempre logramos justicia, de ahí la
importancia de haberlo incorporado en este estudio, de la manera que se realiza.
En su clasificación más extendida de genocidio físico y biológico, no obstante
yo quiero llamar la atención de los lectores sobre el genocidio “cultural”, pues ese no
es reconocido en toda su extensión doctrinal, ni hay consenso sobre su existencia,
pero que fue originario. La conquista de nuestra América, y en ello soy fiel con la
historia, trajo aparejado un gran genocidio cultural, que casi exterminó nuestras
señas auténticas. Afortunadamente en pueblos como el Ecuador, aún podemos hablar de “originarios”, pero hasta los “dioses” fueron cambiados. Hace unos días leía
una frase anónima pero que puede fácilmente ilustrar este pensamiento: “cuando
conquistaron nuestra América, nosotros teníamos las riquezas y nuestra cultura, nos
dijeron cierren los ojos y oren, cuando los abrimos, nosotros teníamos sus espejos y
ellos nuestras tierras”. Entonces, escribir sobre genocidio, ayuda a no “olvidar”
En ese mismo camino, el autor aborda los tipos penales relacionados con desapariciones forzosas, tortura y otras figuras que pueden integrar el catálogo de figuras
de delitos de lesa humanidad. Significa colocar en el centro de la atención doctrinal
conductas que afrentan la dignidad de los seres humanos y de los que en la actualidad
tenemos tantos ejemplos, por lo que su análisis representa un gran compromiso social.
El resto de los capítulos tratan figuras delictivas “clásicas” pero revestidas de
impronta por la transformación en el pensamiento contemporáneo sobre los derechos de las personas, los avances tecnológicos, la mirada diferente a la autonomía de
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Héctor Vanegas y Cortázar
la voluntad y su trascendencia. A saber, el “aborto”, la “eutanasia”, entre otros, que
mueven los espacios de reflexión y dividen la polémica a favor o en contra, en un
debate controvertido por naturaleza, pero ya casi “estéril” por la fuerza de la realidad:
en materia de aborto es imposible desechar los derechos de la mujer a decidir sobre
su “maternidad” y en materia de eutanasia a las personas sobre su “vida”, claro que
no puedo desprenderme de mi filosofía de “derecho”, en ambos casos, y por supuesto
conozco que estas palabras pueden provocar una álgida disputa, pero así es el Derecho penal, “problemático” por esencia y naturaleza.
Los clásicos conceptos del Derecho penal, construidos y edificados con mucha
sabiduría e inteligencia durante tantos “años” son hoy sometidos a críticas y se tambalean; la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, como elementos del delito,
y su consecuencia más directa, la “pena”, son cuestionadas. Yo no voy a decir la concebida frase “están en crisis”, yo voy a ser optimista: se adecuan al nuevo escenario
para ser útiles, desde esa óptica miren y lean este Delictum.
Finalmente, quiero decir unas palabras sobre el autor de la obra. Conocí al
Dr. Héctor Vanegas y Cortázar, en medio de un interesante proyecto académico que
ha unido a la Universidad Católica Santiago de Guayaquil y a la Universidad de La
Habana, en la que todos hemos “dado” y “recibido”. Mi primera referencia, después
del aula, fue en los medios de comunicación y finalmente en las “calles” de Guayaquil, donde su presencia es constante y donde se hace por su propia esencia presente
e imposible de desconocer. Todo en él es paradigmático, pero lleva consigo también
la filosofía del “abogado”, esa que por sí sola representa a los “derechos” y a las “garantías”. Vanegas se ha propuesto —y creo que en mayor medida lo ha logrado—
ser identificado como “defensor” en materia penal y “profesor”, dos atributos que
por separado significan mucho, pero si logras conjugarlos permiten demostrar valía,
perseverancia y sobre todo “carisma”, eso le sobra a Vanegas. Entonces solo me resta
invitar a todos a leer la obra que se presenta, que encierra posturas atinadas en pos
del anhelado sueño de todo “maestro” de procurar una justicia con bases científicas.
Enhorabuena para la comunidad jurídica ecuatoriana, ojalá sirva para engrandecer el espíritu, ese que quería Martin Luther King cuando sentenció que “Cuando
nos fijamos en el hombre moderno, tenemos que enfrentar el hecho de que el hombre moderno sufre de un tipo de pobreza del espíritu, que se encuentra en marcado
contraste con su abundancia científica y tecnológica”.
La Habana, 10 de mayo de 2018
Dra. Mayda Goite Pierre
Profesora titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana
Presidenta de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales
Introducción
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PRÓLOGO
Creo que desde siempre en mi alma estuvo el camino marcado para hacer de
la abogacía mi oficio y mi profesión. En aquello jamás hubo la menor duda. Por
ello, siendo todavía un muchacho, cuando en el colegio militar el Liceo Naval se
suprimió la especialidad de Sociales, ante la protesta de las autoridades del plantel
pues era el más destacado de mi promoción, tomé la decisión que marcaría mi vida,
la de continuar mis estudios de bachillerato en el Colegio Salesiano Cristóbal Colón,
siguiendo mi destino y permitiendo que mi corazón cumpla con su sueño de ser
Abogado.
Desde mi primer día de clases en la vieja casona de la Universidad Católica de
Santiago de Guayaquil, donde funcionaba la Facultad de Jurisprudencia, me comprometí al deber de estudiar, investigar y escribir; tarea que nunca he interrumpido
en más de treinta años, pues las aulas han sido para mí el rincón no solo para instruir
a diferentes generaciones de estudiantes (hoy brillantes colegas, magistrados, fiscales,
docentes o funcionarios de entidades públicas y privadas), sino también para seguir
yo mismo tanto en mi país como el extranjero mi continua formación académica.
He destinado también el espacio de tiempo suficiente para escribir sobre variedad de temas jurídicos, principalmente en el área penal, entregando modestos
trabajos que siempre han servido de guía para mis alumnos y para quienes los han
usado de consulta. Independiente de las felicitaciones y distinciones que por estos
escritos he recibido de autoridades e instituciones locales y nacionales, he concentrado siempre mi atención a procurar cumplir con la labor investigativa que permita al
lector tener una orientación completa de cada tema y de cada inquietud.
Cuando uno empieza esta carrera, debe por instinto dirigir sus pasos hacia
la especialidad o el área que va a dedicarse en su ejercicio profesional, No cabe ni
la duda ni menos la confusión en esta decisión. En nuestro caso, ha sido el campo
penal y la criminología nuestro mundo y nuestra pasión.
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Héctor Vanegas y Cortázar
Por eso, la tarea del docente es avivar esa expectativa con nuestra enseñanza
y guía permanente ya sea en la cátedra enseñando con profundidad y paciencia, ya
sea en los tribunales en donde por costumbre soy acompañado por mis alumnos,
muchos de los cuales, para mi enorme satisfacción, hoy son miembros de la Fiscalía
General o de la Función Judicial como ayudantes, secretarios e incluso Fiscales y
Jueces. Hay también hoy en la Facultad varios colegas profesores y en los pasillos de
las Cortes de Guayaquil, en varias audiencias, me ha tocado con alegría litigar con
ellos. Aquello representa el mayor testimonio de que nuestro permanente esfuerzo
ha logrado el principal objetivo: contar con nuevas generaciones que nos vayan relevando en nuestro accionar.
Ha sido repetido el reclamo en las aulas, en los corredores de los juzgados y
en las redes sociales que continúe con la entrega de un libro que abarque un estudio
completo de los tipos penales estudiados en mis clases. Por esta razón, he recopilado
en esta obra un compendio detallado de mis lecciones de la Cátedra de Derecho Penal, analizando al detalle cada institución y los diferentes tipos penales, apoyándome
con los comentarios de diferentes tratadistas para que el lector pueda enriquecerse
con una lectura didáctica, amena y extensa en cada tema.
Ciertamente, esta es una primera parte de un trabajo que espero el próximo
año continuar, que representa largas horas de estudio y recopilación que servirán
para que mis estudiantes de ayer, de ahora o de mañana puedan guiarse recordando
mis viejas lecciones y con ellas seguramente varias anécdotas, con la fortaleza de que
en forma ordenada he incluido temáticas actualizadas.
Para el caso de mis nuevos estudiantes, sus preguntas y dudas encontrarán una
pronta y respaldada respuesta en esta obra. Será un instrumento útil y suficiente de
estudio, siendo el complemento de las enseñanzas que recibirán en la cátedra.
He tenido además el honor de que los principales penalistas de mi ciudad
—y, por qué no, de mi patria— hayan sido mis docentes: los doctores Jorge Zavala
Baquerizo, Edmundo Durán Díaz, Alfonso Zambrano Pasquel, Edmundo Rene Bodero y Bolívar Vergara Acosta. Sus enseñanzas nos permiten continuar siempre con
su ejemplo y dedicación
Hay tres temas que en los últimos años han concentrado mi atención en los
diferentes seminarios dictados a lo largo del país y hoy los analizó con extensión
en estas líneas: la eutanasia, el sicariato y el femicidio. Estos dos últimos tipos penales autónomos conmocionan el país por su continuidad y por la barbarie de su
ejecución; asimismo, concentró mi atención en los delitos contra la administración
pública, sobre todo por la ola publicitaria que hacen los medios de comunicación
Prólogo
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social en estos meses a la enorme red de corrupción descubierta en los funcionarios
del gobierno de los últimos diez años.
Para quienes dedicamos nuestra total concentración en el Derecho Penal, ya
sea en los litigios que por su publicidad se han hecho mediáticos, o en las demás
defensas que a lo largo del país realizamos semanalmente, esta obra resultará provechosa y por ello espero que, como en el pasado, llene todas las expectativas de
nuestros lectores.
Por generaciones nuestra familia ha escogido la abogacía como medio de cumplir nuestro postulado: defender al humilde, luchar por la justicia y por la gente. Hemos estado en sus corazones pero también en la ira de los soberbios y de sus esbirros,
de los cobardes y, por supuesto, de los envidiosos.
Mientras haya un Vanegas, habrá un pueblo a quien defender y un amargado
que lo lamentará.
PHD Héctor Vanegas y Cortázar
Dr., Dr. H. C. Multp., M. Sc. 4
Profesor representante al
Consejo Directivo de la Facultad de Jurisprudencia
de la Universidad Católica Santiago de Guayaquil
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
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A Danilo Fernando Vanegas y Cortázar, hermano, compañero y amigo, escribo y dedico
esta obra para honrar la grandeza de su corazón, la bondad de su alma, la sencillez de su
sonrisa, la humildad y la gloria de lo que fue su
vida; a quien Dios llamó incomprensiblemente primero, pero que vive con intensidad en
mi corazón, de donde jamás podré borrar su
recuerdo. Este libro es mi tributo a su memoria, por ello, espero que los colegas, docentes y
estudiantes ilustren su inteligencia y se motiven, al leerlo, a la investigación profunda de la
ciencia del derecho.
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Héctor Vanegas y Cortázar
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
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CAPÍTULO I
DELITOS CONTRA EL DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO
CONCEPTOS FUNDAMENTALES
En este capítulo se aborda el estudio de los delitos de genocidio, etnocidio, desaparición forzada, tortura, delitos de lesa humanidad, agresión y todas las graves
violaciones a los derechos humanos como integrantes del conjunto de crímenes
de más grave trascendencia para la comunidad internacional, lo que justifica los
esfuerzos para encontrar definiciones universales y los intentos de creación de
reglas especiales de competencia y jurisdicción penal internacional.
Los delitos contra el derecho internacional comunitario tienen en común que
en ellos se tutelan principios y derechos que la humanidad reconoce a todos
los seres humanos por el hecho de serlo. En estos delitos se protegen bienes
supranacionales, fácilmente encuadrables en la denominada “comunidad internacional”, que los hace imprescriptibles y además pueden ser perseguidos en
forma retroactiva.
SECCIÓN I
DELITO DE GENOCIDIO
Vim vi repellere licet*.
SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Introducción. 3. Tratamiento internacional. 3.1. Concepto
de genocidio. 3.2. Normas de ius cogens y su tipificación como crímenes internacionales. 3.3. El Comité Especial sobre Genocidio. 3.4. Estatuto de Roma de
1998. 3.5. Genocidio físico y genocidio biológico. 3.6. Creación ex post facto de
tribunales. 3.7. Imprescriptibilidad y retroactividad de la acción penal. 4. Análisis
dogmático. 4.1. Bien jurídico protegido. Tipicidad objetiva. 4.2. Sujetos. a. Sujeto
activo. b. Sujeto pasivo. b.1. Grupo nacional. b.2. Grupo étnico. b.3. Grupo racial.
*
Es lícito rechazar la fuerza con la fuerza.
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Héctor Vanegas y Cortázar
b.4. Grupo religioso. 4.3. Modalidad típica. 4.4. La pena. 4.5. Conductas típicas. a.
Matanza de miembros del grupo. b. Lesión grave a la integridad física o mental
de miembros del grupo. c. Sometimiento intencional a condiciones de existencia que acarreen su destrucción física total o parcial. d. Adopción de medidas
forzosas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo. e. Traslado forzado de niñas, niños o adolescentes de un grupo a otro. 4.6. Estructura del tipo
de genocidio. 4.7. Elementos típicos comunes a las figuras de genocidio. 4.8.
Elementos subjetivos del tipo. Comisión dolosa. a. De manera generalizada o
sistemática. b. La intención de destruir total o parcialmente al grupo como tal. c.
Cuando se usa la expresión “la destrucción del grupo”. 4.9. Aspectos objetivos
del crimen de genocidio. 4.10. Diferentes juicios de genocidio. a. Caso Jean-Paul
Akayesu y crimen de genocidio. Tribunal internacional para Ruanda. b. Caso Augusto Pinochet y crimen de genocidio. 4.11. Verdaderas limitantes de la Convención de la ONU contra el genocidio. 4.12. Jack Straw y el crimen de genocidio.
1.
TIPIFICACIÓN LEGAL
En el Código Orgánico Integral Penal (COIP) este delito se encuentra tipificado de la siguiente manera:
Código Orgánico Integral Penal
Artículo 79.- Genocidio.- La persona que, de manera sistemática y generalizada y con la
intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, religioso o político,
realice cualquiera de los siguientes actos, será sancionada con pena privativa de libertad
de veintiséis a treinta años;
1. Matanza de miembros del grupo.
2. Lesión grave a la integridad física o mental de miembros del grupo.
3. Sometimiento intencional a condiciones de existencia que acarreen su destrucción física total o parcial.
4. Adopción de medidas forzosas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo.
5. Traslado forzado de niñas, niños o adolescentes, de un grupo a otro.
Es importante señalar que en el anterior Código Penal, el genocidio estaba
tipificado de la siguiente manera:
Artículo 440.4.- Quien, con propósito de destruir total o parcialmente a un
grupo nacional, étnico, racial o religioso, perpetre alguno de los siguientes actos,
será sancionado:
1. Quien ocasionare la muerte de sus miembros, será sancionado con pena de
reclusión mayor especial de dieciséis a veinticinco años.
2. Quien ocasionare lesión grave a la integridad física o mental de los miembros
del grupo, será sancionado con pena de reclusión menor ordinaria de seis a
nueve años.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
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3. Quien sometiere intencionalmente al grupo a condiciones de existencia que
hayan de acarrear su destrucción física total o parcial, será sancionado con
pena de reclusión menor ordinaria de seis a nueve años.
4. Quien tomare medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo será sancionado con pena de reclusión menor ordinaria de seis a nueve
años. La información o acceso a métodos de planificación familiar, métodos
anticonceptivos y servicios de salud sexual y reproductiva, no se considerarán
medidas destinadas a impedir nacimientos.
5. Quien traslade por la fuerza a niños y niñas del grupo a otro grupo, será sancionado con pena de reclusión menor ordinaria de seis a nueve años.
2.
INTRODUCCIÓN
Más de cuatro lustros antes de las declaraciones de Roosevelt, Churchill y Stalin acerca de los crímenes de guerra que serían juzgados después de la contienda bélica de la segunda guerra mundial en el siglo pasado, todavía en el Tratado de Sèvres
suscrito por Turquía en 1920, este país vencido reconoció la obligación impuesta por
las potencias aliadas de entregar a los culpables de las matanzas de las poblaciones armenia —que sumaban millones— ocurridas entre 1914 y 1918. Precisamente, en la
declaración conjunta, suscrita por Inglaterra, Francia y Rusia, relativa a estos sucesos,
donde se encuentra el antecedente más concreto del todavía innominado genocidio.1
En presencia de estos nuevos crímenes —según el texto de la declaración—
los gobiernos aliados hacen saber públicamente a la Sublime Puerta2 que harán personalmente responsables a todos los miembros del Gobierno otomano, así como a
sus agentes que se encuentren implicados en semejantes matanzas.
La palabra “genocidio” toma su identificación de dos vocablos: geno (del griego génos, ‘género, estirpe o raza’) y cidio (del latín caedere, ‘matar’), que al unirlos permite entender que significa matanza sistemática de un grupo étnico o raza particular
de seres humanos. Este término fue usado por primera vez e identificado por el abogado judeo-polaco Raphael Lemkin, el cual arribó a los Estados Unidos en búsqueda
de refugio, en 1939, escapando de la persecución del gobierno nacional socialista, y
decidió empezar una campaña de denuncia contra las atrocidades nazis —“el crimen
sin nombre” como las llamó Winston Churchill— que culminó con la publicación
del libro Axis Rule in Occupied [El poder del Eje en la Europa ocupada] en 1944.3 Se-
1
Enciclopedia Jurídica Omeba, t. XIII, Bibliográfica Omeba, 2009. p. 165.
2
El gobierno del Imperio Otomano.
3
Goldstein, Raúl, Diccionario de derecho penal y criminología, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 511.
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Héctor Vanegas y Cortázar
gún el historiador francés Bernard Bruneteau4, Lemkin veía la asunción del crimen
de genocidio “como el punto de partida de un nuevo Derecho internacional”.
Para Lemkin, con este término debían identificarse a las matanzas por motivos
raciales, nacionales o religiosos. Tomó como punto de partida los estudios iniciales
sobre el genocidio perpetrado por el Imperio otomano contra el pueblo armenio en
1915.5 A partir de entonces dedicó su vida a conseguir que las normas internacionales definiesen y prohibiesen el “genocidio”, de forma que se introdujera para los
grupos el concepto de lo que el homicidio es para los individuos, esto es, el reconocimiento de su derecho a existir.
Según Lemkin, como ha destacado el profesor Bruneteau, “el genocidio iba
más allá de la eliminación física en masa, que a su juicio era un caso límite y excepcional; consistía, más bien, en una multiplicidad de acciones destinadas a destruir
las bases de la supervivencia de un grupo en cuanto grupo. Era una síntesis de los diferentes actos de persecución y destrucción”. Así, Lemkin proponía una acepción amplia
a la noción de genocidio, que englobaba los actos que más adelante se calificarían
como etnocidio. En cierto modo, la muerte era la consecuencia, y no el medio, del
fin perseguido.6
Luego del final de la Segunda Guerra Mundial, Lemkin concentró todos sus
esfuerzos al reconocimiento internacional del delito de genocidio. En abril de 1946,
publicó un artículo en la revista American Scholar que tuvo mucha repercusión, pero
el término genocidio, aunque fue utilizado por las acusaciones en el juicio de Núremberg, los jueces no lo aplicaron en la sentencia que condenó a los dirigentes
nazis, sino el de “crimen contra la humanidad”, establecido en la Carta de Londres.
No obstante, la definición que antecede acuñada por Lemkin, exterminio de
grupos raciales, étnicos y religiosos, ha sido una práctica remota, como lo indica
Antonio Cassese, pues basta traer a colación lo relacionado con las guerras de las
conquistas, en las que los vencedores masacraban a los pobladores de los países vencidos (p. ej., la destrucción de Cartago, en el año 146 a. C., en la que la mayor parte
de la población fue despedazada y el resto dispersada); lo mismo que la religión, con
la que se justificaba el exterminio de grupos religiosos adversarios (p. ej., las cruzadas
de la Edad Media, en las que se masacraron a millares de musulmanes so pretexto
4
Bruneteau, Bernard, El siglo de los genocidios, Alianza, Madrid, 2009, p. 14.
5
El genocidio armenio, entre 1914 y 1918, que culminó con la muerte de un millón y medio de
personas, y el holocausto ejecutado por el nazismo, con cerca de seis millones de muertos, son
ejemplos históricos del genocidio.
6
Cfr. Bruneteau, El siglo de los genocidios, cit., pp. 14-15.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
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de conquistar territorio cristiano); asimismo, durante el dominio colonial de las potencias europeas en Latinoamérica y África, se masacraron cantidades indefinidas de
tribus primitivas e indígenas.7
El Acuerdo o Carta de Londres del 8 de agosto de 1945 estableció el Estatuto
del Tribunal de Núremberg y definió como crimen contra la humanidad el “asesinato, exterminio, esclavitud, deportación y cualquier otro acto inhumano contra la población civil, o persecución por motivos religiosos, raciales o políticos, cuando dichos actos
o persecuciones se hacen en conexión con cualquier crimen contra la paz o en cualquier
crimen de guerra”. Por otro lado, la Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad considera el genocidio dentro
del género crímenes de lesa humanidad.8
El proceso ante el Tribunal Militar Internacional en Núremberg contra 24 criminales de guerra principales y seis organizaciones catalogadas de criminales terminó
el 1 de noviembre de 1945 con la imposición de la pena de muerte en 12 casos, tres
prisiones perpetuas, cuatro penas de prisión temporales y tres absoluciones. Las SS
(Schutzstaffel), la SD (Sicherheitsdienst), la Gestapo (Geheime Staatspolizei) y el
cuerpo dirigente del NSDAP (Partido Nacionalsocialista Obrero Alemán) fueron
clasificados de criminales.9
Según el sociólogo e historiador estadounidense Michael Mann, el genocidio
es el grado más extremo de violencia intergrupal y el más extremo de todos los actos
de limpieza étnica. Para este autor, el impacto de los genocidios durante el siglo xx
es devastador, tanto por el número de víctimas, que cifra en más de 70 millones de
personas, como en la extrema crueldad de las agresiones.10
Se entiende por genocidio cualquiera de los actos perpetrados con la intención
de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial, o religioso
como tal con algún propósito particular. Estos actos comprenden la muerte y lesión
a la integridad física o moral de los miembros del grupo, el exterminio o la adopción
de medidas destinadas a impedir los nacimientos en el grupo. Una matanza por
motivos de ideologías está en debate, pero no está firmemente considerada como
genocidio.
7
Cfr. Gómez López, Jesús, El delito de genocidio, Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2003, p. 7.
8
Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa
humanidad.
9
Ambos, Kai, “La superación jurídico-penal de las injusticias y actos antijurídicos”, en Ensayos actuales
de derecho penal internacional y europeo, Grijley, Lima, 2011, p. 76.
10
Mayos, Gonçal, “La barbarie analizada”, en Pasajes de Pensamiento Contemporáneo, otoño 2010,
Valencia, Universitat de València. Versión en línea: <goo.gl/kt14Yr>.
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Héctor Vanegas y Cortázar
Un genocidio es el exterminio sistemático de un grupo social, motivado por
cuestiones de raza, religión, etnia, política o nacionalidad. Se trata de un asesinato
de masas que busca la eliminación del grupo y que, incluso, puede incluir medidas
para evitar los nacimientos
El genocidio suele ser llevado a cabo por un gobierno a cargo del poder del
Estado. Está considerado como un delito internacional que puede ser juzgado por
los organismos competentes en la materia.
La ONU, el 11 de diciembre de 1946, declaró que el genocidio es un crimen
del derecho de gentes, condenado por el mundo civilizado y por cuya comisión deben ser castigados tanto los principales como sus cómplices, ya sean individuos particulares, funcionarios públicos o estadistas. Tanto la Convención para la Prevención
y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948 (en adelante Convención de 1948)
como el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI) de 1998 recogen
una idéntica definición.
3.
TRATAMIENTO INTERNACIONAL
3.1.
Concepto de genocidio
El genocidio es un delito internacional que comprende “cualquiera de los actos
perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional,
étnico, racial o religioso como tal”; estos actos comprenden la “matanza y lesión
grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo, sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial, medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo,
traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo”11.
Entiéndase también por genocidio el exterminio sistemático de un grupo étnico, racial o religioso, la matanza de miembros del grupo, la lesión grave a la integridad física o mental de los miembros de un grupo, el sometimiento intencional del
grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física total o
parcial, las medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo y traslado
por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.12
11
“Genocidio”, en Wikipedia. Recuperado el 01-04-2018. Versión en línea: <bit.ly/1KxPs57>.
12
Cfr. Verri, Prieto, Diccionario de derecho internacional de los conflictos armados. Comité Internacional
de la Cruz Roja (Colombia) en coedición con Tercer Mundo Editores, 1998 y Ministerio de
Defensa Nacional / Fuerzas Militares de Colombia, Diccionario de términos militares, 2.ª ed.,
Ministerio de Defensa Nacional, Bogotá, 2007.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
21
El genocidio es un crimen especial consistente en destruir intencionadamente grupos humanos raciales, religiosos o nacionales y, como el homicidio singular,
puede ser cometido tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra, sea en uno u
otro caso, en territorio ocupado por tropas enemigas o por el propio Estado contra
sus propios ciudadanos; cualquier tipo de exterminio será un crimen contra la humanidad. El crimen de genocidio se halla compuesto por varios actos subordinados
todos al dolo específico de destruir un grupo humano.13
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española entiende por genocidio, el “exterminio o eliminación sistemática de un grupo social por motivo de raza,
de religión o de política”14.
Sin embargo, es importante señalar que la definición del crimen de genocidio recoge fundamentalmente lo previsto por la Convención para la prevención y
castigo del crimen de genocidio de 1948, en los Estatutos de los tribunales penales
internacionales ad hoc para la antigua Yugoslavia (1993) y para Ruanda (1994) y en
el Estatuto de la corte penal internacional aprobado en 1998.
La Convención, en su artículo 2, al igual que los demás instrumentos, dispone
que se entiende por genocidio cualquiera de los actos siguientes “perpetrados con
intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad
física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo
a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción total o parcial; d)
Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por
fuerza de niños del grupo a otro grupo”.
Desde 1933, el jurista polaco Raphäel Lemkin había propuesto una represión
de las “acciones de exterminio dirigidas contra las colectividades étnicas, confesionales o sociales”, exhortando a los órganos de la antigua Sociedad de Naciones, la
elaboración de una convención que prohibiera las ejecuciones en masa.
Como ya hemos referido, fue el profesor Raphäel Lemkin el que introdujo el
concepto de genocidio en su obra Axis Rule in Occupied Europe (1944), en donde
realiza un estudio muy acucioso del problema.
Los crímenes de barbarie y exterminio fueron calificados por primera vez
como tales en un documento internacional en el Acta de Acusación del 8 de octubre
13
Goldstein, Diccionario de derecho penal y criminología, cit., p. 511.
14
Real Academia de la Lengua Española, Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, t.
1, 21.ª ed., Espasa Calpe, Madrid, 1992, p. 1034.
22
Héctor Vanegas y Cortázar
de 1945 contra los principales criminales de guerra del Tercer Reich en el proceso
de Núremberg. Estos crímenes serían considerados como “genocidio deliberado y
metódico, es decir, el exterminio de grupos raciales y nacionales de la población civil
de ciertos terrenos ocupados, con el fin de aniquilar determinadas razas y partes de
naciones y pueblos, grupos raciales y religiosos”.
Charles Dubost, en la “requisitoria” por parte del gobierno francés, sostenía
ante el Tribunal de Núremberg, en julio de 1946, que la médula del proceso se centraba en el exterminio metódico y científico de millones de seres humanos inocentes,
exterminio concebido, querido y realizado por el Estado nacional-socialista, y hecho
posible gracias a la pasividad moral del pueblo germano.
Nuestro único objetivo, decía Ch. Dubost, es el de recordar que los principales hechos por los que se enjuicia a los acusados, pueden ser analizados en forma
separada como violaciones a las leyes penales de cualquiera de los derechos positivos
internos de todos los países, o incluso de la droit commun international, propuesto
aquí como raíz de la costumbre internacional.
Los actos de los acusados forman parte integrante de un plan de política criminal y deben ser juzgados en función de esta política criminal.
En la sentencia final en el Juicio de Núremberg, dada a conocer por el presidente del Tribunal Lord Geoffrey Lawrence, en el curso de las audiencias del 30
de septiembre y del 1 de octubre de 1946, en la parte relativa a la toma de posición
del tribunal sobre ciertos principios de derecho, se establece que las reglas nullum
crimen, nulla poena sine praevia lege, y el principio de no retroactividad de la ley, no
han sido retenidos por el tribunal, el cual considera que los actos cometidos “con
pleno conocimiento de causa (...) violaban el Derecho internacional cuando deliberadamente daban rienda suelta a sus intenciones agresivas”15.
Por ello, el acto de genocidio contiene dos elementos fácticos: el requisito de
la intención, expresado en la cláusula inicial del artículo antes citada, y el acto prohibido, que puede ser cualquiera de los delitos referidos y que deben estar presentes
para que la conducta de sus actores sea considerada reprochable y sujeta a sanción.
El primer elemento comprende el ánimo doloso, la intención específica de
destruir total o parcialmente a un determinado grupo, es la característica distintiva
de este crimen y su elemento más crítico. Es decir, no basta la intención general de
15
Procès des grands criminels de guerre devant le Tribunal militaire international de Nuremberg. T. 1,
Jugement. Nouveau Monde éditions, p. 231. Referencia tomada de Blanc Altemir, A., La violación
de los derechos humanos fundamentales como crimen internacional. Bosch, Barcelona, 1999, pp. 19 y
20.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
23
cometer alguno de los actos enumerados para que exista el crimen de genocidio, sino
que es necesaria la intención de destruir total o parcialmente el grupo, se consiga o
no finalmente.
En este sentido, por ejemplo, la imposición de esterilizaciones forzadas en
países como China e India en los años 60 y 70 no constituyeron actos de genocidio,
pues el objetivo era reducir el número de integrantes del grupo, no destruirlo como
tal.
Por el contrario, sí lo fue el genocidio nazi contra los judíos y gitanos, por
cuanto se quiso destruir a estos grupos parcial o totalmente. Igualmente, los tribunales penales internacionales para la antigua Yugoslavia y para Ruanda han declarado
que los actos cometidos contra la población bosnia durante los años 1992 a 1995 y
tutsi en 1994 por las autoridades serbias y ruandesas, respectivamente, fueron actos
constitutivos de genocidio, en la medida en que los bosnios y los tutsis, grupos estables y permanentes, fueron sus principales objetivos.
Además, la intención debe ser destruir un grupo como tal, como entidad específica, y no simplemente una o más personas integrantes del mismo. Es decir, la
muerte de un individuo particular debe enmarcarse en el deseo de la destrucción
total o parcial del grupo del que el individuo es un componente. A este respecto, la
Asamblea General de Naciones Unidas en 1946 (Resolución 96) distinguió entre los
crímenes de genocidio y de homicidio al describir al genocidio como “una negación
del derecho de existencia a grupos humanos enteros” y al homicidio como “la negación a un individuo humano del derecho a vivir”16.
Ahora bien, la persecución dirigida contra miembros de un grupo político sí
podría constituir un crimen contra la humanidad, ya que este alude al ataque generalizado o sistemático contra una población civil sin especificar el tipo de grupo al
que ha de ir dirigido el ataque.
Tal vez el caso más ilustrativo es el genocidio ocurrido en Ruanda en donde
todos los datos y testimonios que se poseen han permitido aclarar que este no fue
exactamente un genocidio de hutus por un lado contra tutsis, por otro, sino que
una falange radical y mayoritaria de los hutus fue la que preparó el aniquilamiento
masivo tanto de tutsis como de hutus moderados u opositores del régimen del Estado de Habyarimana y cercanos al Frente Patriótico Ruandés (FPR). Por lo tanto,
el genocidio no fue solo de carácter étnico, sino también político. Por otro lado, se
16
Turpin, J., “Women and War”, en Kurtz, L. R. (ed.), Encyclopedia of Violence, Peace and Conflict,
vol. 3, Academic Press, San Diego (EE. UU.), 1999, pp. 801-805.
24
Héctor Vanegas y Cortázar
puede destacar que hubo entre las víctimas miles de ciudadanos hutus muertos a
manos del FPR.
La Asamblea General de Naciones Unidas, en su primera sesión, examinó un
proyecto de resolución sobre el “crimen de genocidio”, presentado conjuntamente
por las delegaciones de Cuba, India y Panamá.
Este proyecto de resolución fue estudiado por la Sexta Comisión y, por recomendación de esta última, la Asamblea General, mediante su resolución 96 (I) del
11 de diciembre de 1946, encargaría al Consejo Económico y Social “de emprender
los estudios necesarios a fin de redactar un proyecto de convención sobre el crimen
de genocidio que será sometido a la Asamblea General en el curso de su próxima
sesión ordinaria”.
De conformidad con la resolución 47 (IV) del 28 de marzo de 1947 del Consejo Económico y Social, el secretario general de la ONU prepararía, con la ayuda
de un grupo de especialistas, un proyecto de convención relativo a la prevención y
represión del crimen de genocidio y lo haría del conocimiento de la Comisión para
el Desarrollo Progresivo del Derecho Internacional y su Codificación.
En el curso de la segunda sesión de la Asamblea General, la Sexta Comisión
examinó de nuevo la cuestión, y por recomendación de la misma, la Asamblea General adoptaría la resolución 180 (II) del 21 de noviembre de 1947, mediante la cual
se invitaba al Consejo Económico y Social para que continuara los trabajos sobre
la represión del crimen de genocidio, y a proceder al establecimiento de un texto
definitivo de una convención.
3.2. Normas de ius cogens y su tipificación como crímenes internacionales
Las normas de ius cogens son todas aquellas reconocidas por la Comunidad
Internacional, cuya infracción solo genera responsabilidad para el Estado infractor,
muy aparte de los juicios concretos de reproche personal, que recaen sobre los sujetos
infractores de la norma, sea en calidad de autores y/o partícipes.
Las normas de ius cogens recogen principios reconocidos por las naciones civilizadas, vinculantes para los Estados, incluso fuera del vínculo convencional.
El contenido imperativo de la norma en el ámbito internacional-sustantivo
implica la superación del relativismo tradicional del derecho internacional, que negaba la existencia de las normas vinculantes con carácter universal, y en el procesal,
legitima a todos los Estados para reclamar el cumplimiento de esta obligación.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
25
Una norma de ius cogens recoge los valores fundamentales que todos los Estados reconocen como tal, y de esta forma de comprometen —sin reservas— a su
estricto cumplimiento.
Se reconoce universalmente que la persona humana y su dignidad inherente
constituye la piedra angular de todo el ordenamiento jurídico, el constructo basilar
de todo el ordenamiento jurídico, cuyo ontologismo y normativismo a la vez irradia
de contenido axiológico a todo el sistema fundamental.
La doctrina es unánime al reconocer la vigencia del principio de protección
universal en materia de jurisdicción sobre este tipo de delitos. Nuestro Código Orgánico Integral Penal reconoce el principio de “jurisdicción universal”, en el artículo
14, inciso 2, cuando permite extender la jurisdicción nacional para conocer de hechos punibles, cometidos por nacionales o extranjeros, fuera del territorio nacional,
conforme a tratados y convenios internacionales.17
El juez argentino Cavallo, en el auto del 6 de marzo del 2001, en el que declara nulas las leyes de obediencia debida y punto final, argumenta lo siguiente: “En definitiva, una de las características esenciales de los delitos contra la humanidad, desde
nuestro punto de vista lo que verdaderamente los singulariza, es su perseguibilidad
internacional más allá del principio de territorialidad [...]. Estimamos, pues, que
resulta legítimo en estos casos que un Estado asuma la defensa de los intereses de la
comunidad internacional y persiga penalmente a individuos en virtud del principio
de responsabilidad individual”18.
Sin embargo, como hemos explicado, el delito de genocidio obedece a la necesidad de sancionar matanzas recientes a miles de personas que tenían ciertas cualidades en común: raza, etnia, religión que, como en el caso concreto del Partido Nacionalista tenía como pretexto de mantener la pureza de la raza “aria” y que representó
el casi exterminio de la raza judía por el solo hecho de serlo.
Dichos comportamientos que merecen el rechazo de la comunidad mundial,
pues ningún país puede justificar bajo ninguna excusa que se eliminen víctimas inocentes por razón de su raza, étnica, religión o tendencia política, no han impedido
que se repitan, con la misma crueldad de las persecuciones antisemitas del Tercer
Reich, hechos similares en contra de otras comunidades raciales y nacionales (polaca,
checa, serbia, gitana) que obligaron al derecho a perseguir este tipo de criminalidad
17
Cfr., en el derecho comparado, Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Curso elemental de Derecho
penal. Parte general, Ediciones Legales, Lima, 2013, pp. 71-73.
18
Fragmento recogido por Gil Gil, Alicia, “Jurisdicción de los tribunales españoles sobre genocidio,
crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra”, p. 205. Versión en línea: <goo.gl/B92w9n>.
26
Héctor Vanegas y Cortázar
realizada con la excusa de encontrarse en una situación bélica. Por tal razón, todos
han coincidido de forma unívoca en que este tipo de crímenes son la última y más
grave infracción de los derechos reconocidos a las minorías raciales y nacionales por
el derecho internacional vigente desde el Tratado de Versalles.
Ante todos estos acontecimientos de bestialidad, “los países aliados adoptaron
una posición de repudio que trajo como resultado que en agosto de 1945 se apruebe
en Londres los Estatutos de Constitución del Tribunal Militar Internacional, con
la exclusiva participación de estos países, que fueron conocido como el Tribunal de
Núremberg”19.
La finalidad de estos juicios —el de Núremberg y el de Tokio— fue sancionar
judicial y jurisdiccionalmente a los funcionarios, dirigentes, colaboradores y más
personas que ayudaron al régimen nacionalista a realizar estos atroces crímenes y
abusos contra la humanidad cometidos por orden de un superior y sentar las bases
para el respeto y protección del ser humano cualquiera que sea su condición, nacionalidad, raza o creencia.
El término “genocidio”, que no existía antes de 1944, es un término muy
específico que hace referencia a los crímenes masivos cometidos contra grupos. Los
derechos humanos, tal y como se indica en la Constitución de los Estados Unidos
de América o en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 de las
Naciones Unidas, se refieren a los derechos de los individuos.
Como ya hemos señalado, el Acuerdo o Carta de Londres del 8 de agosto de
1945 estableció el Estatuto del Tribunal de Núremberg y definió el crimen contra la
humanidad.
En 1946, la Asamblea General de las Naciones Unidas confirmó los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal y proclamó
la resolución 96 (I) sobre el crimen de genocidio, que define como “una negación
del derecho de existencia a grupos humanos enteros”, instando a tomar las medidas
necesarias para la prevención y sanción de este crimen.
Esta resolución se cristalizó en la Convención para la Prevención y Sanción
del Delito de Genocidio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
en su resolución 260 A (III), del 9 de diciembre de 1948.
La definición de genocidio, plasmada en la Convención de 1948, fue acogida en el artículo 4 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la antigua
19
Peña Cabrera Freyre, Curso elemental de Derecho penal. Parte general, cit., pp. 71-73.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
27
Yugoslavia, de 1993; el artículo 2 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para
Ruanda, de 1994, y el artículo 6 del Estatuto de Roma de 1998, por el que se creó
la Corte Penal Internacional.
Sin embargo, desde el punto de vista nacional, cada Estado deberá trasponer
la tipificación del delito a su propio ordenamiento penal y establecer las penas a aplicar para cada uno de los comportamientos sancionados, de forma que los tribunales
nacionales puedan castigar adecuadamente y conforme al principio de legalidad los
comportamientos que se ajusten a la tipificación internacional del delito.
Nada impide que, en esa trasposición al derecho interno, un Estado amplíe
la definición convencional, sea para extender el listado de comportamientos sancionables, sea para aumentar el número de grupos que pueden ser víctimas del delito,
como ha ocurrido en la vigencia del nuevo Código Orgánico Integral Penal y como
además lo han hecho otros países como España, que modificó el artículo 607 de su
Código Penal para incluir también a los grupos determinados “por la discapacidad
de sus integrantes” entre quienes pueden ser víctimas de genocidio. Más lejos ha ido
Francia al ampliar la tipificación en el artículo 211 de su Código Penal, pues ha añadido una cláusula de cierre que incluye a cualquier otro “grupo determinado a partir
de cualquier otro criterio arbitrario”.
Una de las novedades en la persecución de este delito a nivel internacional es
que siendo el genocidio una especie del género crimen contra la humanidad o crimen de lesa humanidad es un delito imprescriptible, lo cual se encuentra regulado
por la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los
crímenes de lesa humanidad del 26 de noviembre de 1968.
Creado durante el proceso de Núremberg, el concepto jurídico de genocidio
es la toma de conciencia en el plano legal de un tipo de criminalidad desconocida
hasta el momento. Más exactamente, remite a la primera manifestación, debidamente registrada por la ley, de esta criminalidad: el exterminio sistemático de los judíos
europeos por los nazis alemanes.
El delito jurídicamente definido como genocidio encuentra sus raíces, por
lo tanto, en el racismo; es su producto lógico y en última instancia, necesario: un
racismo que se desarrolla libremente, como fue el caso de la Alemania nazi, no puede conducir sino al genocidio. Las guerras coloniales que se sucedieron en el Tercer
Mundo a partir de 1945 y que, en algunos casos, todavía perduran, dieron lugar a
acusaciones precisas de genocidio contra las potencias coloniales.
Si el genocidio antisemita de los nazis fue el primero en ser juzgado por la
ley, no fue el primero en ser perpetrado. La historia de la expansión occidental, de
28
Héctor Vanegas y Cortázar
la constitución de los imperios coloniales por las grandes potencias europeas, está
marcada de masacres metódicas de las poblaciones autóctonas.
Aunque no sea por su extensión continental, por la amplitud de la caída demográfica que provocó, el genocidio de los indígenas americanos es el que más ha
llamado la atención. A partir del descubrimiento de América, en 1492, se puso en
marcha una máquina de destrucción de los indios.
Esta máquina aún funciona allí donde subsisten, por toda la gran selva amazónica, las últimas tribus “salvajes”. En el curso de los últimos años se han denunciado
masacres de indios en Brasil, Colombia, Paraguay, y siempre ha sido en vano.
3.3.
El Comité Especial sobre el Genocidio
En ejecución de lo anterior, se crearía un Comité Especial sobre el Genocidio
(resolución 117 (VI) del 3 de marzo de 1948), para reunirse en Lake Success, Nueva
York, del 4 de abril al 10 de mayo de 1948, en donde se prepararía el Proyecto de
Convención para la Prevención y la Reparación del Genocidio.
En la primera parte de su tercera sesión, la Asamblea General, inspirándose
en el Informe de la Sexta Comisión, y mediante la resolución 260 A (III) del 9 de
diciembre de 1948, aprobaría el texto de la Convención para la Prevención y Represión del Crimen de Genocidio, sometiéndolo a la firma y ratificación, o a la adhesión
en su caso, de conformidad con el artículo XI de la convención.
Es interesante mencionar aquí que en tanto que el Proyecto de Convención
sobre el Crimen de Genocidio preparado por el Secretariado General consagraba el
hecho de que las partes se comprometían a castigar a los autores de actos de genocidio que se encontrasen en su territorio, fuere cual fuese su nacionalidad y el lugar
en donde el crimen hubiere sido cometido, en virtud del principio de universalidad
de jurisdicción (artículo VII), el Proyecto de Convención del Comité Especial sobre
Genocidio creado por el Ecosoc no retomaba el principio de la represión universal
admitido en el proyecto del Secretariado General.
La mayoría del comité consideraba que la “represión universal” era contraria
a los principios tradicionales del derecho internacional, y que la misma acarrearía el
que los tribunales llegasen a juzgar los actos de gobiernos extranjeros, dado que el
genocidio implicaba generalmente una responsabilidad del Estado sobre el territorio
dentro del cual el crimen había sido cometido.
Por el contrario, los partidarios del principio de represión universal sostenían
que desde el momento en que el crimen de genocidio estaba erigido en crimen de
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
29
derecho de gentes, era absolutamente normal que el principio de la represión universal fuera el principio aplicable.
3.4.
El Estatuto de Roma de 1998
El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI) del 17 de julio de
1998 contempla, en su artículo 6 el crimen de genocidio en los siguientes términos:
Artículo 6.- Genocidio
A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “genocidio” cualquiera de
los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir
total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal:
a) Matanza de miembros del grupo.
b) Lesión grave a la integración física o mental de los miembros del grupo.
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de
acarrear su destrucción física, total o parcial.
d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo.
e) Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo.
Esta definición de “genocidio” de la CPI es la que se encuentra en forma idéntica, palabra por palabra, en el artículo II de la Convención para la Prevención y la
Sanción del Delito de Genocidio del 9 de diciembre de 1948.
De igual suerte, y también en forma idéntica, es retomada dicha definición
en el Estatuto de 1993 del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia en su
artículo 4 así como en el Estatuto del Tribunal Penal para Ruanda de 1995 en su
artículo 2.
Debe resaltarse además que la Convención contra el Genocidio de 1948 ha
sido reconocida por la Corte Internacional de Justicia, desde el año de 1951, como
un tratado que codifica el derecho consuetudinario.
La Corte Internacional de Justicia sostuvo que los principios que están en la
base de la Convención de 1948 eran principios reconocidos por todas las naciones,
que obligaban a todos los Estados independientemente de todo vínculo convencional, poseyendo un carácter universal.
Los Estados contratantes, dijo la corte, en una convención de este tipo, no
poseen intereses propios en cuanto tales, sino únicamente poseen todos y cada uno
de ellos, un solo interés común, que es el de preservar los fines superiores que son la
raison d’être de la convención.
30
Héctor Vanegas y Cortázar
En consecuencia, no podría hablarse en estas circunstancias, de ventajas o
desventajas individuales para los Estados, como tampoco de un exacto equilibrio
contractual entre derechos y obligaciones.
Por otro lado, es de sumo interés resaltar la opinión individual emitida por el
eminente juez Eliu Lauterpacht, a propósito del “Caso relativo a la Aplicación de la
Convención para la Prevención y Represión del Crimen de Genocidio”, fallado por
la Corte Internacional de Justicia el 13 de septiembre de 1993. En este caso, entre
Bosnia-Herzegovina y Yugoslavia (Serbia y Montenegro), el profesor Lauterpacht
sostiene, en relación con la Convención contra el Genocidio de 1948, que esta crea
dos obligaciones distintas que consisten en la “obligación de prevenir” y la “obligación de sancionar”. Luego, una violación de sus obligaciones puede derivar ya sea
únicamente del hecho de que el crimen no fue “prevenido” o ya sea del simple hecho
que el mismo no fue castigado. No hay necesidad de que exista a la vez carencia de
prevención y carencia de sanción. Los Estados quedan investidos de una “competencia universal”.
3.5.
Genocidio físico y genocidio biológico
En lo relativo a los actos materiales —o atentados concretos— que deben
constituir genocidio, la CPI, al igual que la Convención de 1948 y que los Estatutos
de ex Yugoslavia y Ruanda, adopta un sistema de enumeración limitativa, con objeto
de impedir interpretaciones extensivas.
Dentro de esta definición del crimen internacional, se han distinguido dos
categorías o formas del mismo, consistentes, respectivamente, en el llamado “genocidio físico”, referido en los incisos a, b, c, y el genocidio biológico, referido en los
incisos d y e del referido artículo 6.
La “matanza de miembros del grupo” (inciso a), como un medio por el cual
se comete el delito de genocidio, parece excluir —según algunos— la muerte de uno
solo de los integrantes del grupo, pues “asesinato” (killing; meurtre) no puede ser
equivalente a “matanza”.
Otra cosa es cuando el asesinato, por ejemplo, de un palestino es parte de un
plan tendente a destruir parcial o totalmente el grupo humano racial o religioso al
que pertenece, pues aquí sí se tipificaría el genocidio.
En cuanto a las lesiones físicas (artículo II, inciso B), se acordó no admitir más
que las lesiones graves, en el sentido de que no era pertinente incluir actos de importancia menor en sí mismos, y que no entrañaban la destrucción física del grupo. La
lesión grave a la integridad física de los miembros de un grupo comprende también
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
31
la integridad mental, pero se quiso que quedara explícito para evitar todo tipo de
ambigüedad o de interpretaciones incorrectas.
Por lo que toca al “sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de aparejar su destrucción física, total o parcial” (artículo II, c),
constituye este, como afirma Blanc Altemir, un “corolario de los apartados precedentes, ya que puede exterminarse a un grupo no solamente mediante hornos crematorios, sino también transportándolos de un lugar a otro en condiciones infrahumanas,
o exponiéndolos a temperaturas extremas o privándolas de los recursos indispensables para la supervivencia.
En cuanto a las medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno de
un grupo, y el traslado por la fuerza de niños de un grupo a otro grupo (artículo II,
incisos d y e), formas estas del llamado “genocidio biológico”, son medios indirectos,
pero cuyo objetivo es la destrucción total o parcial del grupo como tal. En el fondo
hay una cierta similitud entre los nacimientos por esterilización o prácticas abortivas
sistemáticas, y el traslado forzoso de los niños a otros lugares inmediatamente después de su nacimiento18.
3.6.
Creación ex post facto de tribunales
La doctrina señala que por regla general las personas acusadas de genocidio
serán juzgadas, de acuerdo con el artículo 6 de la Convención para la Prevención y la
Sanción del Delito de Genocidio, en un tribunal competente del territorio donde se
cometió el delito. No obstante, ha surgido paralelamente un derecho consuetudinario por el que los tribunales de cualquier Estado podrían juzgar casos de genocidio,
aunque fueran cometidos por no nacionales y fuera de su territorio.
La Convención afirma que es irrelevante que el acusado sea gobernante, funcionario o particular y declara que, a efectos de extradición, no se considerará al
genocidio como delito político.
También la Corte Penal Internacional puede conocer de este delito, siempre y
cuando sea competente por haberse reconocido su jurisdicción y que en el país donde se cometió la infracción no hubiese norma que sanciona la infracción o tribunal
que haya conocido la causa.
Así lo resolvió en el curso de su 142.a sesión plenaria llevada a cabo el 24 de
septiembre de 1948. La Asamblea General remitió a la Sexta Comisión el Proyecto
de Convención preparado por el Comité Especial sobre Genocidio.
32
Héctor Vanegas y Cortázar
En el cuerpo del proyecto se contemplaba el que los individuos acusados de
cometer crimen de genocidio, deberían ser juzgados por los tribunales competentes
del Estado o frente a un tribunal internacional.
Varias delegaciones se opusieron a la institución de un Tribunal Penal Internacional. Así, el representante de Brasil (Amado) recordaba que la organización de la
represión de los crímenes sobre el plano internacional se desarrollaba paralelamente
a la organización de la cooperación internacional, pero que hasta ese momento no
había todavía llegado a crearse una jurisdicción penal internacional, pues por lo demás, no existía todavía en estricto sentido un derecho penal internacional.
El representante de la India (Sundaram) señalaba que la instauración de un
Tribunal Penal conllevaba el riesgo de una intervención internacional en los asuntos
internos de los Estados, y por lo mismo, una franca violación a la Carta de Naciones
Unidas.
Por el contrario, los partidarios de una jurisdicción penal internacional sostenían que esta jurisdicción era indispensable para reprimir efectivamente el crimen
de genocidio, ya que los tribunales nacionales podrían encontrarse ante la imposibilidad de juzgar y sancionar, en particular cuando los actos objeto del crimen de
genocidio habían sido el hecho de las autoridades del Estado mismo o habían sido
perpetrados con su connivencia.
En este sentido, la delegación de Francia declaraba que son los gobernantes
de un Estado quienes cometen, promueven o toleran el crimen de genocidio. Este
crimen está caracterizado por la intervención de los poderes públicos, por lo que se
hace necesario el recurso a una Corte Penal Internacional (CPI).
En concordancia con lo anterior, la delegación francesa presentó un Proyecto
de Convención sobre el Genocidio ante la Sexta Comisión:
El crimen contra la humanidad, denominado genocidio, es un ataque a la vida
que apunta a un grupo humano o a un individuo en tanto que miembro de un
grupo humano, principalmente por el hecho de su nacionalidad, raza, religión
u opiniones.
Que es cometido, favorecido o tolerado por los gobernantes de un Estado.
Es perpetrado y se reprime en tiempos de guerra o de paz.
Sus autores o cómplices, gobernantes o ejecutantes, deben de responder ante la
justicia internacional.
Por su parte, la delegación de Estados Unidos de América, aún y cuando
admitía el principio de que la convención debía de prever una jurisdicción penal
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
33
internacional para juzgar a los individuos culpables de genocidio, estimaba que una
jurisdicción de ese género no debería conocer más que los casos en que los tribunales
nacionales no hubieren tomado las medidas apropiadas.
De esta suerte, proponía añadir una cláusula limitativa en donde se estipulara
que la competencia del tribunal internacional estaría, en todos los casos, subordinada a la constatación por dicho tribunal de que el Estado en cuestión no había tomado las medidas necesarias para llevar ante la justicia a las personas que, en opinión
del tribunal, deberían haber sido enjuiciadas o sancionadas.
Así, la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio,
aprobada por unanimidad, sería adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión por la Asamblea General mediante la resolución 260 A (III), de 9 de diciembre
de 1948, y entraría en vigor el 12 de enero de 1951, de conformidad con lo estipulado por el artículo XIII.
Tal vez el punto más criticado por los juristas fue la creación ex post facto de los
tribunales ad hoc que infringe, ante todo, el elemento temporal del principio nullum
crimen, es decir la prohibición de la retroactividad de las leyes penales. Todos los
tribunales ad hoc —desde Núremberg a La Haya, Arusha, Feetown; Penh, Bagdad
y el Líbano— fueron establecidos con posterioridad a la comisión de los crímenes
que ellos mismos iban a juzgar. Si no se limita a los crímenes del pasado puede haber
un elemento de proyección hacia el futuro en su competencia, como es el caso del
Tribunal Penal internacional para la ex Yugoslavia (TPIY) que está habilitado para
juzgar a los presuntos responsables de violaciones del derecho internacional humanitario cometidas a partir de 1991 en el territorio de la ex Yugoslavia (art. 1 Estatuto
TPIY), es decir, hasta su cierre definitivo. No obstante, esto no modifica el carácter
esencialmente retroactivo de este tipo de jurisdicción.
Asimismo, mientras que la fórmula de los principios generales de los tratados
de derechos humanos, debido a su alcance prácticamente ilimitado, constituye una
violación flagrante de la seguridad jurídica (nullum crimen sine lege certa), una comprensión estricta de la costumbre, que requería una opinio juris no controvertida y
una sólida práctica por parte de los Estados, podría constituir un fundamento legítimo de la existencia de crímenes no escritos.20
Por ejemplo, alguien podría alegar que los delitos cometidos por los nazis contra los judíos y otros grupos disidentes habrían sido posibles de ser legítimamente
juzgados como crímenes de lesa humanidad, ya que ninguna persona razonable cree-
20
North Sea Continental Shef Case (Germany v Denamark) Judgment of 20 February 1969.
34
Héctor Vanegas y Cortázar
ría en la impunidad de esos actos a pesar de que no estaba codificado en el momento
de su comisión.
3.7.
Imprescriptibilidad y retroactividad de la acción penal
La prescripción es una institución de antigua y larga tradición histórica, generalmente aceptada por la doctrina y las legislaciones positivas, que importa una
autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, y
cuya justificación se pretende basar en el principio de seguridad jurídica.
Muñoz Conde señala que se trata de impedir el ejercicio del poder punitivo,
una vez que han transcurrido determinados plazos a partir de la comisión del delito
o del pronunciamiento de la condena, sin haberse cumplido la sanción.
En la doctrina, sin embargo, se debate mucho más que la naturaleza jurídica
de la prescripción, y las consecuencias que acarrea una u otra teoría invocada al
efecto.
Así, no obstante la antigua y larga tradición histórica de la institución, hay
quienes proclaman en verdad, excepcionalmente, la imprescriptibilidad, por lo menos de las acciones u omisiones con grave desvalor social y jurídico, como es el caso
de los delitos de lesa humanidad, de las violaciones graves de los derechos humanos y
del delito de genocidio; diversas legislaciones prevén la no prescripción de específicos
ilícitos como los referidos anteriormente.
Así ocurre, por ejemplo, en España (genocidio, delito de lesa humanidad
y delitos contra personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado); Suiza
(atentados terroristas); Venezuela (delitos contra los derechos humanos, contra el
patrimonio público y tráfico de estupefacientes); México, Distrito Federal, Colombia y Uruguay (desaparición forzada de personas), y en el Ecuador (genocidio, lesa
humanidad, crímenes de guerra, desaparición forzada, crímenes de agresión a un Estado, delitos ambientales, peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito).
Además se impulsan cambios legislativos para, por ejemplo, garantizar la imprescriptibilidad de los delitos más graves de terrorismo, los delitos sexuales y la violación de
menores, siendo ya una corriente mundial esta tesis.
En este sentido, María Inés Horvitz Lennon afirma que aquellos hechos que,
por su significación para la comunidad humana, no dejan de ser vivenciados como
gravísimos por el transcurso del tiempo ni por sus protagonistas ni por los afectados
ni, en fin, por la sociedad toda; no deben ni pueden beneficiarse con límites temporales para su persecución y sanción.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
35
En estos supuestos, claro está, la idea de justicia aparece antes y por encima del
criterio de la seguridad jurídica.
Así, Horvitz señala que “el fundamento del instituto de la prescripción, ya se
trate de la acción o de la pena, es la inutilidad de la pena en el caso concreto, tanto
desde la perspectiva de la sociedad, prevención general, como del culpable, prevención especial. En su base operan, pues, consideraciones de racionalidad conforme a
fines, es decir, de falta de necesidad prospectiva de la pena. La excepción a esta regla
está configurada por aquellos hechos que, por su entidad y significación para la comunidad humana, no dejan de ser vivenciados como gravísimos por el transcurso del
tiempo ni por sus protagonistas ni por los afectados ni, en fin, por la sociedad toda.
Más aun cuando tales delitos son perpetrados en el seno de un aparato organizado de poder, sus autores actúan contando con la omisión de la persecución penal
por parte del mismo aparato de poder cuyos miembros cometieron los delitos. Este
es el fundamento de justicia política de la imprescriptibilidad de ciertos crímenes
gravísimos”21.
Esta es la base para la imprescriptibilidad en los delitos de lesa humanidad,
donde la superposición de la verdad sobre la ignorancia y el olvido deben prevalecer,
por ello, la supremacía de la persona por sobre la norma y con ello, en consecuencia,
la superposición de la justicia y la verdad por sobre la seguridad jurídica, la reserva
legal, la prohibición de la retroactividad de las leyes penales y la impunidad.
La imprescriptibilidad de la acción penal se afirmó mediante la mediante la
26 November 1968 Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations
to war crimes and crimes against humanity (Convención de las Naciones Unidas del
26 de noviembre de 1968), relativa a la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra
y de los crímenes de lesa humanidad.
Esta convención abarca tanto la prescripción de la acción pública como la
prescripción de las sanciones. Los crímenes contemplados son los crímenes de guerra, incluidas expresamente las infracciones graves de los convenios de Ginebra, los
crímenes de lesa humanidad, cometidos en tiempo de guerra o en tiempo de paz,
incluido el apartheid y el genocidio. Esta convención tiene efectos retroactivos en la
medida en que tiende en abolir cualquier prescripción que intervenga en virtud de
una ley o de cualquier otra norma.
21
Horvitz, María Inés, Derecho procesal penal chileno, t. I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004,
p. 74.
36
Héctor Vanegas y Cortázar
A nivel zonal, existe también la 25 January 1974 European Convention on the
Non-Applicability of Statutory Limitation to Crimes againts Humanity and War Crimes
(Convención Europea de 25 de enero de 1974, relativa a la Imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad). Esta contempla tanto
la imprescriptibilidad de la acción pública como la de las sanciones. No obstante, se
vincula solo a los crímenes contra la humanidad “spicified in the Convention on the
Prevention and Punishment of the Crime of Genocide”, previstos en la Convención
relativa a la Prevención y a la Represión del Crimen de Genocidio, del 9 de diciembre
de 1948.
A tenor de lo dispuesto en la convención, la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra se vincula solo a las infracciones que revistan particular gravedad.
Sin embargo, en la Convención se prevé la posibilidad, mediante la declaración de
un Estado contratante, de extender su aplicación a otras infracciones del derecho
internacional.
Varios países y autores esgrimen el siguiente argumento para apoyar la existencia de una norma consuetudinaria internacional, el derecho internacional que
impone la represión de estos crímenes no menciona la prescripción y esta ha de
considerarse como derogatoria del derecho común, no podría entonces invocarse
desde ese punto de vista.
Algunos añaden que la represión de estos crímenes ha de regirse, en lo tocante a prescripción, por el ordenamiento jurídico del que proceden, a saber, el
derecho internacional. Sin embargo, estos puntos de vista distan aun de lograr la
unanimidad.
Teniendo como antecedentes los tribunales de Núremberg y Tokio, los cuales
fueron duramente criticados al juzgar conductas delictivas inexistentes al momento
en que se cometieron pero que bajo ningún motivo podían quedar en la impunidad
cuando el bien lesionado era la vida humana de miles de personas, sumado al hecho
de la creación ex post facto de estos tribunales ad hoc que claramente infringían el
antiguo principio de nullum crimen, y con ello la prohibición de la retroactividad de
las leyes penales.
Aquello, sin embargo, se fue superando y no impidió la aparición de tribunales penales posteriores como el de La Haya, Arusha, Freetown, Pnom Penh, Bagdad
y el Líbano, todos ellos creados con posterioridad a la comisión de los crímenes que
ellos mismos iban a juzgar, sin que esto modifique el espíritu claramente retroactivo
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
37
de este tipo de jurisdicción, al cual Kai Ambos denomina defecto congénito de los
tribunales ad hoc.22
Para entender esta excepción hay que entender el claro alcance de la tesis de
que los principios generales de los tratados de derechos humanos tienen un alcance
prácticamente ilimitado, sin que ello signifique una violación flagrante a otros principios constitucionales y también reconocidos como de derechos humanos, entre
ellos, la seguridad jurídica, nullum crimen sine lege certa, en donde terminamos por
aceptar la necesidad de crímenes no escritos que no pueden quedar en la impunidad.
¿Acaso alguien podría justificar que los crímenes de lesa humanidad cometidos por los nazis especialmente contra el pueblo judío, que implicaron la muerte
de millones de personas por su raza en campos de concentración, no podrían ser
juzgados por falta de tipo? La respuesta será no, pues ninguna persona con sentido
común aceptaría como excusa la falta de ley permitiendo la impunidad por estos
actos porque no estaban codificados.
Sin embargo, convertir sin más una mera prohibición en un delito significa
no ignorar, a nivel internacional, la diferencia fundamental entre la responsabilidad
objetiva del Estado y la responsabilidad penal individual.23
El principio de irretroactividad como manifestación del principio de Estado
de Derecho persigue la protección de la justicia material y con ello la protección de
la confianza del ciudadano en que solo será penado por un hecho que, al momento
de su comisión, está amenazado con una pena.
En un Estado que se rige según un sistema y formas injustas contrarias al
Estado de Derecho, en el cual tanto las divisiones de los poderes como las libertades
democráticas y fundamentales están reducidas al extremo y en el que por desprecio
a los derechos humanos generalmente reconocidos se ven beneficiados los más graves injustos criminales por creación de causas de justificación, esta protección solo
puede existir solo de modo limitado. Por lo que también el principio de irretroactividad, como mandato de justicia material, solo puede ser aplicado en un ámbito
muy limitado.24
22
Ambos, Ensayos actuales de derecho penal internacional y europeo, cit., p. 35.
23
Jahrreiss, Hermann, “Der Bruch des zwischenstaatlichen Friedens und seine Strafbarkeit”, en
Internationaler Militärgerichtshof 17 (1948).
24
Ambos, Ensayos actuales de derecho penal internacional y europeo, cit., p. 99.
38
Héctor Vanegas y Cortázar
La Corte Europea de Derechos Humanos confirmó esta decisión y expresó
que debía negarse una infracción al principio de irrectroactividad de la ley regulado
en el artículo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ya que incluso en el
derecho de la RDA vigente al momento de los hechos no hubiera podido prosperar
la justificación de los actos de asesinato.25
Esta transformación de una mera prohibición en delito solo puede ser conciliada con la prohibición de retroactividad, nullum crimen sine lege praevia, si esta es
considerada como una regla con excepciones, justificando en este caso la excepción
con la evidente ilegalidad que revestía la conducta en cuestión en el momento de la
comisión.
El argumento de justicia claramente prevalece sobre la objeción a la retroactividad, así se argumentó por parte de G. Radbruch en su Zur Diskussion über die
Verbrechen gegen die Menschlichkeit (1947), quien en última instancia invoca consideraciones de justicia cuando distingue entre los crímenes contra la paz y los de
lesa humanidad, sosteniendo para los primeros la prohibición de retroactiva por su
importancia en la normativa del derecho penal internacional, mientras que permite
el castigo retroactivo para los segundos por su particular ilegalidad.26
La definición del crimen de genocidio requiere un grado de conocimiento del
objetivo último de la conducta criminal, más que el conocimiento de cada detalle de
un plan o política globales de genocidio. Se presume que el subordinado conoce las
intenciones de sus superiores cuando recibe órdenes para cometer los actos prohibidos contra individuos pertenecientes a un grupo determinado. Por tanto, no se le
puede eximir de responsabilidad si cumple las órdenes de cometer actos destructivos
contra las víctimas seleccionadas por pertenecer a un grupo determinado, alegando
que desconocía todos los aspectos del plan o política globales de genocidio.
En este sentido, la Convención sobre la prevención y castigo del crimen de
genocidio señala que las personas que hayan cometido genocidio o cualquiera de los
otros actos enumerados en el artículo 3 serán castigadas, ya se trate de gobernantes,
funcionarios o particulares.
Cabe destacar que, conforme a la convención de genocidio, solamente son
competentes para juzgar a las personas acusadas de genocidio los tribunales del Estado en cuyo territorio se cometió el acto o la Corte Penal Internacional, cuando esta
empiece a funcionar.
25
Sentencia Corte Europea de Derechos Humanos, N.º 95 DDR SIGB.
26
Green, L. C., “The Maxim Nullum Crimen sine Lege and the Eichmann Trial”, 38 British Yearbook
of International Law (1962), p. 471.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
39
Es este un delito del derecho internacional, que estriba en el exterminio o la
eliminación de un grupo humano así como las acciones ejecutadas para tal fin, por
causa de las características especiales que lo distinguen, como conjunto racial, religioso, político nacional, entre otros.
4.
ANÁLISIS DOGMÁTICO
4.1. Bien jurídico protegido
Desde el punto de vista normativo, el aspecto más interesante del genocidio
es que se trata de un tipo penal que no protege, como a veces se cree, el bien jurídico
de la vida.
Se trata de un delito pluriofensivo, en el sentido de que el bien jurídico protegido es el interés de la comunidad internacional en la subsistencia de los grupos
humanos, así como determinados intereses individuales como la vida, salud, integridad, libertad, etc. Es la vida y la integridad psicofísica de un grupo de personas
pertenecientes a una misma comunidad.
En fin, en el delito de genocidio, como bien nos dice Rezses, se busca proteger
un bien jurídico supraindividual o colectivo, defender y garantizar la existencia o la
supervivencia de todos y de cada uno de los grupos raciales, nacionales, religiosos
étnicos, entendidos estos como una unidad social e histórica.
En palabras de la pensadora alemana Hannah Aréndt, el genocidio constituye
el crimen de los crímenes porque pretende destruir la característica clave de la condición humana, que es la diversidad.
Entendemos por bien jurídico ciertos intereses, estados de cosas y funciones
institucionales necesarios para el libre desarrollo de la personalidad y para el funcionamiento del sistema social. Son los intereses jurídicamente protegidos por el
sistema jurídico: por ejemplo, la vida, la integridad física y psíquica, la propiedad, la
seguridad nacional, etc. Asimismo, se define como una “síntesis normativa determinada de una relación social concreta y dialéctica”27.
Desde el punto de vista actual, una mezcla de conductas genocidas y ataques
contra la humanidad, se va a concretar ahora en acciones contra bienes jurídicos individuales fundamentales (vida, salud, libertad), cometidas, tanto en tiempo de paz
como de guerra, como parte de un ataque generalizado o sistemático realizado con
la participación o tolerancia del poder político de iure o de facto.
27
Bustos Ramírez, Juan, Manual de Derecho Penal. Parte General, Ariel, Barcelona, 1989, p. 55.
40
Héctor Vanegas y Cortázar
El bien jurídico de este tipo de delito es la existencia y protección de grupo o
grupos humanos cualquiera que sea su raza, religión o tendencia política. El sustrato
ideológico de este bien jurídico protegido es el reconocimiento del pluralismo de las
religiones, grupos, razas o etnias y del nivel de igualdad del que en todas se encuentra
fuera de este delito.
Aunque, según Vives Antón, bien jurídico protegido, como en el resto de estos delitos, es la convivencia internacional, en este caso, entendida como convivencia
pacífica de los diversos grupos humanos, hayan o no alcanzado el nivel de organización e independencia política que permite calificarlos como Estados.28
Lo protegido por la figura del genocidio es la existencia de determinados grupos humanos. Se trata de un bien jurídico supraindividual cuyo titular no es la
persona física sino el grupo como colectividad. Al decir de Alicia Gil, esta idea se
desprende de la configuración típica del delito como delito de resultado, aunado a la
exigencia de un elemento subjetivo.
El delito se perfecciona cuando cualquiera de las conductas individuales se
consuma respecto de uno de los miembros del grupo. La doctrina generalizada dice
que basta una sola muerte —o cualquier otro de los resultados descritos— cometida
con la intención de destruir al grupo, para que el delito se repute consumado.
La anterior afirmación encuentra matices menos radicales, que establecen el
hecho de que basta una muerte cometida con la intención de participar con ella en
una serie de acciones dirigidas a destruir el grupo, es decir, en un plan dirigido al
exterminio del grupo, para que el delito se configure. Esta es la opinión del Comité
ad hoc que había declarado que la muerte de un solo miembro del grupo podía ser
un acto de genocidio si formaba parte de una cadena de actos dirigidos a la destrucción de aquel. Esta además ha sido la interpretación acogida en los elementos de los
crímenes, en los que se especifica que las distintas conductas han de realizarse en el
contexto de una pauta manifiesta de conducta similar dirigida contra ese grupo o
han de poder por sí mismas causar esa destrucción (Elementos de los Crímenes, art. 6,
inc. a, num. 4).
Cuando Jean-Paul Sartre29, en sus motivaciones sobre la sentencia de genocidio vietnamita en el marco del Tribunal B. Russell, hablaba de que si bien el término
28
Vives Antón, T. S., J. Boix Reig y E. Orts Berenguer, Comentarios al Código Penal, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2004.
29
Sartre, Jean-Paul, “El genocidio”, en Alrededor del 68. Situations VIII, Losada, Buenos Aires, 1973,
p. 47; y Tribunal Russell 2, Le jugement final, Gallimard, París, 1968, pp. 349-369.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
41
de “genocidio” existía desde hacía poco tiempo, sin embargo la “cosa” era vieja como
la humanidad y no había existido hasta ahora ninguna sociedad cuya estructura la
hubiese preservado de cometer dicho crimen, tenía absolutamente razón.
Pero posiblemente la serie de genocidios perpetrados durante el siglo xx sean
más graves aún que los cometidos en épocas anteriores, en razón de su espeluznante
y refinada crueldad, pero sobre todo, en razón de su gélida planificación sistemática,
en donde la excelsa civilización genera una excelsa barbarie para dar cuenta de la
naturaleza humana.
La lista es larga, y recordar algunos de ellos solo pone de manifiesto la crueldad humana: el genocidio contra los armenios, por parte del Gobierno turco en
1915-1916; el genocidio en contra de los habitantes de Bangladesh por parte del
ejército paquistaní, en 1971; el exterminio de miles y miles de ugandeses por parte
del régimen de Idi-Amin, entre 1971 y 1978; la masacre en contra de palestinos por
la complicidad israelita, en los campos de refugiados de Sabra y Shatila en 1982; el
genocidio en contra de la minoría Tamil en Sri Lanka, en 1986-1987; el genocidio
nazi en contra de polacos, gitanos, rusos y judíos durante la Segunda Guerra Mundial; la devastación nuclear de Hiroshima y Nagasaki el 6 y 9 de agosto de 1945,
por órdenes del presidente de Estados Unidos de América, Harry S. Truman (este
último, en su sentido cartaginés).
Entre los más recientes y estremecedores ejemplos de la cultura del horror y
de la cultura de la impunidad y la infamia, permanece sin duda el régimen de Pol
Pot y su ejército de Khmer Rouge, quienes entre 1975 y 1978, exterminaron en Kampuchea, a más de dos millones de sus habitantes; pese al conocimiento mundial del
genocidio, el presidente Pol Pot moriría plácidamente en su lecho en el año de 1998,
sin haber respondido por el cúmulo de sus atrocidades.
Si bien no podemos estar a favor de una venganza ciega, tampoco podemos
estar a favor de una amnesia ciega; el olvido raramente sustituye el recuerdo de la
impunidad. La justicia internacional se basa en un imperativo ético y en un imperativo práctico.
En tanto que no se haya obligado a las personas responsables de “atrocidades
que desafían la imaginación” —como dice el Preámbulo del Estatuto de Roma— a
dar cuenta de sus crímenes, el odio étnico y nacionalista, como dice el juez Antonio
Cassese, el deseo de venganza y los gérmenes de violencia armada se seguirán perpetuando y socavando todo orden social en lo interno y en lo internacional.
42
Héctor Vanegas y Cortázar
TIPICIDAD OBJETIVA
4.2.
Sujetos
a.
Sujeto activo
El agente puede ser cualquier persona dado que nos encontramos frente a un
delito común; el sujeto activo no necesita reunir ciertas condiciones o atribuciones
especiales que sí necesitaría si estuviésemos hablando de un delito especial.
Dada la naturaleza de este delito es común que pueda ser cometido por organizaciones (personas jurídicas), es decir, que las personas naturales que se encuentran
en la cúspide de la organización ordenan a otras personas a cometer el delito, para de
este modo ellos no quedar como autores. De existir un caso como este, se utiliza la
teoría de la autoría mediata en estructuras organizativas (caso Fujimori-Barrios Altos),
que permite que se le otorgue responsabilidad penal a todas las personas que tienen
puestos superiores en dicha organización mientras que las personas de menor rango
en la organización (aquellos que ejecutaron la acción) quedan como autores indirectos, a menos que cuenten con un conocimiento especial, lo que se determinaría mediante una investigación, pero bajo ningún concepto cabe la responsabilidad penal
de las personas jurídicas como lo indica el Estatuto de la Corte Penal Internacional
por las razones siguientes: su reconocimiento se hubiera apartado de la responsabilidad individual del autor, así como hubiera puesto, y en consecuencia exigido
demasiado, a la Corte frente a problemas de prueba insalvables; por lo demás, la
responsabilidad de las personas jurídicas ni se reconoce universalmente ni existen
reglas de imputación consensuadas.
En el caso Barrios Altos, seis miembros del grupo Colina de las Fuerzas Armas
del Perú (conocido por perpetrar un programa antiterrorista por órdenes del gobierno de Alberto Fujimori) asesinaron a 15 personas —entre ellos un niño de ocho
años— y dejaron a otras 4 con graves heridas la noche del 3 de noviembre de 1991
en Barrios Altos, una zona popular del Cercado de Lima. Los asesinos estaban fuertemente armados y portaban pasamontañas que ocultaban sus rostros. Esta masacre
es vista como un símbolo de las violaciones a los derechos humanos perpetradas
durante el gobierno del por entonces presidente Alberto Fujimori y fue uno de los
crímenes citados por el Gobierno peruano en su solicitud de extradición presentada
a Japón en el 2003. El hecho perpetrado en Barrios Altos fue por directiva directa
de Vladimiro Montesinos, jefe del SIN y asesor presidencial, por encargo de Alberto
Fujimori.
Esa noche del 3 de noviembre de 1991 se llevaba a cabo una pollada en el
primer piso del inmueble ubicado en el Jirón Huanta N.º 840 para conseguir fon-
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
43
dos para reparar el servicio de desagüe de la quinta. Aproximadamente a las 23:30,
seis individuos armados y encapuchados entraron al edificio y, luego de bajar de dos
vehículos, dispararon con sus fusiles a los asistentes sin mediar explicación.
Los atacantes, todos tenían el rostro cubierto con pasamontañas, al entrar
ordenaron a los asistentes de la reunión a tenderse en el piso, donde les dispararon
indiscriminadamente por cerca de dos minutos, matando a 15 de ellos, incluido
un niño de 8 años, e hiriendo seriamente a otras cuatro personas, uno de los cuales
quedó permanentemente paralítico. Luego, los atacantes salieron en dos vehículos.
Durante la investigación, la policía encontró 111 casquillos y 33 balas del mismo
calibre en la escena del crimen.
Luego de la caída del gobierno de Fujimori en el año 2000, la ley de amnistía
fue derogada y el caso reabierto, con lo que un buen número de los acusados fueron
detenidos. El 21 de marzo del 2001, la fiscal de la Nación Nelly Calderón denunció
a Fujimori ante el Congreso, sindicándolo como “coautor” de la masacre. Presentó
evidencia de que Fujimori, actuando de acuerdo con Vladimiro Montesinos, tuvo
control sobre el Grupo Colina. La denuncia señala que dicho grupo no hubiera podido cometer crímenes de esa magnitud sin el consentimiento expreso o las órdenes
directas de Fujimori, y que tanto la formación como el funcionamiento del grupo
Colina fue parte de una política integral de contra insurgencia que implicó sistemáticas violaciones a los derechos humanos. De acuerdo a lo señalado, Fujimori fue a
los cuarteles generales del SIN para celebrar, junto con los oficiales de inteligencia,
el supuesto éxito de la operación en Barrios Altos.
El 7 de abril del 2009, la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia
de la República del Perú (CSJ) condenó mediante sentencia de Primera Instancia
al expresidente Alberto Fujimori a una pena de 25 años de libertad, la cual fue
confirmada en Segunda Instancia el 30 de noviembre del 2009 por la Primera Sala
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia.
Fujimori fue condenado culpable de homicidio calificado de 25 personas y
de lesiones graves de cuatro víctimas, a causa de los sucesos cometidos en Barrios
Altos (noviembre de 1991) y la Cantuta (julio de 1992), crímenes cometidos por
las fuerzas de seguridad peruana, como también debido al secuestro agravado en dos
casos (abril y julio de 1992) y en el caso de sótanos SIE (Servicio de Inteligencia del
Ejército).
La Sala Penal Especial y la Sala Penal Transitoria fundamentaron la responsabilidad penal de Fujimori en su rol como autor mediato en virtud del dominio de la
voluntad en un aparato de poder organizado.
44
Héctor Vanegas y Cortázar
El concepto de coautoría basado en un control conjunto sobre el crimen está
asentado en el principio de división de tareas esenciales con el objetivo de cometer
una conducta ilícita entre dos o más personas actuando de manera concertada. Por
lo tanto, a pesar de que ninguno de los participantes resulta el ofensor principal, ya
que todos dependen unos de otros la comisión, todos comparten la responsabilidad
porque cada uno de ellos puede frustrar la comisión del crimen si no lleva adelante
su parte de la tarea.30
Diferentes fallos de Cortes de Justicia, de forma comparada han aplicado el
principio de la autoría mediata por dominio de la organización, para condenar a
quienes estaban detrás de lo sucedido y eran política y militarmente responsables de
las órdenes.
Hay casos en los que pese a que el ejecutor actúa con responsabilidad plena,
el aporte del hombre de atrás conduce automáticamente a la realización del tipo
buscado por ese hombre de atrás.
Ello puede darse cuando el hombre de atrás se sirve de determinadas condiciones previas a través de estructuras de organización, dentro de las cuales su aporte
al hecho desencadena cursos regulares.
Semejantes condiciones previas asociadas a cursos regulares entran en consideración particularmente en estructuras de organizaciones estatales, empresariales o de
tipo comercial y en jerarquías de mando. Sin en un caso tal el hombre de atrás actúa
conociendo estas circunstancias, si se sirve en particular también de la predisposición
incondicionada del que actúa de modo inmediato para cumplir el tipo y si quiere
el resultado como consecuencia de su propio actuar, entonces es autor en forma de
autoría mediata.31
También se debe precisar que el crimen de genocidio es de carácter individual
en cuanto a la titularidad activa de su comisión, y que no implica en caso alguno, la
responsabilidad del Estado. Por ello, no existe excusa válida alguna por la investidura
o el cargo que detente el sujeto activo.
Dicho principio está consagrado expresamente en el Estatuto de la Corte Penal
Internacional, pues establece, en su artículo 25, la responsabilidad penal individual:
30
Prosecutor v.Tomás Lubanga Dylo, Decision on the confirmation of Charges. Case N.º ICC01/04/06 (803), de 29 de enero del 2007, p. 342.
31
Vanegas y Cortázar, Héctor, Excepciones a la prescripción de la acción penal, Gráficas Noboa,
Guayaquil, 2015, p. 169.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
45
Artículo 25.- Responsabilidad penal individual
1. De conformidad con el presente Estatuto, la Corte tendrá competencia respecto de las personas naturales”32.
Este tipo penal protege al individuo en su calidad de miembro de una colectividad especial y diferente y simultáneamente protege el interés de la comunidad
mundial en la existencia y permanencia de los diferentes grupos humanos.
Solo pueden incurrir en genocidio las personas físicas o reales, actuando como
sujetos privados, como funcionarios o como representantes de políticas estatales, y
no pueden ser reos de tal crimen los Estados. Pueden ser víctimas las personas humanas asesinadas o lesionadas por su pertenencia a una colectividad y no es necesario
que el número de fallecidos o agredidos sea elevado para hablar de genocidio, pues
el factor principal es la motivación subjetiva del delincuente de atacar a otro por ser
de cierto grupo.
El genocidio ha sido clasificado como físico, en caso de que los integrantes del
grupo sufran la muerte o lesiones corporales directas por su condición; biológico,
cuando la colectividad es agredida, arrebatándole su medio natural o impidiéndole
su adecuado desarrollo, existencia o reproducción, acciones estas que tienden a extinguir el grupo; y cultural, cuando la agresión consiste en la destrucción forzada
de las características de la vida y costumbres del grupo o en la adopción de medidas
tendientes a impedir la divulgación y desarrollo de estas.
Artículo 25.- Responsabilidad penal individual
[...]
2. Quien cometa un crimen de la competencia de la Corte será responsable individualmente y podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto.
[...]
4. Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la responsabilidad
penal de las personas naturales afectará a la responsabilidad del Estado conforme al derecho internacional.
Toda persona que haya cometido genocidio puede ser juzgada por ello, cualquiera que sea su cargo. Es decir, que se considera culpable no solo al jefe de Estado
o al ministro que haya planeado u ordenado el acto, sino también a quien lo haya
cometido, sea un simple soldado o un ciudadano de a pie.
32
Diccionario Hispanoamericano de Derecho. Grupo Latino Editores, Bogotá, 2008, p. 944.
46
Héctor Vanegas y Cortázar
El artículo 27 del Estatuto de la Corte Penal Internacional establece el principio de la “improcedencia del cargo oficial” en los siguientes términos:
Artículo 27.- Improcedencia del cargo oficial
1. El presente Estatuto será aplicable por igual a todos sin distinción alguna
basada en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una persona, sea
Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en ningún caso la eximirá de
responsabilidad penal ni constituirá per se motivó para reducir la pena.
2. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el
cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, no obstarán para que la Corte ejerza su competencia sobre ella.
Ya la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de
1948 se refería a “personas culpables de genocidio” (art. V) o “las personas que hayan
cometido genocidio o cualquiera de los otros actos enumerados en el artículo III, serán castigadas, ya se trate de gobernantes, funcionarios o particulares” (artículo IV).
Vemos que se prescinde de la inmunidad y privilegios, equiparando estos últimos,
los funcionarios públicos, a los particulares.
Los perpetradores de genocidio son gente común en medio de circunstancias
extraordinarias, en donde ellos actúan en realidad en un “continuum de destrucción”
donde las reglas sociales regulares y la ley común se ven reestructuradas. La gente
aprende y cambia mientras hace al participar, como una consecuencia de sus propios
actos. Actos pequeños, aparentemente insignificantes, involucran a la persona con
un sistema destructivo.33
Para entender al sujeto activo, Michael Mann aporta una tipología, en donde
distingue nueve motivos comunes entre los perpetradores34:
a.
Homicidas ideológicos (“ideological”): Creen en la corrección de la limpieza asesina. Estos se perciben a sí mismos como víctimas y justifican
el asesinato como autodefensa.
b.
Homicidas intolerantes (“bigoted”): Son más mundanos en su ideología, muchas veces comparten los perjuicios de su entorno social y reaccionan al disgusto físico que les provocan las minorías indeseadas.
33
Staub 18: 17 “Genocide and mass killing do not directly arise from difficult life condicitions and her
their psychological effectis”.
34
Citado por Ambos, Ensayos actuales de derecho penal internacional y europeo, cit., p. 118.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
b.
47
c.
Homicidas violentos (“violent”): Se sienten atraídos por el homicidio y
experimentan la violencia como una liberación.
d.
Homicidas temerosos (“fearful”): No quieren matar realmente, sino que
se sienten verdaderamente amenazados y temen por su vida y su integridad física en caso de no matar primero.
e.
Homicidas de carrera (“careerist”): Trabajan para organizaciones involucradas en limpiezas asesinas y obtienen beneficio profesional si aceptan
matar.
f.
Homicidas materialistas (“materialist”): Se sienten motivados por la
idea de la ganancia económica directa, por ejemplo, por obtener el
puesto de trabajo de la víctima o bienes de su propiedad.
g.
Homicidas disciplinados (“disciplined”): Se sienten presionados por la
autoridad organizativa y tienen la necesidad de actuar en conformidad
con sus directivas.
h.
Homicida camarada (“camaradely”): Se sienten compelidos a matar por
su grupo de pares ya que no quieren perder el soporte emocional del
grupo.
i.
Homicidas burócratas (“bureaucratic”): Están encajados dentro de las
burocracias de la modernidad y se ven motivados por la obediencia
habitual.
Sujeto pasivo
El sujeto pasivo es considerado en forma plural y comprende todos y cada uno
de los miembros de un grupo nacional, étnico, religioso o político, afectados por el
accionar del sujeto activo que resultan víctimas de un exterminio total o parcial, deben entenderse los pueblos o comunidades que tiene en común su etnia, raza o creencia política (esto es, no habrá este delito si se extermina solo a uno de sus miembros)
y que por sus creencias o patrones particulares son exterminados de cualquier modo
(matándolos, evitando su reproducción, secuestrando sus niños, etc.).
Es el destinatario de la protección del bien jurídico el titular del bien jurídico
protegido; es decir, el conjunto de personas que forman el grupo cuya existencia se
ataca. Donde se presentan problemas de interpretación y de asignación de significado es en el delineamiento del sujeto pluripersonal o colectivo que es sujeto pasivo
del obrar criminoso.
48
Héctor Vanegas y Cortázar
En este caso, sujeto pasivo y objeto material no son uno. Mientras que el primero hace referencia al grupo; el segundo se concreta en la persona individual sobre
la que se produce el resultado típico. Todo miembro de un grupo nacional, étnico,
racial o religioso puede ser víctima de genocidio.
El acto debe estar dirigido hacia la destrucción de un grupo. Los grupos se
componen de individuos y, por consiguiente, en último análisis, la acción dirigida
contra los individuos. Sin embargo, estos individuos son importantes no per se sino
solo como miembros del grupo al cual pertenecen.
Determinados los anteriores aspectos objetivos de los elementos de los crímenes, es necesario referirnos a los sujetos pasivos —ingredientes normativos a
la vez— sobre los cuales han de recaer la conducta desarrollada por el autor. La
tipicidad del delito se concentra en cuatro tipos de grupos que se describirán a
continuación.
b.1.
Grupo nacional
Se entiende como aquel conjunto de personas que comparten un vínculo
jurídico sobre la base de una ciudadanía común, unida con una reciprocidad de
derechos y deberes. Se trata de un elemento inmaterial, que se consolida como un
grupo de factores que generan vínculo y solidaridad de unos individuos, tales como
las tradiciones familiares y de la colectividad, las costumbres, la religión, la cultura,
el lenguaje, que constituye la conciencia histórica de la comunidad y los ligamentos
de los propósitos comunes que se proponen realizar; esto es, la conciencia natural
histórica, presente y futura.35
b.2.
Grupo étnico
Conjunto de personas, cuyos miembros comparten una lengua y una cultura
comunes, con características comunes o similares presentes en la lengua, la cultura
o la formación social, y que habitualmente coinciden en un territorio geográfico
determinado. Es un concepto diferente al de raza, tribu, pueblo o nación, ella es una
forma de organizar la sociedad en función de dichos rasgos comunes, en el que la
lengua es transmisora de la cultura.36
35
Fonseca Lidueña, Carlos Milton, Elementos y delimitaciones de los crímenes internacionales, Ediciones
Nueva Jurídica, Bogotá, 2004, p. 57.
36
Cfr. Ambos, Kai, Temas del derecho penal internacional, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2001, p. 345.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
b.3.
49
Grupo racial
Conjunto de personas que poseen rasgos hereditarios comunes, identificados
con frecuencia con una región geográfica, independiente de los factores lingüísticos,
culturales, nacionales o religiosos.
b.4.
Grupo religioso
Es aquel grupo cuyos miembros comparten la misma religión, confesión o
práctica de culto. El factor que los distingue de otros grupos es espiritual, su idea de
Dios y cómo rendirle culto.
Como se puede apreciar, la característica esencial de los mencionados grupos
se refiere especialmente a su estabilidad y permanencia, al cual sus miembros pertenecen por nacimiento, no se ingresa por compromiso individual y voluntario, y su
pertenencia no puede ser revertida por sus miembros.
En otras palabras, no se decide voluntariamente pertenecer a determinada
raza, etnia, nacionalidad o religión: se nace siendo negro, blanco o amarillo y se
muere con esta característica; se nace perteneciendo a la etnia wayuu, tutsi, hutu, o
zulú; o siendo colombiano, ruso, alemán. En cuanto al culto, desde pequeños existen
ciertos actos que nos marcan, como pertenecientes a un grupo religioso, en el caso
del catolicismo, tenemos el bautismo, la confirmación, la comunión, el matrimonio
y la extremaunción.37
En rigor, así sucede, con los demás grupos religiosos, como el musulmán, el
budista, entre otros, circunstancias estas que no se puede ser cambiar fácilmente, así
queramos.
Por ello, en todos los instrumentos internacionales referenciados, se utiliza
la expresión “un grupo como tal”, que implica de suyo estabilidad y permanencia, excluyendo a aquellos grupos políticos y económicos a los que se ingresa por
concepciones, compromisos individuales y voluntarios o involuntarios, y se retira
o se pierde su pertenencia de ellos fácilmente por los mismos integrantes, de allí su
movilidad.38
37
Sánchez, Hernando y Raquel Sánchez, Código de derecho penal internacional, Universidad del
Rosario, Bogotá, 2006, p. 325.
38
Cfr. Fonseca, Elementos y delimitaciones de los crímenes internacionales, cit., p. 60.
50
4.3.
Héctor Vanegas y Cortázar
Modalidad típica
Es la intención o ánimo doloso del agente de proceder a eliminar de manera
total o parcial, de forma sistemática o generalizada, a un grupo nacional, étnico,
religioso o político.
Para que este delito sea calificado como tal debe cumplir con los siguientes
elementos:
-
Que el autor haya dado muerte, a una o más personas, incluso mediante
la imposición de condiciones de existencia destinadas deliberadamente
a causar la destrucción de parte de una población.
-
Que la conducta haya consistido en una matanza de miembros de una
población civil o haya tenido lugar como parte de esa matanza.
-
Que la conducta se haya cometido como parte de un ataque generalizado sistemático dirigido contra una población civil.
-
Que el autor haya tenido conocimiento de que la conducta era parte
de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población
civil o haya tenido la intención de que la conducta fuera parte de un
ataque de ese tipo.
Este delito además ha sido declarado por la Asamblea de Naciones Unidas
como delito internacional y se ha considerado que reúne los siguientes caracteres:
1.
Es un delito internacional de la máxima gravedad.
2.
Es un delito común (no político como pretendían algunos tratadistas
en el preludio de su gestación).
3.
Es un delito de tendencia.
3.1. Debe realizarse con actos materiales.
3.2. Con intención de destruir todo o parte.
39
4.
Es un delito continuado (es el compuesto de varias acciones, unidas por
una misma antijuricidad y culpabilidad).
5.
Aparece configurado como un delito individual (no se refiere el fenómeno de un genocidio cometido en masa).39
Miaja de la Muela, A., “El genocidio: delito internacional”, en Revista Española de Derecho
Internacional, vol. IV, N.º 2, Madrid, 1951, p. 379.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
51
El genocidio está constituido por una serie de conductas típicas que deberían
ser cometidas con una intención específica: la de destruir al grupo como tal. Si bien
no se trata del elemento más conflictivo, la interpretación de las conductas ha dado
lugar a gran número de sentencias en las que los tribunales ad hoc tratan de delimitar
su contenido.40
Puede entenderse que las cinco categorías incluidas en el tipo comparten algunos rasgos, siendo el principal el potencial de los actos descritos para afectar al grupo,
es decir, la gravedad de todas las conductas seleccionadas, que repercuten sobre las
facetas más básicas de la vida. Además, todas ellas tienen por víctima a los miembros
del grupo nacional, étnico, racial o religioso cuya destrucción se persigue; así lo exige
expresamente el encabezamiento del delito.41
La modalidad comprenderá todas las características que se deben cumplir para
el perfeccionamiento de este tipo penal, estas características varían geográficamente
debido a los distintos ordenamientos jurídicos existentes en los distintos países del
mundo.
Como bien comenta el jurista Rezses, los motivos racistas o discriminatorios
no son un requisito típico, con lo que cobra especial relevancia en este delito la distinción entre intención y motivos de la intención. El propósito genocida puede verse
motivado, al menos de forma determinante, por otros móviles como, por ejemplo, el
miedo cuando el gobierno de la nación es el organizador del genocidio o por móviles
económicos o de promoción profesional. Si faltan dichos móviles racistas o discriminatorios ello no afecta la tipicidad de los delitos de genocidio.42
Es preciso hacer una aclaración respecto de los elementos constitutivos del
genocidio, ya que son tratados por distintos autores de dos formas diferentes. La
primera consiste en la existencia de dos elementos, uno objetivo o material y uno
subjetivo o moral. La segunda teoría contempla tres elementos necesarios para la
consumación del delito de genocidio, a saber, el actus reus, el mens rea y la intención.
Las teorías no distan sustancialmente la una de la otra porque el elemento
subjetivo, del que habla la primera teoría, se compone del conocimiento o mens rea
40
Cfr. Mateus Rugeles, Andrea, Genocidio y responsabilidad penal militar: precisiones en torno al
artículo 28 del Estatuto de Roma, Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, pp. 25-39.
41
Cfr. Fernández-Pacheco Estrada, Cristina, El genocidio en el derecho penal internacional, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2011, p. 69.
42
Rezses, Eduardo, “La figura de genocidio y el caso argentino. La posibilidad de adecuar jurídicamente
una figura penal a una realidad política”, en Derecho Penal Online (Revista electrónica e doctrina y
jurisprudencia) [03-10-2006]. Versión en línea: <goo.gl/qxXYdY>.
52
Héctor Vanegas y Cortázar
y la intención; la segunda teoría es inocua, razón por la que seguimos la teoría sobre
la existencia de dos elementos.
Para que se tipifique el crimen de genocidio es necesario que se cometa uno
de los actos enlistados en el artículo previsto por el Código Orgánico Integral Penal,
que el acto se dirija contra un grupo específico, ya sea nacional, étnico, racial o religioso, por lo que los elementos por analizar son los actos enunciados en la norma,
que componen el elemento objetivo, y el direccionamiento de la conducta hacia un
fin específico, que es el elemento subjetivo, compuesto por la intención y el conocimiento.
El crimen de genocidio requiere un elemento objetivo, que puede dividirse
en tres partes. El elemento de conducta es la matanza de miembros del grupo; causar
lesiones graves a la integridad física o mental de los miembros o grupo y el sometimiento intencional del grupo a condiciones de vida que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial. El elemento de consecuencia es la efectiva realización
del genocidio físico o bilógico del grupo nacional, racial, étnico o religioso, es decir,
la consumación del delito. El elemento circunstancial es un elemento que no se deriva
del texto de la norma sino de las interpretaciones que hasta la fecha se le han dado
a la misma, que es el contexto de un ataque generalizado y sistemático del que se
deduce la existencia del genocidio.
Para que exista este elemento, deben concurrir en la comisión de la conducta
material, la intención y el conocimiento; la intención se da cuando el autor se propone incurrir en una conducta, con el propósito de obtener una determinada consecuencia. Asimismo, el conocimiento es la conciencia de que se va a producir dicha
consecuencia.
En cuanto al conocimiento o mens rea en el genocidio, consiste básicamente
en que el autor sepa que la víctima que él ha escogido es miembro de un grupo, e
identifique la destrucción del grupo como su fin. El conocimiento supone la existencia de dolo, que puede ser directo, indirecto o eventual.
El dolo directo responde al propósito principal del autor del crimen de realizar
una conducta punible con resultados perniciosos. El dolo indirecto se refiere a los
actos que tienen consecuencias que fueron previstas pero no deseadas, por lo que
corresponde al conocimiento.
El dolo eventual corresponde a la conducta que causa un daño mucho mayor
al realmente deseado, sin que realmente importe el daño secundario con tal que el
fin se realice; es un riesgo injustificado.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
53
En consecuencia, el mens rea consiste en que el autor del genocidio actúe
dolosamente (debe ser dolo directo, pues es el único dolo “admisible”) sabiendo que
sus víctimas pertenecen a un grupo protegido, y que ejecute cualquiera de los actos
enumerados.
Debe subrayarse que la posibilidad de que la intención criminal abarque la
destrucción de todo el grupo o solo una parte del mismo debe ser interpretada en el
“sentido de que basta que se limite a la destrucción de un subgrupo dentro de una
raza, etnia, nacionalidad o religión”, como por ejemplo los musulmanes de Bosnia-Herzegovina.
Es cierto que el “subgrupo” deberá tener una determinada entidad numérica,
pero esta determinación precisa “de qué subgrupo se considera suficientemente amplio para que el ataque contra el mismo constituya genocidio”. La solución última
solamente puede estar a cargo de los jueces penales competentes en la materia.
De igual suerte, no hay duda en la doctrina más seria de que el crimen de
genocidio no se identifique con la idea de una matanza colectiva. “Lo protegido en
la figura del genocidio es la existencia del grupo”, y la lesión de dicho bien consiste
en el exterminio del mismo.
Solo esta concepción puede ser compatible con la exigencia de la convención
y los estatutos de los diversos tribunales, de una clara intención de destruir al grupo
“como tal”.
Por último, mencionaremos brevemente las modalidades de participación en
el crimen de genocidio que se circunscriben al “complot”; la “incitación directa y
pública”, la “complicidad” y por último la “tentativa”. Modalidad esta última, la
tentativa, que ciertamente presenta dificultades de interpretación al querer delimitar
la línea de demarcación entre el acto de simple preparación, que no se encuentra
criminalizado, y una verdadera “tentativa”.
Con todo, el Estatuto de Roma precisa que el intento en cometer el crimen
se produce “mediante actos que supongan un paso importante para su ejecución,
aunque el crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad. Sin
embargo, quien desiste de la comisión del crimen, o impide de otra forma que se
consuma, no podrá ser penado de conformidad con el presente estatuto por la tentativa, si renunciare íntegra y voluntariamente al propósito delictivo.
Muchos tratadistas también comentan que para la perfección de este acto
delictual no necesariamente tiene que realizarse la destrucción total del grupo determinado, todos los actos cometidos con la intención de destruirlos parcialmente
también cuenta como genocidio.
54
Héctor Vanegas y Cortázar
Según nuestro ordenamiento jurídico, estas son las características que debe
cumplir este tipo penal para ser realizado:
Código Orgánico Integral Penal
Artículo 79.- Genocidio.- [...]
1. Matanza de miembros del grupo.
2. Lesión grave a la integridad física o mental de miembros del grupo.
3. Sometimiento intencional a condiciones de existencia que acarreen su destrucción física total o parcial.
4. Adopción de medidas forzosas destinadas a impedir nacimientos en el seno
del grupo.
5. Traslado forzado de niñas, niños o adolescentes, de un grupo a otro.
El fin no tiene que ser necesariamente la destrucción total del grupo. Así, el
genocidio no está caracterizado necesariamente por la intención de destruir a un
grupo entero; basta con que el propósito sea eliminar porciones de la población
marcadas por rasgos específicos raciales, religiosos, nacionales o étnicos.
4.4.
La pena
La pena que se pudiera imponer por los delitos de genocidio, de lesa humanidad, de guerra y de agresión será la que se encuentre descrita por el artículo 79,
inciso final, del Código Orgánico Integral Penal, que en nuestro caso podrán sufrir
una pena por un máximo de treinta años.
4.5.
Conductas típicas
La conducta típica, o elemento objetivo (actus reus) del tipo, corresponde,
según recoge la definición legal de genocidio del COIP, a cualquiera de los actos
mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal.
a.
Matanza de miembros del grupo
Está ubicada en forma general en lo que se conoce como genocidio físico y
que se ejecuta por la matanza del grupo. Se encuentra plasmada en el artículo 6.a, del
Estatuto para la Corte Penal Internacional y, además de los elementos comunes ya
analizados, requiere, como elemento específico, la matanza de miembros del grupo,
esto es, que el autor haya dado muerte a una o más personas tal como se interpreta en
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
55
los Elementos del Crimen. La expresión “dado muerte”, se agrega, es intercambiable
con la expresión “causado la muerte”.
La “matanza de miembros del grupo” como un medio por el cual se comete el delito de genocidio, parece excluir —según algunos— la muerte de uno
solo de los integrantes del grupo, pues “asesinato” (killing; muerte) no puede
ser equivalente a “matanza”. El acto de “matar” (matanza) es más amplio que
“asesinar” (homicidio calificado en nuestro sistema), y fue escogido para la Convención de 1948 para corresponder a la palabra francesa “meurtre”, que implica
más que “asesinato”.
Esta primera modalidad prevista es la “matanza de miembros del grupo” que
ha sido unánimemente catalogada como una modalidad de genocidio físico, en la
que se ampara la vida de los individuos que conforman el grupo.43
El acto para cometer el genocidio de la matanza de miembros del grupo no
ofrece problemas en cuanto constituye la esencia misma del genocidio; simple y
llanamente, se refiere al homicidio premeditado de miembros del grupo, con la intención de acabar con todo o en parte con el mismo. Conforme con el instrumento
de los elementos de los crímenes, el artículo 6.a del Estatuto para la Corte Penal
Internacional, para genocidio, requiere:
1.
Que el autor haya dado muerte a una o más personas.
2.
Que esa persona o personas hayan pertenecido a un grupo nacional,
étnico, racial o religioso determinado.
3.
Que el autor haya tenido la intención de destruir, total o parcialmente
a ese grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal.44
4.
Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de una pauta manifiesta de conducta similar dirigida contra ese grupo o haya podido por
sí misma causar esa destrucción.
Vemos que en esta modalidad típica el agente dirige su conducta a la matanza
de una pluralidad de personas, pertenecientes a un grupo nacional45, social, étnico
43
Cfr. Sánchez y Sánchez, Código de derecho penal internacional, cit., p. 321.
44
Cfr. Mejía Azuero, Jean Carlo, La Corte Penal Internacional y las Fuerzas Armadas de Colombia,
Universidad Militar Nueva Granada / Diké, Bogotá, 2006, p. 112.
45
Dicho término importa una concepción demasiado amplia, en cuanto a la propensión delictiva de
exterminar toda una nación, esto es, todo un país desbordando un marco estricto de consideración
conceptual, de que la vigencia normativa tenga a su vez una vigencia fáctica, a efectos de no rebajar
la norma a una mera constelación normativa; sobre su problemática conceptual, ver al respecto,
56
Héctor Vanegas y Cortázar
o religioso. Esto quiere decir que a la intencionalidad criminal de dar muerte a una
sola persona no puede ajustarse los términos normativos propuestos en este inciso, al
resultar indispensable el aniquilamiento de una pluralidad de agentes.
Hablamos de un injusto que ha de atentar contra la vida de un número significativo de personas, que tienen como denominador común su pertenencia a un
grupo social determinado.
En lo concerniente a la realización típica, no es necesario que se verifique la
muerte de una pluralidad de gentes, basta pues que se acredite la muerte de una sola
persona46, siempre y cuando su asesinato se comprenda en el marco criminal del
autor, de matar a los demás miembros del grupo social.
b.
Lesión grave a la integridad física o mental de miembros del grupo
Esta figura está comprendida en el artículo 6.b, del Estatuto para la Corte
Penal Internacional, y requiere que el autor haya causado lesión grave a la integridad
física o mental de una o más personas. Según los elementos del crimen, esta conducta puede incluir actos de tortura, violaciones, violencia sexual o tratos inhumanos o
degradantes, pero no está necesariamente limitada a ellos.
En cuanto a las lesiones físicas, se acordó no admitir más que las lesiones
graves, en el sentido de que no era pertinente incluir actos de importancia menor
en sí mismos, y que no entrañaban la destrucción física del grupo. La lesión grave a
la integridad física de los miembros de un grupo comprende también la integridad
mental, pero se quiso que quedara explícito para evitar todo tipo de ambigüedad, o
de interpretaciones incorrectas. La lesión grave es una cuestión de interpretación a
ser resuelta en cada caso sobre la base de la intención y de la imposibilidad de ejecutar esa intención mediante la lesión inferida.
Esta segunda categoría prevista es la “lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo”, que constituye otra forma de genocidio físico. Los
tribunales ad hoc se han dedicado a describir la conducta de una forma puramente
casuística, más que a dar una definición propiamente dicha. De hecho, se ha llegado
Huertas Días, Omar, “Aproximaciones al concepto de genocidio en Colombia: un estudio desde el
margen”, en Diálogo de Saberes, N.º 25, Universidad Libre, Bogotá, 2006.
46
Dicho término importa una concepción demasiada amplia, en cuanto a la propensión delictiva de
exterminar toda una Nación, esto es, todo un país, desbordando un marco estricto de consideración
conceptual, de que la vigencia normativa tenga a su vez una vigencia fáctica, a efectos de no rebajar
la norma a una mera constelación normativa sobre una problemática conceptual. Ver al respecto,
Huertas Días, “Aproximaciones al concepto de genocidio en Colombia: un estudio desde el
margen”, cit., p. 321.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
57
a establecer que la concurrencia de esta categoría de actos debía ser apreciada tras un
estudio individualizado de cada caso.47
Entre las conductas constitutivas de “lesión grave a la integridad física o mental” se han incluido torturas, ciertas deportaciones, tratos inhumanos o degradantes, mutilaciones, palizas, daños en alguno de los sentidos, en órganos internos o
externos, desfiguración e incluso amenazas de muerte. Se ha planteado también la
posibilidad de que las deportaciones sean consideradas como constitutivas de esta
modalidad de genocidio, siempre que efectivamente causen lesiones graves.48
Básicamente todas aquellas conductas que implican algún “daño físico” o
“afección de las facultades mentales” serían susceptibles de constituir esta forma de
genocidio. Sin embargo, se discute si existe un umbral mínimo en cuanto a la gravedad de las lesiones ocasionadas. La jurisprudencia de los tribunales ad hoc ha señalado con claridad que tales daños no habrán de ser ni permanentes ni irremediables,
aunque sí serios, de modo que han de excluirse las lesiones menores.49
Para cometer este tipo de genocidio se requiere que se cause lesión contra la
integridad de las personas. En el Estatuto para la Corte Penal Internacional, el artículo 6B describe los siguientes elementos:
1.
Que el autor haya causado lesión grave a la integridad física o mental de
una o más personas.
2.
Que esa o esas personas hayan pertenecido a un grupo nacional, racial
o religioso determinado.
3.
Que el autor haya tenido la intención de destruir total o parcialmente,
a ese grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal.
4.
Que la conducta haya tenido contexto de una pauta manifiesta de conducta similar dirigida contra ese grupo o haya por sí misma causado esa
destrucción.50
47
Cfr. Sánchez y Sánchez, Código de derecho penal internacional, cit., p. 322.
48
Cfr. Ramírez Bulla, Germán, Política exterior y tratados públicos, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 1999.
49
Sánchez y Sánchez, Código de derecho penal internacional, cit., p. 323.
50
Cfr. Ambos, Kai, La Corte Penal Internacional, Rubinzal Culzoni, Santa Fe (Argentina), 2007, p.
260.
58
c.
Héctor Vanegas y Cortázar
Sometimiento intencional a condiciones de existencia que acarreen su destrucción
física total o parcial
Esta particular forma de comisión quizás sea la más amplia y compleja de
todas las figuras de genocidio. Está contemplada en el artículo 6.c, del Estatuto para
la Corte Penal Internacional.
Requiere que el autor haya sometido intencionalmente a una o más personas
a ciertas condiciones de existencia que hayan tenido el propósito de acarrear la destrucción física, total o parcial, de ese grupo. La expresión “condiciones de existencia”
podrá incluir, entre otras cosas, el hecho de privar a esas personas de los recursos
indispensables para la supervivencia, como alimentos o servicios médicos, o de expulsarlos sistemáticamente de sus hogares.
En uno de los proyectos preliminares de la Convención sobre Genocidio de
1948 (Proyecto del Secretariado), entre las figuras de genocidio físico, se contenía la
antecesora de esta figura, en que se indicaba: “sumisión a condiciones de vida que,
por falta de vivienda adecuada, ropa, alimento, higiene y asistencia médica, o por
exceso de trabajo o esfuerzos físicos, sean susceptibles de resultar en el debilitamiento
o en la muerte de los individuos”. Más adelante agregaba, como otra figura, en los
siguientes términos: “privación de todos los medios de vida, mediante confiscación
de la propiedad, saqueo, reducción de trabajo, negación de la vivienda y de víveres
que sí están al alcance de los otros habitantes del territorio dado”.
Se ha dicho que esta figura es un corolario de los apartados precedentes, ya
que puede exterminarse a un grupo no solamente mediante hornos crematorios,
sino también transportándolos de un lugar a otro en condiciones infrahumanas, o
exponiéndolos a temperaturas extremas o privándolas de los recursos indispensables
para la supervivencia.51
Es imposible enumerar las “condiciones de existencia” que pueden caer bajo
la prohibición de la norma; solo la intención y la probabilidad del propósito final
pueden determinar en cada caso separado si se ha cometido (o intentado) o no un
acto de genocidio. Ejemplo de esta figura es someter a un grupo de gente a una dieta
apenas suficiente para subsistir, reducir los servicios médicos necesarios por debajo
del mínimo, rehusar los servicios vitales necesarios, entre otros, siempre que estas
restricciones sean impuestas con la intención de destruir al grupo en todo o en parte.
51
Blanc Altemir, Antonio, La violación de los derechos humanos fundamentales como crimen
internacional, Bosch, Barcelona, 1999, pp. 178-184.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
59
Esta tercera modalidad, el sometimiento intencional del grupo a condiciones
de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial, constituye
una forma de genocidio físico. Esta categoría remite a todos los actos de “muerte
lenta” descritos en Akayesu como métodos de destrucción mediante los cuales el autor no mata inmediatamente a los miembros del grupo, pero con los que, en última
instancia, busca su destrucción física.52
Todas las medidas impuestas habrán de estar dirigidas a la destrucción física
del grupo; es decir, deben ser idóneas para eliminar físicamente al menos a una parte
del grupo, siendo objetivamente apropiadas para este fin.
Conforme con lo preceptuado en el artículo 6.c, del Estatuto para la Corte
Penal Internacional, los siguientes son los elementos de este acto para cometer el
delito de genocidio53:
1.
Que el autor haya sometido intencionalmente a una o más personas a
ciertas condiciones de existencia.
2.
Que esa persona o personas hayan pertenecido a un grupo nacional,
étnico, racial o religioso determinado.
3.
Que el autor haya tenido la intención de destruir, total o parcialmente,
a ese grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal.
4.
Que las condiciones de existencia hayan tenido el propósito de acarrear
la destrucción física, total o parcial, de ese grupo.
5.
Que la conducta haya tenido lugar en el contexto de una pauta manifiesta de conducta similar dirigida contra ese grupo o haya podido por
sí misma causar esa destrucción.
En el bien jurídico —objeto de afectación—, donde no es la vida sino la salud
de los sujetos pasivos de la acción la integridad fisiológica y psíquica.
Se hace alusión a una lesión que debe ser grave, conforme a la descripción típica, en cuanto a la magnitud del grado de afectación de la integridad fisiológica y/o
psíquica de los miembros, lo que resulta atendible, pues no se comprendería cómo
mediando afectaciones a la salud en mínima cantidad, se pretende destruir —total o
parcialmente— a un grupo social o religioso.
52
Cfr. Fernández-Pacheco Estrada, El genocidio en el derecho penal internacional, cit., p. 73.
53
Cfr. Fonseca Lidueña, Elementos y delimitaciones de los crímenes internacionales, cit.
60
Héctor Vanegas y Cortázar
Esta hipótesis delictiva, igual que la anterior, no necesita para su configuración típica que el agente haya cometido sendas lesiones graves a una pluralidad de
personas, resultando suficiente que se acredite dicho estado de disvalor en una sola
persona, con la condición de que dicho resultado antijurídico se encuentre comprendido en una intención de lesionar a varios individuos.
La destrucción total y/o parcial de un determinado grupo social puede lograrse también cuando el agente somete al colectivo a “condiciones de existencia
que hayan de acarrear su destrucción física”; se hace alusión a un trato degradante,
infrahumano, de tal magnitud que puede provocar la muerte de una pluralidad de
personas. Bajo este supuesto del injusto, el disvalor no se centra en la producción de
un resultado lesivo, sino en una situación de peligro concreto para la vida y salud de
los miembros de un grupo social.
d.
Adopción de medidas forzosas destinadas a impedir nacimientos en el seno del
grupo
En el artículo 6.d, del Estatuto para la Corte Penal, se consagra esta figura, que requiere como elemento específico que el autor haya impuesto ciertas
medidas contra una o más personas destinadas a impedir nacimientos en el seno
del grupo.
Sobre este particular, se sostiene que en cuanto a las medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno de un grupo, y el traslado por la fuerza de niños de
un grupo a otro grupo, formas estas del llamado “genocidio biológico”, son medios
indirectos, pero cuyo objetivo es la destrucción total o parcial del grupo como tal. En
el fondo, hay una cierta similitud entre los nacimientos por esterilización o prácticas
abortivas sistemáticas y el traslado forzoso de los niños a otros lugares inmediatamente después de su nacimiento.
Se podría plantear el problema de si la intención es impedir los nacimientos
en todo el grupo o solo en parte. Aunque esta norma no habla de restringir sino de
impedir, puede admitirse que la intención del impedimento parcial es suficiente, ya
que requerir la prevención total estaría en conflicto con la definición del genocidio
como relativo no solo a un grupo entero sino también a una parte del mismo.
La modalidad consiste en la aplicación “de medidas forzadas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo”, que constituye una forma de genocidio
biológico que afecta a determinadas parcelas de la libertad de los individuos. Implica
la negación de medios para reproducirse de forma coercitiva, lo cual puede traducirse en manifestaciones físicas o mentales. El tipo exige para su consumación la
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
61
efectiva imposición de las medidas, pero no que de hecho se lleguen a impedir los
nacimientos.
Todas las medidas impuestas habrán de estar dirigidas a la destrucción física
del grupo; es decir, deben ser idóneas para eliminar físicamente al menos a una parte
del grupo, siendo objetivamente apropiadas para este fin.54
Tal como señala clara y expresamente la norma, esta consiste en que el autor
comete genocidio cuando toma medidas que apuntan a entrabar los nacimientos en
el seno del grupo, dentro de las que se pueden hallar a manera de ejemplo la mutilación sexual, la práctica de la esterilización, la separación de sexos, la prohibición
de los matrimonios y el aborto sistemático.55 No solamente las medidas se reducen
a las de orden físico, sino también pueden invadir la esfera de lo moral o mental del
grupo, como por ejemplo, mediante amenazas o traumatismos infligidos pueden sus
miembros dejar de procrear.
De acuerdo con el artículo 6.d, del Estatuto para la Corte Penal Internacional,
los siguientes son los elementos del genocidio cometido mediante la imposición de
medidas destinadas a impedir nacimientos:
1.
Que el autor haya impuesto ciertas medidas contra una o más personas.
2.
Que esa persona o personas hayan pertenecido a un grupo nacional,
étnico, racial o religioso determinado.
3.
Que el autor haya tenido la intención de destruir, total o parcialmente,
a ese grupo nacional, étnico racial o religioso.
4.
Que las medidas impuestas hayan tenido el propósito de impedir nacimientos en el seno del grupo.
Sin duda, la posibilidad de erradicar un grupo social, religioso u étnico puede
adquirir viabilidad, a partir de una serie de medios no solamente aquellos que se
orientan directamente a la eliminación de personas, lo que da lugar a un “genocidio físico”, que toma lugar en los tres primeros incisos del articulado, sino también
cuando el autor o los autores efectúan una serie de prácticas médicas a fin de evitar
el nacimiento de seres humanos en el seno de un grupo social. A esta modalidad del
injusto se le denomina “genocidio biológico”.
54
Cfr. Fernández-Pacheco Estrada, El genocidio en el derecho penal internacional, cit., p. 74.
55
Cfr. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos. Derecho internacional de los derechos humanos. Oficina en Colombia del Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Bogotá, 2004, p. 127.
62
Héctor Vanegas y Cortázar
Las “medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno de un grupo”
han de recaer sobre las personas potencialmente idóneas para procrear, esto es, sobre
hombres y mujeres fértiles; quienes en contra de su voluntad son sometidos a una
“esterilización forzada”. A los hombres se les práctica la técnica médica de la vasectomía, mientras que a las mujeres la práctica médica de la ligadura de trompas; una
medida eficaz, en todo caso primitiva, sería la castración del miembro viril.
No consideramos correcto que el fin propuesto por el agente se realice prohibiendo los matrimonios. Hasta donde sabemos puede concebirse un hijo fuera del
matrimonio, inclusive en parejas adúlteras. Opinión distinta puede traer la separación de los sexos, impidiendo su unión carnal. No obstante, la objeción sería el caso
límite de la inseminación.
e.
Traslado forzado de niñas, niños o adolescentes de un grupo a otro
Esta última modalidad genocida, contemplada en el artículo 6.e del Estatuto
para la Corte Penal Internacional, se caracteriza porque el autor haya trasladado por
la fuerza a una o más personas de ese grupo a otro grupo, que los trasladados hayan
sido menores de 18 años y que el autor supiera, o hubiera debido saber, que los trasladados tenían tal edad.
Finalmente, esta última modalidad prevista es el traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo, cuya naturaleza de genocidio biológico o cultural ha
sido muy debatida, poniendo en duda su legitimidad como forma de genocidio. El
objetivo de tal prohibición no es solo sancionar un acto directo de traslado forzoso,
sino también las amenazas o los traumas que traerían consigo.
Como consecuencia del traslado, los niños perderían el idioma, las costumbres y la identidad, por lo que se pondría en peligro la existencia social del grupo,
así como su existencia biológica, por cuanto no se reproducirían dentro de su propio
grupo.
Este acto de genocidio radica en el traslado forzado de niños del grupo hacia
otro grupo, que implica de suyo que el niño deje las pautas, uso, costumbre, lengua,
cultura que lo identifica perteneciente al anterior grupo como tal, lo que no se debe
tomar no solo en el aspecto físico, sino también en el moral, porque se debe sancionar también los actos de amenazas o traumatismos infligidos que desemboquen a
forzar el traslado de niños de un grupo hacia otro grupo.56
56
Cfr. Fonseca Lidueña, Elementos y delimitaciones de los crímenes internacionales, cit., p. 57.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
63
De acuerdo con el artículo 6.e del Estatuto para la Corte Penal Internacional,
el genocidio mediante el traslado por la fuerza de niños consta de los siguientes
elementos:
1.
Que el autor haya trasladado por la fuerza a una o más personas.
2.
Que esa persona o personas hayan pertenecido a un grupo nacional,
étnico, racial o religioso determinado.
3.
Que el autor haya tenido la intención de destruir, total o parcialmente,
a ese grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal.
4.
Que el traslado haya tenido lugar de ese grupo a otro grupo.
5.
Que los trasladados hayan sido menores de 18 años.
6.
Que el autor supiera, o hubiera debido saber, que los trasladados eran
menores de 18 años.
7.
Que los actos hayan tenido lugar en el contexto de una pauta manifiesta de conducta similar dirigida contra ese grupo o haya podido por sí
misma causar la destrucción.
La subsistencia y/o pervivencia de un grupo social está condicionada al paso
de una generación a otra, que toma lugar por medio de la procreación permanente
de sus miembros. A partir de dicho acto, se asegura la supervivencia del colectivo
social. Que las costumbres valores, religión y otros aspectos culturales serán transmitidos a las postreras generaciones.
El supuesto típico refiere a una “transferencia forzada de niños a otro grupo”,
quiere decir que los infantes son trasladados, sacados de su hábitat natural, y llevados
a otro grupo social, mediando actos de violencia y/o intimidación; dichos medios
comisivos no recaen sobre los niños, sino sobre quienes ejercen su patria potestad,
tutela o curatela.
Se debe trasladar a un número significativo de niños57, si es que se pretende
destruir total y/o parcialmente un determinado grupo social, impidiendo así la subsistencia del colectivo en el tiempo.
Si quienes tienen la custodia de los niños permiten el traslado de los infantes
en mérito o ventaja económica, no se dará el tipo penal in examine; en tanto el traslado para que sea forzoso implica un estado de coacción que no puede dirigirse a los
57
Así, Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Derecho Penal. Parte Especial, t. I, Idemsa, Lima, 2010, p.
351.
64
Héctor Vanegas y Cortázar
impúberes, en la medida que aquellos no gozan de discernimiento ante la ley. Dicho
esto, se configura la circunstancia agravante de trata de personas.
4.6.
Estructura del tipo de genocidio
El delito de genocidio tiene la siguiente estructura:
1.
Es un delito o crimen de carácter internacional.
2.
Que implica la mayor gravedad ya que viola textos internacionales que
protegen a la persona.
3.
Es cometido en tiempos de paz;
4.
Es un delito común y, por tanto, extraditable;
5.
Es un delito individual en cuanto a su comisión.
6.
De competencia de un Tribunal Penal Internacional en forma complementaria a las jurisdicciones nacionales que también pueden perseguirlo en caso de que exista en su norma el tipo penal.
A pesar de la existencia de dicho concepto “legal” de genocidio contenido en
los instrumentos de derecho internacional ya mencionados, es posible advertir que
las interpretaciones de su sentido y alcance siguen siendo varias.
Así, tal como hemos dicho, por genocidio entendemos el “conjunto de actos u
omisiones que causen a los miembros de un grupo nacional, étnico, racial o religioso, la
muerte, lesiones físicas o psíquicas de carácter grave, o los sometan a condiciones de existencia conducentes a su destrucción física, total o parcial, como asimismo que procuren
impedir los nacimientos en el seno del grupo o que signifiquen el traslado por fuerza de
niños del grupo a otro grupo, realizados con la intención específica de destruir, total o
parcialmente dicho grupo como tal”58.
La específica consideración de dolo especial hace referencia a la exigencia de
la intención en el agresor, en el caso del genocidio, de destruir, total o parcialmente,
un grupo específico. En el delito de lesa humanidad se requiere tan solo la existencia
de cualquier motivo universalmente reconocido como inaceptable con arreglo al
derecho internacional, no el propósito específico de destrucción del grupo, propio
del delito de genocidio.
58
Miaja de la Muela, “El genocidio: delito internacional”, cit., p. 326.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
65
Recordemos que genocidio es cualquiera de una serie de actos cuya comisión
tiene por objeto la destrucción total o parcial de ciertos grupos de personas. Es esta
intención lo que distingue el genocidio de otros crímenes de lesa humanidad.
Por otro lado, entre los grupos protegidos, el genocidio excluye de su enumeración a los grupos políticos, culturales, y los de género (masculino y femenino), todos
objetos de expresa protección de los crímenes de lesa humanidad como delito internacional. Además, es preciso mencionar que es una enumeración abierta, en el caso
del delito de lesa humanidad, a cualquier grupo o colectividad con identidad propia.
4.7.
Elementos típicos comunes a las figuras de genocidio
Es posible rescatar algunos elementos comunes a cada una de las figuras de
genocidio en cuanto a su tipicidad, los que pasamos a analizar a continuación.
4.8.
Elementos subjetivos del tipo. Comisión dolosa
De este mismo criterio es Muñoz Conde59 cuando refiere que el tipo subjetivo, en el delito de genocidio está dado por el dolo directo o el propósito de destruir,
total o parcialmente, a un grupo nacional étnico, dotando a esta forma relevancia al
propósito de destrucción del grupo, siendo irrelevantes la motivación o móvil que
determinan la forma elegida de destrucción: muerte, esterilización, desplazamiento.
El agente debe buscar, mediante cualquier medio, no la muerte, lesión, etc.,
de una persona individualmente observada, sino el exterminio de un grupo nacional,
étnico, social o religioso, orientado a la conducta genocida contra los miembros del
grupo, considerándolos como tal.60
Ahora bien, es bueno precisar que, como refiere Rezses61, el delito de genocidio, como delito contra la humanidad o contra la comunidad internacional, debe ser
interpretado en un contexto de violencia sistemáticamente organizada, como parte
de un plan global —normalmente de un gobierno o de una estructura organizada de
poder— en el que participan diversas personas y que está organizado de forma sistemática para hacer desaparecer total o parcialmente un determinado grupo humano.
59
Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 18.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2010,
p. 597.
60
Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal. Parte Especial, t. I, cit., p. 352.
61
Rezses, Eduardo, “La figura de genocidio y el caso argentino. La posibilidad de adecuar jurídicamente
una figura penal a una realidad política”, en Derecho Penal Online (Revista electrónica e doctrina y
jurisprudencia) [03-10-2006]. Versión en línea: <goo.gl/qxXYdY>.
66
Héctor Vanegas y Cortázar
Lozada62, por su parte, argumenta que la premeditación y planificación en la
destrucción de un grupo humano a través de recursos tecnológicos y sin escatimar
medios de realización, son elementos esenciales e indispensables para configurar este
delito, subrayando así la tendencia subjetiva que se manifiesta en el mundo exterior.
Por ello, analizaremos cada uno de los tipos penales previstos en la norma.
a.
De manera generalizada o sistemática
Es evidente que el ataque debe reunir dos características, sea en forma conjunta o individual. Por un lado, la generalización supone tener en cuenta la finalidad
perseguida: la secuencia de crímenes contra la humanidad y de políticas dirigidas a
debilitar al grupo víctima, hasta el extremo de las matanzas de masas, implica siempre la existencia de una motivación previa, concretada en lo que Lemkin llama “una
conspiración”, una estructura organizativa cuyo objeto es la puesta en práctica de la
destrucción.
Por otro lado, la implementación del genocidio no es espontánea: surge de esa
conspiración. Esta a su vez tiene detrás de sí un planteamiento ideológico maniqueo,
que enfrenta al grupo humano que se considera superior —etnicismo— contra el
inferior que supuestamente se le opone, y por consiguiente debe ser destruido.
Con o sin matanza de todos sus miembros, el genocidio implica “un plan
coordinado que se dirige hacia la destrucción de los fundamentos esenciales de una
nación” (Lemkin). Estas son las precondiciones para su materialización en tres fases:
ideología genocida, conspiración, y ejecución, habitualmente posibilitada por la incidencia de una variable externa, de un detonador, casi siempre una guerra que abre
la ventana de oportunidad política para el aniquilamiento.
b.
La intención de destruir total o parcialmente al grupo como tal
Para ser constitutivas de genocidio todas las conductas expuestas habrán de
ser cometidas con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional,
étnico, racial o religioso como tal, en el terreno del bien jurídico equivale aquí a fijar
la meta hacia la que apunta la especial intención de destrucción, que se vuelve básica
a la hora de tipificar la acción delictual.
El delito de genocidio está caracterizado por su dolus specialis o intención
especial, que reside en el hecho de que los actos que se imputan deben haber sido co62
Lozada, Martín, “El crimen de genocidio. Un análisis en ocasión de su 50.º aniversario”, en
Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia, año 5, N.º 9-A, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 804.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
67
metidos con la intención de destruir total o parcialmente al grupo nacional, étnico,
racial o religioso como tal.
Este elemento ha sido calificado como la esencia del delito contra el derecho
de gentes y que permite diferenciarlo de las restantes figuras, dotándolo de una clara
dimensión internacional.
Ocurre cuando los actos son cometidos contra una o más personas por su condición de miembros del grupo, siendo la víctima seleccionada no por su identidad
individual sino por ser miembro de un grupo nacional, étnico, racial o religioso.63
Significando que el objetivo del crimen de genocidio es el grupo en sí mismo
y no solo el individuo. La comisión de los actos imputados se extiende más allá de
su comisión para alcanzar la realización de la intención última: la destrucción total
o parcial de un grupo nacional, étnico, racial o religioso.
Dado que las conductas típicas —como, por ejemplo el asesinato— están previstas en otras figuras delictivas, el intervenir de destrucción al grupo es el elemento
que permite diferenciar al genocidio no solo de figuras limítrofes del derecho penal
internacional (como los crímenes de lesa humanidad), sino también del derecho
penal nacional (por ejemplo, el homicidio).64
En cuanto a los elementos subjetivos (mens rea) del tipo de genocidio, en
primer lugar, debemos precisar que el Estatuto para la Corte Penal Internacional
contempla la existencia de dolo en el autor como exigencia típica en cada uno de los
crímenes de su competencia. Esto es, los crímenes establecidos en el Estatuto deben
ser cometidos con intención y conocimiento. Así lo señala su artículo 30:
Artículo 30.- Elemento de intencionalidad
1. Salvo disposición en contrario, una persona será penalmente responsable y
podrá ser penada por un crimen de la competencia de la Corte únicamente si
actúa con intención y conocimiento de los elementos materiales del crimen.
2. A los efectos del presente artículo, se entiende que actúa intencionalmente
quien:
a) En relación con una conducta, se propone incurrir en ella;
b) En relación con una consecuencia, se propone causarla o es consciente de
que se producirá en el curso normal de los acontecimientos.
3. A los efectos del presente artículo, por “conocimiento” se entiende la conciencia de que existe una circunstancia o se va a producir una consecuencia
63
Cfr. Fernández-Pacheco Estrada, El genocidio en el derecho penal internacional, cit., p. 76.
64
Cfr. Fernández-Pacheco Estrada, El genocidio en el derecho penal internacional, cit., p. 79.
68
Héctor Vanegas y Cortázar
en el curso normal de los acontecimientos. Las palabras “a sabiendas” y “con
conocimiento” se entenderán en el mismo sentido.
En segundo lugar, el crimen de genocidio se distingue de los otros crímenes
por un “dolo especial”, entendido como “elemento constitutivo del crimen que exige
que el criminal haya claramente buscado provocar el resultado incriminado”, y que
comprende como tal, la existencia de la intención en el agresor de destruir total o
parcialmente a un grupo específico, nacional, étnico, racial o religioso.
Para que se cumpla el tipo de genocidio, ha de concurrir simultáneamente el
dolo y el momento anímico integrante del elemento subjetivo del injusto, esto es,
que el autor haya tenido la intención de destruir, total o parcialmente, a ese grupo
nacional, étnico, racial o religioso como tal. Si faltase alguno de estos componentes,
no se apreciaría la existencia del injusto.
c.
Cuando se usa la expresión “la destrucción del grupo”
Debemos entender que la intención debe dirigirse a destruir al grupo. El análisis del concepto de “destrucción” puede aclarar importantes aspectos del delito.
A grandes rasgos, existen dos posibilidades interpretativas. La primera implica entender la destrucción en sentido físico-biológico que recae sobre los miembros del
grupo; la segunda, la destrucción social, que supone la desintegración del grupo, eliminando aquellos rasgos que convierten a un conjunto de individuos en un grupo,
lo cual puede incluir a su vez destrucción física o biológica.65
4.9.
Aspectos objetivos del crimen de genocidio
Se habla del aspecto objetivo del crimen de genocidio en referencia a los actos
mencionados en los literales a, b, c, d, e del artículo 6 del Estatuto para la Corte
Penal Internacional, que constituyen genocidio, en la medida que son los realizados
por el autor con la intención de destruir total o parcialmente un grupo nacional,
étnico, racial o religioso como tal.66
Estos actos son los mismos que están previstos en el artículo 79 del COIP:
Artículo 79.- Genocidio
La persona que, de manera sistemática y generalizada y con la intención de
destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, religioso o político,
65
Fierro, Guillermo Julio, Ley penal y derecho internacional, Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 493.
66
Cfr. Fonseca Lidueña, Elementos y delimitaciones de los crímenes internacionales, cit., p. 5.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
69
realice cualquiera de los siguientes actos, será sancionada con pena privativa de
libertad de veintiséis a treinta años:
1. Matanza de miembros del grupo.
2. Lesión grave a la integridad física o mental de miembros del grupo.
3. Sometimiento intencional a condiciones de existencia que acarreen su destrucción física total o parcial.
4. Adopción de medidas forzosas destinadas a impedir nacimientos en el seno
del grupo.
5. Traslado forzado de niñas, niños o adolescentes, de un grupo a otro.
4.10. Diferentes juicios de genocidio
a.
Caso Jean-Paul Akayesu y crimen de genocidio. Tribunal Internacional para Ruanda
En 1994, entre abril y mayo, Ruanda, país de África del Este e independiente
desde 1962, sufrió un genocidio terrible, cuyo número de muertos oscilaba entre
medio y un millón, de acuerdo con los informes de Naciones Unidas.
El odio tribal y milenario entre las etnias de los hutus y de los tutsis alcanzó
proporciones dantescas, en donde mujeres, niños y ancianos fueron masacrados y
calcinados, encontrándose por doquier, ya fuere en iglesias, hospitales o centros internacionales y de refugio.
Tomando como base diversos informes y testimonios, pero en particular el
Informe de Expertos de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, el Consejo
de Seguridad adoptaría la resolución N.º 955 del 8 de noviembre de 1994, mediante
la cual se conformaría el Tribunal Penal Internacional para Ruanda, en aplicación del
capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas.
El Tribunal Internacional para Ruanda quedó habilitado para conocer y juzgar
los casos de personas presuntamente responsables de violaciones graves al derecho
internacional humanitario, violaciones estas que hubiesen sido cometidas dentro
del territorio de Ruanda, y de ciudadanos ruandeses presuntamente responsables de
tales violaciones cometidas en el territorio de Estados vecinos, entre el 1 de enero y
el 31 de diciembre de 1994 (artículo primero del Estatuto).
El Tribunal Penal Internacional para Ruanda, conformado por once jueces y
con sede en la ciudad de Arsha, en Tanzania, circunscribía su competencia ratione
materiae, al crimen de genocidio (artículo 2) —adoptando la definición del artículo
II de la Convención contra el Genocidio de 1948—, a crímenes de lesa humanidad
(artículo 3) y a las violaciones al artículo tercero común a las convenciones de Ginebra de 1949 y al protocolo adicional de las mismas, del 8 de junio de 1977.
70
Héctor Vanegas y Cortázar
Estas últimas se refieren, entre otras, al asesinato, tortura, mutilaciones, puniciones colectivas, toma de rehenes, actos de terrorismo, tratos humillantes y degradantes, violaciones, saqueo, ejecuciones sin juicio previo dictadas por tribunales,
actuando al margen de las garantías del debido proceso legal (artículo 4).
Jean-Paul Akayesu, alcalde de la ciudad de Taba, de abril de 1993 a junio de
1994, fue encontrado culpable por el Tribunal Penal Internacional de Ruanda, el 2
de septiembre de 1998, por actos de violencia sexual, torturas, actos inhumanos y
una serie de asesinatos, calificados como genocidio y crimen contra la humanidad.
De igual forma, se estableció su responsabilidad por incitación directa y pública
para cometer el crimen de genocidio. El 2 de octubre del mismo año se le dictaba
sentencia de cadena perpetua.
Para proceder a la calificación de los actos imputables a Jean Paul Akayesu, la
Sala de Primera Instancia del TPIR analizó el contexto más general en el cual dichos
actos habían sido perpetrados, confirmando con esto, que el crimen de genocidio
es un crimen de masas tanto frente al número de víctimas, como al de individuos
participantes en su comisión.
Concretamente, para que cualquiera de los actos incriminados en el párrafo 2
del artículo 2 del Estatuto, sea constitutivo de genocidio, debe de haber sido cometido en contra de uno o varios individuos (y únicamente) porque este o esos individuos eran miembros de un grupo específico y por razón misma de su pertenencia a
dicho grupo. La realización del acto incriminado rebasa entonces su simple realización material, por ejemplo asesinato de un individuo particular, para inscribirse en
la realización de un plan ulterior, que es la destrucción parcial o total del grupo del
cual el individuo no es más que un simple componente.
El crimen de genocidio, según la Sala del TPIR, se distingue de los otros crímenes por un “dolo especial”, entendido como “elemento constitutivo del crimen
que exige que el criminal haya claramente buscado provocar el resultado incriminado” (párrafo 495).
Para precisar el criterio de intencionalidad, el tribunal se aboca a buscar definiciones “objetivas” de “grupos estables”, y así el grupo religioso quedará definido
como un “grupo cuyos miembros comparten la misma religión, confesión o práctica
de culto”, en tanto que el grupo étnico “califica generalmente un grupo cuyos miembros comparten una lengua o una cultura común”.
Entrando de lleno a la forma de poder demostrar la intención criminal —el
dolus specialis—, el tribunal lo analiza de la manera siguiente:
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
71
Tratándose de la cuestión de saber cómo se puede determinar la intención
específica del agente, la Sala considera que la intención es un factor de orden
psicológico difícil, o incluso imposible, de poder aprehender. Esta es la razón
por la cual, a falta de una confesión por parte del acusado, su intención puede
ser deducida de un cierto número de hechos.
Por ejemplo, la Sala estima que es posible deducir la intención genocida
prevaleciente en la comisión de un acto particular incriminado, del conjunto
de actos y proclamas del acusado, o también del contexto general en que se
perpetraron otros actos del acusado, o incluso del contexto general de realización
de otros actos reprensibles, sistemáticamente dirigidos contra el mismo grupo,
y ya sea que estos otros actos fuesen cometidos por la misma u otras personas
o agentes. Otros factores, tales como la escala de las atrocidades cometidas, su
carácter general en una región o en un país, o incluso el hecho de escoger de
manera deliberada y sistemática a las víctimas, en razón de su pertenencia a un
grupo en particular, al mismo tiempo que excluyendo los miembros de otros
grupos, pueden igualmente permitir a la Sala deducir una intención genocida.
Así pues, la sala del tribunal adoptaría un enfoque dual para tratar de establecer la intención genocida dentro de la política llevada a cabo en Ruanda, así como
para demostrar la intención individual y genocida de Jean-Paul Akayesu.
El número tan elevado de las atrocidades cometidas en contra del grupo de
los tutsis, su carácter generalizado en el territorio de Ruanda y el hecho de que
las víctimas hayan sido sistemática y deliberadamente seleccionadas en razón de su
pertenencia única al grupo en cuestión, permiten igualmente a la Sala del Tribunal
Penal deducir, más allá de toda duda razonable, la intención genocida del acusado.
b.
Caso Augusto Pinochet y crimen de genocidio
Para efectos de extradición, el genocidio, o su asociación, instigación, tentativa o complicidad, no serán considerados como delitos políticos, y las partes se
comprometen a conceder la extradición conforme a su legislación y a los tratados
vigentes (artículo VII).
De conformidad con la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes
de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General
de Naciones Unidas en 1968 (y en vigor a partir del 11 de noviembre de 1970), se
consagra textualmente en el artículo 1, inciso b, al delito de genocidio definido en la
Convención de 1948, como “crimen imprescriptible”, al igual que los crímenes de
lesa humanidad, donde quiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido (resolución 3074 (XXVIII) de 1973).
72
Héctor Vanegas y Cortázar
Ahora bien, en el caso Augusto Pinochet y entre los motivos del recurso interpuesto a fines de octubre de 1998 por el Ministerio Fiscal contra el auto del Juzgado
Central de Instrucción número seis, que mantenía la competencia de la jurisdicción
española para la continuación del sumario se rechazaba que los hechos, objeto del
sumario, constituyeran “delito de genocidio”.
Esta impugnación se basaba en el hecho de que la represión en Chile, durante
el régimen militar a partir del 11 de septiembre de 1973, no se había efectuado,
según esto, contra ningún grupo nacional, étnico, racial o religioso, tal y como se
establece en la Convención de Naciones Unidas de 1948.
Ante esto, el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de España
argumentó que en los hechos imputados en el sumario estaba presente, de modo
ineludible, la idea del exterminio de grupos de la población chilena.
Fue una acción de persecución y hostigamiento tendente a destruir a un determinado sector de la población, un grupo, sumamente heterogéneo, pero diferenciado. El grupo perseguido hostigado lo formaban aquellos ciudadanos que no respondían al tipo prefijado por los promotores de la represión, como propio del orden
nuevo a instaurar en el país. El grupo lo integraban ciudadanos contrarios al régimen
militar del 11 de septiembre, contrarios al entendimiento de la identidad de la nación, de los valores nacionales, que era sostenido por los nuevos gobernantes, pero
también ciudadanos indiferentes al régimen y a ese entendimiento de lo nacional. La
represión no pretendió cambiar la actitud de grupo, sino destruir el grupo por medio
de las detenciones, torturas, desapariciones y muertes. No fue una actuación al azar.
Más adelante en este mismo auto, se afirma que los anteriores hechos relatados
constituyen “delito de genocidio”, advirtiendo que si bien en la convención de 1948
no se contiene el término “político” o las voces “u otros”, este silencio no equivale a
“exclusión indefectible”.
Y en forma explícita razona sobre este punto como sigue:
El sentido de la vigencia de la necesidad sentida por los países partes del Convenio
de 1948 de responder penalmente al genocidio, evitando su impunidad, por
considerarlo crimen horrendo de derecho internacional, requiere que los términos
‘grupo nacional’ no signifiquen, ‘grupo formado por personas que pertenecen a
una misma Nación’, sino, simplemente, grupo humano nacional, grupo humano
diferenciado, caracterizado por algo e integrado en una colectividad mayor.
El entendimiento restrictivo del tipo de genocidio [...] impediría la calificación
de genocidio de acciones tan odiosas como la eliminación sistemática por el
poder, o por una banda, de los enfermos de sida, como grupo diferenciado, o
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
73
de los ancianos, también como grupo diferenciado [...]. Esta concepción social
de genocidio [...] no permitiría exclusiones como las apuntadas. La prevención
y castigo del genocidio como tal, esto es, como delito internacional, como
mal que afecta a la comunidad internacional directamente, en las intenciones
del Convenio de 1948 que afloran del texto (sic), no puede excluir, sin razón
en la lógica del sistema, a determinados grupos de diferenciados nacionales,
discriminándoles respecto de otros [...] y en estos términos, los hechos imputados
en el sumario constituyen genocidio [...]. En el tiempo de los hechos y en el país
de los hechos se trató de destruir a un grupo diferenciado nacional, a los que
no cabrían en el proyecto de reorganización nacional, a quienes practicaban la
persecución, estimaban que no cabrían [...].
Todas las víctimas, reales o potenciales, chilenos o foráneos, integran un grupo
diferenciado en la nación, que se pretendió exterminar.
Así pues, con fecha 5 de noviembre de 1998, el Pleno de la Sala de lo Penal
de la Audiencia Nacional acordó desestimar el recurso y confirmar la atribución
de la jurisdicción de España para el conocimiento de los hechos objeto del procedimiento.
La jurisdicción española se deriva, de conformidad con el auto mencionado,
del principio de persecución universal de determinados delitos internacionales, acogidos por su propia legislación interna, poseyendo además un interés legítimo en el
ejercicio de dicha jurisdicción, al ser más de cincuenta los españoles muertos o desaparecidos en Chile, víctimas de la represión denunciada en autos.
En cuanto al punto del artículo 6 de la Convención de 1948, motivo entre
otros del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, en el sentido que debía inhibirse la jurisdicción española para conocer del delito de genocidio, por no haberse
cometido el mismo en territorio nacional, fue un punto igualmente desestimado por
el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.
Lo que debe reconocerse, en razón de la prevalencia de los tratados
internacionales sobre el derecho interno [...] es que el artículo 6 del convenio
[...] impone la subsidiariedad de la actuación de jurisdicciones distintas a las
que el precepto contempla, de forma que la jurisdicción de un Estado debería
abstenerse de ejercer jurisdicción sobre hechos, constitutivos de genocidio, que
estuviesen siendo enjuiciados por los tribunales del país en que ocurrieron o por
un Tribunal Penal Internacional.
Nosotros podríamos estar también de acuerdo, en que la definición de “delito de genocidio” debería ser revisada y actualizada, pero el problema específico es
que hasta el día de hoy la definición dada por la Convención contra el Genocidio
74
Héctor Vanegas y Cortázar
de 1948 no ha sufrido modificación alguna y en derecho no podemos introducir
nuestro desideratum sin más, y dar por sentada otra normatividad que la actualmente
aceptada por la comunidad internacional.
Lo que tipifica al delito como “crimen de genocidio” es la “intención”, que
ya veíamos, de destruir un grupo, en forma total o parcial, pero no cualquier grupo
sino, de acuerdo con la Convención de 1948, solamente a un tipo de grupo: nacional, étnico, racial o religioso.
Sostener que la intención de los redactores de la convención era no limitativa
es simplemente una falacia, pues basta acercarse a los trabajos preparatorios —que
es uno de los elementos de interpretación de los tratados— para darnos cuenta de
que las escasas propuestas para incluir en la convención la mención de otros grupos,
en particular “grupos políticos” o “grupos económicos”, no fueron recogidas por la
Sexta Comisión, la cual se basó en que dichos grupos no eran grupos permanentes, y
que su eventual inclusión en una convención, ya de por sí compleja, tendría el efecto
de inhibir a varios Estados de llegar a ser partes de la misma.
De igual manera, la convención no recogió el delito de “genocidio cultural”,
el llamado “etnocidio”, pues se adujo que no había precisión jurídica en el concepto
referido, y que por lo demás habría que convenir en la evidente y gran diferencia entre una “exterminación masiva” y la privación a un grupo de sus supuestos derechos
culturales.
4.11. Verdaderas limitantes de la convención de la ONU contra el genocidio
Para el profesor de Florencia, Antonio Cassese, las verdaderas limitantes graves a la Convención contra el Genocidio de 1948 no están en las lagunas referentes al
exterminio de grupos políticos, ni del genocidio cultural, sino que se encuentran en
el requisito de la existencia del “dolo”, y en la ineficacia absoluta de los mecanismos
de garantía.
Los actos de genocidio deben ser perpetrados con la intención de aniquilar un
grupo, como requisito esencial que debe exigirse siempre para que se tipifique el delito. Este elemento es el que ha ofrecido una cómoda escapatoria para los Estados, que
niegan haber cometido actos de genocidio, sosteniendo precisamente que no existía
el “elemento de intencionalidad”. Como ejemplo, por citar solo algunos, Antonio
Cassese recuerda las repetidas masacres de “armenios” de parte de Turquía; la acción
de la armada de Pakistán en 1971, la cual masacró a los habitantes de Bangladesh
actual, antes Pakistán oriental; entre 1975 y 1978, en Camboya, el ejército de Khmer
Rouge de Pol Pot exterminó alrededor de dos millones de personas, entre las cuales
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
75
habían grupos étnicos o religiosos como los cham (minoría islámica) y los monjes
budistas; en 1988, la armada de Irak ejecutó terribles actos de genocidio en contra de
los kurdos; en una sola noche (del 16 al 17 de septiembre de 1982), tropas “falangistas cristianas” realizaron una matanza de aproximadamente 2800 palestinos, en los
campos de Sabra y Chatila (Líbano), gracias a la complicidad criminal de la armada
israelita; los falangistas penetraron en los dos campamentos bajo la autorización del
comando militar israelita. Esto último quedó plenamente corroborado por la Comisión Internacional de Investigación presidida por M. S. MacBride.
La otra limitante verdaderamente grave e imperdonable que ve Cassese en la
Convención de 1948 se refiere a la ineficacia absoluta de los mecanismos de garantía,
es decir, de esos mismos mecanismos que deberían asegurar el respeto de las prohibiciones planteadas en la convención. Esto es la consecuencia de que la mayoría
de los Estados que elaboraron la convención prefirieron privilegiar el momento de
la “soberanía nacional”, en detrimento de la exigencia de castigar a los autores de
crímenes atroces.
Por ello, concluye Antonio Cassese que, a pesar de los méritos de la Convención de 1948, esta permanece en numerosos aspectos como un “ejercicio diplomático” viciado por una profunda hipocresía.
Afirmar que las personas acusadas de genocidio deberán ser “juzgadas por un
tribunal competente del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido” (artículo VI)
se trata claramente de un garantía puramente platónica, por la sencilla razón de que
normalmente el genocidio es perpetrado por las autoridades en el poder, directamente o con su asentimiento, y esos funcionarios logran —como dice Cassese— “neutralizar” fácilmente a los tribunales y en general a todo el aparato gubernamental.
4.12. Jack Straw y el crimen de genocidio
En el caso Pinochet, el ministro del Interior consideró que, de acuerdo con
el Convenio Europeo de Extradición (parte III de la Ley de Extradición de 1989),
existían bases suficientes para autorizar el inicio del procedimiento de extradición,
ya que Pinochet era acusado en España por delitos equivalentes a los que en el Reino
Unido son los de intento de asesinato, conspiración para asesinar, torturar, conspiración para torturar, secuestro de rehenes y conspiración para secuestro de rehenes.
En lo relativo al supuesto “delito de genocidio”, la resolución del ministro
Straw hacía observar que la petición española no reunía los requisitos de la definición. Sostenía además que, de acuerdo con la Ley Británica (Genocide Act), el delito
de genocidio solamente se tipificaba si era cometido en el territorio del Reino Uni-
76
Héctor Vanegas y Cortázar
do, no pudiendo por lo tanto, en esta hipótesis, ser perseguido bajo el concepto de
extraterritoriedad.
En realidad, la resolución del ministro Jack Straw era, por decirlo de alguna
manera, la primera eliminatoria del torneo. Straw únicamente se limitó a dar la autorización con el fin de que se examinara el fondo del caso de extradición.
Lo que ahora procedía, de acuerdo con el derecho inglés, era la consideración
por parte de un tribunal de decidir en el sentido de si la petición española sería
jurídicamente correcta y si existía materia delictiva que pudiera ser objeto de extradición.
En todo caso, lo que nunca aceptó Gran Bretaña fue la concepción “social” del
crimen de genocidio esgrimida por España, por ser una interpretación extensiva del
tipo, y que no era avalada por el derecho internacional positivo.
fin de la etapa de genocidio
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
77
SECCIÓN II
ETNOCIDIO
Ubi lex voluit dixit, ubi voluit tacuit*.
SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Introducción. 3. Concepto. 4. Características.
1.
TIPIFICACIÓN LEGAL
En el actual Código Orgánico Integral Penal (COIP) este delito se encuentra
tipificado de la siguiente manera:
Código Orgánico Integral Penal
Artículo 80.- Etnocidio.- La persona que, de manera deliberada, generalizada o sistemática, destruya total o parcialmente la identidad cultural de pueblos en aislamiento voluntario,
será sancionada con pena privativa de libertad de dieciséis a diecinueve años
2.
INTRODUCCIÓN
Etnocidio es la destrucción de la cultura de un pueblo. Este concepto fue expuesto por Robert Jaulin, quien partió de la denuncia del genocidio cultural, que hizo
Jean Malaurie en 1968, para referirse a la liquidación de las culturas indígenas. Antes
esta temática había sido expuesta por Georges Condominas, en 1965, en Lo exótico
es lo cotidiano.
Para Pierre Clastres, el etnocidio es la destrucción sistemática de los modos
de vida y pensamiento de gentes diferentes a las que imponen la destrucción. El genocidio considera a “los otros” como absolutamente malos o relativamente malos y
cree que puede “mejorarlos” al transformarlos de manera que se parezcan al modelo
propio; este se ejerce “por el bien del salvaje”. Si el genocidio liquida los cuerpos, el
etnocidio mata el espíritu.
El conocimiento por Jaulin de la experiencia de los barí de Colombia y Venezuela; por Malaurie, de los esquimales de Groenlandia, por los pipiles en El Salvador
y por Condominas de los Mnong Gar de Sar Luk, Vietnam, coincidía en poner al
*
Cuando la ley quiere, lo dice; cuando no lo quiere, guarda silencio.
78
Héctor Vanegas y Cortázar
descubierto los efectos demoledores de la colonización sobre los pueblos originarios,
su identidad cultural y sus culturas.
Hace algunos años el término etnocidio no existía. Beneficiario de los favores
pasajeros de la moda y, ciertamente, gracias a su capacidad de responder a una necesidad, de satisfacer una innegable demanda de precisión terminológica, el uso de la
palabra ha sobrepasado ampliamente su lugar de origen, la etnología, para pasar a ser
del dominio público. Sin embargo, ¿la difusión acelerada de una palabra mantiene la
coherencia y el rigor deseables con la idea a la que sirve de vehículo?
No está muy claro que la compresión se beneficie con la extensión y que, al
fin de cuentas, sepamos qué significa el etnocidio. En el espíritu de sus inventores, la
palabra estaba destinada, sin duda, a expresar una realidad no expresada por ningún
otro término.
Si se ha sentido la necesidad de crear una nueva palabra era porque había
que pensar algo nuevo o bien algo viejo pero sobre lo que todavía no se había reflexionado. En otros términos, se estimaba inadecuado o impropio para cumplir esta
exigencia nueva otra palabra, genocidio, cuyo uso estaba difundido desde mucho
tiempo atrás. Por lo tanto, no se puede comenzar una reflexión seria sobre la idea
de etnocidio sin intentar determinar lo que distingue al fenómeno así llamado de la
realidad a la que hace referencia el genocidio.
Por lo tanto, es sobre todo a partir de su experiencia americana que los etnólogos, y muy particularmente Robert Jaulin, se vieron obligados a formular el
concepto de etnocidio. En principio, esta idea se refiere a la realidad indígena de
América del Sur. Allí se dispone de un terreno favorable —si se nos permite la expresión— para buscar la diferencia entre genocidio y etnocidio, ya que las últimas
poblaciones indígenas del continente son víctimas simultáneamente de estos dos
tipos de criminalidad.
3.
CONCEPTO
Si el término genocidio se remite a la idea de “raza” y a la voluntad de exterminar una minoría racial, el de etnocidio se refiere no ya a la destrucción física de
los hombres (en este caso permaneceríamos dentro de la situación genocida) sino a
la de su cultura.
El etnocidio es, pues, la destrucción sistemática de gentes diferentes a quienes llevan a cabo la destrucción. En suma, el genocidio asesina los cuerpos de los
pueblos, el etnocidio los mata en su espíritu. Tanto en uno como en otro caso
se trata sin duda de la muerte, pero de una muerte diferente: la supresión físi-
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
79
ca es inmediata; la opresión cultural difiere largo tiempo sus efectos según la capacidad de resistencia de la minoría oprimida. No se trata aquí de elegir el mal
menor, ya que la respuesta es de por sí evidente: cuanta menos barbarie, mejor.
Dicho esto, hemos de reflexionar sobre la verdadera significación del etnocidio.
El etnocidio comparte con el genocidio una visión idéntica del Otro: el Otro es lo
diferente, ciertamente, pero sobre todo la diferencia perniciosa. Estas dos actitudes
se separan en la clase de tratamiento que reservan a la diferencia. El espíritu, si puede
decirse genocida, quiere pura y simplemente negarla. Se extermina a los otros porque
son absolutamente malos.
El etnocidio, por el contrario, admite la relatividad del mal en la diferencia:
los otros son malos pero puede mejorárselos, obligándolos a transformarse hasta que,
si es posible, sean idénticos al modelo que se les propone, que se les impone.
La negación etnocida del Otro conduce a una identificación consigo mismo.
Se podría oponer el genocidio y el etnocidio como las dos formas perversas del pesimismo y el optimismo. En América del Sur, los asesinos de indios llevan al colmo
la posición del Otro como diferencia: el indio salvaje no es un ser humano sino un
simple animal.
La muerte de un indio no es un acto criminal; incluso el racismo ha desaparecido, ya que para ejercerse implica el reconocimiento de un mínimo de humanidad
en el Otro. Monótona repetición de una infamia muy vieja: Claude Lévi-Strauss, al
tratar —avant la lettre— del etnocidio, recuerda en “Raza e Historia” que los indios
de las islas se preguntaban si los españoles recién llegados eran dioses u hombres, en
tanto que los blancos se interrogaban sobre la naturaleza humana o animal de los
indígenas.
4.
CARACTERÍSTICAS
Aparecen en primer plano, en América del Sur, pero también en muchas otras
regiones, los misioneros. Propagadores militantes de la fe cristiana, se esfuerzan por
sustituir las creencias bárbaras de los paganos por la religión de Occidente. El desarrollo evangelizador supone dos certezas: primero que la diferencia —el paganismo— es inaceptable y debe ser combatido y, segundo, que el mal de esta diferencia
puede ser atenuado, es decir, abolido.
La actitud etnocida es más bien optimista precisamente en esto: el Otro, que
desde un principio es malo, es perfectible, se le reconocen los medios para elevarse,
por identificación, a la perfección representada por el cristianismo. Quebrar la fuerza
de la creencia pagana es destruir la sustancia misma de la sociedad. Se trata, claro
80
Héctor Vanegas y Cortázar
está, de un resultado buscado: conducir al indígena por el camino de la verdadera fe,
del salvajismo a la civilización.
El etnocidio se ejerce por el bien del “salvaje”. El discurso laico, por otra parte,
dice lo mismo cuando enuncia, por ejemplo, la doctrina oficial del gobierno brasileño
en lo tocante a la política indigenista. “Nuestros indios, proclaman los responsables,
son seres humanos como los otros. Pero la vida salvaje que llevan en la selva los condena a la miseria y la desgracia. Es nuestro deber ayudarlos a liberarse de la servidumbre.
Tienen el derecho de elevarse a la dignidad de ciudadanos brasileños para poder participar plenamente en el desarrollo de la sociedad y gozar de sus beneficios”.
La ética del humanismo es la espiritualidad del etnocidio. El horizonte sobre el
que se recortan el espíritu y la práctica etnocidas se determina según dos axiomas.
El primero proclama la jerarquía de las culturas: las hay inferiores y superiores. El
segundo confirma la superioridad absoluta de la cultura occidental. Este último no
puede mantener con los otros, y en particular con las culturas primitivas, más que
una relación de negación positiva, en tanto que quiere suprimir lo inferior en cuanto
inferior para elevarlo a un nivel superior.
Se suprime la “indianidad” del indio para hacer de él un ciudadano brasileño.
En la perspectiva de sus agentes, el etnocidio no es visto como una empresa destructiva;
es, por el contrario, una tarea necesaria, exigida por el humanismo inscrito en el corazón
de la cultura occidental.
Esta vocación de medir las diferencias con la vara de su propia cultura se
denomina etnocentrismo. Occidente sería etnocida porque es etnocéntrico, porque
se considera a sí mismo y quiere ser la civilización. Se impone, sin embargo, una
pregunta: ¿nuestra cultura detenta el monopolio del etnocentrismo? La experiencia
etnológica nos permite responder.
Consideremos la manera en que se denominan a sí mismas las sociedades primitivas. En realidad no hay autodenominación en la medida en que, recurrentemente, las sociedades se atribuyen casi siempre un único y mismo nombre: los hombres.
Para ilustrar con algunos ejemplos de este rasgo cultural recordaremos que los indios
guaraníes se llaman “ava”, que significa los ‘hombres’; que los guayaki dicen que son
“aché”, las ‘personas’; que los esquimales son los “innuit”, los ‘hombres’.
Se podría alargar indefinidamente la lista de estos nombres propios que componen un diccionario de todas las palabras con el mismo sentido: hombres. Por el
contrario, cada sociedad designa sistemáticamente a sus vecinos con nombres peyorativos, cargados de desprecio, injuriantes.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
81
Toda cultura realiza así una división de la humanidad entre ella misma, que
se afirma como representación de lo humano por excelencia y los otros, que participan mínimamente de la humanidad. El discurso sobre ellas mismas que tienen las
sociedades primitivas, condensado en los nombres que se confieren, es totalmente
etnocéntrico: afirmación de la superioridad de su ser cultural, negativa a reconocer
a los otros como iguales.
El etnocentrismo parece la cosa más repartida en el mundo y, al menos desde
este punto de vista, la cultura occidental no se distingue de las otras. Aún es conveniente, llevando el análisis un poco más allá, pensar el etnocentrismo como la
propiedad formal de toda formación cultural, inmanente a la cultura misma. Pertenece a la esencia de la cultura ser etnocéntrica, en la medida en que toda cultura se
considera la cultura por antonomasia.
En otros términos, la alteridad cultural jamás es considerada una diferencia
positiva sino que siempre es una inferioridad según un esquema puramente jerárquico.
Pero si bien es cierto que toda cultura es etnocéntrica, solo la occidental es
etnocida. De esto se concluye que la práctica etnocida no se articula necesariamente
con la convicción etnocéntrica. Sino, toda cultura debería ser etnocida y no es el
caso.
Nos parece que es en este nivel donde se deja ver una cierta insuficiencia en
la reflexión que realizan desde hace cierto tiempo los investigadores, y que afecta al
problema del etnocidio. En efecto, no es suficiente con reconocer y afirmar la naturaleza y la función etnocida de la civilización occidental.
Mientras nos contentemos con determinar el mundo blanco como etnocida
nos quedaremos en la superficie de las cosas, seguiremos repitiendo —repetición
legítima, sin duda, puesto que nada ha cambiado— el discurso pronunciado por el
obispo Las Casas, por ejemplo, cuando ya a comienzos del siglo xvi denunciaba en
términos bien precisos el genocidio y el etnocidio que los españoles realizaban con
los indios de las Islas y de México.
La lectura de los trabajos consagrados al etnocidio da la impresión de que para
sus autores la civilización occidental es una especie de abstracción, sin raíces sociohistóricas, una vaga esencia que lleva en sí el espíritu etnocida. Nuestra cultura no es
ninguna abstracción, es el producto lentamente constituido de una historia, permite
una investigación genealógica. ¿Qué es lo que hace que la civilización occidental sea
etnocida? Esta es la verdadera pregunta. El análisis del etnocidio implica, más allá
de la denuncia de los hechos, una interrogación sobre la naturaleza, históricamente
82
Héctor Vanegas y Cortázar
determinada, de nuestro mundo cultural. Por lo tanto, es necesario volverse hacia la
historia.
Así como no es una abstracción extratemporal, la civilización occidental tampoco es una realidad homogénea, un bloque indiferenciado idéntico en todas sus
partes. Esta es, sin embargo, la imagen que parece dar los autores antes citados. Pero
si Occidente es etnocida como el sol es luminoso, este fatalismo se vuelve inútil, y
aun absurda la denuncia de los crímenes y el llamado a la protección de las víctimas.
¿No será que la civilización occidental es etnocida hacia fuera, es decir, con otras
formaciones culturales porque es etnocida en principio respecto de sí misma?
No se puede considerar la vocación etnocida de la sociedad occidental sin
articularla con esa particularidad de nuestro propio mundo que constituye el criterio
clásico de distinción entre los salvajes y los civilizados, entre el mundo primitivo y
el mundo occidental: los primeros son un conjunto de sociedades sin Estado, los
segundos están compuestos por sociedades con Estado.
Hay que intentar reflexionar sobre lo siguiente: ¿pueden legítimamente ponerse en perspectiva estas dos propiedades de Occidente, cultura etnocida y sociedad
con Estado? Si así fuese se comprendería por qué las sociedades primitivas pueden ser
etnocéntricas sin ser etnocidas, puesto que son precisamente sociedades sin Estado.
Se admite que el etnocidio es la supresión de las diferencias culturales juzgadas inferiores y perniciosas, la puesta en marcha de un proceso de identificación, un
proyecto de reducción del otro a lo mismo (el indio amazónico suprimido como otro
y reducido a lo mismo como ciudadano brasileño). En otras palabras, el etnocidio
pretende la disolución de lo múltiple en lo Uno. ¿Y qué es el Estado? Es, esencialmente, la puesta en juego de una fuerza centrípeta que tiende, si las circunstancias lo
exigen, a aplastar las fuerzas centrífugas inversas.
El Estado se pretende y se autoproclama centro de la sociedad, el todo del
cuerpo social, el señor absoluto de los diversos órganos de ese cuerpo. Se descubre
así, en el corazón mismo de la sustancia del Estado, la potencia actuante de lo Uno,
la vocación de la negación de lo múltiple, el horror a la diferencia.
En este nivel formal en que nos situamos actualmente comprobamos que la
práctica etnocida y la máquina del Estado funcionan de la misma manera y producen los mismos efectos: ya sea como civilización occidental o como Estado, se descubre siempre la voluntad de reducción de la diferencia y de la alteridad, el sentido
y el gusto por lo idéntico y lo Uno.
Quitemos este eje formal y en alguna medida estructuralista y abordemos el
diacrónico, el de la historia concreta, considerando la cultura francesa como un caso
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
83
particular de la cultura occidental, ilustración ejemplificadora del espíritu y el destino de Occidente. Su formación enraizada en un pasado secular, aparece estrictamente relacionada con la expansión y el reforzamiento del aparato del Estado, primero
bajo su forma monárquica, luego republicana.
A cada desarrollo del poder central corresponde un mayor despliegue del
mundo cultural. La cultura francesa es una cultura nacional, una cultura de lo francés. La extensión de la autoridad del Estado se traduce en la expansión de la lengua
del Estado, el francés. La nación puede proclamarse constituida y puede aparecer el
Estado como quien detenta exclusivamente el poder cuando las gentes sobre las que
ejerce la autoridad del Estado hablan su misma lengua.
Este proceso de integración pasa evidentemente por la supresión de las diferencias. Es así que en los inicios de la nación francesa, cuando Francia no era más
que la Francomanía y su rey, un pálido señor del norte de Loira, la cruzada de los
albigenses se abatió sobre el sur para abolir la civilización.
La extirpación de la herejía cátara, pretexto y medio de expansión de la monarquía de los capetos, trazando los límites casi definitivos de Francia, aparece como
un caso de etnocidio puro: la cultura del Midi —religión, literatura y poesía— estaba irreversiblemente condenada y los habitantes del Languedoc se convirtieron en
sujetos leales al rey de Francia.
La Revolución de 1789, al permitir el triunfo del espíritu centralista de los
jacobinos sobre las tendencias federalistas de los girondinos, culmina la empresa
política de la administración parisiense. Las provincias, como unidades territoriales,
se apoyaban cada una sobre una vieja realidad, homogénea desde el punto de vista
cultural: lengua, tradiciones políticas, etc.
Se las sustituye por la distribución abstracta en departamentos, apta para quebrar toda referencia a particularismos locales y por lo tanto para facilitar por doquier
la penetración de la autoridad del Estado. Última etapa de este movimiento por el
cual las diferencias se evaporan una tras otra frente al poderío del Estado: la Tercera
República transforma definitivamente a los habitantes del hexágono en ciudadanos
gracias a la institución de la escuela laica, gratuita y obligatoria, y más tarde del servicio militar obligatorio.
La existencia autónoma que subsistía en el mundo provincial y rural sucumbió. Se había realizado el “afrancesamiento”, el etnocidio consumado: lenguas tradicionales acosadas como dialectos de atrasados, vida pueblerina rebajada a espectáculo folklórico destinado al consumo turístico.
84
Héctor Vanegas y Cortázar
Por breve que sea, esta ojeada histórica basta para mostrar que el etnocidio,
como supresión más o menos autoritaria de las diferencias socioculturales, se inscribe primariamente en la naturaleza y funcionamiento de la maquinaria del Estado,
que procede por uniformización de la relación que la liga a los individuos: el Estado
no reconoce más que ciudadanos iguales ante la ley.
Afirmar, a partir del ejemplo francés, que el etnocidio pertenece a la esencia
unificadora del Estado conduce lógicamente a decir que toda formación estatal es
etnocida. Examinemos rápidamente el caso de un tipo de Estado bien diferente a
los estados europeos. Los incas llegaron a edificar en los Andes una maquinaria de
gobierno que fue la admiración de los españoles, tanto por la amplitud territorial
como por la precisión y minuciosidad de las técnicas administrativas que permitían
al emperador y a sus numerosos funcionarios ejercer un control casi total y permanente sobre los habitantes del imperio.
El aspecto propiamente etnocida de esta maquinaria estatal aparece en su
tendencia a incaizar las poblaciones recientemente conquistadas: no solamente las
obligaban a pagar tributo a los nuevos señores, sino que les imponían el culto de los
conquistadores, el culto del Sol, es decir, del propio Inca.
Se difundía así una religión de Estado, impuesta por la fuerza en detrimento
de los cultos locales. También es cierto que la presión ejercida por los incas sobre las
tribus sometidas nunca alcanzó la violencia ni el celo maníaco con que los españoles
destruyeron luego la idolatría indígena.
Por más hábiles diplomáticos que fuesen los incas sabían también utilizar la
fuerza cuando era necesario y su organización reaccionaba con la mayor brutalidad,
como lo hace todo aparato de Estado cuando ve cuestionado su poder. Los frecuentes levantamientos contra la autoridad central del Cuzco, reprimidos desde el inicio
sin piedad, eran luego castigados con la deportación masiva de los vencidos a regiones muy alejadas de su territorio natal, es decir, marcado por la red de los lugares de
culto (fuentes, colinas, grutas): desarraigo, desterritorialización, etnocidio, etc.
La violencia etnocida, como negación de la diferencia, pertenece a la esencia
del Estado, tanto en los imperios bárbaros como en las sociedades civilizadas de
Occidente: toda organización estatal es etnocida, el etnocidio es el modo normal de
existencia del Estado.
Hay, por lo tanto, una cierta universalidad del etnocidio, por cuanto no es
propio solamente de un vago “mundo blanco” indeterminado sino de todo conjunto
de sociedades que son las sociedades con Estado. La reflexión sobre el etnocidio pasa
por un análisis del Estado.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
85
¿Pero debe detenerse allí, en la comprobación de que el etnocidio es el Estado
y que desde ese punto de vista todos los Estados se valen de él? Sería caer nuevamente en el pecado de abstracción que precisamente le hemos reprochado a la “escuela
del etnocidio”, sería desconocer una vez más la historia concreta de nuestro mundo
cultural.
¿Dónde se sitúa la diferencia que impide poner en el mismo plano, meter en
el mismo saco a los Estados bárbaros (incas, faraones, despotismos orientales) y los
Estados civilizados (el mundo occidental)? Esta diferencia se revela, en primer lugar,
al nivel de la capacidad etnocida de los aparatos estatales.
En el primer caso, dicha capacidad está limitada no por la debilidad del Estado, sino por todo lo contrario, por su fuerza: la práctica etnocida —abolir la diferencia cuando se convierte en oposición— cesa en el momento en que la fuerza
del Estado no corre más riesgo. Los incas toleraban una relativa autonomía de las
comunidades andinas siempre y cuando reconocieran la autoridad política y religiosa del emperador.
Por el contrario, en el segundo caso —Estados occidentales— la capacidad
etnocida no tiene límites ni freno. Es, sin duda, por esto que puede conducir al genocidio, que se puede hablar del mundo occidental como absolutamente etnocida.
¿Pero de dónde proviene esto? ¿Qué contiene la civilización occidental que la hace
infinitamente más etnocida que cualquier otra forma de sociedad? Su régimen de
producción económico, justamente espacio de lo ilimitado, espacio sin lugares en
cuanto que es negación constante de los límites, espacio infinito de una permanente
huida hacia adelante.
Lo que diferencia a Occidente es el capitalismo en tanto imposibilidad de permanecer de este lado de las fronteras, el que es pasaje más allá de toda frontera; es el
capitalismo como sistema de producción para el que nada es imposible, sino se tiene
a sí mismo como su propio fin, ya sea liberal, privado, como en Europa occidental,
o planificado, estatal como en Europa oriental.
La sociedad industrial, la más formidable máquina de producir, es por esto
mismo la más terrible máquina de destruir. Razas, sociedades, individuos, espacio,
naturaleza, mares, bosques, subsuelo: todo es útil, todo debe ser utilizado, todo debe
ser productivo, ganado para una productividad llevada a su máxima intensidad.
He aquí la razón por la que no se podía dar tregua a las sociedades que abandonaban el mundo a su tranquila improductividad originaria; he aquí por qué era
intolerable a los ojos de Occidente el derroche representado por la falta de explotación de inmensos recursos.
86
Héctor Vanegas y Cortázar
La opción que se proponía a estas sociedades era un dilema: ceder a la producción o desaparecer, el etnocidio o el genocidio. A finales del siglo pasado los
indígenas de la pampa argentina fueron totalmente exterminados para permitir la
crianza extensiva de ovejas y vacas que hicieron la riqueza del capitalismo argentino.
A principios de este siglo cientos de miles de indios amazónicos murieron bajo los
golpes de los buscadores de caucho.
Actualmente, en toda América del Sur, los últimos indios libres sucumben
bajo el enorme peso del crecimiento económico, brasileño en particular. Las rutas
trascontinentales cuya construcción se acelera constituyen ejes de colonización de los
territorios atravesados: ¡pobres de los indios que se encuentren en la ruta! ¿Qué peso
pueden tener unos pocos millares de salvajes improductivos a la vista de la riqueza en
oro, minerales raros, petróleo, criaderos de bovinos y plantaciones de café? Producir
o morir es la divisa de Occidente.
Los indios de América del Norte lo aprendieron en carne propia, muerto
hasta el último de ellos para permitir la producción. Uno de sus verdugos, el general
Sherman, lo declaraba ingenuamente en una carta dirigida a un famoso asesino de
indios, Buffalo Bill: “Según mis cálculos, había en 1862 más o menos 9 millones y
medio de bisontes en las planicies comprendidas entre el Missouri y las Montañas
Rocosas. Todos han desaparecido, muertos por su carne, su cuero y sus huesos [...].
Por esta misma fecha había unos 16 500 Pawnees, Sioux, Cheyennes, Kiowas y Apaches cuya alimentación anual dependía de esos bisontes. Ellos también han partido y
han sido reemplazados por el doble o triple de hombres y mujeres de raza blanca, que
han hecho de esta tierra un vergel y que pueden ser censados, pagar sus impuestos y
ser gobernados según las leyes de la naturaleza y la civilización. Este cambio ha sido
saludable y se llevará a cabo hasta el fin”.
La base ideológica del etnocidio es el etnocentrismo que pregona la superioridad de una cultura sobre otras. Así, la cultura “occidental” etnocentrista ha
pretendido sustituir las culturas “primitivas” por su propia cultura que considera
“superior”. Occidente se ha hecho etnocida porque se considera a sí mismo “la civilización”. Las culturas son juzgadas como simples escalones en el camino hacia una
única civilización, la propia de la humanidad, que hoy estaría representada por el
sistema occidental.
Esta actitud se inscribe en el axioma de la unidad de la humanidad, en la idea
del hombre universal y abstracto, en el arquetipo del hombre genérico —arquetipo que basa la unidad de la especie en un dato zoológico, con lo que la cultura es
reconducida a la naturaleza: es una especie de regresión anticultural—. De hecho,
la etnología como disciplina derivó de esta idea. Así se estima, por ejemplo, que la
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
87
indianidad no es algo constitucional del indio, sino que, al contrario, es un obstáculo
para la dignidad del individuo indio (que pasa a ser, simplemente, un “ser humano
de color”); despojado de su identidad (la indianidad), el indio accederá a la “dignidad de hombre”, se occidentalizará.
Axiomas como “la unidad de la humanidad” o la “natural convergencia de las
culturas en el sistema occidental” constituyen la matriz ideológica del etnocidio. El
“hombre occidental” deviene modelo planetario.
En lo socioeconómico, este proceso se manifiesta en tres fases fundamentales:
a) espectáculo: las poblaciones entran en contacto con el modelo a imponer; instrumento: las élites occidentales, que actúan como vitrinas del progreso; b) normalización: se eliminan las “escorias” culturales indígenas, relegándolas a zonas “retrasadas”
o “subdesarrolladas” que previamente se ha contribuido a crear; instrumento de penetración: la ideología humanitaria de la pretendida lucha contra la pobreza; y c)
consolidación: propia de los países industriales, la cultura dominante se incorpora
totalmente a la economía; instrumentos: las modas de masas, la ideología del bienestar, etc.
Las consecuencias de este proceso han sido puestas de relieve por Guillaume
Faye: “a la par que los individuos se despersonalizan en una existencia narcisista e
hiperpragmática, las tradiciones de los pueblos devienen sectores de un sistema económico y técnico. Hay recuerdo, pero no memoria. El pasado es visitado, pero ya no
es habitado. Un verdadero pueblo interioriza su pasado y lo transforma en modernidad. El Sistema lo transforma en adorno mediatizado y aséptico”67.
Contra este universalismo etnocida de la conformidad y la reducción del otro
a sí mismo, Jaulin defendió un universalismo del encuentro y la compatibilidad, del
respeto al otro y la diversidad cultural.
67
Faye, Guillaume, “Le système contre les peuples”, en La cause des peuples. Actes du XVe Colloque
National du Grèce, Le Labyrinthe, París, 1982. Además, Faye es autor de Le système à tuer les peuples,
Copernic, París, 1981, donde refiere el sistema tecnoeconómico que amenaza la identidad de los
pueblos sometiéndolos a la servidumbre de un modelo uniforme.
88
Héctor Vanegas y Cortázar
SECCIÓN III
DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS
Ubi non est justitia, ibi non potest esse jus*.
SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Introducción. 3. Concepto. 4. Características de los delitos de lesa humanidad. 5. Bien jurídico. 6. Sujeto activo. 7. Sujeto pasivo. 8. Tipicidad objetiva. a. Privación de la libertad. b. No información. c. Falta de información sobre el paradero o destino de una persona. d. Negativa a reconocer dicha
privación de libertad. e. Permanencia. 9. Derecho comparado. 10. Elementos
generales de contexto. a. ¿Delito especial? b. Conducta típica. c. Conclusiones:
problemas de la tipicidad. 11. Diferencias entre el delito de desaparición forzada
y el secuestro extorsivo.
1.
TIPIFICACIÓN LEGAL
En el actual Código Orgánico Integral Penal (COIP) este delito se encuentra
tipificado de la siguiente manera:
Código Orgánico Integral Penal
Artículo 84.- Desaparición forzada.- La o el agente del estado o quien actúe con su consentimiento, que por cualquier medio, someta a privación de libertad a una persona, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad
o informar sobre el paradero o destino de una persona, con la cual se impida el ejercicio
de garantías constitucionales o legales, será sancionado con pena privativa de libertad de
veintidós a veintiséis años.
2.
INTRODUCCIÓN
La desaparición forzada es un delito antiguo y fue comúnmente practicado
por el ejército alemán durante la Segunda Guerra Mundial: se secuestraban personas que podían tener información perjudicial para el Tercer Reich, no les daban
información de por qué estaban detenidas, luego las mataban y se deshacían de los
cadáveres; aunque esto en Europa ya era común entre 1930 y 1953, fue en la época de posguerra, especialmente en la Unión Soviética, donde se hizo uso habitual
de esta práctica de detenciones que llevaban al Gulag (acrónimo ruso de Glávnoie
*
Donde no hay justicia, allí no puede haber derecho.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
89
upravlenie ispravítelno-trudovyj lagueréi i koloní, “Dirección General de Campos de
Trabajo Correccional y Colonias”), que existía desde mucho antes de que Hitler
llegara al poder.
Históricamente, a partir de los precedentes expuestos para juzgar los crímenes contra la humanidad cometidos durante la Segunda Guerra Mundial, y de las
desapariciones ocurridas en los regímenes como el de Maximiliano Hernández Martínez en Salvador, Guatemala y principalmente de lo ocurrido en las dictaduras que
empezaron en la década de 1970 en Argentina y Chile, y también en Panamá, Uruguay, Bolivia, Colombia, México y Perú, en donde los familiares de los desaparecidos
presentaron demandas y reclamos exigiendo el paradero de sus hijos o parientes; se
puede afirmar que esta práctica no fue ajena a Latinoamérica ni a nuestro país para
silenciar los grupos de oposición o de reacción armada que se desarrollaron en la
décadas de 1960 y 1970.
Cabe indicar que esta práctica fue propia en los países del Cono Sur, y se la
conoce como la “Operación Cóndor”, un sistema secreto de servicios de inteligencia
coordinado entre los países de las dictaduras de Argentina, Chile, Brasil, Paraguay,
Uruguay y Bolivia y la Central de Inteligencia Americana (CIA), para reprimir a los
opositores políticos de las mencionadas dictaduras. La existencia real de la “Operación Cóndor” fue descubierta en los archivos policiales de la ciudad de Lambaré
(Paraguay), conocidos como los “archivos del terror” o “archivos del horror”, el 22
de diciembre de 1992.
Más recientes son los sucesos de 1992 a 1995, en Bosnia y Herzegovina, en
donde se hizo sentir todo el abuso de un gobierno en contra de ciudadanos civiles,
en su mayoría indefensos, y la negativa de ese régimen de reconocer la existencia de
desaparecidos.
La constitución en 1980 del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas
o Involuntarias, dependiente de la Comisión de Derechos Humanos de Naciones
Unidas, y la resolución de 1983 de la Organización de Estados Americanos (OEA)
resultaron, en 1989, en la formulación de la primera sentencia de condena a un Estado por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; sentaron las bases
para la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones
forzadas de la Asamblea General de Naciones Unidas de 1992, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas de 1994, la tipificación universal en
el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de 1998 y la “Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas”
de la Asamblea General de Naciones Unidas, cuya firma fue celebrada en París el 6
90
Héctor Vanegas y Cortázar
de febrero del 2007, estableciendo una serie de obligaciones universales jurídicamente vinculantes para los Estados signatarios.68
En el Ecuador estas prácticas tampoco han sido ajenas a los gobiernos dictatoriales o constitucionales; se conformó una comisión de la verdad la cual, a pesar
de los serios cuestionamientos de su imparcialidad por parte de diferentes grupos,
ha revelado en el informe presentado la existencia de personas desaparecidas ya sea
por cuerpos policiales o de las fuerzas armadas y que, según el dato que proporciona
el diario El Universo, hasta el año 2005 se encuentran identificados no menos de 59
desaparecidos sin que evidentemente esta sea una cifra definitiva y oficial69, es más,
se han establecido organismos estatales que tienen como finalidad preocuparse de la
localización de las víctimas y la sanción a sus responsables. Muchos de los casos que
constan en la referida comisión de la verdad fueron debidamente judicializados.
Tal vez uno de los casos que conmocionó al Ecuador y que marcó la ruta
para ser un acto de contrición de admitir estas prácticas ilegales fue lo ocurrido con
los hermanos Restrepo, en donde en un claro abuso de poder policial se provocó
la muerte de uno de los muchachos detenidos arbitrariamente y esto incitó a los
carcelarios que ejecutaran también al otro y ocultaran los cadáveres. Este hecho, encubierto además por la negativa de la policía sobre el paradero de los desaparecidos
y la supuesta tarea de encontrarlos incluso pidiendo dinero para hacerlo, generó el
camino para admitir esta y otras desapariciones en las que el Estado a través de sus
funcionarios está involucrado.
Este tipo penal tiene como finalidad sin lugar a dudas establecer sanciones en
casos emblemáticos, no solamente del pasado, pues se sostiene que incluso en estos
últimos años han ocurrido una serie de desapariciones sin que haya justificación de
este accionar; la parte radical es que para que encaje en el tipo penal quienes ejecuten la desaparición forzada de un ciudadano deben ser funcionarios públicos, tanto
quien ordena como quien ejecuta la acción, esto significa que no solo están inmersos
quienes ejercen momentáneamente algún cargo público de poder sino también el
personal uniformado, policía o fuerzas armadas que con su comportamiento coadyuvan a la ejecución del delito.
El derecho penal despliega un rol fundamental en lo que concierne a la protección de todas aquellas dimensiones relacionadas con la intersubjetividad del ser huma-
68
“Desaparición forzada”, en Wikipedia. Recuperado el 01-04-2018. Versión en línea: <goo.gl/
pZQXUp>.
69
Neira Morán, Margarita, “Ecuador con 59 casos de detenidos desaparecidos”, en El Universo,
Guayaquil, 30-08-2005. Versión en línea: <goo.gl/jhBvbo>.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
91
no, previniendo todos aquellos comportamientos que supongan una ofensa grave a
dicho contenido esencial; tutela punitiva que se torna más intensa, cuando la actuación de disvalor es realizada por un funcionario y/o servidor público, pues sobre dichas
personas la exigibilidad de proteger estos bienes jurídicos es mayor. Importa que el
Estado constitucional de derecho confíe en los custodios del orden, no solo la cautela
del orden público, sino también la defensa de los derechos fundamentales.
Resulta todo un despropósito pretender asegurar una coexistencia social pacífica, a costa de la vulneración sistemática de los bienes jurídicos primordiales; dicha
orientación punitivista puede tener remedo en un orden dictatorial, más repudiable
desde las bases de una república democrática.
La “desaparición forzada de personas”, entonces, se materializa desde los propios aparatos estatales, en tanto autores solo podrán ser aquellos revestidos de una
determinada función pública (intraneus), generalmente, por quienes están encargados legalmente de la persecución e investigación del delito.
Así, se observa que la tipificación del delito de desaparición forzada de personas, en un título reservado a los atentados contra la humanidad, se corresponde plenamente con la orientación teleológica del derecho penal internacional y del derecho
internacional de los derechos humanos, respondiendo a las demandas legítimas de
una sociedad que no está dispuesta a tolerar este tipo de tratos inhumanos, que
atentan contra la dignidad de la persona humana, como una vía de reivindicación a
quienes han sufrido estos graves vejámenes.
3.
CONCEPTO
Por “desaparición forzada de personas” se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su
autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a admitir tal privación
de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la
intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un periodo prolongado.70
La Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas señala
en su artículo dos:
Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas
Artículo II.- Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición
forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su
70
Diccionario Jurídico de México. Versión en línea: <goo.gl/J5pPnj>.
92
Héctor Vanegas y Cortázar
forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que
actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la
falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o
de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de
los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.
Los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos, conscientes de que subsiste el mal y que ello constituye una afrenta a la conciencia del
Hemisferio y una grave ofensa de naturaleza odiosa a la dignidad intrínseca de la
persona humana, en contradicción con los principios y propósitos consagrados en
la Carta de la Organización de los Estados Americanos; que este delito viola múltiples derechos esenciales de la persona humana de carácter inderogable y que la
práctica sistemática de la desaparición forzada de personas constituye un crimen de
lesa humanidad, dictó la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas, la cual tiene los siguientes objetivos:
Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas
Artículo I.- Los Estados partes en esta Convención se comprometen a:
a. No practicar, no permitir, ni tolerar la desaparición forzada de personas, ni
aun en estado de emergencia, excepción o suspensión de garantías individuales;
b. Sancionar en el ámbito de su jurisdicción a los autores, cómplices y encubridores del delito de desaparición forzada de personas, así como la tentativa de
comisión del mismo;
c. Cooperar entre sí para contribuir a prevenir, sancionar y erradicar la desaparición forzada de personas; y
d. Tomar las medidas de carácter legislativo, administrativo, judicial o de cualquier otra índole necesarias para cumplir con los compromisos asumidos en
la presente Convención.
La Declaración de las Naciones Unidas y la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada han ubicado este delito como un crimen de lesa humanidad y
así lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, corriente que
ha sido aceptada por la doctrina.
En la Convención se exige una condición para dar esta calificación a la conducta punible y es que ella sea sistemática, es decir, que sea parte de una política
organizada del gobierno, encaminada a la desaparición de personas.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
4.
93
CARACTERÍSTICAS DE LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD
Conforme a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, en el
momento que se califica a este delito como crimen de lesa humanidad se le otorga al
mismo estas características:
1.
Excepción a la jurisdicción nacional, prevalece la jurisdicción universal. Representa el deber de cada Estado en no permitir el refugio
ni la impunidad a quienes hayan cometido un delito de lesa humanidad rechazado por la Comunidad Internacional en la protección del
derecho de gentes, lo que implica perseguir, detener y condenar a sus
autores, cómplices o encubridores. Aquello, además, es una excepción
a la soberanía de cada país permitiendo incluso la extradición de las
personas implicadas, cualquiera sea su nacionalidad.
2.
Obligación de extraditar. Como se indicó anteriormente, la única forma de lograr efectividad en la persecución del infractor es alcanzar su
detención en el lugar donde haya buscado refugio y si aquello implica
detenerlo en un país distinto de aquel donde se cometió la infracción,
debe el país en donde se encuentre extraditarlo y entregarlo al país o
tribunal que lo requiera sin importar su nacionalidad.
3.
No se beneficia del asilo político. Al tratarse de un delito de lesa humanidad, nadie puede escudar su acción con un justificativo político ni
sostener que se obró en bienestar de un país que requería este accionar
lesivo contra la víctima que ordenó eliminar o desaparecer, por ello se
hace imposible que se beneficie de un asilo político dada la gravedad de
su conducta, así se prevé la Convención sobre el Estatuto de Refugiados
adoptada en 1951.
4.
No se cataloga como un delito político. Ordenar asesinar o desaparecer a un ser humano es un crimen de lesa humanidad y constituye
una ofensa contra todo el género humano; no reúne por lo tanto las
características del delito político.
5.
Imprescriptibilidad de la acción penal en los crímenes de lesa humanidad. Es un principio que rompe la prescripción de la acción penal
y de la pena, lo que impide que por el paso del tiempo se extinga la
acción para perseguir o para condenar a los autores de una infracción
de lesa humanidad. Así se ha consagrado en la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra Crímenes contra la Paz y
Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada en noviembre de 1968 por la
94
Héctor Vanegas y Cortázar
Asamblea General de la ONU. El artículo 1 de esta convención consagra la siguiente disposición: “Los crímenes siguientes son imprescriptibles
cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido: [...] b) los crímenes de lesa
humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz
[...]”.
5.
6.
No se admiten circunstancias eximentes o excusas de responsabilidad por obediencia debida. Toda orden ilegal o lesiva contra los derechos de una persona no debe ser cumplida y nadie puede excusarse
señalando que cumplió la orden de un superior, pues al hacerlo tiene
igual participación y responsabilidad, pues tenía el deber y la obligación
de resistirse y no cumplir con esa orden ilegal.
7.
Su juzgamiento le corresponde a la jurisdicción civil y no a una
jurisdicción especial. En el Ecuador han desaparecido los jueces penales policiales y jueces penales militares, hoy le corresponde a los jueces
civiles especializados en estas áreas juzgar las conductas del personal
armado o policial sin la injerencia de mandos militares o policiales que a
veces acomodaban los fallos judiciales. Esta medida busca salvaguardar
la imparcialidad y objetividad de los jueces.
8.
No cabe amnistías o indultos para este delito. Estos delitos, a fin de
que sus autores sean efectivamente condenados, no se benefician ni por
la amnistía ni por el indulto, ni tampoco por leyes especiales de perdón,
como ocurrió en Argentina y Chile en donde los criminales quisieron
eludir su responsabilidad con esta normativa ilegal.
BIEN JURÍDICO
Para establecer el bien jurídico existen dos corrientes distintas. Por un lado,
existe un grupo de tratadistas (Alflen da Silva71 y López Díaz72), que sostienen que
el bien jurídico protegido por este tipo penal es un conjunto de derechos esenciales,
que se los podría conocer también como garantías constitucionales, tales como la
libertad, el debido proceso, la libertad de información, la libertad individual, el derecho a la integridad física, el derecho a no ser torturado, entre otros.
71
Alflen da Silva, Pablo Rodrigo, “Brasil”, en Ambos, Kai (coord.), Desaparición forzada de personas.
Análisis comparado e internacional, GTZ / Temis et al., Bogotá, 2009.
72
López Díaz, Claudia, “Colombia”, en Ambos, Kai (coord.), Desaparición forzada de personas. Análisis
comparado e internacional, GTZ / Temis et al., Bogotá, 2009.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
95
Estamos entonces, como lo señala Kai Ambos, ante la presencia de bienes
jurídicos protegidos múltiples, es decir, varios, lo cual no es común pero en este tipo
penal es posible por la multitud de bienes lesionados no solo de la persona desaparecida sino de sus familiares y allegados afectados por saber la verdad y el paradero de
su ser querido, en donde podemos afirmar que desaparición forzada es pluriofensiva
hacia los bienes que lesiona, que son la integridad física, la libertad personal y la
vida. Además precisa que se fue ampliando los bienes jurídicos protegidos en el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, considerando como ámbito
de protección a los familiares por el sufrimiento que atraviesan en su afán de lograr
información sobre el paradero del desaparecido y el derecho a la verdad.73
Existe, sin embargo, otras tesis que enfoca al bien jurídico protegido en argumentos que proponen concentrarnos en la libertad como el mayor bien jurídico protegido por este tipo penal. López Díaz destaca que si bien se ven afectados múltiples
bienes jurídicos, el bien jurídico principalmente afectado es el de la libertad, por lo
que para definir la ley aplicable a los hechos investigados es fundamental que la ley
que se aplique haya estado vigente al momento de iniciación de la ejecución que es
precisamente el momento en que se priva de la libertad. 74
Por otro lado, existe otro grupo de distinguidos juristas, como Meini, que
sostiene que es cierto que se violan ciertos bienes jurídicos básicos (libertad, vida, integridad física y psicológica) pero el fin de este tipo penal no es proteger ese conjunto
de bienes jurídicos y la vida no es un bien jurídico protegido por este delito ya que
el delito se puede cometer sin que tenga que haber una muerte de por medio y en el
caso de que exista una muerte, la figura de desaparición forzada dejaría de existir. El
concepto jurídico de desaparecido no es, para Meini, sinónimo de “desconocimiento
del destino del sujeto”, sino de “desconocimiento de su ubicación en tanto sujeto a
quien se protege jurídicamente su personalidad”.75
Por lo que acorde a las ideas de Meini, este delito para ser consumado necesita
que la víctima esté viva, de ese modo él explica que la vida no es un bien jurídico
protegido por este delito. Refiriéndose a la libertad individual, explica que la desaparición forzada no necesariamente requiere que la detención sea ilegal, ya que
se puede tratar de una detención debido a un delito cometido en flagrancia o una
73
Ambos, Kai y María Laura Böhm, “La desaparición forzada de personas como tipo penal autónomo”,
en Ambos, Kai (coord.), Desaparición forzada de personas. Análisis comparado e internacional, GTZ /
Temis et al., Bogotá, 2009, pp. 223-225.
74
Cfr. López Díaz, “Colombia”, cit.
75
Meini, Iván, “Perú”, en Ambos, Kai (coord.), Desaparición forzada de personas. Análisis comparado e
internacional, GTZ / Temis et al., Bogotá, 2009.
96
Héctor Vanegas y Cortázar
detención ordenada por un juez, de ese modo descarta la libertad individual como
bien jurídico protegido.
Por lo tanto, Meini sostiene que el bien jurídico protegido por este delito es
la personalidad jurídica. Ya que esta es la que contiene las herramientas legales de
detención y protección, incluido el debido proceso pero su enfoque central es en la
eliminación del sujeto del sistema jurídico imperante, lo que afectaría la administración de justicia a nivel macro y la personalidad jurídica del sujeto a nivel micro.
Para Galain Palermo76, el bien jurídico debe tener una doble expresión; a nivel
personal, se ve afectado el ejercicio de los derechos para la salvaguardia de los derechos del primer nivel antes mencionado, y a nivel colectivo, se ve afectado el interés
social en el normal funcionamiento de la administración de justicia.
Ahora bien, el concepto de lesa humanidad se referirá siempre a hechos en el
marco de un ataque sistemático que se realiza con la participación o tolerancia, de
iure o de facto, del poder público y que tiene como destinataria una población civil.
Los tres elementos que hacen indispensables para que un delito sea un crimen de lesa
humanidad son los siguientes:
-
La sistematicidad o generalidad del ataque.
-
La participación del poder público.
-
La comisión de los hechos en agravio de una población civil.
Aquello se vuelve indispensable para diferenciar la conducta delictual con
otros tipos de infracciones como el secuestro, ya que, como indica López Díaz, este
delito de lesa humanidad solo puede ser imputado como tal a sus autores solo en los
casos en que los hechos hayan sido cometidos en forma generalizada o sistemática,
lo cual no fue el caso de los hechos de la Toma del Palacio, en Colombia, ya que se
habría tratado de hechos particulares que solo pudieron afectar a quienes se encontraban en ese momento en ese edificio.
Una negativa rotunda de la posibilidad de la retroactividad de la aplicación de
la ley penal, aun cuando se trate de crímenes de carácter internacional, es postulada
por la jurisprudencia de tribunales superiores en Uruguay77 así como por la Corte
Constitucional de Colombia.
76
Galain Palermo, Pablo, “Uruguay”, en Ambos, Kai (coord.), Desaparición forzada de personas.
Análisis comparado e internacional, GTZ / Temis et al., Bogotá, 2009.
77
Sentencia 352 del 23 de octubre del 2008 del TPA del 2.º turno (ministro Redactor José Balcaldi),
véase al respecto Galain Palermo Uruguay.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
97
Respecto del ámbito temporal de aplicación de la ley, cabe destacar el caso
analizado por López Díaz sobre la Toma del Palacio de Justicia, ya que la imputación fiscal expresamente plantea la problemática de la sucesión temporal de las leyes
aplicables y acusa así por el delito de secuestro (vigente al momento de inicio de los
hechos imputados, en 1985) ejecutado entre 1985 y 2000, en concurso real con
desaparición forzada, en ejecución desde el año 2000 (en que sanciona el nuevo tipo
penal) hasta la fecha de la acusación. Si bien el delito ya estaba iniciado, su ejecución
continuaría bajo la vigencia de la nueva ley y esta podría ser por tanto aplicada (esta
posibilidad es también sostenida por Meini), López Díaz, antes de rechazar la alternativa escogida por el fiscal, expone posibles soluciones a la cuestión planteada. Primero discute la aplicación retroactiva de la ley vigente al momento del juzgamiento
(o al momento de la aparición del desaparecido, o de encontrarse su cadáver).
Esta alternativa es rechazada, ya que —como ha señalado también Malarino— plantea el problema de la violación del principio de inocencia78. La comentadora se manifiesta aquí abiertamente contra las decisiones de la Corte Internacional
de Derechos Humanos, que conducirían a la aplicación retroactiva del delito de
desaparición forzada violando flagrantemente todos los derechos del imputado. Una
segunda posibilidad es que se opte por el concurso de delitos como lo hizo la Fiscalía
(secuestro en concurso real con desaparición forzada de personas). El problema en
este caso es que se estaría violando el principio de doble incriminación y de inocencia.
La tercera alternativa presentada por López Díaz es de secuestro simple o agravado según la figura vigente para la época de los hechos. Esta opción es la aceptada
por López Díaz, quien considera además que es la ley más favorable de las que al
respecto se han sucedido en el tiempo. En el caso por ella analizado corresponde por
tanto imputar el delito de secuestro simple agravado (arts. 269 y 270 del Código
Penal Colombiano de 1980).
Por ello, cobra fuerza la tesis de que la desaparición forzada no atenta estrictamente contra la vida de una persona, tampoco contra su libertad, sino más bien
contra la esencia de su personalidad, sobre el sustento de la existencia vital de todo
ciudadano, cuyos efectos antijurídicos repercuten con tal magnitud que toda la comunidad internacional se ve conmocionada.
78
López Díaz (“Colombia”, cit.) explica la violación al principio de inocencia con base en el requisito
de que la desaparición forzada solo puede tener por víctima a una persona viva. Si al momento de
entrada en vigencia de la nueva ley la persona antes desaparecida ya no vive, el delito no se ejecuta y
no puede ser imputado. Una imputación resultaría, por tanto, violatoria del principio de inocencia,
ya que se realiza una imputación que ante la duda se está resolviendo en perjuicio —y no a favor—
del imputado.
98
Héctor Vanegas y Cortázar
En los tipos penales de homicidio, se requiere la presencia de un cadáver, el
objeto que da fe de la eliminación de un ser humano; en el caso del delito de desaparición forzada, no se cuenta con dicha evidencia, solo se tiene el antecedente de la
privación de libertad de una persona y su desaparición comprobada.
Vaya que puede resultar más dramático para los familiares no saber dónde se
encuentra su ser querido, que poder darle cristianas sepulturas así como el último
adiós, lógicamente cuando se tiene conocimiento de una aprehensión previa por
parte de los custodios del orden. La desesperación y la desesperanza cunden en estos
hogares, donde pasado un largo tiempo, solo impera el anhelo de que los restos sean
finalmente localizados.
Caro Coria79 señala que si bien se podía concordar con una concepción de
desaparición forzada como una manifestación del llamado “terrorismo de Estado”,
era inadecuado, porque la tranquilidad pública se aprecia como un bien jurídico de
carácter institucional de transcendencia colectiva, pero teológicamente conectado
con el mantenimiento del orden social antes que con la protección de los derechos
humanos.
Como apunta Peña Cabrera, junto a la libertad se protege a la persona humana, a su dignidad y transcendencia en el mundo social.80
La desaparición forzada supone generar una cruel sensación de incertidumbre, tanto para la persona desaparecida como para sus familiares, los que pasan a ser
víctimas directas de este grave hecho.
Para Bustos, el delito de desaparición forzada de personas, desde un punto
de vista técnico dogmático, es un delito de peligro pues frente al hecho material de
la detención y desaparecimiento es posible formular un juicio de probabilidades de
puesta en peligro de tal intensidad y amplitud que abarca a la persona humana en
todas sus dimensiones, en el caso del cometido por un particular, y además por el
compromiso del Estado de respetar los derechos fundamentales de la persona, en el
caso del cometido por funcionario o servidor público.81
Como podemos apreciar, existe una marcada limitación del sujeto activo al
funcionario o servidor público, con lo cual nos alejamos a lo contemplado en la
79
Caro Coria, Dino Carlos, “La tipificación de los crímenes consagrados en el Estatuto de la Corte
Penal Internacional”, en Ius et Veritas, N.º 23, Lima, 2001.
80
Peña Cabrera, Raúl, Traición a la patria y arrepentimiento terrorista, Grijley, Lima, 1994, p. 247.
81
Bustos Ramírez, Juan, “El delito de desaparecimiento forzado de personas como crimen contra la
humanidad y las medidas internacionales preventivas”, en Nuevo Foro Penal, N.º 11, Medellín, 1981,
p. 265 y ss.; citado por Peña Cabrera, Traición a la patria y arrepentimiento terrorista, cit., p. 248.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
99
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, en cuyo artículo II, recomienda incluir no solo aquella producida por agentes del Estado, sino
también por aquellos personas o grupos de personas que actúen con la autorización,
el apoyo o la aquiescencia del Estado.
Así, el delito de la desaparición forzada supone el desconocimiento del deber
de organizar el aparato del Estado para garantizar los derechos reconocidos en la
convención, en este sentido, la exigencia a los funcionarios radica en que estos adopten todas las medidas necesarias para evitar dichos hechos, investiguen y sancionen a
los responsables y, además, informen a los familiares sobre el paradero del desaparecido. En esta misma línea se ha pronunciado el Tribunal de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos82, al declarar que la responsabilidad internacional del Estado
se ve agravada cuando la desaparición forma parte de un patrón sistemático o práctica aplicada o tolerada por el Estado, por ser un delito contra la humanidad que
implica un craso abandono de los principios esenciales en los que se fundamenta el
sistema interamericano.
En esta misma sentencia se ha señalado que, como consecuencia de la desaparición forzada de las presuntas víctimas, estas personas “fueron excluidas del orden
jurídico e institucional del Estado peruano, es decir, que los perpetradores de la
desaparición “pretendieron crear un ‘limbo jurídico’ instrumentándolo a través de la
negativa estatal de reconocer que estaban bajo su custodia, por la imposibilidad de
las víctimas de ejercer sus derechos y por el desconocimiento de sus familiares de su
paradero o situación”.
Conforme la descripción del derecho positivo, la atribución a título de autor
únicamente puede constituirse sobre la idea de la función pública; puede admitirse
coautoría siempre que ambos sujetos estén inmersos en la actuación de la administración y, en mérito a la misma, cometan la conducta bajo un codominio funcional
del hecho.
La autoría mediata en estructuras organizativas de poder es plenamente admisible; tal como lo subrayamos en el delito precedente, no se puede considerar
como autores a los extraneus, si ellos intervienen en el iter criminis, a lo más podrán
ser pasibles de sanción a título de partícipes, conforme al concepto de la unidad del
título de la imputación.
82
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso La Cantuta vs. Perú, sentencia del 29 de
noviembre del 2006.
100
6.
Héctor Vanegas y Cortázar
SUJETO ACTIVO
La norma descrita en el artículo 84 del COIP nos indica que estamos frente a
dos tipos de sujetos activos:
1.
Sujeto activo calificado o cualificado, pues quien comete la infracción
debe reunir una característica propia es decir debe ser Agente del Estado, sin que ello signifique que la nación es la responsable de lo que ciertos servidores en su representación realicen violando las leyes nacionales
e internacionales, como lo indican los instrumentos internacionales y
las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Aquello significa que debe ser empleado del Estado pero además es obvio que debe cumplir tareas propias de su función, como lo indica el
profesor Bielsa: “la realización o actuación de los fines del Estado no
se concibe sin la actividad intelectual o física de personas que, en sentido lato, son sus agentes, es decir, funcionarios o empleados según el
carácter jurídico de la actividad que realicen y según la naturaleza de la
relación jurídica que los vincule con el Estado”83.
Debemos entender que por regla principal estos agentes serán policías o
personal militar o personal encargado de la seguridad del Estado, pero
la norma también indica que podrían ser personas civiles que cumplen
alguna función estatal y que en virtud de ella dan la orden para desaparecer a una persona.
Los órganos policiales, en la tarea de resguardar el orden público, acometen la privación de libertad de ciudadanos, sobre quienes pesa la
sospecha de haber cometido un hecho punible (flagrancia) o ante una
orden jurisdiccional. Es ante dicha situación, que se produce la privación de libertad y, en dicho estado es que puede tomar lugar al injusto
penal in comento.
2.
83
Cualquier particular. La norma también prevé que los que no ejercen
función pública ni son agentes de seguridad de la República son los
particulares, agentes no estatales o grupos que actúan con el apoyo,
la tolerancia o la aquiescencia de los funcionarios que representan al
Estado y que dan la seguridad de que cuentan con su venia y con su
consentimiento para cometer la infracción respaldada por la protección
de quienes representan a la nación.
Bielsa, Rafael, La función pública, Depalma, Buenos Aires, 1960.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
101
En esta modalidad participativa estaremos frente a una clara coautoría
en la que participan activamente diversos sujetos en diferentes momentos delictuales que se desarrollan bajo el sistema tracto sucesivo desde
que se ordena la detención, luego cuando se detiene a la persona, posteriormente cuando se la oculta y finalmente cuando se niega esa detención o no se da información sobre el paradero de la víctima.
En realidad, en tal supuesto no se está más que configurando un caso
de coautoría donde participarían, por un lado, aquel funcionario que
emite la orden y el autor material de la desaparición, esto es, el funcionario subordinado que ejecuta directamente la orden impartida y,
por el otro, el agente que niega la información o el paradero del sujeto
detenido, todos ellos coadyuvando a que se cometa y perfeccione la
infracción.
Es indispensable para hablar de coautoría en este delito que estén presentes, de manera acumulativa, los siguientes requisitos subjetivos:
-
La intención y el conocimiento del coautor en cuanto al crimen
cometido
-
Su conciencia y aceptación en cuanto a la realización de los elementos materiales mediante la ejecución de un plan común
-
Su conciencia en cuanto al ocultamiento del paradero y su negativa de dar información a la familia de la víctima
Para Meini, estamos frente a un delito de infracción de deber que solo
puede ser cometido por quien tiene un deber extrapenal con relación
al sujeto privado de la libertad. Por ello, la mera condición de agente
estatal o de servidor público no es suficiente para poder ser autor de
este delito, sino que también debe constatarse que el sujeto en cuestión
sea competente de informar sobre el paradero o situación jurídica del
sujeto.84 Así, que aunque quien intervenga en la detención sea un funcionario público, si no tiene la obligación de informar sobre el paradero
o situación del sujeto no podrá responder como autor.
84
Meini, Iván, “Perú”, en Ambos, Kai (coord.), Desaparición forzada de personas. Análisis comparado e
internacional, GTZ / Temis et al., Bogotá, 2009, p. 238.
102
7.
Héctor Vanegas y Cortázar
SUJETO PASIVO
Pocos delitos presentan una diversidad de sujetos pasivos, y este por su connotación y por la lesión pluriofensiva a la sociedad identifica tres tipos diferentes de
sujetos pasivos.
1.
La víctima propiamente dicha, en la cual se establecen los primeros
bienes jurídicos afectados que tienen que ver con su integridad física y
su vida, iniciando obviamente con la privación de la libertad, las lesiones, el maltrato psíquico y físico y culminando con la muerte. Todo esto
acompañado seguramente de gran angustia psíquica y física, el saber
que va ser ejecutada y que quienes van a cometer el delito son agentes
del orden que cumplen una disposición de las autoridades o funcionarios del Estado. Es importante además indicar que ni la peligrosidad ni
los antecedentes criminales de la persona desaparecida facultan a ningún agente del Estado a desaparecerlo con el pretexto que al hacerlo esta
persona ya no constituirá un peligro para el país y para su seguridad.
2.
La víctima afectiva, que son los familiares más directos, la esposa, los
padres, los hijos a quienes se les lesiona su seguridad jurídica y la eficacia al ejercicio de sus derechos para encontrar una respuesta del Estado
sobre la situación de su ser querido que está desaparecido, en el derecho
de conocer el estado, la ubicación —si ya no de la persona por lo menos
de su cadáver— y la imposibilidad de poder actuar en defensa de la persona desaparecida. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
reconocido a los familiares de las víctimas de desapariciones forzadas su
calidad de víctimas por violación de su derecho a la integridad psíquica
y moral.
Así, en el caso La Cantuta85, la Corte IDH ha declarado que en la desaparición forzada de personas, existe una violación del derecho a la integridad psíquica y moral de los familiares de la víctima, por tanto es una
consecuencia directa, precisamente, de este fenómeno, que les causa un
severo sufrimiento por el hecho mismo, que se acrecienta, entre otros
factores, por la constante negativa de las autoridades estatales de proporcionar información acerca del paradero de la víctima o de iniciar
una investigación eficaz para lograr el esclarecimiento de lo sucedido.
En este sentido, se ha señalado que el sufrimiento padecido como con-
85
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso La Cantuta vs. Perú, sentencia del 29 de
noviembre del 2006.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
103
secuencia de las circunstancias particulares de las violaciones perpetradas contra las víctimas, las situaciones vividas por algunos de ellos en
ese contexto y las posteriores actuaciones u omisiones de las autoridades
estatales, violan el derecho a la integridad personal de los familiares de
la víctimas.
Por tanto, la violación de la integridad personal de los familiares de
las víctimas, como consecuencia de la desaparición forzada y ejecución
extrajudicial de las mismas, se ha configurado por las situaciones y circunstancias vividas por algunos de ellos, durante y con posterioridad a
dicha desaparición, así como por el contexto general en que ocurrieron
los hechos. Muchas de estas situaciones y sus efectos, comprendidos
integralmente en la complejidad de la desaparición forzada, subsisten
mientras persistan algunos de los factores verificados. Así señala la Corte en la sentencia antes indicada que los familiares presentan secuelas físicas y psicológicas ocasionadas por los referidos hechos, que continúan
manifestándose, y los hechos han impactado sus relaciones sociales laborales y alterado la dinámica de sus familias.
3.
8.
La sociedad civil es la principal afectada por la lentitud de una respuesta positiva, por la obstrucción de las instituciones del Estado a
reconocer el delito cometido, por el debilitamiento institucional que
encuentra complicidad en la administración de justicia para sancionar
a los culpables y por la imposibilidad de reconstrucción de la verdad
histórico-social.
TIPICIDAD OBJETIVA
El accionar típico es la participación de agentes del Estado o de particulares
que con su consentimiento por cualquier medio proceden a privar al sujeto pasivo
de su libertad, el cual evidentemente no consiente en esta privación ni acompaña
voluntariamente al agente.
Aun cuando ese medio haya sido legal, entiéndase por haberse girado una
orden de detención o prisión en su contra por autoridad competente o porque se le
encontró en delito flagrante o simplemente sin que haya orden de privación alguna
o circunstancia que lo justifique, procedieron a detener a una persona sin que en
ninguno de los casos la persona detenida haya sido trasladada hasta la cárcel correspondiente.
104
Héctor Vanegas y Cortázar
Es decir, la privación de la libertad puede ser, en principio, legal y luego surgir
dolo en la acción del agente (suponiendo que el sujeto activo sea un funcionario público), esto es, que el dolo puede ser sobreviniente. De la misma manera, la conducta
puede ser ilegítima desde el principio, al no mediar ninguna orden escrita emitida
por una autoridad competente.
Si, por el contrario, fue llevada a un sitio diferente donde nunca más se supo
de ella, lo que supone que fue ejecutada y su cuerpo desaparecido, se perfeccionó el
delito con la ocultación para sustraerlo del amparo de la ley.
La tipicidad del delito puede subdividirse en dos fases; la primera corresponde
a la privación de la libertad y la segunda, a la no información sobre esta situación de
privación de la libertad.
La pregunta entonces es ¿en qué momento el privado de su libertad desaparece? Para Galain Palermo, esta desaparición se consuma precisamente cuando el autor
hace desaparecer a la persona privada de su libertad al omitir brindar información
y sustraer de este modo a la víctima de sus derechos y de la capacidad de defensa,
nivel personal de afectación del bien jurídico, e impedir que la administración de
justicia pueda ejercer sus funciones y deberes jurisdiccionales y de protección, nivel
de afectación del bien jurídico.86
El delito, entonces, se perfeccionará con la privación de la libertad, seguida
del ocultamiento, que debe ser “forzado”, lo que significa que no medie voluntad de
la víctima. Este ocultamiento o negativa a dar el paradero de la víctima o reconocer
que está o estuvo detenida debe tener tres modalidades.
a.
Privación de la libertad
Debe producirse necesariamente la privación de libertad de la persona cuyo
paradero luego se desconoce o se niega, siendo evidente que fue tomada y privada
de su libertad por agentes del Estado (policías, militares, etc.), por tanto, la misma
puede ser por arresto, detención, secuestro, o cualquier otro medio87, aun cuando la
orden de privación de libertad sea legal o legítima y haya sido ejecutada por personal
policial. En cuanto a la comprensión de los términos arresto, detención, prisión y se86
Galain Palermo, Pablo, “Uruguay”, en Ambos, Kai (coord.), Desaparición forzada de personas.
Análisis comparado e internacional, GTZ / Temis et al., Bogotá, 2009, p. 241.
87
Corte Internacional de Derechos Humanos, caso Chumbivilcasa vs. Perú, N.º 10.559, Informe N.º
1/196, 1 de marzo de 1996. De igual opinión, Hall, Christopher K., “Art. 7”, en Triffterer, Otto
y Kai Ambos, The Rome Statute of the International Criminal Court. A Commentary, C. H. Beck,
2016, nm. 129.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
105
cuestro, los mismos son aceptados internacionalmente tal como son esclarecidos en
el Cuerpo de Principios para la Protección de Todas las Personas bajo Cualquier Forma
de Detención o Encarcelamiento.88
La Corte Internacional de Derechos Humanos ha sentado además que no se
exige que la misma sea ilegal ab initio89, lo que concuerda con el artículo II de la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (“cualquiera
que fuere su forma”) y no se ve contradicho por la letra del Estatuto para la Implementación de una Corte Penal Internacional (Estatuto de Roma). Esta interpretación es rechazada por Modolell González90 pero aceptada en general por la doctrina,
que sostiene la posibilidad de que la privación de la libertad se inicie como detención
legal, incluso por parte de un particular si se tratase de la aprehensión en flagrancia.91
En cuanto a esta primera fase, es importante destacar que parte de la doctrina
considera que se trata más bien de una condición necesaria92 y no de un acto constituido del tipo, sin embargo, en nuestra legislación, el artículo 84 del COIP señala
el verbo “someter” a privación de libertad, por lo tanto se convierte en parte del tipo
penal como requisito constitutivo sine qua non.
b.
No información
La falta de información93 es la segunda conducta reconocida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como un elemento de la figura de desaparición
forzada, que debe estar presente cuando se tipifica el delito.94 Por la doctrina es con88
Naciones Unidas, Resolución de la Asamblea General 43/172. Sobre las distintas interpretaciones de
la privación de la libertad véase Cornelius, verschwindenlassen, p. 266 y ss., quien de ellas extrae y
explica el fundamento del deber de información.
89
Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia, sentencia del 26 de enero del 2000: caso Heliodoro Portugal vs.
Panamá, sentencia del 12 de agosto de 2008, párr. 192.
90
Vid. Modolell González, Juan Luis, “El crimen de desaparición forzada de personas según la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Elsner, Gisela, Kai Ambos y
Ezequiel Malarino (coords.), Sistema interamericano de protección de los derechos humanos y derecho
penal internacional, vol. 1, Fundación Konrad-Adenauer, Montevideo, 2010.
91
Confróntese por todos, Hall, “Art. 7”, en Triffterer y Ambos, The Rome Statute of the International
Criminal Court. A Commentary, cit., nm. 129.
92
Así Meini, Iván, “Perú”, y Galain Palermo, Pablo, “Uruguay”, en Ambos, Kai (coord.), Desaparición
forzada de personas. Análisis comparado e internacional, GTZ / Temis et al., Bogotá, 2009.
93
Confróntese el estudio detallado de la desaparición forzada de personas en relación con el deber de
información (Benachrictigungspflicht) en Cornelius, Verschwindenlassen, passim, en especial sobre la historia
de las detenciones y el deber de información bajo las lettres de cachet en Francia antes de 1789 (p. 5 ss.).
94
Caso Helidoro Portugal vs. Panamá, supra nota 140, párr. 198; caso Gómez Palomino vs. Perú, supra
nota 74, párr. 103 y ss.
106
Héctor Vanegas y Cortázar
siderado un elemento “esencial” que tiene el fin y el efecto automático, invariable e
inmediato de sustraer a la persona en cuestión de la protección de la ley.95
En las jurisprudencias nacionales analizadas y en los comentarios de la doctrina al respecto hay acuerdo mayoritario respecto de que para que se consume la
acción delictiva no es necesario que se requiera expresamente información, o sea, que
no es necesario que se emplace a quien debe brindar la información respecto de la
situación de privación de libertad.96
Surge, por tanto, la cuestión de a partir de qué momento debe entenderse que
se está omitiendo brindar información, aunque esta duda es resuelta en forma mayoritaria en el sentido de que tal información debe brindarse “sin demora”, es decir,
“sin una demora culpable”.
Es decir, que cualquier particular que con la mera aquiescencia estatal omita y
se niegue a dar la información sobre las circunstancias de la privación de la libertad
estaría cometiendo la conducta descrita. Estarían poniendo al sujeto en posición de
garante, ya sea por su asimilación al cumplimiento de una función pública —“por
actuar por encargo del Estado”— lo cual lo situaría en la posición de funcionario
público y le adjudicaría ese mismo cometido y el mandato de no incumplir con el
deber de velar por el correcto funcionamiento de las instituciones y el respeto de los
derechos que debe proteger o por obligación cumplir un deber jurídico, que se funda
en que el particular por propia decisión y sin orden estatal se alineó en una política
estatal de desapariciones y en tal asimilación se ve vinculado por tanto a los derechos
jurídicos que interna o internacionalmente se prevén para los funcionarios públicos.
En la segunda alternativa de la formulación alemana, el particular solo puede
cometer la conducta delictiva cuando actúa “por encargo” del Estado u organización
política o cuando “incumple un deber jurídico”97.
Ambas referencias estarían colocando al sujeto en posición de garante, ya sea
por su asimilación al cumplimiento de una función pública —por actuar “por encargo
del Estado”—, lo cual lo colocaría en la posición de funcionario público y le adjudicaría ese mismo rol y el mandato de no incumplir con el deber de velar por el
correcto funcionamiento de las instituciones y el respeto de los derechos que debe
95
Hall, “Art. 7”, en Triffterer y Ambos, The Rome Statute of the International Criminal Court. A
Commentary, cit., nm. 131 (“esencial element”, “The purpose and The automatic, invariable and
inmediate effect of the deprivation of liberty or denial of the person concerned from the protection
of the law.”).
96
Esta idea es también compartida por los autores de los informes aquí comentados.
97
Cfr. supra nota 95.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
107
proteger, o por deber cumplir un deber jurídico, que se funda en que el particular, por
propia decisión y sin orden estatal alineo en una política estatal de desapariciones, y
en tal asimilación se ve vinculado por tanto a los deberes jurídicos que interna o internacionalmente se prevén para los funcionarios públicos98. En ninguno de ambos
casos se estaría violando por tanto el principio nemo tenetur.
c.
Falta de información sobre el paradero o destino de una persona
Ello implica que los agentes del Estado no necesariamente van a negar el
hecho de que el sujeto ha sido detenido, pueden incluso admitirlo, pero proceden
a informar erróneamente sobre su captura o a dar datos esquivos o a señalar que la
detención fue momentánea o guardar silencio acerca de la misma o del paradero de
la víctima o de su suerte impidiendo conocer con exactitud el paradero o destino de
la persona; aquello aumenta la angustia de la familia al no saber a quién más pedir
información que por mandato legal debe ser proporcionada por quienes se niegan
a darla.
El delito analizado es de ejecución permanente; sigue consumándose mientras que la víctima se encuentre privada de la libertad y oculta, aunque la captura
se prolongue por largo tiempo. Es un tipo de resultado, es decir, que se perfecciona
cuando se produce el ocultamiento, en cualquiera de las dos formas mencionadas
anteriormente.
d.
Negativa a reconocer dicha privación de libertad
Es decir que los sujetos que tienen privada de la libertad a la víctima no reconozcan el hecho o indiquen que aquello nunca ha ocurrido, incluso negándose a
enseñar los registros policiales de detención.
La negación de la captura se concreta en la sustracción del amparo legal, lo
que implica la imposibilidad de ejercer recursos como el mecanismo de búsqueda
urgente o el habeas corpus.
Es cuando los agentes del Estado simplemente niegan la detención o privación
de la persona a pesar de ser evidente la misma, no solo por los testigos que han visto
el hecho sino además por grabaciones o filmaciones que grafican el momento de la
detención.
98
Werle/Burchards, “7 VStGB”, en Münchener Kommentar zum StGB, Beck, 2009, nm. 89
(“wenn der Tater sich aus eigenem Entscluss und ohne Anordnung Freiwillig in eine staatliche Politic
des Verschwindenlassen einordent und dabei zugleich eine bestehende rechtspflicht zur auskunftserteilung
verletzt”.
108
Héctor Vanegas y Cortázar
Esta actitud se refleja incluso enseñando registros del ingreso de las personas
detenidas en donde no consta la persona requerida, a pesar de quedar registrado en
los canales de radio de la policía o cualquier otro medio que evidencie que la detención ha ocurrido.
e.
Permanencia
La desaparición forzada es un delito de tipo de ejecución permanente.99 La
Corte Internacional de Derechos Humanos ha destacado que esta prolongación implica una situación de particular vulnerabilidad y acrecienta el riesgo de agresión y
arbitrariedad en los centros de detención.100
No se trata del tiempo en sí, sino de que ese tiempo en que no se ha brindado
información sobre el estado de privación de libertad de la víctima, ni esta ni terceros
tienen la posibilidad de ejercer el debido control legal fáctico de la situación de encierro, por lo que el estado de vulnerabilidad de la víctima es absoluto, así como la
posibilidad de arbitrariedad del autor del crimen, ya que no existe la posibilidad de
que la administración de justicia cumpla con su tarea de control sobre las funciones
de los organismos estatales y de canalización de los derechos individuales.
Esta “prolongación” afecta, por tanto, el bien jurídico protegido tanto en su
esfera personal como colectiva. Este requisito, sin embargo, es considerado por Modolell González como contrario a la letra del artículo II de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, mientras que en el Estatuto para la
Implementación de una Corte Penal Internacional, la idea de la “prolongación” será
reconducida a un elemento subjetivo del injusto (“con la intención de dejarlas fuera
del amparo de la ley por un periodo prolongado”, art. 7 (2) (i), última parte), que
actuaría —según Modolell González— como “tendencia interna transcendente”101.
La jurisprudencia y la opinión mayoritaria sostienen que la comisión del delito es de carácter permanente, mientras el destino y paradero de las personas no haya
sido esclarecido, independientemente de si el autor continúa o no en el dominio
voluntario del hecho.
99
Confróntese por todos Hall, “Art. 7”, en Triffterer y Ambos, The Rome Statute of the International
Criminal Court. A Commentary, cit., nm. 128.
100
Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, infra nota 107, párr. 150.
101
Vid. Modolell González, “El crimen de desaparición forzada de personas según la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, cit.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
109
Meini102, por ejemplo, admite que habrá conducta criminal en tanto perdure
el estado antijurídico, esto es, en tanto no se conozca por cualquier medio el paradero o destino de la persona desaparecida. Como consecuencia de esto, entonces, el
tipo penal de la desaparición forzada puede ser imputado aun cuando al momento
de la privación de la libertad tal tipo penal aún no habría sido sancionado, dado que
precisamente el injusto continúa y permanece aún luego de la entrada en vigencia
del tipo penal específico.
Galain Palermo sostiene que el delito se consuma con la primera negación de
informar sobre el paradero, pero que los efectos del injusto son permanentes y se
extienden aún más allá de la finalización del ejercicio concreto de la función pública.
Para quienes sostienen que estamos frente a un delito de ejecución permanente, esto
dependerá más bien de que el autor continúe en dominio del hecho de la desaparición. El dominio del hecho debe ser actual y es lo que torna al delito de ejecución
permanente.103
9.
DERECHO COMPARADO
Antes de ser analizada como una figura penal, debe entenderse como una
estrategia de lucha y suspensión de la oposición política. Con la denominación desaparición forzada se hizo referencia originariamente a la práctica iniciada en 1962104 y
extendida al resto de Latinoamérica fundamentalmente durante las décadas de 1970,
1980 y principios de la década de 1990 como parte de los planes estatales de “guerra
contra la subversión”105.
102
Meini, “Perú”, cit., pp. 105-131.
103
Galain Palermo, “Uruguay”, cit., pp. 133-175.
104
Confróntese sobre la desaparición forzada de personas en Guatemala, el informe del comité Projusticia y Paz de Guatemala, Situación de los derechos humanos en Guatemala: 1984, Guatemala,
diciembre de 1984; Grammer, Christoph, “Der Tatbestand des Verschwindenlassens einer Person”.
Transposition einer völkerrechtlichen Figur ins Strafrecht. Schriftenreihe des Max-Planck-Instituts
für ausländisches und internationales Strafrecht, Band S 105. Duncker & Humblot Verlag, Berlin
2006, p. 8; y Scovazzi, Tullio y Gabriella Citroni, The Struggle against Enforced Disappearance and
the 2007 United Nations Convention, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2007, pp. 10, 18 ss., 87
ss.
105
Cfr. Grammer, “Der Tatbestand des Verschwindenlassens einer Person”, cit., p. 7 y ss.
(Unterdrückungsmethoden, “método de sometimiento”).
110
Héctor Vanegas y Cortázar
Estos programas fueron llevados a cabo casi exclusivamente por dictaduras y
gobiernos militares de facto106 (el Plan Cóndor es un dato clave en este contexto)107.
La técnica de “desaparecer” personas fue ampliamente utilizada por la Unión Soviética en la década del treinta del siglo pasado; hecha conocida a partir de prácticas de
desaparición en el Tercer Reich alemán.108
Cada uno de los países comparados dispone de una normativa diferente respecto de la desaparición forzada. Por ello, es necesario realizar una breve reseña de
la situación jurídica en cada uno de estos ordenamientos internos a fin de tener una
acabada idea de la diversidad de tipos y dificultades que se presentan al momento de
intentar la unificación interpretativa dogmática de esta figura penal.
En Argentina la desaparición forzada como conducta individual del crimen de
lesa humanidad fue incorporada al ordenamiento nacional en enero del 2007 mediante la Ley 26.200, que dispone la implementación del Estatuto de la Corte Penal
Internacional (ECPI) y remite en su artículo 2 al artículo 7, apartado 1 i) y apartado
2 i) de dicho estatuto. El tipo penal es así el mismo establecido en el ECPI, mientras
que como pena se establece en el artículo 9 de la Ley 26.200 entre 3 y 25 años. La
CIDFP109 y la Convención Internacional para la Protección de las Personas contra
las desapariciones Forzadas (CIPPDF)110 fueron incorporadas al derecho interno en
106
En general, sobre la historia del contexto y los hechos de desapariciones forzadas de personas en
Latinoamérica, véase Amnistía Internacional, Desapariciones, passim; y Grammer, “Der Tatbestand
des Verschwindenlassens einer Person”, cit., p. 9 y ss.
107
Confróntese sobre el Plan Cóndor: McSherry, J. Patrice, Predatory States: Operation Condor and
Covert War in Latin America, Rowman & Littlefield Publishers, 2005; Menjivar, Cecilia y Néstor
Rodríguez, When States Kill: Latin America, the U.S., and Technologies of Terror, University of Texas
Press, 2005; Borzutzky, Silvia, “The Politics of Impunity: The Cold War, State Terror, Trauma,
Trials and Reparations in Argentina and Chile”, en Latin American Research Review, vol. 42, N.º
1, February 2007. Versión en línea: <goo.gl/ujKDZi>; CIDH, sentencia del 22 de septiembre de
2006, Serie c, N.º 153, fue el primer caso en que la corte juzgó hechos cometidos en el contexto
de la Operación Cóndor. Véase, sobre este caso, Scovazzi y Citroni, The Struggle against Enforced
Disappearance and the 2007 United Nations Convention, cit., 9.180 ss.
108
Conocido luego, a partir de los Juicios de Núremberg, como “Nacht-und-Nebel-erlass” (Decreto
Noche y Niebla); Hitler ordenó el secuestro de aproximadamente 7000 sospechosos de resistencia
desde Francia, Bélgica, Holanda y Noruega y su traslado secreto a Alemania, a fin de evitar que
en caso de ser sometidos a juicio y condenados a muerte fuesen convertidos en mártires por sus
nacionales. De acuerdo al decreto, estas personas podían ser detenidas por simples sospechas y ser
“desvanecidas”, de modo que no pudiera obtenerse información sobre su paradero y situación.
109
Adoptada en Belém do Para, Brasil, el 9 de junio de 1994, en el vigésimo cuarto periodo ordinario
de sesiones de la Asamblea General. En general, sobre la Convención, véase Brody, Reed y Felipe
González, “Nunca más: An Analysis of International Instruments on ‘‘Disappearances’”, en Human
Rights Quaterly, Vol. 19, Nº 2, Mayo, 1997.
110
Convención aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, A/RES/61/177, Resolución
del 20 de diciembre del 2006.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
111
1995 y 2007, respectivamente. Según jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación (CSJN), sus disposiciones pueden ser directamente aplicadas en tanto
sean suficientemente precisas.
Brasil, por su parte, no tiene tipificada la figura de desaparición forzada en su
ordenamiento interno ni ha ratificado la CIDFP, por lo que tampoco le es exigible
tal tipificación.
Chile ha ratificado la CIDFP mediante la Ley 20.357 del 18 de julio del
2009 y ha tipificado en el artículo 6 de dicha ley la desaparición de personas
como crimen de lesa humanidad (art. 1) en los casos en que la comisión concurran
las siguientes circunstancias: “1. Que el acto sea cometido como parte de un ataque
generalizado o sistemático contra una población civil; 2. Que el ataque a que se refiere el numerado precedente responda a una política del Estado o de sus agentes; de
grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable ejerzan
sobre algún territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares, o
de grupos organizados que detenten un poder de hecho tal que favorezca la impunidad de sus actos” (art. 1). La descripción típica de la desaparición forzada reza en el
artículo 6 de esta ley:
111
Con la misma pena112 será castigado el que, concurriendo las circunstancias
escritas en el artículo 1 y con la intención de sustraer a una persona durante largo
tiempo a la protección de la ley, la prive de cualquier modo de su libertad física,
sin atender a la demanda de información sobre su suerte o paradero, negándola
o proporcionando una información falsa.
En los casos a que se refieren los dos últimos incisos del artículo 141113 del
Código Penal, se estará a la sanción ahí contemplada.114
Esta prohibición fue tipificada penalmente mediante la Ley 589 del 6 de julio
del 2000, que incorporó esta figura al Código Penal dentro del Título III (“De los
delitos contra la Libertad individual y otras garantías”) como artículo 268a y fue
111
Ley 20.357 de Chile: Tipifica crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes y delitos de guerra
(promulgada el 26 de junio del 2009, publicada el 18 de julio del 2009).
112
“Pena de presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado” (art. 5, Ley 20.357).
113
Artículo 41 Código Penal de Chile: “Si en cualesquiera de los casos anteriores, el encierro o la
detención se prolongare por más de quince días o si de ello resultare un daño grave en la persona o
intereses del secuestrado, la pena será presidio mayor en su grado medio a máximo. El que motivo
u ocasión del secuestro cometiere además homicidio, violación, violación sodomítica o algunas de
las lesiones comprendidas en los artículos 395, 396 y 397 Nº 1, en la persona del ofendido, será
castigado con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado”.
114
“Nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a trato crueles, inhumanos o degradantes”.
112
Héctor Vanegas y Cortázar
luego reproducida en el vigente Código Penal del año 2000 (Ley 599 del 24 de julio
del 2000), en el artículo 165, que dispone lo siguiente:
El particular que someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera
que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha
privación de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la
ley, incurrirá en prisión de veinte (20) a treinta (30) años, multa de mil (1000)
a tres (3000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de
derechos y funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años.
A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actué
bajo la determinación o la aquiescencia de aquel, y realice la conducta descrita
en el inciso anterior.115 y 116
Respecto del ordenamiento interno colombiano es de destacar que la Constitución política fue reformada (mediante aceptación expresa de la Corte Constitucional) a fin de aceptar pautas establecidas por el ECPI que sin dicha reforma
resultaban inconstitucionales y que fueron aceptadas117 exclusivamente a los efectos
de la aplicación del ECPI en Colombia.
En Perú se tipificó la desaparición forzada en 1991, en el artículo 323 CP, dentro del Capítulo II, “Delitos de Terrorismo”, del Título “Delitos contra la tranquilidad pública”. Los delitos de terrorismo fueron, sin embargo, derogados del Código
Penal por Decreto Ley 25.592 del 26 de junio de 1992, como artículo 320 y bajo el
Título de los “Delitos contra la Humanidad”. El texto es básicamente el mismo de
1991, con el agregado de que la desaparición debe ser “debidamente comprobada”.
El mencionado artículo 320 estipula lo siguiente:
El funcionario o servidor público que prive a una persona de su libertad,
ordenando o ejecutando acciones que tengan por resultado su desaparición
115
Modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 (D.O. Nº 45.602 del 7 de julio del 2004):
“Artículo 14: las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código
Penal se aumentarán en la tercera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la
aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de
la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 de la presente ley”. Las
causales de agravación y atenuación están previstas en los artículos 166 y 167, respectivamente.
116
Corte Const. de Colombia, sentencia C-317-02 del 2 de mayo del 2002, Magistrada Ponente Dra.
Clara Inés Vargas Hernández. La frase tachada fue declarada inexequible por la Corte Constitucional
colombiana, ya que la misma restringía al extremo el ámbito de protección establecido ampliamente
en el art. 12 de la Constitución Política, dado que particulares que no pertenecen a ningún grupo, o
a ningún grupo armado, o a ningún grupo armado al margen de la ley, no podrían ser considerados
autores aunque realizasen la conducta descrita.
117
Véase, al respecto, el informe de López Díaz, “Colombia”, cit., pp. 75-103.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
113
debidamente comprobada, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de quince años e inhabilitación, conforme al Artículo 36, incisos 1 y 2.118
En Uruguay la figura de desaparición forzada se tipificó como crimen de lesa
humanidad en el artículo 21 de la Ley 18.026 del 25 de septiembre del 2006,119 donde se lo establece como delito de tipo permanente (mientras se desconozca el destino
de la persona desaparecida) e imprescriptible.120 El artículo 21 de dicha ley dispone:
21.1.
El que de cualquier manera y por cualquier motivo, siendo agente de Estado o sin serlo contando con la autorización, apoyo o aquiescencia de uno
o más agentes del Estado, procediere a privar de libertad a una persona, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o el paradero
o la suerte de la persona desaparecida, su paradero o suerte, será castigado
con dos a veinticinco años de penitenciaría.
21.2.
El delito de desaparición forzada será considerado como delito permanente, mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima.
21.3.
El juez podrá considerar como atenuantes del delito de desaparición forzada de personas las siguientes circunstancias:
a) Que la víctima sea puesta en libertad indemne en un plazo menor a
diez días;
b) que se informe o actúe para posibilitar la aparición con vida del desaparecido.
Ya con anterioridad a esta ley, Uruguay había aprobado la CIDFP (1995) y
el ECPI (2002). Precisamente, en cumplimiento del compromiso asumido internacionalmente, fue sancionada la ley que tipificó la figura de la desaparición forzada.
10.
ELEMENTOS GENERALES DE CONTEXTO
Los tres elementos que conforman el contexto que hace de un delito un crimen de lesa humanidad son por lo tanto: a) la sistematicidad o generalidad del ata-
118
Por aplicación del art. 29 CP peruano, que establece un máximo de 35 años para las penas privativas
de la libertad temporal. El plazo máximo debe ser entendido para la desaparición forzada de personas
precisamente de 35 años.
119
Ley 18.026 de Cooperación con la Corte Penal Internacional en materia de lucha contra el genocidio,
los crímenes de guerra y de lesa humanidad, sancionada el 25 de septiembre del 2006 (publicada
D.O.4 oct/006-N27091).
120
En la misma ley se establece, en el artículo 7, que “los crímenes y penas tipificadas en los Títulos
I a III de la Parte II de la presente ley son imprescriptibles”, por lo que la desaparición forzada de
personas queda abarcada por esta disposición.
114
Héctor Vanegas y Cortázar
que, b) la participación del poder público y c) la comisión de los hechos en agravio
de una población civil.
También López Díaz considera que el delito de desaparición forzada es un
delito de lesa humanidad que solo puede ser imputado en caso que los hechos hayan
sido cometidos en forma generalizada o sistemática, lo cual a su criterio no fue el
caso de los hechos en la tristemente conocida “Toma del Palacio” por ella analizados121, ya que se habría tratado de hechos particulares que solo pudieron afectar a
quienes se encontraban en ese momento en ese edificio.
a.
¿Delito especial?
Dado que se trataría de un delito de infracción del deber solo puede ser cometido por quien tiene un deber extrapenal con relación al sujeto privado de la libertad.
Al respecto, Meini122 destaca incluso que la mera condición de agente estatal o de
servidor público no es suficiente para poder ser autor de este delito, sino que también debe constatarse que el sujeto en cuestión sea competente para informar sobre
el paradero y/o situación jurídica del sujeto.
Así, según Meini, aunque quien intervenga en la detención sea un funcionario
público, si no tiene la obligación de informar sobre el paradero y/o situación del
sujeto, no podrá responder como autor del delito. No responderá aun cuando el
cadáver de la persona aparezca muchos años después de cometer la infracción, pues
lo que se requiere en que el día en que se cometió la infracción, aun cuando hayan
pasado meses o años del suceso, es que el captor tuviese la condición de agente de
seguridad del Estado, aun cuando descubierto el cadáver este ya no sea funcionario
estatal.
b.
Conducta típica
Un delito que puede subdividirse en dos fases: la primera corresponde a la privación de la libertad y la segunda, a la no información sobre esta situación de privación
de la libertad.
Asimismo, implica impedir que la administración de justicia pueda ejercer sus
funciones y deberes jurisdiccionales y de protección (nivel colectivo de afectación
del bien jurídico).
121
Véase la referencia al caso en López Díaz, “Colombia”, cit. p. 85 y ss.
122
Vid. Meini, “Perú”, cit., pp. 123 y 124.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
c.
115
Conclusiones: problemas de la tipicidad
Las dificultades planteadas por el tipo penal de la desaparición forzada123 pueden resumirse en los siguientes aspectos:
123
-
La desaparición forzada protege un bien jurídico múltiple. La dificultad
reside en especificar cuál es el bien fundamentalmente protegido por la
figura, ya que esta decisión repercute en los elementos del crimen (si
es la vida, por ejemplo, con la muerte del crimen cesa; si es el derecho
a la administración de justicia, la estructura típica girará en torno a la
obstaculización de los recursos jurídicos, etc.).
-
La desaparición forzada requiere del elemento de contexto para poder
ser considerada y perseguida como delito de lesa humanidad. Esta carencia se observa en todos los ordenamientos nacionales estudiados.
-
Se trata de un delito especial que no puede ser imputado a los hechos
cometidos por un particular sin vinculación a agentes estatales o agrupaciones políticas. El ordenamiento colombiano amplía así la figura de
manera excesiva.
-
La figura de desaparición forzada deja dudas respecto del momento y
forma de la consumación, ya que la primera fase del delito (la privación
de la libertad) puede ser entendida como primera conducta, o como
condición necesaria para el comportamiento típico de la segunda fase
(el no informar). La figura estará descrita, por tanto, en forma poco satisfactoria si no define cuándo se incumple el deber de informar (¿cumplido el plazo legal?, ¿cumplido un plazo prudencial en caso de falta de
plazo legal?, ¿al no informar habiendo sido requerido?).
-
El momento del cese de la ejecución no es establecido con claridad por
la figura de desaparición forzada, dado que el dominio del hecho cesa
generalmente antes de que se esclarezca la situación de la persona desaparecida. (¿Cesa entonces la ejecución con la perdida de la posición de
garante? ¿O continúa hasta que se esclarezcan los hechos?).
-
El tipo penal conlleva la contradicción entre la exigencia de brindar
información y el derecho a no autoincriminarse.
Sobre las dificultades de este tipo penal por tratarse de una figura originariamente desarrollada en el
ámbito del derecho internacional y de la protección de los derechos humanos, vid. Grammer, “Der
Tatbestand des Verschwindenlassens einer Person”, cit., p. 2.
116
Héctor Vanegas y Cortázar
-
11.
La exigencia de que la desaparición sea debidamente comprobada representa un obstáculo procesal sustancial que pareciera impedir ab initio toda condena.
DIFERENCIAS ENTRE EL DELITO DE DESAPARICIÓN FORZADA Y EL SECUESTRO
EXTORSIVO
El delito de desaparición forzada se encuentra regulado en el artículo 84 del
COIP, a través de este se reprime la conducta del funcionario o servidor público que
priva a una persona de su libertad, ordenado o ejecutando acciones que tengan por
resultado su desaparición debidamente comprobada.
La redacción del tipo penal podría sugerir una similitud con el delito de secuestro extorsivo cometido por funcionario público, previsto en el artículo 162; sin
embargo, se tratan de conductas diferentes, por las siguientes razones:
1.
Se tutelan distintos bienes jurídicos. En el secuestro, el objeto de protección
es la libertad personal; mientras que en el delito de desaparición forzada “es
un delito pluriofensivo, por cuanto afecta la libertad física, el debido proceso, el derecho a la integridad personal, el reconocimiento de la personalidad
jurídica y, como ya se ha señalado, el derecho a la tutela judicial efectiva.
La vigencia de estos derechos es absoluta, por lo que su protección se encuentra regulada en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y
el Derecho Internacional Humanitario”124.
2.
Por las especiales características del delito de desaparición forzada. La conducta del agente va más allá de la simple privación de la libertad, requiere
que esta se realice con la intervención del Estado o con la aquiescencia de
este125; asimismo, dé la negativa a informar sobre la suerte o el paradero
de la persona privada de libertad, esto es, se realizan conductas tendientes a perturbar la actividad de investigación o los recursos para acceder
124
Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú, Exp. 4677-2005-HC-TC, de fecha 12 de agosto del
2005, fundamento jurídico 26. Cabe precisar que el Perú ha asumido obligaciones internacionales
en el marco de los derechos humanos, puesto que conforme al artículo 55 de su Constitución,
los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. De otro lado,
conforme a ese ordenamiento constitucional, el Estado tiene el deber de garantizar la plena vigencia
de los derechos humanos (artículo 44).
125
En este sentido, la Corte Constitucional colombiana, en la Sentencia C-317/02, ha sostenido
lo siguiente: “[...] la comisión de la desaparición forzada se consuma en dos actos: la privación
de la libertad de una persona —que puede ser, incluso ab initio legal y legítima—, seguida de su
ocultamiento, y además la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su
paradero sustrayéndola del amparo legal”.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
117
al paradero de la persona desaparecida. En este sentido, la Convención
Interamericana sobre la Desaparición Forzada, en su artículo II, tipifica
este delito como “la privación de la libertad a informar sobre el paradero
de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y
de las garantías procesales pertinentes”. Conforme al Estatuto de Roma,
por “desaparición forzada de personas” se entenderá “la aprehensión, la
detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización
política, o con su autorización apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la
suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera
del amparo de la Ley por un periodo prolongado” (art. 7,.2 i). Así, en la
Ejecutoria Suprema de fecha 24 de septiembre del 2007, Recurso de Nulidad N.º 1598-2007, se ha señalado, refiriéndose al delito de desaparición
forzada, que “es un tipo penal de varios actos o de pluralidad de actos.
Son dos las acciones que le configuran: la privación de la libertad de una
persona y la ulterior desaparición de aquella, que se expresa de diversas
formas bajo el común denominador de no dar razón del detenido ilegalmente, ocultar su estado o, en todo caso, no acreditar haberlo dejado en
libertad, sustrayéndolo del amparo legal del sistema. Debe entenderse, de
otro lado, que por tratarse de un delito de varios actos, subjetivamente,
el primer acto debe estar conectado a los posteriores, formando parte de
un plan”. Recientemente, la Corte Suprema de Justicia de la República,
en el Acuerdo Plenario 9-2009-CJ/116 ha sostenido: “El elemento esencial
de desaparición forzada es la no información sobre la suerte o el paradero de
la persona a quien se ha privado, legal o ilegalmente, de su libertad. El artículo 320 del Código Penal se limita a señalar la ‘desaparición debidamente
comprobada’ de toda persona a quien se privó de su libertad. Siendo así, será
del caso entender las acciones de desaparición debidamente comprobada ejecutadas por agentes estatales como la información de aquellos sobre la suerte o
el paradero de la persona a quien se ha privado de su libertad”.
3.
126
El delito de desaparición forzada es un delito especial propio, cuyo sujeto
activo (agente cualificado) será el funcionario público competente para
informar sobre el paradero de la persona privada de su libertad; pues,
como se ha señalado, el deber de informar es el elemento fundamental del
delito, incluso no se requiere que el autor de la privación de libertad sea
al mismo tiempo el de la negativa a brindar información126; mientras que
Ambos, Kai y María Laura Böhm, “La desaparición forzada de personas como tipo penal autónomo”,
en Ambos, Kai (coord.), Desaparición forzada de personas. Análisis comparado e internacional, GTZ /
118
Héctor Vanegas y Cortázar
en el delito de secuestro, en la modalidad agravada mencionada, contiene
un delito especial impropio, en el que el agente estatal debe ser quien necesariamente realice la conducta de privación de libertad, no exigiéndose
que este infrinja su deber de proporcionar información sobre la situación
jurídica o el paradero de la persona privada de su libertad.
4.
Por su carácter pluriofensivo y los bienes jurídicos afectados, el delito de
desaparición forzada es un delito de mayor entidad que el de secuestro;
en este sentido, en la jurisprudencia comparada se ha señalado: “[...]
es improbable encontrar una conducta que afecte con mayor grado de
lesividad derechos fundamentales y valores constitucionales como la
desaparición forzada de personas pues ella compromete bienes jurídicos
no solo de la víctima sino también de su familia, entre ellos, la dignidad
humana, la autonomía individual, la integridad física y el libre desarrollo de la personalidad”127. A pesar de ello, la pena conminada para el
delito de secuestro agravado es la más grave de nuestro ordenamiento
penal.
Temis et al., Bogotá, 2009, citado en el Acuerdo Plenario N.º 9-2009 de la Corte Suprema de Justicia
de la República.
127
Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia N.º c-400/03, de fecha 20 de mayo del 2003.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
119
SECCIÓN IV
TORTURA
Torquere leges ut torqueant homines*.
SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Introducción. 3. Tipos de tortura. 4. La tortura en la historia.
5. Concepto. 6. Bien jurídico. 7. Tipicidad objetiva. 8. Sujeto activo. 9. Sujeto pasivo.
10. Modalidad típica. a. Aproveche su conocimiento técnico para aumentar el dolor
de la víctima. b. La cometa una persona que es funcionaria o servidora pública u otra
persona en el ejercicio de funciones públicas, por instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. c. Se cometa con la intención de modificar la identidad de
género u orientación sexual. d. Se cometa en persona con discapacidad, menor de
dieciocho años, mayor de sesenta y cinco años o mujer embarazada.
1.
TIPIFICACIÓN LEGAL
En el Código Orgánico Integral Penal, la tortura está tipificada en la sección
segunda, en los delitos contra la integridad personal de la siguiente manera:
Código Orgánico Integral Penal
Artículo 151.- Tortura.- La persona que, inflija u ordene infligir a otra persona, grave dolor o sufrimiento, ya sea de naturaleza física o psíquica o la someta a condiciones o métodos que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad física o mental, aun cuando no
causen dolor o sufrimiento físico o psíquico; con cualquier finalidad en ambos supuestos,
será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años.
La persona que incurra en alguna de las siguientes circunstancias será sancionada con
pena privativa de libertad de diez a trece años:
1. Aproveche su conocimiento técnico para aumentar el dolor de la víctima.
2. La cometa una persona que es funcionaria o servidora pública u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, por instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia.
3. Se cometa con la intención de modificar la identidad de género u orientación sexual.
4. Se cometa en persona con discapacidad, menor de dieciocho años, mayor de sesenta y
cinco años o mujer embarazada.
La o el servidor público que tenga competencia para evitar la comisión de la infracción de
tortura y omita hacerlo, será́ sancionado con pena privativa de libertad de cinco a siete
años.
*
Tortura las leyes para atormentar a los hombres.
120
2.
Héctor Vanegas y Cortázar
INTRODUCCIÓN
En sentido general, la tortura es todo dolor físico o psicológico de gravedad
infligido a alguien, por el método que sea y por cualquier motivo. Para el derecho, la
tortura es un acto prohibido, como la vulneración de ciertos derechos fundamentales
y bienes jurídicamente protegidos; por ejemplo, la integridad personal, la libertad,
la autonomía de la voluntad, física y mental, el derecho al debido proceso, y demás
según las circunstancias y motivos de la tortura infringida en cada caso concreto.
No hay mayor crueldad que la tortura ejercida en contra de un ser humano,
peor aún si es inocente pero que ante el dolor por su debilidad y falta de robustez
terminara condenado por su confesión arrancada con dolor y martirio, y por el contrario, si es culpable pero se trata de una persona vigorosa y robusta y acostumbrada
al maltrato, terminara negando el delito y siendo declarado inocente.
La tortura mantenía una analogía evidente con el sacramento de la penitencia
pues en ambos casos la imposición del castigo se basaba exclusivamente en la autoinculpación, aunque manteniendo una diferencia fundamental: en la penitencia la
confesión es libre y en la tortura es arrancada mediante la coacción.
En este sentido, la tortura se aproximaba a la ordalía, como ya destacaron los
pensadores ilustrados. Cesare Beccaria afirmó que la diferencia entre la tortura y la
ordalía “es solo aparente y no real. Hay tan poca libertad ahora para decir la verdad
entre espasmos y desgarros, como la había entonces para impedir sin fraude los efectos
del fuego y del agua hirviente”. Gaetano Filangieri escribió: “Si se considera la tortura
como criterio de verdad, se encontrará algo tan falaz, algo tan absurdo, como lo eran los
Juicios de Dios”128.
Las torturas para conseguir el esclarecimiento de delitos e identificación de
delincuentes es una realidad que sigue sin erradicarse; pues todavía se mantiene en
todos los países del mundo, aunque en distinta proporción, siendo más limitada en
los países democráticos y todavía muy significativa en los autoritarios.
Hablar de “tortura” impone el deber de remitirnos a aquellas épocas, donde
se vivía un clima de imperante violencia, donde los casos de crueldad, de infames
vejámenes, de suplicios, de tormentos, de los castigos más brutales, eran la característica de los Estados despóticos, de las tiranías de las monarquías absolutas, incluso de
aquellos reinos donde la cruzada religiosa determinaba la imposición de los dogmas
a través de la sanción corporal.
128
Tomás y Valiente, Francisco, La tortura judicial en España, Crítica, Barcelona, 2000, pp. 208-209.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
121
Es en el Antiguo Régimen donde la violencia estatal cobra esa dimensión nefasta y oscura, degradando a los individuos, a objetos a merced de los caprichos
antojadizos y arbitrarios del príncipe o del monarca, quienes a efectos de resguardar
sus intereses egoístas, sometían al pueblo, a los lacayos, a los esclavos y a la plebe a los
más indeseables tormentos. Bastaba una imputación, carente y desprovista de toda
objetividad, para que el inculpado fuese objeto de una violencia tortuosa y sistemática, amén de que este se declarase culpable de un crimen que nunca cometió o de una
supuesta ofensa a la corona.
Hasta antes del siglo xviii, de la Revolución Francesa, el sistema de persecución penal era una manifestación —en esencia negadora de los derechos fundamentales—, considerando al imputado como un objeto de derechos, como un mero
centro de atribución de hechos, atrapado en todo un aparato de poder represor, que
habría de colapsar, producto de la filosofía y doctrina humanista, traída a más por la
ilustración y el iluminismo.
Las bases pragmáticas del Estado liberal, luego depuradas y perfeccionadas
con la entrada en vigencia del constitucionalismo social en el siglo xx, supusieron
la ordenación y positivización de una serie de reglas, bajo una vocación humanista,
bajo la profesa filosofía de respeto hacia los derechos humanos. Ello no solo ha de
responder a un contenido declarativo de los derechos del hombre y del ciudadano,
sino que extiende su concepción a la inclusión de cláusulas normativas, tendientes
a garantizar dichos derechos y libertades fundamentales; no se puede ser en puridad
garantista, cuando la declaración constitucional no cuenta con un fiel reflejo legal,
de mecanismos tutelares, de acciones de garantía que precisamente se conducen a
hacer efectivos dichos derechos, de reivindicarlos y de hacer cesar todo viso de arbitrariedad estatal.
La tortura ha sido prohibida reiteradamente en la Declaración de los Derechos Humanos, aprobada por la ONU en 1948, que establece en su carta que nadie
será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Dado
el carácter programático (principalmente) de dicha declaración, se ha ratificado en
convenios internacionales posteriores, a fin de garantizar su exigibilidad y obligatoriedad jurídica. Posteriores declaraciones y documentos profundizan, ratifican o
caracterizan la obligación de no conocer tortura. Entre ellos, el convenio de Ginebra
de 1949 prohíbe la práctica de la tortura sobre prisioneros de guerra para obtener
informes de utilidad bélica o como medio de castigo; la declaración sobre la protección de todas las personas en contra de la tortura, aprobada por la ONU en 1975;
las resoluciones N.os 3059, 3218 y 3452 contra la tortura; la Declaración Americana
de Derechos y deberes del hombre que ratifica el derecho de todo individuo a un
122
Héctor Vanegas y Cortázar
trato humano cuando está privado de la libertad, y a no ser víctima de penas crueles
o infamantes; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
que establece que nadie podrá ser sometido a experimentos médicos o científicos
sin su consentimiento, en defensa de su integridad; la Convención contra la tortura
y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, adoptada por la ONU
en 1948; la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, entre
otros.
También está sancionada la tortura en las diversas legislaciones penales nacionales, que en cada caso determina el bien jurídico tutelado, el sujeto activo y el sujeto
pasivo de la misma, las circunstancias agravantes y atenuantes, etc. La ratificación de
un convenio que prohíba la tortura impone al Estado el deber de perseguirla, evitarla
y sancionarla en su territorio.
Los gobiernos, en no pocos casos, se inhiben de perseguir el uso de procedimientos ilegales de sus policías o de personas bajo sus mandos —e incluso de
los jueces—, especialmente cuando se trata de cuestiones relacionadas con el poder
político, en cuanto afectan a su credibilidad, eficacia y ponen en riesgo su propia
continuidad.
No cabe duda de que con el uso de la violencia y otros medios coercitivos es
más fácil conseguir lo que desean aquellos que tienen el poder. Tampoco faltan testaferros dispuestos a hacer el trabajo sucio, aunque sea a costa de violar la ley.
Con demasiada frecuencia los gobiernos quieren resultados, sin importarles
el procedimiento. Pese a todo, son excepcionales las condenas por delito de tortura.
Frente a los bárbaros sistemas de tortura de otros tiempos, hoy son más sofisticados,
aunque resultan igualmente crueles y detestables.
La Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Nueva York 10-12-84, ratificada por Ecuador) establece en su
artículo 1.1 lo siguiente: “A los efectos de la presente Convención se entenderá por
el término ‘tortura’ todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona
dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de
ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya
cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona
o a otras, por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando
dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionamiento público u otra
persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia”.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
123
El Estatuto de la Corte Penal Internacional, firmado en Roma el 18 de julio
de 1998, dispone en su artículo 7.2, e: “por ‘tortura’ se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el
acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura
el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sea
consecuencia normal o fortuita de ellas”.
Es tortura todo acto de atormentar a un reo, causándole dolor corporal con
el objeto de arrancarle la confesión del delito que se le imputa.129 Entiéndase todo
dolor físico o psicológico de gravedad infligido a alguien, por el método que sea.
Este método investigativo fue practicado hasta no hace mucho tiempo por
casi todas las naciones durante el desarrollo del proceso judicial bien para lograr
que el detenido se declare culpable, bien para que incurra en contradicciones que lo
comprometan, bien para inculpar a otras personas ya culpables de antemano pero
que necesitaban de la confesión de un culpable cierto y determinado para que ellos
también sean procesados o finalmente porque era indispensable justificar un trabajo
policial y cerrar un caso con chivo expiatorio que por este método lograba ser juzgado y sentenciado.
El delito es cierto o incierto; si es cierto, no le conviene otra pena que la establecida por las leyes y son inútiles los tormentos; es inútil la confesión del reo si
es incierto, no se debe atormentar a un inocente, ya que tal es, según las leyes, un
hombre cuyos delitos no están probados.130
Pero estas prácticas tienen un pasado cercano no solo en el Ecuador sino también en los países vecinos del Perú y de Chile, que han determinado la detención del
expresidente ingeniero Alberto Fujimori y del exdictador general Augusto Pinochet,
acusados de cometer estos crímenes durante sus gobiernos.
Todos los pueblos de la antigüedad practicaron la tortura, para averiguamiento procesal, excepto los hebreos. En Grecia se la empleaba para arrancar secretos
políticos y militares, existiendo también la tortura judicial. En Roma, tratándose de
una sociedad fundada en la esclavitud, se usaba la tortura de carácter doméstico, a la
cual podían ser sometidos los esclavos. Si el propietario tiene derecho a destruir su
cosa, con más razón tendrá la autoridad para deteriorarla. Esta dura lógica explica la
persistencia de la lógica servil en ocasión de litigios domésticos.131
129
Goldstein, Diccionario de derecho penal y criminología, cit., p. 887.
130
Beccaria, Cesare, De los delitos y de las penas, Temis, Bogotá, 2000, p. 27.
131
Goldstein, Diccionario de derecho penal y criminología, cit., p. 887.
124
Héctor Vanegas y Cortázar
Para la legislación romana, la tortura judicial estaba permitida en razón del
texto contenido en el Digesto de Justiniano, en el título De Quaestionibus. Es valioso
señalar que durante la época republicana esta práctica solo se permitió ejercerla sobre
los esclavos y los hostiles (extranjeros).
Tal vez el momento más oscuro de la humanidad fue la Edad Media, en donde
la aparición del sistema inquisitorio, en que participó también la Iglesia católica y en
el que se afirmaba que la prueba es resultado de la investigación hecha por el juez a
través de sus auxiliares, permitió el desarrollo del sistema de la tortura.
Es notorio que al reaparecer el crimen maiestatis la tortura volvió con más
fuerza con él; esta fue una práctica común de la inquisición religiosa contra los herejes y de manera clara contra la brujería. Constituyó sin duda unos de los medios
más efectivos para el afianzamiento de la autoridad, pero esta corriente adquiere en
la modernidad su culminación y su plenitud dentro del esquema estatal en las monarquías absolutas.132
A partir del siglo xviii, Montesquieu y Beccaria son los primeros en protestar
y conseguir una leve disminución, pero con los regímenes totalitarios y especialmente dictatoriales aparece con una fuerza furibunda especialmente por el personal
policial. Estos autores todavía sostienen que es útil para lograr conservar el principio
de autoridad y de seguridad interna de los Estados, siendo evidente que se refieren
siempre a los gobiernos de facto y no a los democráticos y constitucionales.
En Europa y América se practicaba lo que se conocía como tortura judicial,
que consistía en ejercer actos de tortura a personas durante un juicio, para de este
modo establecer su culpabilidad; esta práctica fue abolida en el siglo xix. También
existe la tortura extrajudicial que es la utilizada por alguna autoridad gubernativa
fuera de un proceso judicial, especialmente cuando se trata de delitos políticos.
La tortura incluye actos de dolor físico o psicológico en contra de alguna persona determinada, todo para conseguir algún fin determinado; es algo maquiavélico,
en la tortura “el fin justifica los medios” por lo que era la principal característica de
Estados totalitarios, monarquías absolutos, feudos, entonces la tortura es un acto
denigrante en contra de una persona, que debería ser penada en proporción al daño
cometido.
Como expresa Jauchen, como la confesión era la prueba que tenía la virtualidad para tener por acreditada sin más la conducta del acusado, paulatinamente se
132
Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho procesal penal, actualizado por J. E. Vásquez Rossi, t. I, Rubinzal
Culzoni, Buenos Aires, 2008, p. 130.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
125
fueron acentuando los esfuerzos del inquisidor por obtenerla de cualquier forma, corrompiéndose a tal punto el sistema que se llegó a legitimar los métodos más crueles
e inhumanos de torturas a fin de arrancar de aquel su confesión.133
El descrédito de la tortura comenzó bajo la influencia de los procesos de brujería. En el siglo xviii comienza la gran ofensiva contra la tortura, emprendida, entre
otros, por Montesquieu y por Beccaria. En la época contemporánea, a partir de los
años sesenta del siglo pasado, renació la tortura llevada a límites extremos en los
regímenes totalitarios.
Actualmente se considera a la tortura prescrita de cualquier régimen de derecho, no solo por su crueldad y por el riesgo del error, sino además por el derecho
que tiene todo ciudadano a guardar silencio, es decir que ningún juez o fiscal pueden
obligar a declarar al sospechoso o encausado, pues violaría el secreto de la conciencia
del acusado.
3.
TIPOS DE TORTURA
Entre los pueblos antiguos los suplicios más usados eran:
133
1.
Dicotomía: Consistía en cortar al reo en pedazos, y era empleado entre
los babilonios, egipcios y persas.
2.
Sumersión: Se precipitaba al mar o al río al culpable; fue usado por los
fenicios, sirios, griegos y romanos.
3.
Crucifixión: Se clavaba al reo de pies y manos en la cruz o simplemente
se lo ataba, después de haberle descoyuntado las articulaciones. Cuando
transcurridas unas horas de tortura no se le concedía el golpe de gracia,
que generalmente consistía en una lanzada en el corazón, quedaba el reo
en terrible agonía, que a veces se prolongaba de dos a tres días.
4.
Mutilación: Consistía en cortar uno o más miembros del cuerpo, sacar
los ojos, etc.
5.
Horno candente: En la antigua Persia se ejecutaba a algunos reos metiéndolos en un horno ardiendo. Falaris, tirano de Agrigento (660 a.
C.), hizo construir un buey de bronce hueco, en el cual se encerraba al
reo y después se calentaba al rojo vivo.
6.
Trudiciamiento: Se ponía al reo entre dos tablas y era aserrado vivo.
Jauchen, Eduardo M., Derechos del imputado, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2014, p. 23.
126
134
Héctor Vanegas y Cortázar
7.
Enrodamiento: Se usó mucho durante la Edad Media y la Moderna.
Consistía en tender al reo sobre una cruz aspa y romperle los miembros
a golpes con una barra de hierro, después se le sujetaba a una rueda
horizontal, de cara al cielo, hasta que expiraba.
8.
Atenazamiento: También en las referidas épocas se aplicaba este tormento que consistía en arrancar las carnes del reo con tenazas ardientes
y verter luego en las heridas plomo fundido o azufre derretido.
9.
Descuartizamiento: Se practicaba atando los miembros del reo a dos
árboles forzadamente aproximados, para que al soltarlos destrozaran el
cuerpo humano que les servía de nexo, o sujetando al condenado por
piernas y brazos a cuatro caballos.
10.
Enterramiento en vida: Se aplicaba de varias maneras; la más corriente
era abandonar al reo en un nicho común, emparedado, hasta que moría
por asfixia.
11.
Martirio lento: En otros casos se dejaba entrar el aire en el nicho, para
que el reo muriera de hambre y sed.
12.
La Apega de Nabis: Según Polibio, era una máquina, una réplica bien
ejecutada o duplicado de la mujer de Nabis, y fue utilizado por este para
recoger el dinero de los ciudadanos que no querían pagar impuestos. La
máquina Apega se decía que era vestida con ropa cara, pero la parte inferior de los brazos del dispositivo, manos y pechos estaban cubiertos de
clavos de hierro capaces de aplastar el cuerpo de su víctima. Nabis controlaba la máquina a través de interruptores o dispositivos ocultos hasta
que la víctima accediera a pagar un tributo o al punto de la muerte. El
autómata Apega fue uno de los avances en la tecnología de la antigüedad grecorromana utilizados como instrumentos de tortura, junto con
otros instrumentos de tortura como la cruz, la rueda y el toro de Falaris.
Funcionaba con un trabajo de palanca, al tocar el pecho, se empujaban
unos engranajes que hacían que los brazos se cerraran y apretaran a la
persona en medio.134
13.
El aplastacabezas: Es un instrumento de tortura aplicado en la Edad
Media en Europa, destinado a reventar los huesos del cráneo. La barbilla de la víctima se colocaba en la barra inferior, y el casquete era
empujado hacia abajo por el tornillo. Los efectos de este proceso son
Clements, Barbara, Apega of Nabis, one of the “Machines of Malice” on a Discovery Channel
program aired on September 23, 2008.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
127
evidentes. Primero, se destrozan los alvéolos dentarios, después las mandíbulas, y luego el cerebro se escurre por la cavidad de los ojos y entre
los fragmentos del cráneo.
14.
El aplastapulgares: Es uno de los instrumentos de tortura más antiguos y simples. Si bien se usaron diferentes dispositivos mecánicos para
llevarla a cabo, la tortura en sí consistía en el aplastamiento de uñas,
falanges y nudillos en forma lenta y progresiva, extendiendo el dolor
durante días sin provocar daño mortal a la víctima. El nivel de desgarramiento podía ser controlado hasta el punto de provocar prácticamente
la mutilación del miembro.
15.
La bota malaya: Es un artilugio con forma de bota de madera con un
mecanismo de prensado. Al girar la palanca, la bota se va encogiendo
por dentro, aplastando el pie de la víctima, rompiéndole los huesos y
provocando terribles dolores.
16.
El cepo chino: Fue un instrumento de tortura de origen chino, consistente en una caja, generalmente de madera, en la cual se colocaban los
pies del torturado los que a través de una manivela, utilizando los principios básicos de la prensa y el tornillo, eran apretados por el verdugo.
El dolor de la víctima aumentaba gradualmente desde una simple sensación de presión en el pie hasta convertirse en un dolor insoportable
acompañado de trituración ósea podal.
17.
El cinturón de San Erasmo: Consiste en un collar, cinturón o brazalete
provisto de pinchos en la cara interior y que se le pone al reo. Con cada
pequeño movimiento (incluso la respiración) el collar araña e hiere la carne del reo. El proceso de tortura es progresivo: en primer lugar, un dolor
lacerante. Posteriormente, se produce la infección, tras la cual se llega a la
putrefacción y tras esta, una gangrena que puede causar la muerte. El torturador puede dejar, a su criterio, que las moscas depositen sus huevos en las
llagas y que las larvas se introduzcan en la carne royendo hacia el interior.
18.
La cuna de Judas: Es un instrumento de tortura utilizado principalmente para sacar confesiones. Consiste en una pirámide puntiaguda,
sobre la cual se alza a la víctima para después dejarla caer una o varias
veces, de modo que la punta topara con la zona genital o anal con mayor o menor presión dependiendo de cómo evolucionara la confesión.
19.
El desgarrador de senos: Es un instrumento de tortura con forma de
tenaza acabado en cuatro afiladas puntas, utilizado ya durante el Impe-
128
Héctor Vanegas y Cortázar
rio romano y posteriormente por la Inquisición en Europa. La tortura
consistía en aplicar las cuatro puntas estando al rojo vivo o frías sobre
los senos, desgarrándolos.
20.
El escafismo o “método de tortura de la artesa” o “de la barca”​era
un método de ejecución tortuosa practicada supuestamente durante el
Imperio persa hacia el año 401 a. C., tal como lo describen los griegos,
enemigos suyos (confróntese las guerras médicas). El nombre proviene
”), en griego, ‘vaciado’. El procedimiento consistía en
de skáphe (“
introducir a la víctima en un cajón de madera con cinco agujeros por
los cuales sacaba la cabeza, las manos y los pies. El verdugo untaba estas
partes del cuerpo con leche y miel para atraer hacia ellas moscas y otros
insectos. Al condenado se lo había alimentado ya con estos productos,
en ocasiones en mal estado, para provocarle diarreas y atraer a muchos
insectos, que empezaban a alimentarse de las heces, para luego ir ingresando en el ano de este y, por consiguiente, a dejar sus huevos dentro de
él. Por lo que esa persona se convertía en comida para insectos y moría
al cabo de unos días.135
21.
La flauta del alborotador: Era un instrumento de tortura de origen
italiano, que utilizaban los verdugos de la Santa Inquisición en los siglos
xvii y xviii para casos de blasfemia. Se solía usar de forma pública. El
collar se cerraba por detrás el cuello, y los dedos eran colocados entre
la barras de hierro, que eran apretadas por el verdugo a voluntad136,
llegando a todo tipo de heridas en los dedos, hasta el aplastamiento de
carne, huesos y articulaciones.
22.
La pera de la angustia: También conocido como pera veneciana, era un
instrumento de tortura consistente en un objeto metálico con forma de
pera que era introducido en la boca, vagina o ano de la víctima. Una vez
en el interior, se abría, produciendo numerosos desgarros.137
23.
La sierra: Es un método de tortura que emplea una sierra tal como
aparece en el grabado. A consecuencia de la posición invertida del condenado, se asegura suficiente oxigenación al cerebro y se impide la pérdida general de sangre, con lo que la víctima no pierde el conocimiento
hasta que la sierra alcanza el ombligo, e incluso el pecho, según relatos
135
Diccionario Enciclopédico Gaspar y Roig, Imprenta y Librería de Gaspar y Roig, Madrid, 1870.
136
Flores Rangel, Juan José, “Capítulo 1. La nueva España de los siglos xvi al xviii”, en Historia de
México, Cengage Learning, 2005, p. 721.
137
Matthai Quelle, Horst. Textos filosóficos (1989-1999), UABC, 2002.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
129
del siglo xix. La Biblia (II Samuel 12:31) hace mención a este tipo de
tortura, en la época del rey David. Este hecho contribuyó a la aceptación de la sierra, el hacha y la hoguera. La sierra se aplicaba a menudo a
homosexuales, aunque principalmente a hombres.
4.
LA TORTURA EN LA HISTORIA
En lograda síntesis, ha dicho Álvaro M. Martínez que, al contrario de lo que
sucede actualmente, en que la tortura consiste en un delito vergonzoso de Estado
perpetrado por medio de políticas o personas criminales, que tratan de no dejar
rastros en el cuerpo de sus víctimas, en la Antigüedad fue aquella una importante
institución que los viejos autores definían como el tormento que se aplicaba al cuerpo con el fin de averiguar la verdad.
En la Antigüedad, la confesión del reo, verdadera reina de las pruebas —probatio probatissima—, trajo como consecuencia la aplicación de tormentos para su
logro, camino que transitaron casi todos los pueblos, tal vez con la sola excepción
del judío, aun a despecho de que no faltaran voces (Cicerón Ulpiano, Séneca) que
clamaran contra su utilidad.
Igual cosa ocurría con los ya condenados, para los cuales las penas que producían dolores físicos constituían con la pena de muerte, la base del sistema penal de
tiempos pretéritos.
Como señala Milton, revestían diversas formas, tales como las mutilaciones de
miembros u órganos, marcas con hierros candentes, azotes, etcétera.
El tormento a los presuntos reos de delitos se aplicó en la legislación romana a
los esclavos, con el nombre de quaestio. El carácter de ciudadano lo impedía, lo que
no fue óbice para que la tortura existiera en el derecho romano para los condenados,
mediante la flagelación, la ruptura de miembros, la marca o las mutilaciones.
En las edades Media y Moderna, Alce Mellor, destacado profesor de Derecho
Procesal, ha desarrollado la tesis de que “cada vez que el crimen majestatis aparece
en la historia, la tortura viene con él”, opinión que comparte Álvaro M. Martínez
al señalar que “con el crecimiento del Estado aparece el crimen majestatis o sea del
delito político y con ese motivo se desarrolla la tortura con el vigor enfermizo de una
planta de invernáculo”.
Los tormentos constituyen, a despecho de la tradición canónica en contrario,
el modo de actuar de los tribunales de la Inquisición. En los siglos xv y xvi, se incorporan al procedimiento judicial de los países europeos, reglamentados en su aplica-
130
Héctor Vanegas y Cortázar
ción para que sirvieran a los fines que los motivaban. La tortura es para entonces una
institución probatoria: se necesitaba la confesión del reo para condenarlo, y había
que obtenerla. Y todavía se da un paso más pues mediante ella se busca y se logra la
denuncia de otros delincuentes o cómplices.
No se aplicaba por el afán de atormentar, sino en virtud de una aberración
del pensamiento jurídico, basado en el principio que nadie podría ser condenado a
muerte sin previa confesión, en total desconocimiento de la naturaleza humana que,
bajo el efecto de un dolor atroz, suele admitir y reconocer cualquier cosa.
En Inglaterra se usó la tortura desde los primeros tiempos. Una especie de
tormento, usado en la época de la reina Isabel, consistía en un gran marco de encina
debajo del cual colocaban al reo tendido de espalda en la tierra. En esta posición le
ataban con cuerdas las muñecas y los tobillos a unos rodillos colocados a los extremos de dicho marco y tiraban en direcciones opuestas por medio de unas cuerdas
hasta que el cuerpo se levantaba al nivel del marco. Entonces se comenzaba por el
interrogatorio, y si las contestaciones no eran satisfactorias, se le apretaba más, hasta
descoyuntarle los huesos.
En España, los tormentos más usados fueron el del ladrillo, que consistía en
amarrar al reo a una viga con una soga sujetándole los brazos a la espalda y haciéndole tener los pies juntos y descalzos durante veinticuatro horas sobre un ladrillo frío,
después ponían el ladrillo al rojo y obligaban al condenado a colocar encima los pies
durante determinado tiempo; y el tormento de la garrucha, por el cual desnudaban
al reo, le ataban fuertemente sus extremidades, se les sujetaba a los pies un enorme
peso y se le amarraba por las muñecas, vueltas hacia la espalda, el cordel de una garrucha que pedía en el centro de la techumbre. Los verdugos hacían el otro cabo del
cordel, tiraban de él, levantaban al condenado a gran altura y lo dejaban caer con
fuerza, descoyuntándole los huesos.
La circunstancia de que la legislación española rigiera en el territorio del Virreinato del Río de la Plata, y se prolongara aún bastante tiempo después de la Declaración
de la Independencia, en las Provincias Unidas, nos obliga a alguna expresa referencia
del tema, aludiendo al desenvolvimiento que las torturas tuvieron en la madre patria.
Ya en el Fuero Juzgo, se contemplan la decalvación, la mutilación de las manos, en los de León Madrid y Escalona, los azotes hasta ciento; en el de Jaca, la
pérdida del puño; en el Daroca, de la mano; lengua y orejas, el arrancar los ojos, los
azotes, etcétera.
Alfonso el Sabio expresa las razones jurídicas que justificaban el tormento —
que ya indicamos antes— cuando escribe, que “cometen los hombres a veces grandes
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
131
yerros o males, encubiertamente, de manera que no pueden ser sabidos o aprobados.
Y es por eso porque tuvieron por bien los sabios antiguos, que hiciesen atormentar a
los hombres, porque pudiesen saber la verdad de ellos”.
Respecto a la Colonia, es muy interesante la introducción del volumen titulado Causas instruidas en Buenos Aires durante los siglos xvii y xviii, en el cual Tomás
Jofré destaca que el tormento, que existía reglamentado en el Fuero Juzgo, en las
partidas y otros cuerpos legales españoles, se aplicó muy rara vez en Buenos Aires
colonial.
Sin embargo, tal vez no pueda decirse lo propio de otras ciudades del virreinato, a poco que se recuerde que el deán Gregorio Funes menciona que nada menos
que Gonzalo de Abreu, gobernador de Tucumán fue atormentado. O que en Montevideo era costumbre azotar a los vagos y ladrones flagelándolos en público en la Plaza
de Cabildo, aunque alguna vez, como acaeciera en 1792, ello provocara la reacción
de la Audiencia de Buenos Aires, que como tribunal de alzada, expresara que “se
tendrá entendido no les causa a los que sufrieron el referido castigo la menor nota
ni infamia [...] y a fin de precaver en lo sucesivo semejantes violentas inteligencias,
ordénese a las justicias de Montevideo se abstengan de propasarse a imponer pena
alguna corporal, en caso alguno, sin preceder el correspondiente sumario”.
No es posible olvidar, por fin, por su transcendencia histórica, los suplicios
soportados por Caupolicán y Túpac Amaru, clavado vivo en una estaca, el primero,
o destrozados sus miembros, el segundo.
En la Época Contemporánea, con excepción de la pena de azotes, ha desaparecido casi por completo de las normas actuales de los países civilizados. Se
conviene en que sobre los seres degradados no producen efecto alguno y son harto
perjudiciales.
En Estados Unidos es frecuente encontrar a quienes los preconizan, para
lo maridos que golpean a las mujeres. Y está fresco el recuerdo del debate popular que provocará en Inglaterra, en 1960, el intento de resucitar al “gato de
la nueve colas”, látigo formado por nueve correas, como medida correctiva para
determinados delincuentes, que según los datos proporcionados por institutos
especializados en encuestas, contaba con el beneplácito del ochenta y tres por
ciento de la población.
Estas prácticas inhumanas fueron reguladas y penalizadas por el derecho internacional, teniendo como principal regulador a la Declaración de los derechos del
hombre, que en su artículo 5 dice: “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes”. Asimismo, como lo afirma el Pacto Internacional
132
Héctor Vanegas y Cortázar
de Derechos Civiles y Políticos, que en su artículo 7 establece lo mismo que la Declaración de Derechos Humanos: “Artículo 7.- Nadie será sometido a torturas ni a penas
o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su
libre consentimiento a experimentos médicos o científicos”.
En el siglo xx, juntamente con el maravilloso adelanto de la ciencia y de la técnica, han renacido el tormento y la tortura. Mellor lo atribuye a dos causas: la aparición de esa especie de estado hipertrofiado, cuyo prototipo es la Unión Soviética y
la necesidad de información que ha provocado en casi todos los países la creación o
combatir el espionaje. Álvaro M. Martínez agrega otra: el tipo de estructura política
llamada genéricamente totalitaria, que al torcer la naturaleza humana para comprimirla dentro de semejante organización, necesita echar mano de todos los recursos
del miedo para mantenerla sin desgranarse.
Pero pareciera justo destacar que, sin embargo, tampoco en las democracias
contemporáneas la desaparición de las torturas ha corrido pareja con loables expresiones de las leyes.
En el antiguo Código Penal, este delito era un delito que no lo podía cometer
cualquier persona, era un delito especial, es decir que solo las personas que cumplan
con ciertas cualidades lo podían cometer, por lo tanto, la palabra tortura es un término técnico del ámbito penal; se entiende que al hablar de tortura se refiere al abuso
de algún servidor público, empleado público, servidor o autoridad con una finalidad
muy variada; este delito no puede ser cometido por un particular.
5.
CONCEPTO
La definición más aceptada en la actualidad es la que propuso la ONU en
1975. El artículo I de la Declaración contra la Tortura aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas del 9 de diciembre de 1975 define la tortura de la
siguiente forma:138
Para los fines de esta Declaración, tortura significa todo acto por el cual se inflige
intencionadamente un intenso dolor o sufrimiento, físico o mental, por, o la
instigación de, un funcionario público, a una persona para fines tales como
obtener de ella o de un tercera persona una información o confesión, castigarla
por un acto que ha cometido o intimidarla, a ella o a otras personas.
138
Peters, Torture, cit., p. 13.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
133
Paul Valadier139 hace dos observaciones a esta definición. En primer lugar,
que existen maneras sutiles de desequilibrar la psique de una persona, y, en segundo
lugar, que no se debe de restringir la tortura al Estado, ya que esta puede darse y se
da en diversas relaciones humanas.
El concepto de tortura puede ser más o menos amplio, según la norma desde
la que se enfoque. En sentido más amplio, se entiende como dolor o sufrimiento físico o moral, infligido de modo intencional a una persona con propósito cualquiera,
como puede ser la obtención de su confesión o de su declaración en una investigación criminal, la aplicación de un castigo, la intimidación, o cualquier otro.
Además se entiende como tortura todo método aplicado sobre una persona
que tienda a anular su personalidad, someter su voluntad, o a disminuir su capacidad
física y mental, aunque tal procedimiento no cause directamente dolor corporal o
padecimiento moral, por el grave atentado que representa contra la personalidad y
autonomía de la víctima.
La Asamblea Médica Mundial de Tokio, celebrada en 1975, incorpora las
observaciones de Valadier definiendo tortura como “el sufrimiento físico o mental
infligido en forma deliberada, sistemática o caprichosa, por una o más personas,
actuando sola o bajo las órdenes de cualquier autoridad, con el fin de forzar a otra
persona a dar información o hacerla confesar por cualquier otra razón”.
En el caso de apremios ilegales, el primer objetivo es el sometimiento y el
quebrantamiento de la autoestima y la resistencia moral del detenido, con el fin de
que el torturado acceda más fácilmente a los deseos del torturador o verdugo, sean
estos cuales sean.
El objetivo puede ser variado: obtener una confesión o información de la
víctima o de una tercera persona, como venganza por un hecho cometido por la
víctima o por una tercera persona, como preludio de una ejecución (en cuyo caso se
habla de muerte-suplicio) o simplemente para el entretenimiento morboso y sádico
del torturador.
Rivacoba señala que la tortura, consiste en el dolor o sufrimiento físico, infligido por funcionario público, o por orden o instigación de él, para obtener así,
contra o con la voluntad del atormentado, la confesión del delito que se persigue o
de otros que se hayan perpetrado, o la delación de quienes delinquieron con él, o
bien para purgar la infamia inherente al delito.140
139
Valadier, Paul, L´exception humaine, Cerf, París, 2011, p. 151.
140
Citado por Carbonell Mateu, Juan Carlos y Juan Luis González Cussac, en Vives Antón, T. S.
134
Héctor Vanegas y Cortázar
La lucha contra la tortura, muy lejos de poder solazarse y darse por conclusa
con su terminante victoria de finales del dieciocho o comienzo del diecinueve en el
plano formal de las leyes, con la que el tormento pasó a los senos tenebrosos de la
historia, ha de continuar develando sin tregua en la realidad su persistencia en la
aplicación del derecho, como espantosa práctica policial extendida en sinnúmeros de
países y aceptada por muchos jueces para la averiguación de los delitos y de cuantos
intervienen en su perpetración, agravada al presente, por una parte, con el aprovechamiento en ella de los adelantos y descubrimientos de la técnica, y, por otra, con la
nueva modalidad, desconocida en sus tiempos clásicos y aún más vil y repulsiva que
las tradicionales, de lo que tenemos denominada tortura indirecta u oblicua, es decir,
la que se emplea sobre quien consta que es inocente o que no sabe nada al respecto
de lo que se indaga, no, por lo tanto, para provocar su disposición, sino que por
evitar sus sufrimientos o ponerles fin, se dedica a entregarse o a declarar la persona
que interesa que lo haga.141
Soler indicó que “toda inflicción de dolores con el fin de obtener determinadas declaraciones, cuando esa finalidad existe, como simple elemento subjetivo
del hecho, muchas acciones que ordinariamente podría no ser más que vejaciones o
apremios, se transforman en torturas”142.
A lo largo de los años han existido diferentes definiciones acerca de este delito.
El jurista romano Ulpiano declaró que la quaestio (como se llamaba a la tortura en la
Antigua Roma) es “el tormento del cuerpo para obtener la verdad”. En el siglo xiii
un jurisconsulto dio una definición casi idéntica: “La tortura es la indagación de la
verdad por medio del tormento”. Lo mismo sucede con otro jurisconsulto del siglo
xvii: “La tortura es el interrogatorio mediante el tormento del cuerpo [...] legítimamente ordenado por un juez con el fin de obtener la verdad”143.
Este concepto jurídico permite aceptar que, aunque la tortura traduzca la
acción de atormentar, el tormento traduce una especie de tortura que, como tal, se
objetiviza en la imposición de graves sufrimientos físicos.144
(coord.), Comentarios al Código Penal de 1995, vol. II, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 898.
141
Rivacoba y Rivacoba, Manuel de, “Prólogo” del libro de Forner, Juan Pablo, Discursos sobre la
tortura, Edeval, Valparaíso, 1990, p. 32.
142
Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, t. III, TEA, Buenos Aires, 1969, p. 485.
143
Peters, Edward, La tortura, Alianza Editorial, Madrid, 1987.
144
Laje Anaya, Justo, “Algunas consideraciones sobre el delito de tortura”, en JA N.º 5456, 26 de marzo
de 1986, Buenos Aires, 1986, p. 845.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
135
Del mismo modo como en tratados internacionales se ha definido lo que se
debe entender por tortura en los países suscritos, tenemos por ejemplo la Convención
contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, que en su artículo
1 señala que “A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término ‘tortura’
todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una
confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de
intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier
tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejército de funciones públicas, a instigación suya, o con
su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimiento que
sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a
estas. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional
o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance”.
En el delito contra la tortura se atenta gravemente como determinados principios básicos para la realización de todo ser humano; por tanto, el bien jurídico no
tiene que ver con la libertad propiamente dicha, sino con la dignidad fundamental
de la persona.
Al igual que otros injustos que afectan contra la humanidad, no habría mayor
inconveniente en afirmar que el bien jurídico protegido es múltiple dado que es un
delito pluriofensivo, ya que defiende los bienes jurídicos de la integridad moral, la
dignidad, las garantías judiciales.145
Si partimos de una concepción material-normativa, vemos que cada uno de
ellos realiza una acción determinante, para que se pueda configurar el acto de tortura, disgregando la participación del funcionario, despojamos los fines teleológicos;
empero, no podemos omitir que el seno de las acciones de grupos criminales de
terror pueden también cometerse conductas de esta naturaleza; máxime cuando estas prácticas inhumanas aparecen sobre todo en los conflictos armados, cuando el
enemigo era capturado, y era obligado a confesar datos confidenciales.
Retomando lo dicho, vemos entonces que, al haberse previsto la condición
típica concerniente a la intervención del funcionario público, asumimos una coautoría, en mérito al codominio funcional del hecho y el aporte de una contribución
esencial a la realización típica, donde la autoría del primero se basa esencialmente en
145
En la doctrina española se acoge la idea de la integridad moral, por lo que Carbonell Mateu y
González Cussac consideran que la integridad moral se configura como una categoría conceptual
propia, como un valor de la vida humana completamente independiente del derecho a la vida.
136
Héctor Vanegas y Cortázar
una posición de garantía, si bien la responsabilidad penal de un sujeto, respetuoso
con los criterios de imputación de un Derecho penal democrático, parte de esferas
de competencia sostenidas sobre la libertad de configuración, no es menos cierto,
que en este caso particular, estamos frente a una típica relación de garante, por parte
de un funcionario y/o servidor público.
6.
BIEN JURÍDICO
Al practicar la tortura, el agente procede con su accionar a desconocer a la
otra persona como tal, es negarle su calidad de ser humano y por lo tanto merecedor
de garantías y derechos que deben respetarse y protegerse, es por lo tanto un delito
pluriofensivo. Es olvidarse o rechazar la dignidad humana que debe prevalecer y
custodiarse, peor aun cuando quien ordena o quien ejecuta el acto es un funcionario
público porque traiciona el deber de cuidado o de función al que está obligado por
el ejercicio de su cargo.
Beccaria sentenciaba “una crueldad, consagrada por el uso de la mayor parte
de las naciones, es la tortura del reo mientras se desarrolla el proceso, bien para constreñirlo a que confiese un delito, bien por las consideraciones en que puede incurrir,
bien para el posible descubrimiento de sus cómplices, bien por no sé qué metafísica
e incomprensible purgación de infamia, bien finalmente por otros delitos de que
pudiera ser reo, pero de los cuales no se los acusa”146.
Todo los actos que se realicen en contra del ser humano arrancándole las unas,
retorciéndole los dedos, sacándole los ojos, golpeándolo son prácticas que no pueden
ser toleradas por el orden jurídico de la una nación.
Es la tortura la situación extrema que han hecho notar los autores cuando
se referían a los campos de concentración, esto es, el momento en que el dilema es
seguir o no siendo un ser humano. Frente a esta situación el margen de la libertad y
de elección real es inexistente, de modo que cualquier cosa que se diga o se haga, en
este extremo, está fuera de cualquier juicio ético por una parte, y por otra, la validez
frente al derecho es inexistente.147
Definir un solo bien jurídico en este delito no es tan fácil dado que por la
naturaleza del delito este afecta más de un bien jurídico; desde luego uno de esos
146
Beccaria, Cesare, De los delitos y de las penas, traducción de Juan Antonio de las Casas, Buenos Aires,
1994, p. 52.
147
Agamben, Giorgio, Lo que queda de Auschwitz, El archivo y el testigo. Horno Sacer III, Pre-Textos,
Valencia, 2000, p. 56.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
137
es la dignidad o la integridad moral de la persona sometida a distintos métodos de
tortura, tales como que se la ate, se la encadene, se la obligue a cometer actos que por
sí solo no haría, se le realicen actos sádicos, cualquier tipo de acto sofisticado que,
combinado con la tecnología, los torturadores conozcan para hacer sufrir tanto física
como psicológicamente a la persona y de ese modo obtener resultados más eficientes
al momento de realizar la acción. Sin duda existen muchas otras clases de tortura
pero cualquiera que sea la naturaleza del acto nadie estaría en contra si decimos que
es totalmente humillante ser sometido a cualquiera de esas acciones, que sin duda
existen muchas más de las arriba mencionadas.
Además de la integridad se ven afectados otros bienes jurídicos: la vulneración
de ciertos derechos (libertad, salud), el precepto de bienestar físico y psicológico de
una persona y ciertos derechos fundamentales relacionados con los procesos penales
(ya que en ciertas ocasiones se busca torturar para conseguir confesiones de culpabilidad u otro tipo de acciones que van en contra de todo lo establecido en el código
de procedimiento penal o cualquier otro código de procedimiento judicial.
El bien jurídico, entonces, no tiene que ver con la libertad propiamente dicha,
sino con la dignidad fundamental de la persona para algunos autores148, la integridad
moral de todos los ciudadanos, sin ningún tipo de distinción.149
Por ello, lo que se trata de proteger es la confluencia de intereses valiosos ínsitos en el ser humano en sus distintas facetas “integridad”, “personalidad”, “libertad”,
“dignidad”, en fin a la sociedad o humanidad misma de tratos inhumanos y no precisamente o exclusivamente la libertad individual.
Por eso se ha dicho que el bien jurídico protegido en el delito de tortura
consistirá en la intangibilidad de los derechos humanos frente al Estado —ese es el
sentido de la garantía constitucional— y en la conciencia actual de la humanidad
sobre dicha intangibilidad.150
En resumidas cuentas, el delito de tortura ha de tutelar el concepto de personalidad humana, en su sentido más laxo, en cuanto los valores inherentes a dicha
condición ontológica, que se ven afectados, cuando se atenta contra la dignidad,
presupuesto esencial para la autorrealización del individuo; afectación, que por su
148
Tarrío, Mario Carlos y Alberto José Huarte Petite, Torturas, detenciones y apremios ilegales, Lerner,
Córdoba, p. 77.
149
Lascuraín Sánchez, Juan, Blanca Mendoza Buergo y Gonzalo Rodríguez Mourullo,
Comentarios al Código Penal, Civitas, Madrid, 2004, p. 184.
150
Reátegui Sánchez, James, Tratado de derecho penal. Parte especial, vol. 2, Ediciones Legales, Lima,
2016, p. 1191.
138
Héctor Vanegas y Cortázar
trascendencia es catalogado como un “crimen contra la humanidad”, al lesionarse los
sentimientos más relevantes de la comunidad internacional.151
Por lo explicado, el bien jurídico afectado por el delito de tortura es múltiple,
pues un sector de la doctrina sostiene que es la garantía irrenunciable de todo ser
humano al respeto de sus derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente
como base de una sociedad democrática.152
Otro sector de la doctrina señala que es el derecho fundamental a la integridad personal física, psicológica o moral, entendida en el sentido clásico de derecho
subjetivo frente al individuo o frente al Estado.
El principio de dignidad de la persona aparece así como un postulado garantizador que debe contraponerse a la razón social o colectiva, cuya inercia inexorablemente conduce en el terreno penal, al terror estatal utilitarista de existir los parámetros o contrapesos garantistas.
7.
TIPICIDAD OBJETIVA
A diferencia de lo que tipifica el nuevo COIP en el que el ser funcionario
público aparece como un agravante, mas no como una cualidad necesaria para cometer el delito, además el funcionario público tiene más responsabilidad en este tipo
penal ya que como dice el código, el mismo funcionario puede cometer la acción
y será sancionado, como también será sancionado el funcionario público que tenga
competencia que conozca que alguien comete esa acción, pero sin embargo no hace
nada por detenerlo.
La tortura exige básicamente la concurrencia de tres elementos sine qua non;
un elemento material, consistente en las propias acciones que constituyen tortura,
es decir, condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otras circunstancias supongan al sujeto pasivo sufrimientos físicos o mentales, la supresión
o disminución de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión o cualquier otro procedimiento que atente contra su integridad moral. Dos, en nuestra
legislación, el sujeto activo no es cualificado, y por lo tanto puede ser cualquier
persona que infrinja actos de tortura a la víctima. Tres, el elemento teológico, que
exige una determinada finalidad para configurar automáticamente ese ilícito penal
151
Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal. Parte Especial, t. IV, p. 767.
152
Bustos Ramírez, Juan, Manual de derecho penal español. Parte general, Ariel, Barcelona, 1984, en
Montoya, Yvan, El delito de tortura en el Perú. Posibilidades e insuficiencias en la lucha contra la
impunidad, Instituto de Defensa Legal, Lima, 1998, p. 11.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
139
y está orientado concretamente a obtener una confesión o información de cualquier
persona o de castigarla por un hecho que haya cometido o se sospeche que lo ha
realizado.153
Para que se pueda acusar a un funcionario público de hacer caso omiso a
detener un acto de tortura se debe tener en cuenta que este funcionario debe tener
competencia en este ámbito, si carece de ella no se lo puede sancionar por omisión;
a diferencia de que si se puede sancionar a cualquier funcionario (el ser funcionario
público cuenta como agravante en este tipo penal) por cometer la acción, en razón
de que él, por mandato constitucional, está obligado a proteger los derechos protegidos por la carta magna.
La tipificación de esta conducta se sostiene sobre la necesidad de ofrecer mayores protecciones a la personalidad humana.
El tipo penal de tortura se comete generalmente en el marco de una persecución penal, por un funcionario público donde la víctima es sometida a tratos crueles
e inhumanos, con la finalidad de arrancar de aquel una confesión de culpabilidad.
En resumidas cuentas, el delito de tortura se constituye en un límite a las actuaciones
públicas en la persecución del delito, límite que no puede ser rebasado en razón de
un proceso fundamental: la “dignidad humana”.
La Convención contra Tortura define a la tortura como “todo acto por el cual
se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves ya sean físicos
o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de
castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar
o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de
discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario
público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su
consentimiento a aquiescencia. No se consideran torturas los dolores o sufrimientos que
sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas o que sean inherentes o incidentales
a estas”.
Resulta importante citar el inciso 2 del artículo 2 de la Convención, pues,
establece categóricamente que en ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de guerra, inestabilidad política interna o cualquier
otra emergencia pública como justificación de la tortura. En efecto, la realización de
estos actos no puede ampararse en estados de justificación o de necesidad (preceptos
permisivos), como el estado de excepción. Los actos de tortura que funcionarios y/o
153
Reátegui Sánchez, Tratado de derecho penal. Parte especial, vol. 2, cit., p. 1183.
140
Héctor Vanegas y Cortázar
servidores públicos puedan haber ejercido sobre pobladores o terroristas no pueden
ser amparados bajo ninguna causa de justificación o estado de necesidad, por lo
tanto, son actos sustancialmente punibles. Constituyen un injusto penal en toda su
dimensión antijurídica.
Origen del deber de garantía de ciertas autoridades y funcionarios públicos
respecto a la integridad moral de las personas, es, como explica Lascuraín Sánchez,
la propia asunción de su cargo, y la anulación ex lege al mismo de ciertos deberes.154
En la doctrina argentina, Creus155 considera que el sujeto activo en el delito
de tortura en primer lugar es un funcionario público; en este sentido, cualquiera que
revista aquella calidad fuere cual fuere la repartición a que pertenezca (siempre que
a esta le esté asignada la competencia para privar de libertad) puede ser autor. Para
tener este carácter basta que tenga (porque lo asumió o porque se lo entregaron)
un poder de hecho sobre la víctima, aunque temporalmente no se prolongue más
allá del necesario para infligirle la tortura. En segundo lugar, refiere Creus, el sujeto
activo del delito son los particulares que impusieran tortura a la persona privada de
libertad legítima o ilegítimamente; pero para que ello ocurra, según el citado autor,
la tortura tiene que infligírsela a quien puede ser víctima del delito según lo especificado precedentemente; cuando el sujeto pasivo no reúna esa calidad, los hechos irán
a parar a otras figuras de delitos contra la libertad o contra las personas.
8.
SUJETO ACTIVO
A diferencia de las legislaciones penales americanas en donde este es un delito
especial donde el sujeto activo será siempre el funcionario público y sus auxiliares
que podrían ser particulares que los ayuden en el acto, en nuestro país el sujeto activo
es cualquier particular o sea la persona que realiza el acto delictivo (tortura) que tenga el fin de infligir daño físico o psicológico a manera de tortura solo por conseguir
algo de la víctima y sin la necesidad de que la víctima esté privada de su libertad con
orden legítima o no.
Pero si el acto es cometido por un funcionario público esto pasa a ser un agravante ya que se lo podría denominar como abuso de poder pues es evidente que él
154
Como apunta Lascuraín Sánchez, frente a la de participación, la calificación de autoría se fundamenta
en la contribución determinante del omitente al resultado, que es el fruto de una actividad en un
ámbito. Cfr. Lascuraín Sánchez, Juan, “Del aborto”, cit.
155
Creus, Carlos, Derecho penal. Parte especial, t. I, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 308.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
141
tiene una posición de superioridad sobre la víctima por lo que en su caso es notoria
la alevosía con que actúa.
Lo mismo sucede con el funcionario que teniendo competencia de detener un
acto de tortura no lo hace, con la diferencia de que en esta situación no se hablaría
de abuso de poder sino omisión dolosa de responsabilidad. Esto se debe a una fuerte
corriente humanista en el derecho penal en donde lo importante jamás será castigar solo y principalmente al funcionario público, incluso con más dureza que a los
torturadores, pues se ha aceptado que el horror de este delito es la tortura y no los
funcionarios en particular.
No se exige que los tormentos se realicen en forma prolongada pues basta
que estos se hayan ocasionado en un solo momento suficiente para lastimar y causar
dolor físico o psíquico a la víctima para que estemos frente a este delito. Este delito,
con el nuevo COIP, deja de ser un delito especial, diferenciándose de otros códigos
penales de la región que lo mantienen así, ya que cualquier persona particular lo
puede cometer.
Sin embargo, estaríamos hablando también de una autoría mixta, ya que
como dice el código lo puede cometer tanto un particular como un funcionario
público (sea de carrera o que ocasionalmente desempeñe la función pública) sea que
instiga a que se cometa la tortura o da su consentimiento o aquiescencia, lo cual
agrava su conducta.
Refiriéndonos al particular, la pena que él puede tener es de 7 a 10 años como
está determinado en el código, se lo juzgará por todos los actos cometidos. En el caso
del funcionario público es algo diferente ya que al ser funcionario público y permitir
o autorizar o instigar a que se practique la tortura, está lesionando el deber que tiene
de proteger al ciudadano y de cumplir con la ley, por lo que falta a su responsabilidad con el estado que lo hace garante y custodio de los derechos garantizados por la
constitución.
El funcionario público además inspira autoridad y confianza, por ello, al ordenar que se cometa la tortura traiciona su responsabilidad y agrava su conducta y
la ley es más severa al momento de decidir imponerle una pena (de 10 a 13 años).
El COIP señala diferentes conductas típicas en la comisión de la infracción:
1.
Aproveche su conocimiento técnico para aumentar el dolor de la víctima.
2.
Se cometa con la intención de modificar la identidad de género u orientación sexual.
142
Héctor Vanegas y Cortázar
3.
Se cometa en persona con discapacidad, menor de dieciocho años, mayor de sesenta y cinco años o mujer embarazada.
El sujeto activo de la tortura, quien la comete, puede ser un sujeto determinado o indeterminado. Cuando es indeterminado cabe que sea el Estado, un funcionario del mismo particular o persona privada, alguien que obre indirectamente en
nombre del Estado o de una organización o entidad.
El sujeto activo también puede ser determinado, de modo que las conductas
que encajen con la descripción de tortura solo sean consideradas como tales cuando
el agente que la práctica sea considerado como sujeto activo para ello por la ley.
Si el sujeto activo de la conducta no es el considerado para la tortura, la lesión
infligida se juzga bajo otro tipo penal, como por ejemplo, lesiones a la integridad
personal.
En muchos casos, las normas (tanto nacionales como internacionales) señalan como sujeto activo de la tortura al Estado, su funcionario, o las personas que
por orden, instigación o inducción de este o aquellos hayan incurrido en tortura,
generalmente con propósitos de interés del Estado como investigación criminal, represión, sanción, etc. En estos casos, se descarta la posibilidad de que personas y
organizaciones privadas incurran en tortura.
9.
SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo de este tipo penal sería cualquier persona, sea que esté o no
privada de libertad tanto legítima como ilegítimamente, sobre la cual recaen todos
esos actos inhumanos realizados con el único fin de conseguir algún tipo de información u otros motivos que no justificarían de ninguna manera todas las situaciones
por las que pueden hacer pasar a una persona en una tortura.
Sin embargo no puede considerarse sujeto pasivo de una tortura por cualquier detención violenta realizada. Para que pueda determinarse como sujeto pasivo de este tipo penal debe cumplirse el objetivo del delito, es decir, debe haber
síntomas claros de haberse agredido con brutalidad a la víctima con el ánimo de
obtener información o lograr una confesión de algún tipo o castigarlo, coaccionarlo e intimidarlo.
En los casos de que alguna persona reciba agresiones de algún tipo no puede
considerarse como tortura. A ese comportamiento se lo penará de acuerdo a otros
delitos.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
143
Quedan comprendidas las personas que han sido legal y correctamente detenidas o puestas a disposición de autoridad competente (juez) como aquel individuo
que ha sido privado ilegalmente de su libertad.156
10.
MODALIDAD TÍPICA
El comportamiento típico es cuando una persona particular y en ciertos casos
un funcionario público provoca a otra persona cualquier forma de dolor físico, daño
psicológico o lo somete a situaciones degradantes que disminuyan su personalidad,
capacidad física o mental aunque estas no causen dolor físico ni daño mental; con
el único objetivo de obtener información o la confesión de la persona sobre quien
recae la acción o de castigarla por algún acto cometido o simplemente por asustarlo.
Los actos de tortura se pueden cometer por acción o por omisión, a su vez
pueden tener como objetivo un sufrimiento físico o psíquico, y pueden tener como
sujeto de la tortura a un tercero a fin de influir de este modo en otro para que doblegue su voluntad.157
La tortura será por “comisión” cuando el agente estatal y/o el particular ejercen actos de violencia física y/o psicológica sobre la víctima, de tal intensidad para
que esta última admita ser culpable de un crimen que puede o no haberlo cometido,
es decir, no admite los términos de la incriminación por colaborar voluntariamente
con la administración de justicia, sino para que cesen los actos que le infligen dolor
u otro tipo de padecimiento.158
Mientras que la tortura por “omisión dolosa” es cuando se le niega los elementos de primera necesidad sin los cuales no puede subsistir, o sea, vivir (tales
como agua, comida, medicamentos en caso de que esté enfermo, etc.), no prestar el
teléfono para llamar a sus familiares o algún abogado para su protección, no contar
con elementos de primera necesidad o de cualquier forma someter a la víctima a
condiciones que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad física o mental,
aun cuando no causen dolor físico o psíquico, es una forma de tortura.
156
Donna, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte especial, t. II-A, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires,
2001, p. 196.
157
Jauchen, Derechos del imputado, cit.
158
Portilla Contreras, G., “De las torturas y otros delitos contra la integridad moral”, en Cobo del
Rosal, M. (Dir.), Curso de Derecho penal español. Parte especial, t. I, Marcial Pons, Madrid, 1996, p.
286.
144
Héctor Vanegas y Cortázar
Solo es posible la comisión mediante dolo directo. Ha de concurrir el elemento subjetivo del injusto de someter al sujeto pasivo a determinadas condiciones para
intentar obtener una confesión o información. No cabe el dolo eventual.
La consumación del delito se produce en el momento en que el sujeto activo ha
realizado cualquiera de los actos previstos en el artículo 151 del COIP que atenten
contra la integridad física y moral del sujeto pasivo. No es necesario que consiga el
resultado que persigue.
Los abusos a los que son víctimas las personas que están recluidas legalmente
en algún centro de rehabilitación social contarán como tortura si provocan sufrimiento; por ejemplo: los policías de una prisión que aprovechan su poder dentro del
establecimiento y golpean injustificadamente a un interno, este acto cuenta como
tortura ya que debido a la naturaleza del tipo penal en esta acción cumple la finalidad que es la de infringir dolor a la víctima.
De modo que presupuesto de configuración es que los actos que dan lugar al
delito de tortura tomen lugar en un escenario particular, en el marco de una investigación penal, como se menciona en el enunciado el término “confesión”, lo que ha
implicado la definición de la llamada “tortura indagatoria”.
A partir de dicha institución, a quien se le atribuye haber cometido un hecho
punible, sea como autor y/o partícipe, admite haber participado dichos hechos ante
los órganos estatales de persecución penal, en las primeras diligencias investigativas y
con todas las garantías del caso, en presencia de su abogado defensor y del representante del ministerio público; de ser efectuados por los efectivos del orden, bajo la batuta del fiscal. Son tres requisitos para que se pueda hablar de una confesión libre159 y
que la misma no esté viciada cuando ha sido obtenida por medio de la intimidación
o el abuso no solo para incriminarse sino para incriminar a gente inocente, pues de
ocurrir aquello además de invalidar su confesión por ser obtenida en forma ilegal y
ser considerada una prueba ilícita es también un claro ejemplo de tortura.
En la defensa de los señores Cañarte, acusados de ser los autores intelectuales
del crimen del fiscal de Jipijapa, Ramón Loor, quedó demostrado cómo se logró con
la participación de funcionarios públicos y con intimidación a uno de los detenidos
que se declare culpable de ser el autor material de la infracción cuando en la práctica
jamás había participado en ese asesinato, sin que haya sido ni golpeado físicamente
159
Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Manual de derecho procesal penal, 2.ª ed., Rhodas, Lima, 2008,
pp. 445-448; Exégesis al nuevo Código Procesal Penal, t. I, Rhodas, Lima, 2006. pp. 527-531.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
145
pero sí intimidado, de no tener contacto con su familia, de ser trasladado a una cárcel de máxima seguridad en vez de la cárcel común de Portoviejo, “El Rodeo”, donde
estaba, y de otras cosas que avergüenzan solo de repetirlas.
En algunos países se señala que los tratos crueles e inhumanos no tienen que
ser ejecutados sobre la víctima obligatoriamente; se pueden aplicar estos actos de
tortura sobre algún familiar que tenga un gran grado de afinidad con la víctima para
que al verla sufrir todos estos actos de tortura la víctima confiese. Este tipo de ejecutar la tortura se conoce como tortura psicológica, ya que no afecta físicamente a la
víctima pero sí lo afecta de otro modo y consigue los mismos resultados.
El modo de diferenciar la tortura de algún otro tipo de delito se basa en la
intensidad con la cual se sufre en este tipo penal, ya que se supone que los malos
tratos no van a parar hasta obtener el resultado deseado (la confesión o algún tipo de
información) por lo que el sufrimiento de la persona es indeterminado porque no se
conoce hasta qué grado una persona puede aguantar tantos actos de tortura.
Se consideran agravantes y serán sancionados de un modo diferente (más severo) por distintos motivos tales como la experiencia o preparación en nuevos métodos
de tortura que puedan causar más dolor, tanto físico como mental, el hecho de que
la persona que cometa el delito sea un funcionario público o una persona que el
funcionario público haya ordenado cometer este delito, si la tortura es cometida con
el único fin de cambiar la identidad de género u orientación sexual y, por último,
que la tortura sea cometida a un discapacitado, a un menor o a un mayor de sesenta
y cinco años o a una mujer embarazada.
a.
Aproveche su conocimiento técnico para aumentar el dolor de la víctima
Es cuando el agente, en razón de su oficio o profesión (médicos, psicólogos,
etc.), procede a aplicar técnicas que provocarán un mayor dolor a la víctima, generarán una mayor agonía y sufrimiento aumentado por los métodos en los que los
agentes se basen para lastimar a la víctima.
Es la pericia que tiene el torturador para ser más efectivo en el daño que va a
causar, no se trata de hacer sufrir en forma brusca sino, por el contrario, que este sufrimiento sea más intenso por la forma técnica que la experiencia y el conocimiento
que el agresor tiene por sus años de experiencia, por el dominio de la técnica o por
el ejercicio que se practicó en el sistema de los métodos de torturar.
146
b.
Héctor Vanegas y Cortázar
La cometa una persona que es funcionaria o servidora pública u otra persona en
el ejercicio de funciones públicas, por instigación suya, o con su consentimiento o
aquiescencia
Porque traiciona su deber de ser custodio y garante de derechos que debe proteger y por ello es inexcusable su comportamiento al señalar que obró por seguridad
de la nación para evitar el crecimiento de la delincuencia o de entes terrorista; no hay
justificación en su proceder.
Por lo que estaríamos hablando de abuso de autoridad o poder que le hace
creer a él y a los que le auxilian que gozarán de una impunidad, pues la circunstancia
histórica exigía este comportamiento.
Supone en forma clara su comportamiento, tanto de acción (al obrar en forma directa al ser él mismo el que cometa los actos de tortura) o de forma mediata
(al instigar o dar su consentimiento para que se realice el acto lesivo), pero además
existe la omisión dolosa, al no impedir que se hagan estos actos que se sabe se están
realizando.
c.
Se cometa con la intención de modificar la identidad de género u orientación sexual
Constituye como agravante debido a que al ser libres de decidir qué queremos
o no queremos ser (refiriéndome estrictamente a la inclinación sexual) no podemos
ser sometidos bajo ningún criterio a una tortura para cambiar nuestra orientación
sexual o nuestra identidad de género. Además, se sanciona el solo hecho de haber
pretendido lograr ese objetivo, es decir, no es necesario que el mismo se haya alcanzado para configurar el delito.
d.
Se cometa en persona con discapacidad, menor de dieciocho años, mayor de sesenta y cinco años o mujer embarazada
Este se considera agravante porque se atenta directamente contra el artículo
35 de la Constitución, que dice lo siguiente: “Las personas adultas mayores, niños
y adolescentes, mujeres embarazadas, personas con discapacidad, personas privadas
de libertad y quienes adolezcan de enfermedades catastróficas o de alta complejidad,
recibirán atención prioritaria y especializada en los ámbitos público y privado. La
misma atención prioritaria recibirán las personas en situación de riesgo, las víctimas
de violencia doméstica y sexual, maltrato infantil, desastres naturales o antropogénicos. El Estado prestará especial protección a las personas en condición de doble
vulnerabilidad.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
147
Al verse afectados cuatro grupos vulnerables protegidos por la constitución
del 2008, se considera una mayor pena, porque se trata de personas que seguramente
no ejercerán ninguna resistencia mientras son torturados al ser relativamente débiles
debido a sus condiciones, pues es evidente que una persona con discapacidad, un
menor de dieciocho años, un mayor de sesenta y cinco años y una mujer embarazada
no ejercerán mayor resistencia por su incapacidad o por la edad o por poner en peligro el embarazo. La norma, entonces, establece un sujeto calificado pasivo en este
tipo delictual porque tiene que reunir una condición particular.
148
Héctor Vanegas y Cortázar
SECCIÓN V
DELITOS DE LESA HUMANIDAD
Praesumtione locus est, cum veritas alio modo investigari non potest*.
SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Introducción. 3. Protocolo de Minnesota. 4. Bien jurídico.
5. Sujeto activo. 6. Sujeto pasivo. 7. Modalidad típica.
1.
TIPIFICACIÓN LEGAL
En el Código Orgánico Integral Penal (COIP) este delito está tipificado en su
artículo 89 de la siguiente manera:
Código Orgánico Integral Penal
Artículo 89.- Son delitos de lesa humanidad aquellos que se cometan como parte de un
ataque generalizado o sistemático contra una población civil: la ejecución extrajudicial, la
esclavitud, el desplazamiento forzado de la población que no tenga por objeto proteger sus
derechos, la privación ilegal o arbitraria de libertad, la tortura, violación sexual y prostitución forzada, inseminación no consentida, esterilización forzada y la desaparición forzada,
serán sancionados con pena privativa de libertad de veintiséis a treinta años.
2.
INTRODUCCIÓN
Se habla de delitos de lesa humanidad porque abarca no solo un tipo penal
sino varios que tienen como característica común lesionar de forma sistemática o generalizada a una población civil, y a pesar de que todos ellos son tipificados en forma
individual en el COIP, adquieren una identidad propia que agrava la conducta del
agente por el modo en que se realiza.
Etimológicamente, la palabra “lesa” proviene del latín laesus, pasado participio
del verbo laed re, que significa ‘ofender, dañar o herir’ y, según el diccionario jurídico, este término se define como “adjetivo con significación de agraviado, lastimado,
ofendido, agraviado. Aplícase principalmente a la cosa que ha recibido el daño o la
ofensa”160. Mientras que el término “humanidad”, según el Diccionario de la Real
*
La presunción tiene lugar cuando no hay otro modo de investigar la verdad.
160
Goldstein, Diccionario de derecho penal y criminología, cit., p. 648.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
149
Academia de la Lengua Española se refiere al género humano o a un conjunto de
personas.
Es crimen de lesa humanidad —o contra la humanidad—, según el Estatuto de
Roma de la Corte Penal Internacional, todo aquel acto tipificado como asesinato,
exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzoso de población, encarcelación
u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales
del derecho internacional, tortura, violación, esclavitud sexual, prostitución forzada,
embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable, persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en
motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género, u
otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho
internacional, la desaparición forzada de personas, el crimen de apartheid u otro
acto inhumano de carácter similar que cause intencionalmente grandes sufrimientos
o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física cuando se
cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población
civil y con conocimiento de dicho ataque.
Son reos de delito de lesa humanidad, según dispone el artículo 89 del Código Orgánico Integral Penal, quienes comentan los hechos previstos en el apartado
siguiente como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil
o contra una parte de ella. “Hecho acompañante” y “contexto” integran, por tanto, la
estructura bipolar del delito, en palabras de Landa Gorostiza.
Los hechos previstos en el apartado del artículo 89 del Código Orgánico Integral Penal, configurándose como un tipo mixto alternativo, son los siguientes: causar
la muerte de alguna persona, violación o agresiones sexuales, lesiones, deportaciones
y traslados forzosos, forzar el embarazo de alguna mujer con intención de modificar
la composición étnica de la población, detenciones ilegales, torturas, conductas relativas a la prostitución, explotación sexual o esclavitud.
De suerte que para integrar el tipo deberá cometerse, en primer lugar, alguno
de los hechos que se describen en su apartado 2 y, en segundo lugar, que tales hechos deberán llevarse a cabo en un determinado contexto: a saber, “como parte de
un ataque generalizado o sistemático contra la población civil o contra una parte de
ella” (García Sánchez), lo que incrementa su peligrosidad y la impunidad así como
el éxito de su conducta criminal.
Son crímenes contra la humanidad o delitos de lesa humanidad (según la nomenclatura de nuestro Código Orgánico Integral Penal) los atentados contra bienes
jurídicos individuales fundamentales (vida, libertad sexual, integridad física, etc.)
150
Héctor Vanegas y Cortázar
cometidos tanto en tiempo de paz como de guerra, o como parte de ella, lo que
convierte a cada modalidad de crimen contra la humanidad en ley especial frente al
correspondiente delito común.
Por ataque contra una población civil se entenderá una línea de conducta que
implique la comisión múltiple de actos mencionados en el artículo contra la población civil o un sector de ella, como parte de un ataque generalizado o sistemático.
Por deportación o traslado forzoso de población se entenderá el desplazamiento
de las personas afectadas a otro Estado o lugar, mediante la expulsión u otros actos
de coacción, sin motivos autorizados por derecho internacional.
Por embarazo forzoso se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a
la que se ha dejado embarazada —en contra de su voluntad— por la fuerza, con
intención de modificar la composición étnica de una población. En modo alguno
se entenderá que esta definición afecta a las normas de derecho interno relativas al
embarazo.
Dentro de las detenciones ilegales, entendidas como la privación de libertad, con
infracción de las normas internacionales sobre la detención, se encuadraría la denominada desaparición forzada de personas entendida como aprehensión, la detención,
el secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad o del ocultamiento de la
suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola de la protección de la ley.
Se entiende por tortura el sometimiento de la persona a sufrimientos físicos o
psíquicos; y por esclavitud, la situación de la persona sobre la que otro ejerce, incluso
de hecho, todos o algunos de los atributos del derecho de propiedad, como comprarla, venderla, prestarla o darla en trueque.
En todo caso, se considerará delito de lesa humanidad la comisión de tales
hechos (art. 89 COIP).
1.
La comisión de los hechos del apartado segundo (homicidio, violación,
agresión sexual, lesiones, etc.) “por razón de la pertenencia de la víctima
a un grupo o colectivo perseguido por motivos políticos, raciales, nacionales,
étnicos, culturales, religiosos, de género, discapacidad u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional”.
Por persecución se entenderá la privación intencional y grave de derechos
fundamentales, en contravención del derecho internacional en razón de
la identidad del grupo o de la colectividad. Se trata, por tanto, un supuesto de comisión de delitos graves pero cuya motivación responde a
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
151
la pertenencia del sujeto pasivo a un determinado colectivo (elemento
subjetivo) que es, además, objeto de persecución por esos mismos motivos (elemento objetivo). La “persecución” de grupos acompañada de
algún delito grave es pues el primer supuesto del delito de lesa humanidad.
2.
En el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación
sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la
intención de mantener ese régimen.
Se trata de concreciones del contexto aludido en el que se deben verificar alguno de los hechos “acompañantes” (homicidio, violación, detención, etc.). Ahora bien, estas dos concreciones del contexto típico
en modo alguno integran un listado cerrado de situaciones (numerus
clausus) sino que deben entenderse como dos ejemplos en que ex lege
equivalen al contexto de “ataque generalizado o sistemático” contra la
población civil pero que no excluyen en absoluto que otras sean las
situaciones que integren ese ataque contra el colectivo.161
Pese a que el tipo penal expresamente exige un “ataque generalizado o sistemático” contra la población civil o contra una parte de ella, lo que puede sugerir la
necesidad de un sujeto pasivo colectivo, la doctrina coincide en la no exigencia de
una generalidad de víctimas como elemento necesario del tipo, sino que se refiere el
contexto o línea de conducta del que puedan formar parte, con lo que un solo acto
típico, por ejemplo, el asesinato de una única víctima, puede dar lugar al tipo penal
del delito de lesa humanidad, si forma parte de ese contexto (ataque generalizado o
sistemático).
Evidentemente, solo cabe la comisión dolosa de este delito. El dolo del autor
debe tener “conocimiento de dicho ataque” contra la población civil, o sea, conciencia de las dimensiones del acto gravísimo que se comete (intencionalidad).
Por lo que al hablar acerca de este delito se sobrentiende que se ofende no
solo a la persona sobre quien recae la acción, sino a la humanidad entera; según el
Estatuto de Roma, pueden ser considerados como delitos de lesa humanidad los 11
tipos penales que a continuación enumeramos:
-
161
Asesinato: Homicidio intencionado.
Serrano Gómez, Alfonso; Alfonso Serrano Maíllo; María Dolores Serrano Tárraga y Carlos
Vásquez González, Curso de derecho penal. Parte especial, 3.ª ed., Dykinson. Madrid, 2016, p. 921.
152
Héctor Vanegas y Cortázar
-
Exterminio: Imposición intencional de condiciones de vida, entre
otras, la privación del acceso a alimentos o medicinas, encaminadas a
causar la destrucción de parte de una población.
-
Esclavitud: Ejercicio de derechos de propiedad sobre una persona, incluido el tráfico de personas, en particular de mujeres y niños.
-
Deportación o traslado forzoso de una población: Expulsión de personas de la zona donde están presentes legítimamente sin motivos autorizados por el derecho internacional, entendiéndose que la deportación
supone cruzar fronteras nacionales y que el traslado forzoso, no.
-
Encarcelamiento u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional.
-
Tortura: Dolor o sufrimientos graves, físicos o mentales, causados intencionadamente a una persona que el acusado tenía bajo su custodia o
control.
-
Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado,
esterilización forzosa u otros abusos sexuales de gravedad comparable:
la violación y otros abusos sexuales pueden constituir también otros crímenes de la competencia de la Corte, como tortura en tanto que crimen de lesa
humanidad o crimen de guerra.
-
Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de
género o por otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier
crimen comprendido en el Estatuto. Por persecución se entiende la privación intencionada y grave de derechos fundamentales en violación
del derecho internacional en razón de la identidad de un grupo o colectividad. Se castiga en relación con otro acto que constituya un crimen
de lesa humanidad, un crimen de guerra o un genocidio.
-
Desaparición forzada de personas: Detención o secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización,
consentimiento o aquiescencia, junto con la negativa a reconocer la
privación de libertad o a proporcionar información sobre la suerte que
han corrido los “desaparecidos” con la intención de privarlos de la protección de la ley durante un largo periodo.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
3.
153
-
Crimen de apartheid: Actos inhumanos cometidos en el contexto de
un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas
de un grupo racial por otro con la intención de mantener ese régimen.
-
Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionadamente grandes sufrimientos o atenten contra la integridad física
o la salud mental o física: Actos inhumanos de gravedad similar a
otros crímenes contra la humanidad.162
PROTOCOLO DE MINNESOTA
El Protocolo de Minnesota o Protocolo modelo para la investigación legal de ejecuciones extralegales, arbitrarias y sumarias es un procedimiento modelo recomendado
por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos para
investigar crímenes de lesa humanidad en los que se hubieran cometido ejecuciones
ilegales.
El protocolo está orientado a evitar que los funcionarios del Estado sospechoso de haber cometido crímenes de lesa humanidad puedan actuar o influir en la
investigación. El protocolo recomienda que en estos casos se constituya una comisión investigadora independiente, con recursos y facultades suficientes, así como la
posibilidad de recurrir a la ayuda de expertos internacionales en ciencias jurídicas,
médicas y forenses.
El protocolo incluye también un modelo de autopsia y otro modelo de exhumación y análisis de restos óseos, para que sea seguido no solo por los profesionales
que las realicen, sino también por las partes involucradas, los periodistas, la ciudadanía y en general todos los observadores, con el fin de aumentar la transparencia
del proceso.
Como todos los anteriores delitos imprescriptibles, este conjunto de delitos
también tiene una evolución histórica debido a su exceso en el pasado. Está de más
decir el dolor que puede producir cualquiera de estas prácticas sobre una persona;
pero se consideran de este modo, “de lesa humanidad”, porque no solo se ve afectada
la persona sobre la cual recae el acto sino toda la humanidad y por eso tiene el carácter de imprescriptible. La evolución histórica de este conjunto de tipos penales en la
doctrina internacional es la siguiente:
162
“Crimen de lesa humanidad”, en Wikipedia. Recuperado el 01-04-2018. Versión en línea: <goo.gl/
fJ53dB>.
154
Héctor Vanegas y Cortázar
-
Declaración de San Petersburgo de 1868: En esta declaración se establecieron normas de cooperación internacional para la prevención y el
castigo de crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra
la humanidad. Esta declaración marcó un importante precedente en el
derecho internacional humanitario.
-
Cláusula de Martens: Aquí se establece un código más completo de las
leyes de guerra, en este punto las partes contratantes juzgaron oportuno
declarar que, en los casos no incluidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las poblaciones y los beligerantes quedaron
bajo la protección y el imperio de los principios del derecho internacional, tal como resultaron de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad y las exigencias de la conciencia
pública. Esto fue establecido en el preámbulo de la Convención de La
Haya relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre.
-
Declaración formulada por Francia, Gran Bretaña y Rusia: El 24 de
mayo de 1915, en esta declaración denunciaban la matanza del pueblo
armenio realizada por el Imperio otomano como “crímenes contra la
humanidad” por los cuales los miembros del Gobierno turco junto con
los implicados en ella debían ser considerados responsables, al igual que
sus agentes implicados en aquellas masacres.
-
Informe de la comisión instituida al término de la Primera Guerra Mundial: En 1919, en una primera fase, los crímenes de lesa humanidad fueron entendidos como crímenes de guerra e incorporaron
conductas que constituyeron infracciones a las “leyes y costumbres de
guerra”.
-
Acuerdo en Londres: Se realizó el 8 de agosto de 1945, en el cual se
anexaron los estatutos del Tribunal Militar Internacional para el procesamiento y el castigo de los mayores criminales de guerra del eje europeo. Este acuerdo establecía que constituían crímenes de lesa humanidad “el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación y todo otro
acto inhumano cometido contra poblaciones civiles antes o durante la
guerra o las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos
cuando hubiesen sido cometidas en ejecución o en conexión con un
crimen de la competencia del tribunal, hayan o no constituido una
violación del derecho interno del país en el que se perpetraron
-
Tribunal de Núremberg: El 17 de diciembre de 1942, los líderes de los
Estados Unidos, Gran Bretaña y la Unión Soviética hicieron pública la
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
155
primera declaración conjunta donde se reconocía oficialmente el exterminio masivo de judíos europeos y se determinaba que se enjuiciaría a
los responsables de la violencia perpetrada contra poblaciones civiles.
Aunque algunos líderes políticos eran partidarios de ejecuciones inmediatas en lugar de juicios, los aliados finalmente decidieron formar un
Tribunal Militar Internacional. Así lo expresaba Cordell Hull: “Una
condena después de un juicio como este será la sentencia de la historia
y los alemanes no podrán decir que se les arrancó por la fuerza una confesión de culpabilidad” (United States Holocaust Memorial Museum).
-
Convención de la ONU (Organización de Naciones Unidas) para
la prevención y la represión del crimen genocidio: En 1948, en el
artículo que rompe el nexo de necesidad de una guerra para que pueda
ser cometido un crimen de lesa humanidad: “El genocidio, ya sea cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra, es un delito de derecho
internacional”.
A partir de la conformación del Tribunal de Núremberg de 1945, se pueden
identificar dos planos distintos a saber: primero, el reconocimiento de “crímenes
internacionales” a todos aquellos que atentan gravemente contra la humanidad; y
segundo, el reconocimiento de la responsabilidad individual del agente criminal,
muy aparte de la responsabilidad de los Estados.163 Se entiende que delitos de lesa
humanidad son todas las acciones que sistemáticamente se dirigen a afectar o privar
un derecho fundamental a un colectivo de personas; además, este delito puede ser
cometido tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra.
4.
BIEN JURÍDICO
Para destacar el bien jurídico protegido por este tipo penal tenemos la indicación dada por el Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia en su decisión del caso
Erdemovic:
Los crímenes de lesa humanidad son serios actos de violencia que dañan a los
seres humanos al golpear lo más esencial para ellos: su vida, su libertad, su
bienestar físico, su salud y/o su dignidad. Son actos inhumanos que por su
extensión y gravedad van más allá de los límites de lo tolerable para la comunidad
internacional, la que debe necesariamente exigir su castigo. Pero los crímenes de
lesa humanidad también trascienden al individuo, porque cuando el individuo
es agredido, se ataca y se niega a la humanidad toda. Por eso lo que caracteriza
163
Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal. Parte Especial, t. IV, p. 481.
156
Héctor Vanegas y Cortázar
esencialmente al crimen de lesa humanidad es el concepto de la humanidad
como víctima [...].164
Sin embargo, pese a todas estas características, la doctrina no ha podido tener
una decisión unánime acerca de cuál es el bien jurídico protegido, porque se alega
que este tiene dos fuentes. Desde el punto de vista individual, el bien jurídico lo conformarían los derechos fundamentales inherentes al ser humano por el solo hecho
de haber nacido; ya que al momento de cometerse cualquiera de los delitos considerados como de lesa humanidad se violan derechos fundamentales que cada humano
debería tener. Pero, por otro lado, se dice que este delito tiene que ser visto desde el
punto de vista colectivo, y en ese caso el bien jurídico a proteger es la población civil.
Al respecto, María Beatriz García comenta lo siguiente: “A consideración exclusiva de la protección de bienes jurídicos individuales no justificaría el plus de
injusto de estos delitos que avalan la pena impuesta para ellos. La vulneración masiva
de estos bienes jurídicos individuales se castigaría a través de un concurso real con
el que quedaría, a mi juicio, abordado todo el injusto cometido”. En este sentido,
señala esta autora que “el bien jurídico protegido en los delitos de lesa humanidad
[...] el objeto de protección es la población civil o parte de dicha población, esto es,
un grupo humano con independencia que concurran entre ellos signos de identidad
comunes [...]. Este grupo de delitos constituye el vértice de una pirámide que tiene
en su base los bienes jurídicos individuales y en los niveles siguientes los intereses de
la colectividad y los del Estado [...]”165.
Aunque otra parte de la doctrina sostiene que el bien jurídico que se viola
al cometerse este tipo de delito no son solo los derechos fundamentales sino que
también se ve afectado el valor jurídico de la norma constitucional que protege tales
derechos cuya violación correspondería a un límite del poder del Estado.
Por ende, el bien jurídico protegido sería la norma constitucional, la cual el
Estado debe respetar y defender, por lo que este no debería abusar de sus atribuciones para violar estas garantías que ofrece la constitución. Por tal razón, en esta
situación nos encontraríamos frente a un bien jurídico institucional: “[...] un bien
jurídico que recoge un sistema orgánico y complejo de valoraciones, en este caso el
sistema garantizador de la Constitución respecto a la libertad y seguridad, en otros
164
TPIY. “The Prosecutor v. Drazen Erdemovic”, sentencia del 29 de noviembre de 1996, parágrafo 28.
En: http://www.un.org/icty/erdemovic/trialc/judgement.
165
García Sánchez, María Beatriz, “Los crímenes contra la humanidad: regulación española ante la
adopción del Estatuto de Roma de 1998”, en Letras jurídicas: revista de los investigadores del Instituto
de Investigaciones Jurídicas Universidad Veracruzana, Nº. 12, Veracruz, 2005, pp. 11 y 12.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
157
términos, el sistema de control a las actuaciones de los poderes públicos. Se trata
de un bien jurídico que sirve de protección previa a bienes jurídicos concretos, sin
quedar identificados con ellos [...]”166.
5.
SUJETO ACTIVO
El sujeto activo, en esta conducta delictual es cualquier persona natural, particular o funcionario público (militar o policial o estatal) que cometa de manera
generalizada o sistemática un ataque contra alguna población civil y no contra una
persona en particular, debiendo considerarse como delitos de lesa humanidad los
siguientes:
-
Ejecución extrajudicial
-
Esclavitud
-
Desplazamiento forzado de la población que no tenga por objeto proteger sus derechos
-
Privación ilegal o arbitraria de libertad
-
Tortura
-
Violación sexual y prostitución forzada
-
Inseminación no consentida
-
Esterilización forzada
-
Desaparición forzada
Si el ataque a la población civil no es de manera sistemática y generalizada
igual se podrá castigar todos estos delitos, pero no como de lesa humanidad sino
como su tipo penal correspondiente.
Muchos doctrinarios contemporáneos determinan que los sujetos activos de
los delitos de lesa humanidad son funcionarios estatales o miembros de una organización política con fuerza dentro de un determinado espacio territorial, ya que
abusando de su influencia o poder arremeten contra la sociedad civil por el hecho de
considerarse opositores a su régimen y aparentemente peligrosos. Nuestro Código
Orgánico Integral Penal no hace, sin embargo, este distingo y considera como sujeto
activo a cualquier persona que lo cometa, por lo que no sería un sujeto calificado
como en otras legislaciones.
166
Bustos Ramírez, Juan, “El delito de práctica ilegal de detención por parte del funcionario público”,
en Cuadernos de Política Criminal, N.º 20, Madrid, 1983, p. 347.
158
6.
Héctor Vanegas y Cortázar
SUJETO PASIVO
Es un sujeto pasivo colectivo porque comprende una población civil atacada
no necesariamente por cuestiones de raza, etnia o color y que se ve afectada por el
ánimo del victimario de alcanzar o su exterminio o su esclavitud o su desplazamiento
o cualquiera de los tipos penales sancionados en esta conducta delictual.
Evidentemente, se requiere que los sujetos afectados por la conducta reprochada sean varios; no cabe aplicar esta norma cuando la víctima es una persona de la
comunidad en particular, para ello se aplicarán otras normas legales.
7.
MODALIDAD TÍPICA
También hay que especificar que los delitos de lesa humanidad no solo pueden ser cometidos en tiempo de guerra ya que han existido muchas situaciones en
tiempos de paz. Para considerarse como delito de lesa humanidad, este debe cumplir
con ciertas cualidades:
167
1.
Son actos generalizados (no a un individuo determinado, sino a varios
que contengan un patrón similar, por ejemplo: los negros, los judíos,
los cristianos, los grupos delincuenciales, etc.), pero si el ataque es realizado a un individuo determinado este deberá ser juzgado conforme a su
tipo penal correspondiente y ya no podrá ser considerado como de lesa
humanidad.
2.
Son actos sistemáticos: En el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre
uno o más grupos raciales con la intención de mantener ese régimen.167
Ejemplo: durante la Segunda Guerra Mundial, los alemanes querían
mantener el dominio de su raza “pura” sobre los judíos que eran considerados como de raza inferior, con el fin de mantener esta superioridad
se exterminaba esta raza.
3.
En algunas legislaciones extranjeras son perpetrados por las autoridades
de un Estado o por particulares que actúan por insistencia de dichas autoridades. En nuestro país esta participación agrava su responsabilidad.
4.
Están dirigidos a poblaciones civiles por motivos políticos, económicos,
raciales, religiosos o culturales.
Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 18.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2010,
p. 781.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
159
SECCIÓN VI
CRÍMENES DE GUERRA
Vim vi repellere licet*.
SUMARIO
1. Introducción. 2. Personas y bienes protegidos por el derecho internacional
humanitario. a. Personas protegidas por el derecho internacional humanitario
(DIH). b. Bienes protegidos por el derecho internacional humanitario (DIH). c.
Protecciones que deben ser acordadas a personas protegidas. 3. Concepto. 4.
Sujeto activo. 5. Sujeto pasivo. 6. Bien jurídico. 7. Modalidad típica.
1.
INTRODUCCIÓN
A pesar de que en la Constitución vigente se señala a este delito como uno
de los llamados imprescriptibles, el COIP no lo identifica en forma directa, por el
contrario, obvia señalarlo.
Entonces debemos recurrir a los diferentes tipos penales que la legislación
internacional ha identificado en su conjunto como crímenes de guerra y que están
especificados en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra en particular
cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión
en gran escala de tales crímenes. A los efectos del Estatuto de Roma, se entiende por
“crímenes de guerra”:
a) Infracciones graves de los convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, a
saber, cualquiera de los siguientes actos contra personas o bienes protegidos
por las disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente:
i)
El homicidio intencional;
ii) La tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos;
iii) El hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar
gravemente contra la integridad física o la salud;
iv) La destrucción y la apropiación de bienes, no justificadas por necesidades
militares, y efectuadas a gran escala, ilícita y arbitrariamente;
v) El hecho de forzar a un prisionero de guerra o a otra persona protegida a
servir en las fuerzas de una potencia enemiga;
*
Es lícito rechazar la fuerza con la fuerza.
160
Héctor Vanegas y Cortázar
vi) El hecho de privar deliberadamente a un prisionero de guerra o a otra
persona protegida de su derecho a ser juzgado legítima e imparcialmente;
vii) La deportación o el traslado ilegal o el confinamiento ilegal;
viii) La toma de rehenes;
El Servicio de Asesoramiento en Derecho Internacional Humanitario ha
elaborado un cuadro donde realiza una comparación entre los crímenes de guerra
definidos en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (CPI) y otras
fuentes del derecho internacional humanitario (DIH). La finalidad es, por una parte, determinar el origen de los términos utilizados en el Estatuto de la Corte Penal
Internacional para definir los crímenes de guerra y, por otra, resaltar las diferencias
que hay en la formulación y el contenido de estas definiciones en relación con las
obligaciones dimanantes del derecho humanitario.
Se comparan los crímenes a los que se aplica el Estatuto de la Corte Penal
Internacional con las infracciones siguientes:
-
Las infracciones graves de los convenios de Ginebra de 1949 y su Protocolo I adicional;
-
las violaciones graves de las leyes y costumbres de guerra aplicables a
los conflictos armados internacionales (a partir de los siguientes instrumentos: Declaración de La Haya de 1899, Reglamento Anexo al
Convenio IV de La Haya de 1907, Protocolo de Ginebra de 1925,
la Convención de La Haya sobre Protección de Bienes Culturales en
caso de Conflicto Armado y sus protocolos, Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, Convención sobre la Seguridad del Personal
de las Naciones Unidas y del Personal Asociado de 1994 y el Estatuto
del Tribunal Penal Internacional de ex Yugoslavia); y
-
las violaciones graves de las leyes y costumbres de guerra aplicables a
los conflictos armados que no son de índole internacional (a partir de
las siguientes normas o instrumentos: artículo 3 común a los cuatro
Convenios de Ginebra de 1949, Protocolo Adicional II a los Convenios
de Ginebra de 1949, de 1977, el Segundo Protocolo de la Convención
de La Haya sobre Protección de Bienes Culturales en caso de Conflicto
Armado de 1999, la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989,
la Convención sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y
del Personal Asociado de 1994, y los estatutos de los tribunales penales
internacionales de Ruanda y de ex Yugoslavia y el Estatuto del Tribunal
Especial para Sierra Leona).
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
161
2.
PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
a.
Personas protegidas por el derecho internacional humanitario (DIH)
1.
Las personas civiles que no participan directamente en las hostilidades y
por lo tanto está prohibido atacar. Se les debe proteger en toda circunstancia, respetarles su vida y su integridad física y moral.
2.
Las personas puestas fuera de combate y que no realicen actos hostiles
incluyen:
3.
b.
•
Heridos, enfermos, náufragos o tripulantes de aeronave derribada.
•
Personas que han sido capturadas o privadas de la libertad por
motivos relacionados con el conflicto armado.
•
Personas que se han rendido.
El personal dedicado al cuidado y a la ayuda humanitaria de las víctimas
de los conflictos armados, como:
•
Personal sanitario y religioso de las Fuerzas Armadas.
•
Personal sanitario y religioso, civil.
•
Personal dedicado a tareas de protección civil.
•
Personal de la Cruz Roja.
Bienes protegidos por el derecho internacional humanitario (DIH)
Los bienes protegidos por el DIH son aquellos bienes materiales, en especial
aquellos que contribuyen directa o indirectamente a la protección y bienestar de la
población civil, por ejemplo:
1.
Bienes civiles: Hospitales, escuelas, vías de comunicación, puentes, etc.
2.
Bienes indispensables para la supervivencia de la población civil: Productos agrícolas.
3.
Zonas de cultivo, acueductos, obras o distritos de riego o zonas de
transmisión de energía eléctrica.
4.
Lugares de culto: Iglesias o santuarios.
5.
Instalaciones que contienen fuerzas peligrosas: son las que, en caso de
ataque, liberen fuerzas o sustancias que puedan ocasionar graves perjuicios para la población civil o daños extensos, duraderos y graves a los
162
Héctor Vanegas y Cortázar
ecosistemas y al medio ambiente, como los embalses, líneas de transporte de petróleo, de gas o de gasolina, líneas de transmisión de energía
eléctrica o centros de energía nuclear.
7.
Bienes culturales: Son los bienes que constituyen el patrimonio cultural
de los pueblos y que deben ser protegidos, como monumentos, campos
arqueológicos, museos, etc.
8.
Bienes medioambientales: Como los parques naturales, pozos de agua,
bosques.
El COIP, en el primer libro, título IV, capítulo segundo, sección cuarta, titulada “Delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional
Humanitario”, estipula lo siguiente:
Artículo 115.- Homicidio de persona protegida.- La persona que, con
ocasión y en desarrollo de conflicto armado, mate a una persona protegida, será
sancionada con pena privativa de libertad de veintidós a veintiséis años.
La persona protegida es una persona a la que se ha concedido estatus especial sobre la base de las convenciones de Ginebra entre el derecho internacional humanitario.
De acuerdo a la Cuarta Convención relativa a la Protección de Civiles en
Tiempo de Guerra de 1949, el artículo 4 distingue entre dos tipos de civiles para
quien una protección debe ser concedida frente a acciones arbitrarias por parte del
enemigo en tiempo de guerra:
-
personas de la nacionalidad enemiga que viven en el territorio del Estado beligerante y
-
habitantes de territorios ocupados.
Sin embargo, se entiende que las siguientes categorías de personas están excluidas:
-
nacionales de un Estado que no ha firmado la Convención y
-
nacionales de un Estado neutral o cobeligerante, con tal que existe representación diplomática normal con el Estado en que residen.
En otras palabras, existen dos clases amplias de una persona protegida:
1.
nacionales enemigos entre el territorio nacional de cada parte del conflicto y
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
2.
c.
163
la población entera de los territorios ocupados (no se incluyen los nacionales del poder ocupante).
Protecciones que deben ser acordadas a personas protegidas
Toda persona protegida debe ser:
-
tratado humanamente;
-
cuidado, si enfermo o herido; y
-
debe permitírsele el acceso a los representantes del poder protector (un
Estado neutral responsable para salvaguardar el interés de una parte del
conflicto) o el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), u otro
cuerpo calificado e imparcial.
Una persona protegida no puede ser:
-
atacada
-
asesinada
-
mutilada
-
torturada
-
usada en experimentos médicos o científicos
-
tomada como rehén
-
humillada o degradada
-
ejecutada sin un juicio regular
-
discriminada por cuenta de raza, religión, sexo, condición de nacimiento o riqueza
-
hecha víctima de represalias
Ello significa que el tipo penal exige dos características: la primera es que se dé
muerte a una persona protegida y la segunda, que el acto ocurra en tiempo de guerra,
entendiéndose que puede darse en dos momentos diferentes: a) cuando el conflicto
ya se ha desarrollado o b) que haya ocurrido con ocasión del mismo.
En protección de las personas protegidas, la norma legal penal ecuatoriana ha
establecido varios tipos penales que tienen como facultad protegerlas en caso de que
sean victimadas:
164
Héctor Vanegas y Cortázar
Artículo 116.- Atentado a la integridad sexual y reproductiva de persona
protegida.- La persona que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado,
lesione o afecte la integridad sexual o reproductiva de persona protegida, será
sancionada conforme con las penas previstas en cada uno de los delitos contra la
integridad sexual y reproductiva, aumentada en un tercio.
Artículo 117.- Lesión a la integridad física de persona protegida.- La persona
que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, cause lesiones en persona
protegida, siempre que no constituya otra infracción de mayor afectación, será
sancionada con las penas máximas previstas en el delito de lesiones aumentadas en
un medio.
Artículo 118.- Mutilaciones o experimentos en persona protegida.- La
persona que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, mutile, extraiga
tejidos u órganos o realice experimentos médicos o científicos a persona
protegida, será sancionada con pena privativa de libertad de trece a dieciséis
años.
Artículo 119.- Tortura y tratos crueles, inhumanos o degradantes en persona
protegida.- La persona que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado,
en territorio nacional o a bordo de una aeronave o de un buque de bandera
ecuatoriana, torture o inflija tratos crueles, inhumanos o degradantes a persona
protegida será sancionada con pena privativa de libertad de trece a dieciséis años.
Artículo 120.- Castigos colectivos en persona protegida.- La persona que, con
ocasión y en desarrollo de conflicto armado, inflija castigos colectivos a persona
protegida, será sancionada con pena privativa de libertad de trece a dieciséis
años.
Artículo 121.- Empleo de métodos prohibidos en la conducción de conflicto
armado.- La persona que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado,
emplee métodos prohibidos por el Derecho Internacional Humanitario, y en
particular, los siguientes, será sancionada con pena privativa de libertad de trece
a dieciséis años:
1. El someter a padecimiento de hambre a la población civil, inclusive a través
de la obstaculización de los suministros.
2. La utilización de la presencia de una persona protegida como escudo para
poner ciertos puntos, zonas o fuerzas militares a salvo de operaciones bélicas
o para obstaculizar las acciones del enemigo en contra de objetivos militares
determinados.
3. La orden de no dar cuartel.
4. El ataque a la población civil.
5. El ataque a los bienes civiles.
6. El ataque indiscriminado con la potencialidad de provocar muerte o lesiones
a civiles, daños a bienes protegidos o daños graves o desproporcionados al
ambiente.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
Si estas prácticas provocan la muerte de un combatiente o un miembro de la
parte adversa que participe en un conflicto armado, la pena será de veintidós a
veintiséis años.
Artículo 122.- Utilización de armas prohibidas.- La persona que, con ocasión
y en desarrollo de conflicto armado, produzca, almacene, utilice o distribuya
armas prohibidas por el Derecho Internacional Humanitario, será sancionada
con pena privativa de libertad de trece a dieciséis años.
Artículo 123.- Ataque a bienes protegidos.- La persona que, con ocasión y
en desarrollo de conflicto armado, dirija o participe en ataques contra bienes
protegidos, será sancionada con pena privativa de libertad de trece a dieciséis
años.
Artículo 124.- Obstaculización de tareas sanitarias y humanitarias.- La
persona que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado internacional
o interno, grave conmoción interna, calamidad pública o desastre natural,
obstaculice o impida al personal médico, sanitario o de socorro a la población
civil, la realización de las tareas sanitarias y humanitarias que pueden y deben
realizarse de acuerdo con las normas del Derecho Internacional Humanitario,
será sancionada con pena privativa de libertad de diez a trece años.
Artículo 125.- Privación de libertad de persona protegida.- La persona que,
con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, prive de libertad, detenga
ilegalmente, demore o retarde la repatriación de la persona protegida, será
sancionada con pena privativa de libertad de diez a trece años.
Artículo 126.- Ataque a persona protegida con fines terroristas.- La persona
que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, realice cualquier forma de
ataque a persona protegida con el objeto de aterrorizar a la población civil será
sancionada con pena privativa de libertad de diez a trece años.
Artículo 127.- Reclutamiento de niños, niñas y adolescentes.- La persona
que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, reclute o aliste a niñas,
niños o adolescentes en las fuerzas armadas o grupos armados o los utilice para
participar en el conflicto armado, será sancionada con pena privativa de libertad
de diez a trece años.
Artículo 128.- Toma de rehenes.- La persona que, con ocasión y en desarrollo
de conflicto armado, prive a otra de su libertad, condicionando la vida, la
integridad o su libertad para la satisfacción de sus exigencias formuladas a un
tercero o la utilice como medio para fines de defensa será sancionada con pena
privativa de libertad de diez a trece años.
Artículo 129.- Infracciones contra los participantes activos en conflicto
armado.- La persona que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado,
realice cualquiera de las siguientes conductas en contra de un participante activo,
será sancionada con pena privativa de libertad de diez a trece años:
1. Obligarlo a servir de cualquier modo en las fuerzas armadas del adversario.
165
166
Héctor Vanegas y Cortázar
2. Privarlo del derecho a tener un juicio con las garantías del debido proceso.
3. Impedir o dilatar injustificadamente su liberación o repatriación.
Artículo 130.- Traslado arbitrario o ilegal.- La persona que, con ocasión y
en desarrollo de conflicto armado, traslade a territorio ocupado a población de
la potencia ocupante, deporte o traslade dentro o fuera del territorio ocupado
la totalidad o parte de la población de ese territorio, salvo que dichas acciones
tengan por objeto proteger los derechos de esa persona o grupo de personas, será
sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años.
Artículo 131.- Abolición y suspensión de derechos de persona protegida.- La
persona que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, declare abolidos
o suspendidos los derechos, garantías constitucionales o acciones judiciales de
las personas protegidas, será sancionada con pena privativa de libertad de siete
a diez años.
Artículo 132.- Modificación ambiental con fines militares.- La persona que,
con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, utilice técnicas de modificación
ambiental con fines militares, de combate u otros fines hostiles como medio para
producir destrucciones, daños o perjuicios vastos, duraderos, graves o permanentes
al ambiente, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años.
Artículo 133.- Denegación de garantías judiciales de persona protegida.La persona que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, prive a una
persona de las garantías del debido proceso, imponga o ejecute una pena sin que
haya sido juzgada en un proceso judicial, será sancionada con pena privativa de
libertad de cinco a siete años.
Artículo 134.- Omisión de medidas de socorro y asistencia humanitaria.- La
persona que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, omita las medidas
de socorro y asistencia humanitaria a favor de las personas protegidas, estando
obligada a hacerlo, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a
siete años.
Artículo 135.- Omisión de medidas de protección.- La persona que, con
ocasión y en desarrollo de conflicto armado, omita la adopción de medidas para
la protección genérica de la población civil, estando obligada a hacerlo, será
sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
Artículo 136.- Contribuciones arbitrarias.- La persona que, con ocasión y
en desarrollo de conflicto armado, imponga contribuciones arbitrarias, será
sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
Artículo 137.- Prolongación de hostilidades.- La persona que prolongue
las hostilidades con el enemigo, pese a haber sido notificada oficialmente con
el acuerdo de paz, armisticio o tregua, será sancionada con pena privativa de
libertad de cinco a siete años.
Artículo 138.- Destrucción o apropiación de bienes de la parte adversa.La persona que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, destruya,
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
167
se apodere o confisque los bienes de la parte adversa, sin necesidad militar
imperativa, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años.
Artículo 139.- Abuso de emblemas.- La persona que, con ocasión y en
desarrollo de conflicto armado, sin derecho a ello, use el emblema de la cruz
roja, media luna roja o cristal rojo, una señal distintiva, de cualquier otro signo
o señal que sea una imitación o que pueda prestar a confusión, será sancionada
con pena privativa de libertad de uno a tres años.
Luego de los atroces crímenes que se cometieron tanto en tiempo de paz como
en tiempo de guerra, en especial durante la Primera y Segunda Guerra Mundial, el
mundo quedó consternado, acongojado frente a la violencia que se podía cometer
injustamente a la población civil que no participaba de las guerras; por lo que se decidió crear un convenio internacional que regule todos estos actos para que ningún
ser humano de ningún país, sin importar su raza, creencia, estatus social o cualquier
otro distintivo, sea víctima de un crimen sistemático o generalizado.
Frente a este precedente, se establecieron los siguientes convenios de Ginebra
1949 y sus protocolos adicionales:
teria:
I.
Convenio de Ginebra para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos y
Enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaña.
II.
Convenio de Ginebra para Aliviar la Suerte que Corren los Heridos, los
Enfermos y los Náufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar.
III.
Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra.
IV.
Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra
Además se encuentran las siguientes leyes y reglamentos que tratan esta ma1.
Declaración por la que se prohíbe el empleo de las balas que se hinchan
o se aplastan fácilmente en el cuerpo humano (Conferencia Internacional de la Paz, La Haya, 1899)
2.
Reglamento sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre, anexo
al Convenio de La Haya del 18 de octubre de 1907 sobre las leyes y
costumbres de la guerra terrestre (Convenio N.º IV)
3.
Protocolo de Ginebra del 17 de junio de 1925 sobre la prohibición del
empleo, en la guerra, de gases asfixiantes, tóxicos o similares y de medios bacteriológicos
168
Héctor Vanegas y Cortázar
4.
Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para aliviar la suerte que
corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña
5.
Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para aliviar la suerte
que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar
6.
Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo al trato debido
a los prisioneros de guerra
7.
Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección
de las personas civiles en tiempo de guerra
8.
Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de
1949 relativo a la Protección de las víctimas de los conflictos armados
internacionales (Protocolo I), del 8 de junio de 1977
9.
Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de
1949 relativo a la Protección de las víctimas de los conflictos armados
sin carácter internacional (Protocolo II), del 8 de junio de 1977
10.
Convención de La Haya sobre Protección de Bienes Culturales en caso
de Conflicto Armado, del 14 de mayo de 1954
11.
Convenio sobre los Derechos del Niño, Naciones Unidas, 20 de noviembre de 1989
12.
Estatuto del Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los presuntos responsables de las violaciones graves del derecho internacional
humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia desde 1991,
25 de mayo de 1993
13.
Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda, 8 de noviembre
de 1994
14.
Convención sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y
del Personal Asociado, 9 de diciembre de 1994
15.
Segundo Protocolo de la Convención de La Haya para la Protección
de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado, 26 de marzo de
1999
16.
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, 17 de julio de 1998
17.
Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona, 16 de enero del 2002
18.
Estudio sobre Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario,
CICR, Ed. 2007
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
169
A estas normas se las conoce como de “derecho internacional humanitario”
aunque el tratado o convenio más antiguo que existió para conformar parte de este
grupo fue el Tratado de Armisticio y Regularización de la Guerra, firmados en el año
de 1820 por el gobierno de la Gran Colombia y el jefe de las fuerzas expedicionarias
de la Corona española, en la ciudad de Santa Ana de Trujillo (Venezuela). Este tratado fue un acuerdo para cesar la guerra a muerte entre estas dos naciones, por el cual
se acordaba una tregua de seis meses y se constituía de facto un reconocimiento del
Estado colombiano por España.
Frente a estas normas internacionales existe también cierta contrariedad por
la retroactividad de la ley, debido a que la “Convención sobre la imprescriptibilidad
de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad”, en su artículo 1,
establece lo siguiente:
Artículo I: Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la
fecha en que se hayan cometido:
a) Los crímenes de guerra según la definición dada en el Estatuto del Tribunal
Militar Internacional de Núremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada
por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de
13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, sobre todo las “infracciones graves” enumeradas en los Convenios de Ginebra de 12 de agosto
de 1949 para la protección de las víctimas de la guerra;
b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como
en tiempo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada
por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I)
de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, así como la
expulsión por ataque armado u ocupación y los actos inhumanos debidos a
la política de apartheid y el delito de genocidio definido en la Convención de
1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio aun si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del país donde fueron
cometidos.
Lo cual no solo es contradictorio a todo ordenamiento jurídico, ya que la
acción puede ser sancionada solo después de que haya existido la norma. El Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional, en su artículo 11, numeral 1, establece lo
siguiente: “La Corte tendrá competencia únicamente respecto de crímenes cometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto [...]”, lo cual es más común
a todas las legislaciones que rigen en los países suscritos.
170
3.
Héctor Vanegas y Cortázar
CONCEPTO
Los crímenes de guerra son actos contrarios a las leyes y costumbres de la
guerra y a las leyes penales, generalmente existentes en los Estados civilizados. El
Código de Criminales de Guerra (Londres, 1945) cataloga a esta categoría especial
de crímenes entre grupos:
a)
Crímenes contra la paz, constituidos por la guerra de agresión;
b)
Crímenes de guerra, consistentes en la violación de las leyes y costumbres que la rigen sancionados por acuerdos internacionales; y
c)
Crímenes contra la humanidad.
En particular, se han juzgado crímenes de guerra los siguientes:
4.
1)
Homicidio y lesiones al enemigo que se entrega, después de deponer las
armas;
2)
Infracción al deber de dar cuartel (tanques alemanes que pasaron sobre
soldados polacos que se habían rendido);
3)
Tratamiento inhumano a prisioneros de guerra;
4)
Denegación de tratamiento médico a prisioneros;
5)
Identidad de castigos para soldados nacionales y prisioneros, especialmente corporales;
6)
Atentados a la libertad religiosa;
7)
Penas pecuniarias a las poblaciones por partida doble;
8)
Abuso de rehenes;
9)
Atentados al honor, a los derechos de familia, a la vida y a las creencias
y prácticas, violación y secuestro de mujeres para satisfacción sexual de
los soldados; esterilización; y
10)
Empleo de medios de guerra prohibidos.168
SUJETO ACTIVO
El sujeto activo de este tipo penal es aquella persona particular que durante un
conflicto armado nacional o internacional, declarado o no declarado formalmente,
168
Goldstein, Diccionario de derecho penal y criminología, cit., pp. 233-234.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
171
cometa cualquier de los delitos contra el derecho internacional humanitario que se
encuentran tipificados entre los artículos 115 y 139 de nuestro COIP.
Acorde al artículo 114, inciso 2, del COIP, “se entiende concluido el estado de
conflicto armado internacional o no internacional, una vez que ha cesado el estado
de excepción por haber desaparecido las causas que lo motivaron, por finalizado el
plazo de su declaratoria o por revocatoria del decreto que lo declaró o hasta que se
restablezcan las condiciones de seguridad que son afectadas”.
5.
SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo, en todos los sujetos que son afectados directamente por el
victimario en los tipos señalados como crímenes de guerra, es un sujeto cualificado,
pues debe reunir una condición particular, la cual por supuesto señala claramente el
artículo 111 del COIP, que varía en cada caso particular.
Artículo 111.- Personas protegidas por el Derecho Internacional
Humanitario.- Para efectos de esta Sección, se considerará como personas
protegidas a las definidas como tales por los instrumentos internacionales
vigentes del Derecho Internacional Humanitario y, en particular, las siguientes:
1. La población civil.
2. Las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la
parte adversa.
3. El personal sanitario o religioso.
4. Los periodistas en misión o corresponsales de guerra acreditados.
5. Las personas que han depuesto las armas.
6. Las personas que se encuentran fuera de combate o indefensas en el conflicto
armado.
7. Las personas que, antes del inicio de las hostilidades, pertenecían a la categoría de apátridas o refugiados.
8. Los asilados políticos y refugiados.
9. El personal de las Naciones Unidas y personal asociado protegido por la Convención sobre la Seguridad del Personal de las Naciones Unidas y del Personal
Asociado.
10. Cualquier otra persona que tenga esta condición en virtud de los Convenios
I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y sus protocolos adicionales.
6.
BIEN JURÍDICO
Acorde a lo establecido en nuestro COIP, el bien jurídico es diverso y corresponde al bien lesionado en cada uno de los tipos penales señalados pero evidentemente es
172
Héctor Vanegas y Cortázar
común pues afecta a la vida, a su integridad, a la dignidad humana, a la integridad y
libertad sexual, al derecho de reproducción, y que todas estas agresiones se efectúen en
contra de los claramente señalados en el artículo 112 del COIP. En razón, de forma
expresa, la ley penal señala cuáles son los bienes protegidos en estos delitos.
Artículo 112.- Bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario.Para efectos de esta Sección, se considera como bienes protegidos a los
definidos como tales por los instrumentos internacionales vigentes del Derecho
Internacional Humanitario, y en particular, los siguientes:
1. Los de carácter civil que no constituyan objetivo militar.
2. Los destinados a asegurar la existencia e integridad de las personas civiles,
como las zonas y localidades destinadas a separarlas de objetivos militares y
los bienes destinados a su supervivencia o atención.
3. Los que forman parte de una misión de mantenimiento de paz o de asistencia
humanitaria.
4. Los destinados a la satisfacción de los derechos del buen vivir, de las personas
y grupos de atención prioritaria, de las comunidades pueblos y nacionalidades
de la población civil, así como los destinados al culto religioso, las artes, la
ciencia o la beneficencia.
5. Los que son parte del patrimonio histórico, cultural o ambiental.
7.
MODALIDAD TÍPICA
La modalidad típica de este conjunto de delitos tiene una característica común; al inicio de la tipicidad señalada en cada artículo normativo esta categoría
establece “la persona que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado” y a continuación explica la conducta delictual. Son once las conductas delictuales:
1.
Homicidio y lesiones al enemigo que se entrega, después de deponer las
armas;
2.
Infracción al deber de dar cuartel (tanques alemanes que pasaron sobre
soldados polacos que se habían rendido);
3.
Tratamiento inhumano a prisioneros de guerra;
4.
Denegación de tratamiento médico a prisioneros;
5.
Identidad de castigos para soldados nacionales y prisioneros, especialmente corporales;
6.
Atentados a la libertad religiosa;
7.
Penas pecuniarias a las poblaciones por partida doble;
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
173
8.
Abuso de rehenes;
9.
Atentados al honor, a los derechos de familia, a la vida y a las creencias
y prácticas religiosas, violación y secuestro de mujeres para satisfacción
sexual de los soldados;
10.
Esterilización; y
11.
Empleo de medios de guerra prohibidos.
Cada una de esas conductas delictuales tiene su sanción. La única condición
que pone este delito es que la acción, para ser considerada un crimen de guerra, debe
ser cometida en tiempo de un conflicto armado, declarado o no declarado y quien
cometa la infracción lo haga de manera dolosa.
174
Héctor Vanegas y Cortázar
SECCIÓN VII
CRIMEN DE AGRESIÓN
Libertas est potestas faciendi id quod iure licet*.
SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Introducción. 3. Concepto. 4. Sujeto activo. 5. Sujeto pasivo. 6. Bien jurídico. 7. Tipicidad objetiva.
1.
TIPIFICACIÓN LEGAL
En el Código Orgánico Integral Penal (COIP) este delito se encuentra tipificado de la siguiente manera:
Código Orgánico Integral Penal
Artículo 88.- Agresión.- La persona, independientemente de la existencia o no de declaración de guerra, que estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción
política o militar de un Estado, ordene o participe activamente en la planificación, preparación, iniciación o realización de un acto de agresión o ataque armado contra la integridad
territorial o la independencia política del Estado ecuatoriano u otro Estado, fuera de los
casos previstos en la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, será sancionada con
pena privativa de libertad de veintiséis a treinta años.
2.
INTRODUCCIÓN
La calificación del crimen de agresión como crimen internacional ha sido uno
de los temas más álgidos del derecho internacional (en adelante, DI). Esta dificultad
se origina por diversas razones, entre las cuales se encuentra el carácter eminentemente político que entraña la definición del crimen de agresión como acto ilícito
que virtualmente no puede ser atribuido más que al Estado. También surge la problemática de determinar los elementos subjetivos y objetivos del crimen de agresión
que puedan generar la responsabilidad internacional individual.169
Es importante señalar que cuando hablemos de agresión respecto al Estado la
expresión apropiada es acto de agresión, mientras que cuando nos refiramos al indi-
*
Libertad es la facultad de hacer lo que está permitido por la ley.
169
Pérez-León Acevedo, Juan Pablo, “El crimen de agresión en el derecho internacional”, en Derecho
& Sociedad, N.º 27, Lima, 2006.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
175
viduo lo aplicable es hablar del crimen de agresión. Un acto de agresión implica la
responsabilidad estatal en tanto ha sido prohibido por el derecho internacional generándose un acto ilícito internacional. La responsabilidad internacional del individuo
por el crimen de agresión marcha paralela a la responsabilidad estatal. Por lo tanto,
se afirma la idea de sancionar penalmente al individuo que inicie u ordene iniciar
una agresión, lo que no significa negar la responsabilidad estatal sino su generación
diferenciada y concurrente.
Este crimen está ubicado en la categoría de crímenes contra la paz e implica
responsabilidad internacional individual, como estableció la sentencia de Núremberg. Por su parte, en el marco de la versión de 1954 del Proyecto de Código de
Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad de la Comisión de Derecho
Internacional (en adelante CDI), se abandona la terminología de crímenes contra la
paz por la agresión y la amenaza de agresión, por lo que los problemas de fondo (es
decir, definir el crimen de agresión) no fueron disipados.
La agresión es el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía,
la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier
otra forma incompatible con la Carta de Naciones Unidas, tal como se enuncia en
la presente definición.
De conformidad con la definición general citada, se pone énfasis en la utilización
primaria de la fuerza armada por un Estado como prueba de un acto de agresión,
para luego enumerar los actos de agresión. En lo relativo a dicha enumeración, la
Resolución N.º 3314 precisa que tal relación no es exhaustiva y que el Consejo
de Seguridad puede determinar actos que constituyan agresión. Tal vez el caso
más reciente es el ataque de Irak hacia Kuwait.
No obstante, y como lo afirmó el Tribunal de Núremberg, debemos considerar que los crímenes de agresión no son realizados por entes abstractos, sino por individuos. Se deduce que la alternativa correcta es considerar la existencia de distintas
responsabilidades ante un hecho que califica como agresión. El Tribunal procesó a
líderes alemanes acusados del planeamiento y desarrollo de una guerra de agresión.
De esa forma, se calificó a la guerra de agresión como el supremo crimen internacional y se determinó la responsabilidad internacional individual por la comisión de
este crimen. Así, el Tribunal de Núremberg señaló que
Iniciar una guerra de agresión [...] es no solo un crimen internacional; es el
supremo crimen internacional que únicamente difiere de los crímenes de guerra
en que contiene en sí mismo la acumulación de la maldad como un todo.
176
Héctor Vanegas y Cortázar
En términos generales, la definición dada por la Asamblea General se refiere a
la determinación de si un Estado ha realizado un acto de agresión y no si ha existido
un crimen individual. Únicamente en el artículo 5 se consideraría a los individuos
cuando señala que “la guerra de agresión es un crimen contra la paz internacional”.
Esta norma parece restringir la definición en la medida en que el texto no se refiere
a la agresión sino únicamente a una guerra de agresión.
Por su parte, el artículo 2 del Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz
y Seguridad de la Humanidad de 1996 establece el principio de responsabilidad
individual: “Responsabilidad individual [...] 2. Un individuo será responsable por el
crimen de agresión de conformidad con el artículo 16”. Por su parte, el contenido
del artículo 16 es el siguiente:
Un individuo que, como líder u organizador, participa activamente en ordenar
el planeamiento, preparación, inicio o desarrollo de una agresión cometida por
un Estado, será responsable por crimen de agresión.
En relación con la expresión que alude a la agresión cometida por el Estado,
debemos recordar que la responsabilidad internacional individual por la comisión
del crimen de agresión se encuentra vinculada de manera intrínseca a la responsabilidad estatal por un acto de agresión. En efecto, un Estado como entidad abstracta no
puede cometer el crimen por sí mismo, sino que se requiere la activa participación de
individuos que posean la necesaria autoridad o poder para planear, preparar, iniciar
o financiar la agresión.
Con respecto al crimen de agresión, solo las personas que están en una posición para ejercer con eficacia el control sobre la acción política o militar del Estado
u ordenarla serán criminalmente responsables y susceptibles de castigo.
Como se puede apreciar, tal propuesta tiene como base la consideración por la
cual el crimen de agresión tiene la característica peculiar de ser un crimen ordenado.
Por lo tanto, se excluyeron como potenciales sujetos responsables a individuos que
no puedan influir en la política de llevar a cabo el crimen, como los soldados que
ejecutan el crimen.
Al aplicarse el parágrafo citado al crimen de agresión y solo a los jefes como
responsables del crimen, se consideró necesario que tal propuesta se presentara en
un parágrafo separado. Ello sobre la base que el requisito de la jefatura tendría que
cumplirse en todos los casos, y en el entendimiento que el artículo 25.3 contiene
otras disposiciones que no serían aplicables al crimen de agresión.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
3.
177
CONCEPTO
Cuando el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, establecido en
1998 y en vigor desde el año 2002, tipificó cuatro delitos para la competencia de
la Corte, se preocupó —como era lógico en razón del principio de legalidad— por
definir qué era lo que comprendían el crimen de genocidio, los crímenes de lesa
humanidad y los crímenes de guerra, a los que definió en los artículos 6, 7 y 8,
respectivamente, dejando el crimen de agresión como el único tipo penal sin definir.
Convirtiendo a este delito en un “tipo penal abierto” existió entre el 2002, año
en que el Estatuto de Roma entró en vigor, y el 2010. El 11 de junio de ese año, la
Asamblea de Estados Miembros de la Corte Penal Internacional aprobó por consenso la Resolución RC/Res.6, la cual define el crimen de agresión de conformidad con
los artículos 121 y 123 del Estatuto de Roma, por lo que se trata de una enmienda
al Estatuto y, con ello, aplicable a todos sus miembros.
La Resolución 6 agrega un artículo 8 bis que establece que “una persona comete
un ‘crimen de agresión’ cuando, estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado, dicha persona planifica, prepara, inicia
o realiza un acto de agresión que por sus características, gravedad y escala constituya una
violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas”.
Acorde a la ONU se entenderá por agresión lo siguiente: “el uso de la fuerza
armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de
las Naciones Unidas. De conformidad con la resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, del 14 de diciembre de 1974, cualquiera de
los actos siguientes, independientemente de que haya o no declaración de guerra, se
caracterizará como acto de agresión”. A continuación enumera los actos que constituyen el tipo penal al que nos referimos, entre los que se incluyen:
-
La invasión de un Estado por otro;
-
El ataque (por fuera de lo establecido en el art. 51 de la Carta de la
ONU) de fuerzas armadas de un Estado contra otras de otro Estado o
contra la población civil de este;
-
Toda ocupación militar que derive de los actos anteriores y que implique el uso de la fuerza;
-
El bombardeo;
-
El bloqueo de puertos o de costas de un Estado;
178
4.
Héctor Vanegas y Cortázar
-
La utilización de las fuerzas armadas de un Estado que ese encuentren
en un Estado extranjero con acuerdo de este pero que exceda las condiciones pactadas entre ambos Estados incluyendo toda prolongación de
la presencia en el territorio extranjero de fuerzas militares de un Estado
foráneo;
-
La disposición de un territorio propio de un Estado para que otro Estado pueda agredir a un tercero; o el envío por parte de un Estado de
grupos irregulares (generalmente denominados “paramilitares“) o mercenarios que lleven a cabo actos armados contra otro Estado.
SUJETO ACTIVO
Al hablar de este delito nos encontramos frente a un delito especial, debido a
que la persona que lo comete debe estar en condiciones de controlar, dirigir, organizar o realizar efectivamente la acción política o militar de un Estado para disponer
que se realice cualquiera de los delitos que forman parte del delito de agresión. Su
acción por lo tanto es decisiva ya dando el consejo, ya ordenando el ataque o ya dirigiendo las tropas que invaden el territorio del otro Estado.
5.
SUJETO PASIVO
El sujeto pasivo de este tipo de delitos son todas las personas que habitan en el
Estado agredido injustificadamente, representadas obviamente por la nación atacada
en forma felona y a traición por el Estado victimario o agresor, afectando la soberanía, la paz, la integridad territorial del país allanado.
6.
BIEN JURÍDICO
El bien jurídico que se protege no es la vida o el bienestar de los seres humanos
indefensos170 sino que el ataque se produce a la soberanía, la independencia política o
la integridad territorial del Estado, y más ampliamente, la paz y la seguridad internacional, valor primordial de la Organización de las Naciones Unidas.171
170
Como ocurre en el caso de los crímenes de guerra, contra la humanidad o el genocidio.
171
Cfr. Bollo Arocena, María Dolores, Derecho internacional penal: estudio de los crímenes
internacionales y de las técnicas para su represión, Universidad del País Vasco, Bilbao, 2004, p. 286.
Capítulo I: Delitos contra el derecho internacional humanitario
7.
179
TIPICIDAD OBJETIVA
Para ser considerado como delito de agresión debe tener ciertas cualidades. En
primer lugar, se entienden por crímenes de agresión los siguientes delitos:
-
La invasión de un Estado por otro;
-
El ataque (por fuera de lo establecido en el art. 51 de la Carta de la
ONU) de fuerzas armadas de un Estado contra otras de otro Estado o
contra la población civil de este;
-
Toda ocupación militar que derive de los actos anteriores y que implique el uso de la fuerza;
-
El bombardeo;
-
El bloqueo de puertos o de costas de un Estado;
-
La utilización de las fuerzas armadas de un Estado que ese encuentren
en un Estado extranjero con acuerdo de este pero que exceda las condiciones pactadas entre ambos Estados incluyendo toda prolongación de
la presencia en el territorio extranjero de fuerzas militares de un Estado
foráneo;
-
La disposición de un territorio propio de un Estado para que otro Estado pueda agredir a un tercero; o el envío por parte de un Estado de
grupos irregulares (generalmente denominados “paramilitares“) o mercenarios que lleven a cabo actos armados contra otro Estado.
En segundo lugar, debe presentar una lesión flagrante o unívoca de la prohibición internacional de la violencia, mediante una cierta extensión o intensidad de las
conductas violentas, o a través de algo mayor que una mera utilización de violencia
de “minimis”172 para poder diferenciarlo de otro tipo de delitos.
Por otro lado, debemos considerar que no serán punibles los actos preparatorios, al menos cuando ni siquiera alcanzan la tentativa de guerra de agresión.173
172
Cfr. Ambos, Kai, Temas de derecho penal internacional y europeo, Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 352.
173
Cfr. Cassese, A., International Criminal Law, Oxford University Press, Oxford, 2003, p. 114.
Capítulo II: Delitos contra la eficiencia de la administración pública
181
CAPÍTULO II
DELITOS CONTRA LA EFICIENCIA DE
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
CONCEPTOS FUNDAMENTALES
En este capítulo se aborda el estudio de los delitos peculado, concusión, cohecho y enriquecimiento ilícito, analizando las características de cada tipo penal
que afectan a la administración pública, su desarrollo histórico y en especial
con la característica de que son delitos imprescriptibles desde la vigencia de la
Constitución de la República de 1998 (ratificada posteriormente con la Constitución del 2008).
Hemos señalado también que los otros delitos imprescriptibles son los identificados como aquellos en que el funcionario público falla en su deber de servicio
público y afecta la confianza que el Estado le ha confiado al designarlo en una
función de responsabilidad en un cargo público lesionando con su accionar a la
institución pública a la que sirve.
Estos delitos, en nuestra legislación, se volvieron imprescriptibles desde que se
aprobó la Constitución de 1998 y mantuvieron esta característica en la Constitución del 2008, con la salvedad de que no cabe en aquellos tipos penales identificados como el peculado, el cohecho, la concusión y el enriquecimiento ilícito la
irretroactividad sino que se cuenta la imprescriptibilidad desde que se cometió
la infracción hacia delante y además se requiere, en el caso del peculado y del
enriquecimiento ilícito, de un examen especial de la Contraloría General del Estado que determine indicios de responsabilidad penal al funcionario investigado.
SECCIÓN I
PECULADO
Actum omissa forma legis corruit*.
SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Introducción. 3. Concepto de servicio público. 4. Responsabilidad penal. 5. Concepto y etimología de peculado. 6. Clasificación de pecu-
*
La omisión de la forma legal invalida el acto.
182
Héctor Vanegas y Cortázar
lado. a. Peculado propio e impropio. b. Peculado por aplicación oficial diferente.
c. Peculado por sustracción o apropiación. d. Peculado de uso. e. Peculado culposo 7. ¿Qué es corrupción? 8. Elementos objetivos del tipo de peculado. a. Sujeto activo. b. Sujeto pasivo. 9. Conducta o verbo rector. a. El caudal o efecto (objeto material) debe ser objeto de custodia, percepción o administración por parte
del autor. b. La percepción, la custodia y la administración de los bienes deben
estar confiadas en “razón del cargo”. 10. Bien jurídico protegido. 11. Tipicidad
subjetiva. 12. El elemento “por razón de su cargo” como presupuesto objetivo.
1.
TIPIFICACIÓN LEGAL
Este delito está previsto en el Código Orgánico Penal Integral, en el artículo
278, en los siguientes términos:
Código Orgánico Integral Penal
Artículo 278.- Peculado.- Las o los servidores públicos y las personas que actúen en
virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, determinadas en
la Constitución de la República, en beneficio propio o de terceros; abusen, se apropien,
distraigan o dispongan arbitrariamente de bienes muebles o inmuebles, dineros públicos o
privados, efectos que los representen, piezas, títulos o documentos que estén en su poder
en virtud o razón de su cargo, serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a
trece años.
Si los sujetos descritos en el primer inciso utilizan, en beneficio propio o de terceras personas, trabajadores remunerados por el Estado o por las entidades del sector público o bienes
del sector público, cuando esto signifique lucro o incremento patrimonial, serán sancionados con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
La misma pena se aplicará cuando los sujetos descritos en el primer inciso se aprovechen
económicamente, en beneficio propio o de terceras personas, de estudios, proyectos, informes, resoluciones y más documentos, calificados de secretos, reservados o de circulación
restringida, que estén o hayan estado en su conocimiento o bajo su dependencia en razón
o con ocasión del cargo que ejercen o han ejercido.
Son responsables de peculado las o los funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones del Sistema Financiero Nacional o entidades de economía popular
y solidaria que realicen actividades de intermediación financiera, así como los miembros
o vocales de los directorios y de los consejos de administración de estas entidades, que
con abuso de las funciones propias de su cargo dispongan fraudulentamente, se apropien
o distraigan los fondos, bienes, dineros o efectos privados que los representen, causando
directamente un perjuicio económico a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, fondos o dineros, serán sancionados con pena privativa de libertad de
diez a trece años.
La persona que obtenga o conceda créditos vinculados, relacionados o intercompañías,
violando expresas disposiciones legales respecto de esta clase de operaciones, en perjuicio
de la Institución Financiera, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez
años.
La misma pena se aplicará a los beneficiarios que intervengan en el cometimiento de este
ilícito y a la persona que preste su nombre para beneficio propio o de un tercero, aunque no
posea las calidades previstas en el inciso anterior.
Capítulo II: Delitos contra la eficiencia de la administración pública
183
Las o los sentenciados por las conductas previstas en este artículo quedarán incapacitadas o incapacitados de por vida, para el desempeño de todo cargo público, todo cargo en entidad financiera o en entidades de la economía popular y solidaria que realicen
intermediación financiera.
2.
INTRODUCCIÓN
El delito de peculado es una antigua infracción que existe desde las épocas
republicanas en Roma, donde fue famoso el juicio instalado en contra de Lucio
Cornelio Escipión, vencedor de la guerra contra Antíoco en la Batalla de Magnesia
(190 a. C.).
Años después tanto el cómo su hermano Publico Cornelio Escipión el Africano, vencedor de Cartago, fueron acusados por Marco Porcio Catón de haber recibido sobornos de Antíoco para tratar al monarca con poco rigor, y de haberse
apropiado de una parte del dinero que había pagado Antíoco al Estado romano,
como un claro ejemplo de que cualquiera que sea el funcionario y por muy noble
que haya sido su servicio a la patria no está exento de rendir cuentas al Estado y la
apropiación, desviación o utilización indebida de los fondos públicos, por parte de
quienes tenían en sus manos la administración de la cosa pública era sancionada con
dureza. Inicialmente se identificó con el nombre de “peculatum”, y se castigó primero con la pérdida del empleo y de la honra; luego, con el destierro y, finalmente,
con la muerte.
Históricamente se ha dicho que el peculado o peculatus, en el derecho romano, era el delito que consistía en una forma agravada de hurto; era el furtum pecuniae
publicae; constituido por el hurto de cosas pertenecientes a los dioses (pecunia sacra).
Soler indica sobre el peculado, “para subrayar como característica esencial de este
delito, la existencia de un abuso de confianza: la cosa no debe haber sido trasferida¸
sino confiada, lo cual vendría a un tiempo a diversificar el peculado del hurto, por
una parte, y del crimen residuorun, por otra”174.
No se trata, claro está, de un delito nuevo. Por el contrario, está demostrada
la antigüedad de su historia y su evolución a través del tiempo; pero consideramos
interesante señalar que en la última época se presenta como un problema de muy
particulares caracteres, distintos de los anteriores, por extenderse al derecho internacional.
174
Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, t. V, TEA, Buenos Aires, 1978, p. 169. Por ello, Soler,
respecto al peculado, afirma que “la razón para especificar la figura no residirá entonces en la
naturaleza de la cosa, sino en el vínculo de confianza”.
184
Héctor Vanegas y Cortázar
Eso se explica fácilmente por múltiples circunstancias nuevas, no ya en lo que
atañe al delito mismo, sino a sus consecuencias y a las dificultades que se oponen a
su represión o a su reparación.
El peculatus del derecho romano (de pecus, sistema primitivo de transacciones)
se aplicó a la pecunia sacra, que requería el rito de la consagración pública, de manera
que la ausencia de este requisito impedía la calificación de peculatus y se transformó
en hurto.
Es decir, en cuanto al origen histórico del peculado, Teodoro Mommsen explica que se llamaba depeculatos o peculatus publicus, y, por lo general, peculatus, el
hurto de cosas muebles pertenecientes al Estado. Se daba este nombre porque antes
de que se empezara hacer uso del dinero, los bienes muebles que ocupaban el primer
rango entre los comunes o públicos eran los animales destinados al sacrificio, y por
eso el hurto de los mismos era el que ocupaba el primer lugar entre los de su clase.175
En el Digesto se define el peculado como hurto de dinero público, entendiendo por tal el que pertenecía al pueblo romano, al erario público, no el de los
municipios. Las conductas podían consistir en sustraer (auferre), destruir (interficere)
o distraer (verteré inrem suam) el erario público.176
Entre las más antiguas leyes de la humanidad que conocemos, el Código de
Manu o Leyes de Manu (Maanava-dharma-shaastra) dedica algunas de sus disposiciones al peculado o concusión. Su libro VII, relativo a la conducta que deben observar los reyes dice: “40. Muchos soberanos, a consecuencia de su mala conducta, han
perecido de sus bienes, mientras que ermitaños han obtenido reinos por su cordura
y humildad”. O esta otra: “124. Los empleados que llevan su perversidad hasta sacar
dinero de los que tienen que tratar con ellos deben ser despojados por el rey de todos
sus bienes y desterrados del reino”.
Nuestro país no ha sido ajeno a estos procesos; generalmente se los ha calificado como de carácter político y la persecución ha obedecido a intereses de grupos
que exigen revancha de quienes en el pasado los vencieron electoralmente, muchos
expresidentes, exvicepresidentes y ministros de Estado han sido enjuiciados, algunos
han logrado ser exonerados, muchos han buscado el exilio como medio para evitar
la prisión con la esperanza de que la prescripción los libere de estos juicios. En estos
175
Citado por Molina Arrubla, Carlos Mario, Delitos contra la administración pública, 4.ª ed., Leyer,
Bogotá, 2003.
176
Blecua, Ramón, “La aplicación pública de caudales a diferente destino, como delito de malversación
(estudio del artículo 397 del Código Penal)”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. 38,
Madrid, 1985, pp. 767 y 768.
Capítulo II: Delitos contra la eficiencia de la administración pública
185
días es emblemático el caso del Dr. Jamil Mahuad, a quien se lo acaba de condenar
a doce años de reclusión por este tipo penal.
El disvalor puede emerger con mayor sustantividad ante conductas que hayan
de vislumbrar el quebramiento hacia los deberes inherentes al cago funcional, cuando el intraneus se apropia indebidamente de los defectos y caudales, en el decurso de
una posición de “garantía”.177
Advertimos una disvalor antijurídico de mayor intensidad y de reproche culpable (imputación individual) en este injusto funcionarial, en mérito a la importancia de los deberes infringidos por el agente, pues en la presente hipótesis delictiva
implica una afectación al patrimonio estatal, en tanto la administración se ve despoja
ilícitamente de un caudal por parte del autor del delito de peculado.178
Debe añadirse que el objeto material del delito no debe ser exclusivamente de
propiedad estatal, en tanto el legislador ha extendido dicha cualidad jurídica a bienes
que ingresan fáctica y legalmente a custodia del Estado; nos referimos a la extensión
de punibilidad, los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, o
depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares,
con lo que se pierde la homogeneidad del “objeto material”.
Se apela, por tanto, a un concepto más lato, “omnicomprensivo” de patrimonio que parte de una política criminal que pretende criminalizar una mayor gama de
conductas y sujetos.179
Lo anotado es importante, a efectos de identificar la naturaleza del delito de
peculado, que no responde a un sentir resultativo, sino de peligro, pues la configuración típica no está subordinada a la acreditación de un perjuicio económico en las
arcas del Estado; inclusive el funcionario que se apropia caudales estatales180 puede
luego de un tiempo devolver una suma mayor de la que se había apropiado, ello no
enerva en nada la antijuricidad penal de su conducta.
Carlos Creus, refiriéndose a los delitos contra la administración pública, que
es donde se encuentra el delito de peculado en nuestra legislación, manifiesta que
estos delitos “protegen a la Administración Pública, preservando la regularidad de
su funcionamiento y la legalidad de los actos administrativos, que pueden verse
comprometidas por el acto arbitrario en el que el funcionario actúe más allá de su
177
Peña Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Derecho Penal. Parte Especial, t. V, Idemsa, Lima, 2010, p. 342.
178
Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal. Parte Especial, t. V, cit., p. 343.
179
Cfr. Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la administración pública, Grijley, Lima, 2000, p. 245.
180
Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal. Parte Especial, t. V, cit., p. 344.
186
Héctor Vanegas y Cortázar
competencia, por la omisión de su actividad necesaria y aun por la injerencia ilegal
de particulares en la esfera de competencia de la Administración”.
Edgardo Donna, por su parte, sostiene que “el bien jurídico en este delito lo
constituye el eficaz desarrollo de la administración, pero referida concretamente al
cuidado de los fondos públicos que surgen en razón de los deberes especiales que le
incumben al funcionario”.
Desde la otra orilla, la del garantismo, la criminalización de conductas debe
ser dada en función de la correcta individualización de los intereses que se entienden
tutelados, y no en abstracto, es decir “debería estar siempre más valorada la diferencia entre bien jurídico como categoría y bien jurídico específicamente tutelado por
cada norma, enfocado sobre un aspecto particularista y más concreto de tutela; un
esfuerzo que, en definitiva, vaya de lo universal a lo particular”. Es decir, debemos
establecer un bien jurídico concreto que sea tutelado por el delito de peculado.
El tratamiento al delito de peculado varía en las diferentes legislaciones, por
ello resulta contraproducente cuando en las sentencias emitidas por los órganos de
Administración de Justicia del Ecuador se citan connotados juristas o se transcriben
conceptos referentes al peculado sin considerar que si bien el término es el mismo,
los elementos objetivos del tipo penal en cada país tienen diferentes connotaciones.
Así, en la legislación colombiana o de Costa Rica, el peculado se refiere al abuso de
bienes que hayan sido confiados a la custodia del funcionario público, es decir, se
individualiza la protección del bien jurídico; se sanciona al funcionario público que
se haya apropiado de un bien del Estado.
Por otro lado, en la Argentina existe el tipo penal de malversación de fondos
públicos, respecto del cual Carlos Creus sostiene que este delito tutela “la regularidad del cumplimiento de las actividades patrimoniales del Estado, sea con relación
a sus bienes propios, sea con relación a bienes privados sobre los cuales aquel haya
asumido una especial función de tutela, por la naturaleza de las instituciones a las
que pertenecen o por las especiales circunstancias en que se encuentran. Los tipos
no protegen específicamente la propiedad de esos bienes (eso queda para los delitos
contra la propiedad), sino la seguridad de su afectación a los fines para los cuales se
los ha reunido o creado”.
En el Ecuador, como lo aborda el autor nacional Luis Cueva Carrión, el peculado comprende la violación de los deberes de los funcionarios públicos, por lo que
de esta codificación se infiere que el peculado no es un delito contra la propiedad
sino contra la administración pública. “Lo esencial en el delito de peculado no ra-
Capítulo II: Delitos contra la eficiencia de la administración pública
187
dica en la sustracción, distracción, malversación o cambio de vínculo de los bienes
públicos, sino ante todo y sobre todo, en faltar a la fidelidad que todo servidor público tiene para con los bienes que están a su cargo y responsabilidad. Quien maneja
fondos o bienes públicos tiene el deber ineludible de cuidarlos, protegerlos, darles
el uso normal para el que están destinados y administrarlos con esmero, cuidado y
responsabilidad; por lo tanto, si actúa en sentido contrario, debe responder administrativa, civil o penalmente”.
De las referencias expuestas, particularmente del bien jurídico lesionado por
el delito en cuestión, surge la interrogante sobre en qué momento se produce el resultado, si es cuando se ha abusado efectivamente de los fondos públicos o ya cuando
se ha faltado a la fidelidad que todo servidor público tiene para con los bienes que
están a su cargo. Los autores nacionales, como el citado Cueva Carrión, sostienen
una teoría que coincide con la de ciertos autores internacionales como Carlos Creus
o Edgardo Donna, en virtud de la cual el bien jurídico protegido u objeto del delito
sería el eficaz desarrollo de la administración pública. La problemática que en estas
líneas se expone respecto al tratamiento del delito de peculado radica en las siguientes preguntas: ¿cuál es el bien jurídico protegido? y ¿cuándo se consuma el delito de
peculado?
A priori parece que el bien jurídico “administración pública” es un concepto
abstracto pues no aparece identificado plenamente el objeto de la protección jurídica, no así cuando hablamos ya de los bienes del Estado dados en custodia o administración del funcionario público.
3.
CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO
Ese delito, sin embargo, establece un sujeto activo calificado, pues requiere
que el autor sea un funcionario público, requisito sine qua non sin el cual no habría
posibilidad de enjuiciar a quien se le imputa este delito. A fin de establecer qué es
lo que debemos entender como servidor público, analizaremos algunas definiciones
doctrinarias.
Según Eustorgio Sarria: “Servicio público es toda actividad encaminada a satisfacer una necesidad de carácter general, en forma continua y obligatoria, según la
ordenación del derecho público, bien sea que su prestación está a cargo del Estado
directamente o de concesionarios o administradores delegados, o a cargo de simples
personas privadas”.
188
Héctor Vanegas y Cortázar
Rafael Bielsa establece que “la función pública es lo abstracto y lo general,
y el servicio público, lo concreto y lo particular en el sentido de que se actualiza y
materializa la función”.
La Constitución de la República, en el artículo 228, cuando cita el servicio
público, dispone que el ingreso se realizará mediante concursos de méritos y oposición, así como los ascensos, la promoción a la carrera administrativa; agrega que se
excepcionan los servidores públicos de elección popular, los de libre nombramiento
y remoción.
De conformidad con lo que prescribe el artículo 225 de la Constitución Política de la República del Ecuador, el sector público comprende:
1. Los organismos y dependencias de las funciones Ejecutiva, legislativa, judicial
Electoral de Transparencia y de Control Social.
2. Las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado.
3. Los organismos y entidades creados por la Constitución o la ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para
desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado.
4. Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos autónomos descentralizados para la prestación de servicios públicos.
Por su parte, el artículo 226 ibídem, determina lo siguiente:
[...] [Las] instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras
y servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal
ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en la
Constitución y la ley.
Tendrán el deber de coordinar acciones para el cumplimiento de sus fines y hacer
efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución.
Por lo que queda claro qué debemos entender como entidad pública y servicio
público y frente a ello debemos también definir, en la palabras de Manuel María
Diez, en Manual de Derecho Administrativo, lo que es la responsabilidad del servidor
público, indicando que “significa observar y cumplir exactamente con la letra de la
Constitución, las leyes y los reglamentos y obrar con rectitud, honestidad y suma
diligencia dentro de las funciones encomendadas para garantizar un buen servicio a
la colectividad”.
En razón de que lo que se sanciona es causalmente la falta de cuidado en la
responsabilidad administrativa, por la inobservancia que comenten los servidores
Capítulo II: Delitos contra la eficiencia de la administración pública
189
públicos de las leyes, reglamentos; estatutos, ordenanzas, acuerdos, resoluciones,
etc., que rigen la vida jurídica de la institución donde se encuentran prestando sus
servicios, básicamente por el incumplimiento de los deberes y atribuciones que comete el servidor.
Nuestra legislación, en la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado,
que guarda relación con la Constitución, en su artículo 212, establece tres facultades
a esta entidad para establecer la responsabilidad administrativa culposa, la responsabilidad civil y la presunción de responsabilidad penal del funcionario.
4.
RESPONSABILIDAD PENAL
Esta es la que origina la acción penal para dar paso al delito de peculado con
el informe previo (auto de determinación) que debe realizarlo la Contraloría General
del Estado previo a las auditorías que deben ser debidamente notificadas a todos los
funcionarios que serán sometidos a las mismas. Estos indicios de responsabilidad
penal evidenciados por la auditoría interna deben ser comunicados al jefe auditor
quien informará del particular a la Contraloría General del Estado para que inicie las
acciones legales a la Fiscalía y proceda la acción penal correspondiente.
Comprende, por un lado, la clara transgresión de la ley por parte de los servidores públicos dentro de los cuales debemos entender están los funcionarios, dignatarios, funcionarios, autoridades y empleados de las entidades que prestan un servicio
público y que por acción o por omisión en forma dolosa se benefician directamente
o a un tercero por los beneficios que representan el ejercicio de su cargo.
Por último, el artículo 233, inciso primero, de la Constitución de la República del Ecuador, manifiesta que ninguna servidora ni servidor público estará exento
de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, serán
responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo, administración de
fondos, bienes y recursos públicos.
5.
CONCEPTO Y ETIMOLOGÍA DE PECULADO
La voz peculado “se deriva del latín peculatus y este de peculium, que significa
‘caudal’, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua. No hay duda alguna de que su origen está en el Derecho Romano, que cualquier autor se remite a
su fuente que es la vos pecus, que significa ‘ganado’. De ella dijo Carmignani, que la
palabra ganado se usaba porque en esto consistía la riqueza de los antiguos e igualmente la riqueza del Estado romano. De acuerdo con ello, Mommsen sitúa su origen
190
Héctor Vanegas y Cortázar
en la Lex Julia, que lleva por título: Peculatus et de Sacrilegis et de residuis, ley esta que
según Carmignani, se produjo bajo Julio César y no durante el imperio de Augusto
como lo da entender Mommsen”181.
“Peculatus —dice Tácito— proprie est pecuniae publicae vel fiscalis furlum; et
peculator dicitur qui de principis vel populi aerario juratur”. Este delito se castiga entre
los romanos, primero, con la pérdida del empleo y de la honra; luego, con el destierro, las minas (trabajo en ellas) y aun con la privación del derecho de ciudadano y
con la restitución del doblo (doble).
Soler, definiendo al peculado, ha señalado que “el peculado es una retención
indebida calificada, y que la calificación deriva de que el abuso es cometido por
funcionario público, en contra del Estado como propietario o guardián de ciertos
bienes, y con abuso de función”182
Para Núñez, “el objeto del peculado no reside, como se piensa, en la circunstancia de que se sometan a riesgos extraños a los fines del fisco, porque la criminalidad del hecho no reside en la razón objetiva de la inexistencia de esa especie de riesgos, sino en la razón subjetiva-objetiva de la violación de la seguridad de los bienes
de que disponen las administraciones públicas”183.
Para Carrara, el peculado es la apropiación de cosas públicas cometida por una
persona investida de algún cargo público, a la cual, precisamente en razón de este, le
fueron entregadas, con la obligación de conservarlas y devolverlas, las cosas de que
se apropia.
Maggiore nos enseña que “peculado (péculat Amtsunterschiagung) es la apropiación de dinero o de una cosa mueble, perteneciente a la administración pública,
cometida por un funcionario público o el encargado de un servicio público, que por
razón de su carga está en posesión de esos bienes”.
Carlos Molina Arrubla nos dice en un sentido más jurídico y teniendo como
referencia a la época actual que se entiende por peculado la incorrecta aplicación de
las cosas o efectos confiados a un funcionario que tenía el encargo de darles un fin
previamente convenido o establecido.184
181
Enciclopedia Jurídica Omeba, T. XXI, Bibliográfica Omeba, 2010, p. 949.
182
Soler, Derecho penal argentino, t. V, cit., p. 180.
183
Núñez, Ricardo, Derecho penal argentino, T. IV, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1961, p. 113.
184
Flores Uzcátegui, Gustavo y José García Falconí, Manual de práctica procesal en los juicios por
peculado, Producciones Gráficas, Quito, 1981.
Capítulo II: Delitos contra la eficiencia de la administración pública
191
Tratándose el peculado de un delito pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla
en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico penal:
6.
a)
Garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales
de la administración pública y como otro punto; y,
b)
Evitar el abuso del poder del que se halla facultado el funcionario o
servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y probidad.
CLASIFICACIÓN DE PECULADO
Hay diferentes clasificaciones que ha dado la ley y la doctrina, entre ellas:
a.
Peculado propio e impropio
En la doctrina, Carrara distingue entre peculado propio e impropio; define al
primero diciendo que “es la apropiación de cosa pública cometida por una persona
investida de un oficio público, a la cual en razón de él le había sido entregada la cosa
apropiada, con la obligación de conservarla y restituirla”; mientras que el segundo,
o sea, el peculado impropio, indica que es un delito contra la propiedad, como por
ejemplo, el hurto de cosa pública, cometido por persona extraña a su administración.
El peculado propio es una figura delictiva, que tiene como elementos típicos
que el sujeto activo sea un funcionario público, entendiéndose como tal aquel que
realiza la función pública, se trata de un delito especial propio, no todo funcionario
público será autor de este delito, el tipo penal exige que la administración, percepción o custodia de los bienes públicos deben haber sido confiados al funcionario
público en función del cargo que ocupa, requiriéndose la existencia de una relación
funcional específica.
En el peculado impropio, encontramos verbos rectores alternativos del comportamiento típico, estos son apropiarse y utilizar; existe apropiación cuando el sujeto activo realiza actos de disposición personal de caudales o efectos de propiedad
del Estado y que el agente posee en razón de su cargo para su correcta y diligente
administración o custodia; y utilizar es servirse del bien como ejercicio de una ilícita
propiedad sobre el mismo y que excluye de ella al Estado. Esta forma delictiva también se denomina peculado por extensión, incluidos los particulares en el caso del
sistema financiero. El denominado peculado impropio requiere por parte del agente
un acto de disposición de los bienes, caudales o efectos sin orden, conocimiento o
consentimiento de la autoridad.
192
b.
Héctor Vanegas y Cortázar
Peculado por aplicación oficial diferente
El funcionario público que diera a los fondos o efectos que administra una
aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados incurrirá en interdicción para ejercer empleo o cargo público. Si de ello resultare algún daño o perjuicio,
se impondrá además una multa. Respecto de la punibilidad de esta figura, no existe
uniformidad en la doctrina ni en el derecho escrito.
Este sería —dice Maggiore— “el caso del funcionario que dispusiera arbitrariamente la ejecución de trabajos públicos, para procurarse electores”. Agrega a
continuación: “En cambio, no constituye peculado, sino simple ilícito administrativo, el traslado indebido de un capítulo a otro del presupuesto”. Groizard formula
severas críticas al legislador español por haber incorporado la referida figura (traslado
indebido de una partida presupuestaria a otra) a su Código, en donde pasó a varios
códigos iberoamericanos, entre ellos, a los nuestros.
Estima dicho tratadista, que “no es bastante por sí sola la infracción de los
reglamentos administrativos respecto de la aplicación de los caudales públicos. Para
poder equitativamente castigar con una pena, a quien sin intención de lucro ni
ánimo siquiera de perjudicar al Estado, da a los fondos que tiene bajo su mano, la
aplicación pública distinta de aquella para la cual estaban consignados”185.
González Roura destaca que en “la indebida aplicación de un funcionario
público que da a los caudales que administra, interviniéndoles en objetos de utilidad
común, no solo no hay el dolo criminal que lo mueve cuando se apropia de ello, sino
que indudablemente en el primer caso, cree él hacer una obra meritoria y el perjuicio
solo es posible, si existe por igual, para la opinión en general, que no ve en ello la
obra de un delincuente”186.
Se debe tener en claro, que el sujeto activo del delito es únicamente el funcionario público que administra y tiene bajo su responsabilidad los valores o recursos
públicos o efectos respectivos a él encomendados.
Expresa Soler: “el funcionario que posea cierta facultad dispositiva sobre los
fondos”, es decir, basta que tenga el cuidado de los recursos públicos o efectos, aun
con el encargo preciso de no disponer de ello en forma alguna podrían encontrarse
inmersos en esta clase de delitos.
185
Pacheco Osorio, Pedro, Derecho penal especial, Temis, Bogotá, 1959.
186
Pacheco Osorio, Derecho penal especial, cit.
Capítulo II: Delitos contra la eficiencia de la administración pública
193
La aplicación, en cambio, que les dé el funcionario debe ser oficial; si les da
un destino privado, no estará en presencia de esta infracción. Y cómo darles una
aplicación oficial a bienes privados.
c.
Peculado por sustracción o apropiación
El funcionario público que por cualquier forma haga uso indebido de los
fondos, caudales, u otros objetos que por razón de sus funciones esté encargado de
recaudar o administrar, incurrirá en el delito de peculado, será sancionado de conformidad con la ley así como la pérdida de derechos y funciones públicas, por un
determinado tiempo, siempre que tales sumas o efectos se reintegren antes de que se
inicie la investigación criminal correspondiente.
El verbo recaudar está empleado en el sentido de cobrar o percibir caudales o
efectos, no siempre será necesario que el servidor público tenga el encargo de administrarlos, como sí sucede en otros casos, simplemente tiene la función de recibirlos
para entregarlos enseguida a otro, puede ser en este caso responsable del delito.
No parece discutible que frente a las legislaciones, como la italiana o la española, las cuales establecen como requisito indispensable de este delito que el funcionario tenga la cosa en posesión o a su cargo, no sea él en esencia sino un abuso de
confianza calificado.
Por ello, el verbo administrar está indicando que no siempre es necesario que
el culpable disponga de autonomía para la tenencia o administración de los bienes.
El injusto penal se manifiesta a partir de variantes conductivas merced a las
cuales el agente logra concretizar su propósito delictivo, en la presente hipótesis:
“apropiarse de los caudales o efectos estatales o privados”187.
Mediante el acto de “apropiación”, el sujeto activo se hace de la tenencia fáctica del bien; sustrayéndolo de la esfera de custodia de la administración el autor está
en posibilidad de ejercer un nuevo dominus sobre los efectos o caudales, ora llevándose el dinero en efectivo a su domicilio o depositándolo en cuenta bancaria (a su
nombre o de un tercero o testaferro).188
Así, Creus señala que sustraer significa extraer o quitar los bienes de la tenencia de la esfera administrativa en que ellos han sido colocados por las leyes, reglamentos u órdenes legítimas. No se trata indispensablemente de un apoderamiento o
187
Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal. Parte Especial, t. V, cit., p. 361.
188
Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal. Parte Especial, t. V, cit., p. 361.
194
Héctor Vanegas y Cortázar
de una apropiación, puesto que no es necesario que el agente actúe con el ánimo de
hacer penetrar el bien en su propia esfera de tenencia o en la de un tercero; sustrae
el que quita el bien de la esfera de tenencias administrativa, aunque solo haya hecho
con la exclusiva voluntad de apartarlo o separarlo de ella.189
Punto importante a saber es que el legislador nacional no ha condicionado la
perpetración del injusto de peculado al valor del bien (efectos o caudales), tal como
sucede en el caso del hurto, por lo que se estimaría configurado este ilícito penal
cuando el funcionario se lleva a su casa el lapicero, que le fue confiado en razón del
cargo.190
Por “apropiar” se entiende la ejecución o materialización de actos de disposición. “Uti dominus”, es decir, actos de señor y dueño, lo que comportaría de un
lado, el que bien entrase, por una instante siquiera, en la esfera de disponibilidad
jurídica del agente delictual y, del otro, obviamente la salida de ese bien de la esfera
de disponibilidad jurídica del titular real y verdadero del mismo, que en este caso no
es otro que la misma Administración.191
Si solo se lleva el autor la maquinaria de trabajo para usarla en su casa y luego
devolverla, sería un peculado de uso, y si saca el bien, por ejemplo una computadora,
y la destruye, habrá delito de peculado por apropiación.192
El peculado por apropiación, es un delito de peligro, de manera que basta
que se verifique la salida del bien de la custodia de la administración, siempre que el
agente no tenga la intención de devolverlo (solo ante bienes no fungibles).193
Si es que el funcionario obtuvo el dinero engañando a otro servidor público
(custodio de la caja chica) será delito de estafa y no de peculado.
Cuando de dinero se refiere, si es que el autor se apropia de 10 000 dólares, y
al cabo de una semana los retoma a las arcas estatales, no se dará un peculado de uso
sino un peculado por apropiación; el dinero en suma líquida es un bien fungible, por
más que se entregue una suma mayor y se apele al factor utilidad y/o rentabilidad, el
delito se habrá cometido.194
189
Creus, Carlos, Derecho penal. Parte especial, t. II, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 296.
190
Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal. Parte Especial, t. V, cit., p. 362.
191
Molina Arrubla, Delitos contra la administración pública, cit., pp. 86 y 87.
192
Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal. Parte Especial, t. V, cit., p. 363.
193
Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal. Parte Especial, t. V, cit., p. 363.
194
Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal. Parte Especial, t. V, cit., p. 364.
Capítulo II: Delitos contra la eficiencia de la administración pública
d.
195
Peculado de uso
Es un delito en el que incurre el funcionario que usa en provecho propio bienes o empleados de la administración en su beneficio propio en perjuicio del erario
nacional. Es el caso típico de quien siendo nombrado ministro de Estado le pone
a disposición, todos los días del tiempo que dura su función, a su suegra un carro
público, destinado para uso oficial un chofer de la institución y el pago con fondos
públicos de la gasolina sin que la indicada señora sea funcionaria de ese ministerio.
“Uso” implica servirse de las bondades del bien, de la maquinaria, del vehículo, etc. Aprovecharse de sus propiedades inherentes de forma indebida. Utilización
que solo puede tomar lugar sobre los bienes no fungibles, habiéndose especificado
dicha naturaleza en la redacción normativa, debiendo constituir “vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo”, debe referirse entonces, a todo mecanismo o dispositivo que se emplea para la realización ordinaria de la actuación de la
administración.195
Si bien el empleo ha de tomar lugar —generalmente— en un ámbito externo
de la administración, no se descarta que pueda manifestarse en su interior, cuando la
máquina para cortar material sintético es empleada de forma particular, en las propias oficinas de la entidad estatal o cuando se usa (indebidamente) otro instrumento
de trabajo que no puede ser trasladado al exterior.
Cuestión distinta ha de verse en el caso de los vehículos automotores, donde su
empleo ilegal ha de acontecer siempre en ambientes externo de la administración.196
Del otro que usa las maquinarias estatales, no puede de ningún modo ser
autor del delito de hurto, al no presentarse un acto previo de sustracción o de desplazamiento del objeto, aquel se sirve del bien, merced a la actuación del funcionario,
quien permite su utilización, por lo a nuestra consideración el otro ha de responder
a título de complicidad por el delito de peculado de uso, por lo que no resulta una
actuación impune.197
Luego, se dice en el articulado que el uso debe proceder “para fines ajenos al
servicio”, se supone que toda maquinaria instrumental y otros afines, que se colocan
bajo la guarda (custodia) del funcionario o servidor público, es exclusivamente para
la realización de las tareas propias de la administración, en aras de satisfacer las demandas de la población, en cuanto a la prestación de un servicio público.
195
Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal. Parte Especial, t. V, cit., p. 386.
196
Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal. Parte Especial, t. V, cit., p. 386.
197
Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal. Parte Especial, t. V, cit., p. 388.
196
Héctor Vanegas y Cortázar
El instrumental quirúrgico que se le entrega al cirujano es para poder operar a
los usuarios del sistema de salud pública, y no para emplearlo para intervenciones a
personas ajenas a dicho sistema a cambio de un precio económico; así, las filmadoras
y grabadoras que se le proporcionan al personal de prensa (imagen) de un sector de
la administración sirven para filmar y grabar las ceremonias oficiales y otros eventos
similares, no para que en su tiempo libre las utilicen para filmar fiestas y eventos
privados, sea a título gratuito u oneroso.198
Un claro ejemplo de peculado de uso —por un tercero— es el empleo privado
de un vehículo oficial, asignado a un funcionario público, quien permite que sea diariamente utilizado para que su esposa realice las compras domésticas así como para
llevar a sus menores hijos a la escuela; el teléfono celular que es confiado al cargo de
un funcionario, quien lo presta a su hermano para que aquel puede ejecutar negocios
inmobiliarios.199
Finalmente, hemos de anotar que la configuración típica del delito de peculado de uso no requiere de la producción de un daño, ni del enriquecimiento del autor; la materialidad típica ha de verse desde el momento en que el intraneus quebranta los deberes funcionales inherentes al cargo. Usando el bien estatal o permitiendo
su uso por un tercero, ¿podría admitirse la presencia de una causa de justificación?
Vamos a llevarlo a un ejemplo. El vehículo oficial que es empleado para fines
ajenos al servicio por el funcionario público, pues debe conducir de emergencia al
hospital a su esposa que ha sufrido un accidente: tenemos, por un lado, la incorrecta aplicación de los bienes estatales por parte del funcionario público y, por otro
lado, la vida de una persona, debiendo inclinarnos por el segundo interés jurídico,
conforme al estado de necesidad justificante; no será lo mismo cuando el mismo
funcionario emplea el vehículo para ver el partido de fútbol que juega su vástago. Si
bien la conducta es atípica, no es penalmente antijurídica, al concurrir un precepto
permisivo que así lo aconseja.200
El peculado de uso manifiesta una materialidad típica distinta a la señalada
en el caso de peculado por apropiación: en esta hipótesis, el agente no solo devela la
intencionalidad de ejercer un nuevo dominus —sobre el objeto material del delito—,
sino de aprovecharse de las cualidades del bien en provecho propio.
198
Véase, al respecto, Hugo Álvarez, Jorge B., El delito de peculado, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, pp.
298 y 299.
199
Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal. Parte Especial, t. V, cit., p. 389.
200
Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal. Parte Especial, t. V, cit., p. 390.
Capítulo II: Delitos contra la eficiencia de la administración pública
197
En esta forma de peculado, el sujeto se limita a usar arbitrariamente de los
bienes públicos, que tiene bajo su cuidado, no con el ánimo de quedarse definitivamente con ellos, sino, por el contrario, de restituirlos.201 No hay aquí el ánimo de
dominio sino solo de servirse del bien.202
Al no existir una conducta de apropiación de los caudales o efectos, aquellos
no saldrán —de forma definitiva—, de la esfera de custodia de la administración, en
tanto su empleo no requiere de un acto típico de sustracción.
La utilización puede ser para sí o para otro, por tales motivos, quien se aprovecha del empleo del bien puede ser una persona ajena al funcionario público.
Cada uso que se dé del bien mueble constituirá, por separado, un delito autónomo; no importa, por tanto, un delito de efectos antijurídicos permanentes en
el tiempo.
“Usar” ha de referirse a bienes (efectos o caudales). Cuando el director de una
municipalidad o de una dependencia regional hace que sus subordinados funjan de
mozos en una recepción personal o de obreros en la construcción de su casa de verano, no será delito de peculado.203
e.
Peculado culposo
El debido cuidado, la conservación y la protección de los bienes estatales (caudales o efectos) exigen al funcionario encargado la procura de todas aquellas medidas
de previsión tendientes a evitar su sustracción por parte de terceros (funcionarios o
particulares).204
Por consiguiente, la tipificación del delito de peculado culposo viene a complementar las tareas preventivas del peculado culposo, castigando con pena aquellas
vulneraciones de los deberes inherentes del cargo, que no han sido perpetrados de
forma consciente por los sujetos obligados (funcionarios y servidores públicos).205
El sentido teleológico de la norma apunta, en la doctrina, a que los servidores
públicos no solamente no lesionen de manera directa la corporeidad, existencia y
201
Bernal Pinzón, Jesús, Delitos contra la administración pública, Temis, Bogotá, 1965, p. 27.
202
Rojas Vargas, Delitos contra la administración pública, cit., p. 254.
203
Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal. Parte Especial, t. V, cit., p. 366.
204
Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal. Parte Especial, t. V, cit., p. 377.
205
Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal. Parte Especial, t. V, cit., p. 378.
198
Héctor Vanegas y Cortázar
funcionalidad de los bienes de la administración sino que ello se haga de manera
indirecta, en razón de su descuido, desmaño o, en general, falta de diligencia.206
Resulta importante la acotación de Fontán Balestra cuando señala que la estructura de este tipo se aparta de la característica de las acciones culposas en la ley,
porque no se trata de causar un resultado por imprudencia o negligencia, sino de que
la actitud dé ocasión a la acción de otro.207
Símil anotación debe hacerse según la ley nacional, en el entendido que los delitos culposos solo son acriminados cuando produce un resultado de lesión en la integridad del bien jurídico tutelado, conforme es de verse en los delitos de homicidio
y lesiones culposas; parece que una orientación más preventiva de la norma centra el
foco de atención en el disvalor de la acción, tomando en cuenta la preponderancia
del interés jurídico —protegido—.
Materialmente, la conducta tiene que dar ocasión para que un tercero sustraiga los caudales o efectos que han sido confiados al funcionario en razón de su cargo,
en administración o custodia o de cuya percepción está encargado.208
7.
¿QUÉ ES CORRUPCIÓN?
Corrupción es una violación de un deber posicional por parte de un decisor,
con el fin de obtener un beneficio extraposicional, que puede darse a favor de sí
mismo y/o de un tercero. Deben existir todos estos elementos para hablar de corrupción, de lo contrario, por más reprochable o inmoral que sea un acto, si no cumple
con dichos elementos, no estamos ante un acto de corrupción. Para ejemplificar este
concepto, nos referiremos a los cuatro elementos:
a)
Violación de un deber posicional: el funcionario público que entre sus
funciones están las de suscribir contratos pero lo hace con sobreprecio;
b)
Por parte de un decisor: el funcionario público tiene la facultad de suscribir el contrato;
c)
Con el fin de obtener un beneficio extraposicional: el funcionario público tiene un beneficio por su trabajo que es su sueldo, pero producto del
contrato con sobreprecio obtiene un beneficio no previsto en la ley; y
206
Molina Arrubla, Delitos contra la administración pública, cit., p. 162.
207
Fontán Balestra, Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 854. Cfr., Creus, Derecho penal. Parte
especial, t. II, cit., pp. 161 y 162.
208
Creus, Derecho penal. Parte especial, t. II, cit., p. 302.
Capítulo II: Delitos contra la eficiencia de la administración pública
d)
199
A favor de sí mismo o de un tercero: el sobreprecio se da en favor del
contratista y el funcionario público recibe una cantidad de dinero.
8.
ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO DE PECULADO
a.
Sujeto activo
En este delito estamos frente a un sujeto activo calificado, y debemos entender
que son aquellos que requieren de cierta calidad para ser partícipes de un delito, así
solo puede ser autor de prevaricato el juez y no otra persona; en tanto que el sujeto
activo no es calificado cuando no se exige ninguna calidad particular, por ejemplo,
cualquier persona puede ser responsable por un delito de robo.
En la nueva disposición que sanciona este delito en el artículo 278 del COIP
se conserva el mismo espíritu del anterior 257 del Código Penal, es decir, que para
ser sujeto activo del delito de peculado se requiere tener la calidad de servidor público entendido en su más extenso significado, es decir, todas las personas que trabajan
para el Estado o que administran fondos públicos.
Pero, evidentemente, la norma señala que el beneficio puede ser a favor de su
propio peculio o de un tercero, lo que indica que un particular puede tener participación en un delito de peculado, siendo responsable por su coparticipación con
un funcionario público, es decir, como coautores o cómplices, aplicándose la norma
del tipo de peculado por extensión; nunca podrá ser sancionado un particular por
peculado sin la participación de un funcionario público.
La calidad de autor solo puede tenerla el funcionario o servidor público, constituye un delito especial propio, característico de los injustos funcionariales, cerrando el círculo de sujeto activo a aquellos que en razón de la actuación funcional se
apropian de caudales o de efectos, cuya administración, percepción o administración
le estén confiados en mérito al cargo.209
No es suficiente que se identifique a un sujeto que ostente la investidura funcional, pues debe verificarse que la conducta típica existe tomando lugar “por razón
de su cargo”; si el agente solo detenta la condición de servidor público y así ingresa
a la oficina de otro empleado público y sustrae todo el sistema de cómputo, no será
autor del delito de peculado sino de hurto simple, al no ser custodio del objeto material del delito.210
209
Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal. Parte Especial, t. V, cit., p. 351.
210
Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal. Parte Especial, t. V, cit., p. 351.
200
Héctor Vanegas y Cortázar
El sujeto activo es, así, titular de una confianza que lo obliga a actuar de un
modo regular respecto a los caudales y efectos que percibe, administra o custodia.
El sujeto activo es así titular de una confianza que lo obliga a actuar de un
modo regular respecto a los caudales y efectos que percibe, administra o custodia.
Funcionarios de facto, que estando propiamente insertos en la plana funcionarial de la administración, asumen funciones —que legalmente se le viene atribuidos
a otros funcionarios—, pero que en los hechos, se le viene reconocidas dichas potestades, conforme a la estructura organizacional estatal.
Si se trata de un funcionario de facto, que como funcionario actúa —escribe Soler—, esa actuación solamente es posible o por consentimiento de órganos
superiores o por descuido de estos; en ambos casos, el sujeto presenta el aspecto
de funcionario legal: el pago hecho a él en buena fe es un pago hecho al fisco y, en
consecuencia, la substracción que aquel ejecute es peculado.211
Es el Estado el titular y dueño del patrimonio que administran, custodian o
perciben los funcionarios y servidores públicos, en razón del cargo funcional, y de
forma mediata los comunitarios como naturales destinatarios de los fondos públicos
que son apropiados indebidamente por los intraneus.
En la norma nos encontrábamos con que existen otros sujetos que pueden ser
autores, así tenemos los servidores que manejen fondos del Instituto Ecuatoriano de
Seguridad Social o de los bancos estatales o concedan préstamos vinculados relacionados con el peculado bancario, son los funcionarios, administradores, ejecutivos o
empleados de las instituciones del sistema financiero, y los vocales de los directorios
y de los consejos de administración de las entidades del sistema financiero, que contribuyeron al cometimiento del delito.
Es un delito especial, en el sentido de que el círculo de autores se encuentra
restringido solo a quienes ostentan la calidad de funcionarios o servidores públicos.
En esa medida, sujeto activo del delito de peculado únicamente podrá ser quien
tenga con el Estado una relación funcionarial específica. El sujeto activo del delito es
así titular de una confianza que lo obliga a actuar de un modo irregular determinado
respecto a los caudales y efectos que percibe, administra o custodia.
b.
Sujeto pasivo
El sujeto pasivo del delito es el Estado, afectado por la acción del servidor
público sobre la cual recae la ejecución del delito. En el caso del peculado, la víctima
211
Soler, Derecho penal argentino, t. V, cit., p. 181.
Capítulo II: Delitos contra la eficiencia de la administración pública
201
del delito somos todos los ecuatorianos representados por el Estado, pues producto
del mismo se identifican dos consecuencias negativas como es la pérdida de dinero
para la administración pública, y la pérdida de confianza en el sistema estatal y su
accionar a través de sus funcionarios.
9.
CONDUCTA O VERBO RECTOR
El verbo rector o conducta del tipo penal es el núcleo del delito; es la acción
humana con la cual se lesiona el derecho de otra persona; es la acción ejecutiva de
cometimiento del delito.
El artículo 278 del COIP, en su parte pertinente, dice que serán responsables
de peculado los funcionarios públicos que “abusen, se apropien, distraigan o dispongan arbitrariamente de bienes muebles o inmuebles, dineros públicos o privados,
efectos que los representen, piezas, títulos o documentos que estén en su poder en
virtud o razón de su cargo”.
El verbo rector es múltiple: “abusar, apropiarse, distraer o disponer”. Según
el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, abusar significa “usar mal,
excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien”. Es decir, el mal
uso de los recursos del Estado.
Sustrato material, cuya definición conceptual debe ir concatenada con los verbos típicos empleados en el tipo penal, esto es, “apropiar y utilizar” en el sentido de
que dichos objetos sean susceptibles de aprehensión y de desplazamiento de un lugar
a otro, entendiendo que la configuración del delito de peculado supone sustraer el
bien de la esfera de custodia de la administración.
Entendemos por “caudales” todos aquellos bienes de la administración, expresados y valorados en términos económicos, que ingresan al patrimonio estatal,
a través de diversas formas de adjudicación, formando parte del acervo (activos),
que han de ser contabilizados por las agencias competentes. Consecuentemente, por
caudal público se ha entendido que lo constituye cualquier objeto mueble o efectos
negociables susceptibles de ser convertidos en dinero.212
No es necesario, en ese sentido, que aquellos sean de propiedad pública, bastando al efecto que se hallen en el circuito público, afectos a una determinada finalidad (por ejemplo, dinero destinado a la realización de un giro postal).
212
Morales Prats, Fermín y Gonzalo Quintero Olivares, Comentarios a la parte especial del derecho
penal, t. III, Aranzadi, Cizur Menor, 2009, p. 1688.
202
Héctor Vanegas y Cortázar
Estamos hablando de todos aquellos bienes (muebles), valores, títulos, etc.,
cuya aprehensión permite a su tenedor hacerse de un determinado patrimonio, sin
necesidad de que expresen una suma líquida, basta que sean negociables (cheques al
portador). Entonces, no hay problema en considerar como “caudales” a todo bien
mueble con contenido económico, señala Abanto Vásquez213
No haber colocado el término “públicos” permite —como anota Rojas Vargas— inferir que dichos bienes pueden ser públicos o de particulares, siendo lo trascendente que se hallen en poder de la administración estatal o que en su defecto esta
tenga y mantenga un legítimo derecho expertamente sobre los mismos.214
a.
El caudal o efecto (objeto material) debe ser objeto de custodia, percepción o administración por parte del autor
Como bien dice Bernal Pinzón, es necesario que exista una relación funcional
entre los bienes materia de apropiación o del uso indebido y las funciones propias
del agente.215
Custodia es la actividad de cuidado y vigilancia sobre los bienes, que importa
su tenencia, y realizada como función administrativa; no es la mera actividad administrativa de vigilancia (p. ej., el cuidado de un furgón de dinero de un banco que
lleva a cabo un agente de la fuerza pública)216.
Si quienes se apropian del dinero son los vigilantes de seguridad (privada),
quienes trasladan el bien mueble desde la institución del banco, no se configura el
presente delito, sino el del hurto, al carecer de la vinculación funcionarial: “en razón
del cargo”, pero si están insertos en la plana laboral de la administración sí pueden
estar inclusos en el delito de peculado.217
“Percibir” implica recibir caudales o efectos en razón del cargo funcional; la
administración reparte bienes a determinados funcionarios para cumplir los cometidos propios de la Administración.
Aquí el sujeto activo se desempeña en nombre y por cuenta de la administración pública, esto es, recibe caudales efectos siempre y para la administración públi213
Abanto Vásquez, Manuel, Los delitos contra la administración pública en el Código penal peruano, 2.ª
ed., Palestra, Lima, 2003, p. 347.
214
Rojas Vargas, Delitos contra la administración pública, cit., p. 256.
215
Bernal Pinzón, Delitos contra la administración pública, cit., p. 20.
216
Creus, Derecho penal. Parte especial, t. II, cit., p. 277.
217
Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal. Parte Especial, t. V, cit., p. 356.
Capítulo II: Delitos contra la eficiencia de la administración pública
203
ca.218 El autor se erige en garante de los bienes que recibe, que en vez de darles una
aplicación pública, los sustrae de la esfera de la administración, sea apropiándose de
ellos o utilizándolos de forma indebida.
La percepción es la facultad por la cual se reciben bienes para la administración
pública, lo que tiene indudable referencia a la cobranza de tributos o derechos.219
Los cajeros, tesoreros y otros que realizan actividades afines reciben diaria
y cotidianamente dinero del público, si en los depósitos ingresan de forma ilícita,
merced a un cobro ilegal por parte del funcionario y así se lo apropia, no habrá delito de peculado sino de exacciones ilegales; llevarse el dinero es un acto posterior a
la consumación no penado. Por consiguiente, los bienes (efectos y caudales) deben
tener una procedencia ilícita.220
La administración supone actos de gestión sobre una determinada actuación
pública, en cuanto a la ejecución, ordenación y adopción de todos aquellos actos
encaminados al buen manejo de la cosa pública.
El administrador, por ende, no cuenta con la detentación fáctica de los caudales o efectos, aquel es el que debe procurar que los recursos estatales sean ejecutados
conforme a las leyes de presupuesto así como de los objetivos plasmados al interior
de la administración; si aquel no es lo suficientemente diligente para cautelar su correcto uso, y así toma lugar la sustracción del dinero —puesto a su confianza—, se
configura el delito de peculado culposo y no la modalidad dolosa.221
b.
La percepción, la custodia y la administración de los bienes deben estar confiadas
en “razón del cargo”
Acreditar la relación funcionarial entre el funcionario y el objeto material del
delito resulta trascendental en la labor hermenéutica, cuya ausencia determina la
atipicidad objetiva de la conducta; es pues, la relación funcionarial lo que construye
la calidad de garante así como la infracción de los deberes inherentes al cargo.222
218
Montes Flores, Efraín. “Análisis del delito de peculado por apropiación”, en Gaceta Penal &
Procesal Penal, t. 3, Lima, 2009, p, 145.
219
Donna, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte especial, t. III, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2012,
p. 253.
220
Abanto Vásquez, Los delitos contra la administración publica en el Código penal peruano, cit., p. 353.
221
Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal. Parte Especial, t. V, cit., p. 358.
222
Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal. Parte Especial, t. V, cit., p. 359.
204
Héctor Vanegas y Cortázar
Se sostiene que lo decisivo es el quebranto de la confianza del vínculo que
unía al funcionario con los caudales o efectos confiados223, supone la ruptura de la
relación de fomento, protección y garantía, base esencial de los deberes que asume
el funcionario cuando se convierte en garante de dichos bienes, el cual también se
manifiesta cuando toma lugar el peculado por utilización.
Una confianza, cuyos contornos de materialidad típica exigen más que una
mera desatención, necesita de un verdadero quiebre, propuesto en un contenido de
desvalor significativo.
Dicho lo anterior, lo que interesa apreciar es el quebrantamiento de los deberes funcionariales, y previamente que el efecto o caudal se le haya confiado al
intraneus en razón del cargo; si simplemente el custodio de un bien le pide a otro
servidor, cuya función nada tiene que ver con custodiar objetos, que le cuide la máquina, mientras atiende a un particular y, así este último se apropia de aquel, será
constitutivo de delito de hurto, así también, cuando el servidor penetra en la oficina
de otro y se lleva el CPU; así como la apropiación de bienes personales del funcionario, cuando ejerce violencia para desapoderar al funcionario del bien custodiado o
percibido, será un delito de robo. No comete el delito el funcionario que saca el bien
que custodia o administra otro funcionario.224
Como bien escribe Molina Arrubla, sea que la adscripción del bien al funcionario provenga de la ley o del acto administrativo, lo cierto del caso es que no basta
con que sea relación meramente material, debiendo existir un vínculo jurídico entre
tales extremos (agente delictual y objeto material), de tal manera que si el servidor
público se apropia de unos bienes sobre los cuales detenta una mera relación de
hecho o material, surgida del ejercicio del cargo y no de la función, no se estructura
el hecho punible contra la administración pública sino, a lo máximo, contra el patrimonio económico.225
10.
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
El bien jurídico afectado también es la falta de cuidado, de responsabilidad
del funcionario en la administración pública, que —como ya lo dijimos— implica
un concepto abstracto, pero que, de conformidad con la interpretación dada por la
Corte Nacional de Justicia, al resolver delitos de peculado estaríamos ante el bien
223
Donna, Derecho penal. Parte especial, t. III, cit., p. 280.
224
Creus, Derecho penal. Parte especial, t. II, cit., p. 297.
225
Molina Arrubla, Delitos contra la administración pública, cit., pp. 72 y 73.
Capítulo II: Delitos contra la eficiencia de la administración pública
205
jurídico protegido “recursos públicos o bienes del Estado”, interpretación que se
acopla más a la doctrina del garantismo, a la cual por mandato constitucional se está
adaptando nuestro sistema penal.
El bien jurídico protegido, en el delito de peculado, es el probo desarrollo de
la actividad patrimonial de la administración pública por parte de los funcionarios
públicos que, en razón de su cargo, tienen el manejo de los bienes públicos.226
Hicimos alusión a un comportamiento que subvierte los objetivos esenciales
de la administración pública según el Estado social, que es de servir a la comunidad,
de modo que el agente tuerce dichos cometidos, perturbando el correcto funcionamiento de la administración, al apropiarse de caudales y efectos que pertenecen al
Estado, asumiendo una conducta privatizadora del cargo público.227
La infracción del deber no resulta el bien jurídico tutelado por la norma penal;
así constituye un elemento a saber importante, en orden a establecer la relevancia
jurídico-penal de la conducta, el disvalor de la acción propiamente dicho, con los
añadidos de imputación (objetiva y subjetiva) que ello requiere.228
Creus señala que es la preservación de la seguridad de los bienes públicos
como garantía del normal cumplimiento de la función patrimonial del Estado, colocándose el delito en el cuadro de las malversaciones.229 Según Donna, el bien jurídico
en este delito lo constituye el eficaz desarrollo de la administración, pero referida
concretamente al cuidado de los fondos públicos que surgen en razón de los deberes
especiales que lo incumben a un funcionario.230
Abanto Vásquez, siguiendo la doctrina española, aboga por la postura que
señala que el objeto de tutela es la correcta gestión y utilización del patrimonio público por parte de la administración pública de cara a servir los intereses generales
de la sociedad.231
El deber de “lealtad” puede provocar incoherencias en la tarea interpretativa;
el concepto material del injusto obliga a una suerte de sustantividad que debe preservar la labor de hermenéutica, donde los deberes de lealtad evocan un concepto, cuyo
226
Buompadre, Jorge Eduardo, Delitos contra la administración pública, Mave Editor, Buenos Aires,
2001, p. 250.
227
Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal. Parte Especial, t. V, cit., p. 348.
228
Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal. Parte Especial, t. V, cit., p. 348.
229
Creus, Derecho penal. Parte especial, t. II, cit., p. 296.
230
Donna, Derecho penal. Parte especial, t. III, cit., p. 259.
231
Abanto Vásquez, Los delitos contra la administración pública en el Código penal peruano, cit., p. 333.
206
Héctor Vanegas y Cortázar
carácter puede no conciliar con la delimitación de aquellas conductas merecedoras
de reproche penal. A nuestro entender, la correcta gestión de la administración del
patrimonio estatal apunta en mejor medida al objeto de tutela.232
Nos encontramos ante un delito pluriofensivo, en el sentido de que el bien
jurídico se desdobla en dos objetos específicos merecedores de protección jurídico
penal: por un lado, garantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública y, por otro, evitar el abuso del poder del que se
halle facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes funcionales de honestidad, lealtad y probidad.233
En consecuencia, el acto criminal es perpetrado por el supuesto autor, no por
el hecho o acción de extracción de caudales de propiedad del Estado. La acción ilícita
es de omisión funcional, y su efecto secundario recién causa un daño patrimonial. Se
trata de evitar el abuso de poder del que se halla facultado el funcionario o servidor
público al que están obligados los funcionarios o servidores.234
Rojas Vargas refiere que el objeto de protección del delito de peculado involucra un elemento de naturaleza patrimonial, en el sentido de que se garantiza la
no lesividad de los intereses patrimoniales de la administración pública; y por otro
lado, un elemento funcional, referido al quebramiento de los deberes de lealtad y
probidad, con relación al sistema de administración pública, del funcionario público
que, prevaliéndose de su cargo, dispone ilícitamente de una parte del patrimonio del
Estado.235
Sin embargo, es de precisar que para un sector de la doctrina, el elemento
patrimonial debería ser ponderado por encima de la sola infracción de un deber
funcional por parte del funcionario público, de suerte que el bien jurídico debería
ser solamente el patrimonio de la administración pública, pero un patrimonio con
características especiales que lo hacen diferente al patrimonio de los particulares.236
El peculado es un tipo penal que sanciona la deficiente administración de los
fondos públicos. Es la mala disposición de los caudales o efectos por parte de quien
232
Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal. Parte Especial, t. V, cit., p. 349.
233
Rojas Vargas, Delitos contra la administración pública, cit., p. 281.
234
Rojas Vargas, Delitos contra la administración pública, cit., p. 281.
235
Rojas Vargas, Delitos contra la administración pública, cit., p. 281.
236
En este sentido, el profesor Abanto Vásquez refiere que en España el bien jurídico protegido por este
delito es “la correcta gestión y utilización del patrimonio público por parte de la Administración
Pública de cara a servir a los intereses generales de la sociedad”. (Cfr. Abanto Vásquez, Los delitos
contra la administración pública en el Código penal peruano, cit., p. 333).
Capítulo II: Delitos contra la eficiencia de la administración pública
207
tiene facultades de hacerlo, precisamente por ocupar el cargo público. El punto está
en que también se sanciona al inexperto e incapaz (culposo) funcionario público
que no se dio cuenta que otro (funcionario o no) se apropie o utilice los caudales o
efectos públicos.
En cambio, en el peculado se produce un desvío de los fondos situados fuera
de la administración pública, porque se tiene como objetivo que los fondos representen un provecho económico en el mismo funcionario o de un tercero.
11.
TIPICIDAD SUBJETIVA
La tipicidad se compone de elementos objetivos y subjetivos. Para que la conducta sea típica, es decir, para que se subsuma en el tipo penal descrito, debe cumplirse con la tipicidad subjetiva. Este elemento se refiere a la finalidad con la que se
realizó la acción, y para que esta sea punible, solo puede realizarse con dolo o culpa.
El dolo es entendido como el conocimiento de los elementos objetivos del tipo y el
querer realizar la conducta; o la culpa, al violar el deber objetivo de cuidado.
Es de advertir que no todos los delitos se pueden cometer de forma dolosa
o culposa; en algunos delitos no es punible la culpa, así por ejemplo no se puede
falsificar culposamente, este delito se puede cometer únicamente con dolo. Por otro
lado, existen delitos como el homicidio, en los cuales se sanciona según su ejecución
se haya realizado con dolo o culpa; en este último caso, la pena es atenuada.
Concretamente, refiriéndonos al peculado, siendo que el verbo rector es
“abusar”, aquello implica una conducta dolosa, pues no es posible abusar por violación al deber objetivo de cuidado (culpa); la negligencia o imprudencia en materia de peculado no es punible, por ello, el funcionario público que actuando
negligentemente en la administración de los recursos públicos afecta los mismos,
solo podrá estar sujeto a sanciones de índole civil, administrativa, o incluso política, pero no penal.
El peculado se comete únicamente de forma dolosa, al menos así lo ha establecido la legislación ecuatoriana. Existen otras legislaciones en donde sí se establece el
peculado culposo, como en la legislación colombiana.
Es importante señalar que el referido artículo 278 del COIP indica que las o
los sentenciados por las conductas previstas en este artículo quedarán incapacitadas
o incapacitados de por vida, para el desempeño de todo cargo público, todo cargo
en entidad financiera o en entidades de la economía popular y solidaria que realicen
intermediación financiera.
208
Héctor Vanegas y Cortázar
La conducta típica en el delito de peculado está conformada por los verbos
rectores “apropiar” o “utilizar”. En cuando al concepto de “apropiación”, parte de
la doctrina distingue entre el acto de apoderamiento y la sustracción, entendiendo
que el “apoderamiento” sería sustraer la cosa de la esfera de custodia del legítimo
tenedor para ingresarlo en la propia esfera, por otro lado, la “sustracción” solamente
implicaría “apartar, separar, extraer” la cosa de la esfera de custodia en que el bien se
encontraba legalmente.
Sin embargo, el criterio para definir la “apropiación”, en opinión predominante por la doctrina nacional, es que el acto de apropiar estriba en hacer suyos
caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función
de la administración pública y colocándose en situación de disponer de los mismos,
y este criterio encierra tanto el acto de apropiar como el de sustraer, pues implicaría
que el sujeto activo es quien sustrae bienes o caudales de un tercero (peculado en su
modalidad de apropiación a favor de tercero).
Los verbos rectores que integran la conducta típica son apropiarse y utilizar,
bien sea en beneficio del mismo funcionario o servidor público (“para sí”) o de un
tercero (“para otro”). El término apropiación descrito por el tipo en un primer momento puede remitirnos a la conducta típica penal y se verifica en el momento en
que opera una “apropiación ilegítima” de un determinado bien mueble por parte de
la persona del sujeto activo.
Es decir, el delito de aprobación ilícita se consuma cuando el sujeto activo
del delito, incumpliendo una obligación específica de devolución o de hacer un uso
determinado, se apodera de un determinado mueble, incorporándolo de manera
ilegítima a su patrimonio.
Sin embargo, las posibles similitudes entre en contenido de ambos tipos no
debe llevarnos a restringir el ámbito de la tipicidad del delito de peculado a la mera
verificación del apoderamiento del funcionario o servidor público de los bienes del
Estado que administra en razón de su cargo, sino que el elemento “apropiación”
descrito por la conducta típica del delito de peculado constituye un estadio posterior
a un supuesto de apoderamiento, pues implica que el funcionario o servidor público
dispone de la cosa como si fuera el dueño (usa o vende, por ejemplo). En tal sentido,
la apropiación implica que el funcionario o servidor público dispone del patrimonio
del Estado como si fuera su legítimo dueño.
La Convención Americana contra la Corrupción, en su artículo XI, “Desarrollo progresivo”, en su inciso primero, estipula lo siguiente:
Capítulo II: Delitos contra la eficiencia de la administración pública
209
Artículo XI.- Desarrollo progresivo
1. A los fines de impulsar el desarrollo y la organización de las legislaciones
nacionales y la consecución de los objetivos de esta Convención, los Estados
Partes estiman conveniente y se obligan a considerar la tipificación en sus
legislaciones de las siguientes conductas: [...]
b) el uso o aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero por
parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas,
de cualquier tipo de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este
tenga parte, a los cuales ha tenido acceso en razón o con ocasión de la función
desempeñada [...].
d) la deviación ajena a su objetivo que, para beneficio propio o de terceros, hagan
los funcionarios públicos, de bienes muebles o inmuebles, dinero o valores,
pertenecientes al Estado, a un organismo descentralizado o un particular, que
los hubieran percibido por razón de su cargo, en administración depósito o por
otra causa.
[...]
Entre la sustracción, que significa el alejamiento de los caudales o efectos
del ámbito de vigilancia y dominio de la administración pública, con aprehensión
física de los mismos por parte del mismo sujeto activo, que sería la fase mínima de
disposición de los caudales o efectos públicos, puede presentarse la interrupción del
proceso ejecutivo del delito de peculado, con lo cual quedará en grado de tentativa.
Habrá supuestos donde la sustracción se confundirá con la disposición; no
puede haber disposición si antes no existe una sustracción, pues mediante ella es
donde se le aleja del ámbito de dominio de Estado. Así, en el hurto, por ejemplo,
la sustracción es el medio para el apoderamiento. En el derecho argentino, el hurto
comienza con la sustracción. En suma, el apoderamiento-utilización en el peculado comprende dos estadios de análisis y de límites: la mera “sustracción” sería una
tentativa y la “mínima disposición” y una “relativa irrecuperabilidad de los caudales
públicos” sería ya una consumación formal.
12.
EL ELEMENTO “POR RAZÓN DE SU CARGO” COMO PRESUPUESTO OBJETIVO
El apoderamiento en el peculado implica dos formas de relaciones jurídicas: la
del funcionario público con la administración pública de la que forma parte, según
la ley y las disposiciones pertinentes, y la del funcionario público con los bienes que
este posea por “razón del cargo” (no en “ocasión del cargo”). El peculado no sanciona
a cualquier funcionario público, sino a quien ha confiado la administración de los
caudales o efectos, por eso, a mi juicio, aquí radica uno de los presupuestos objetivos
del peculado.
210
Héctor Vanegas y Cortázar
La importancia de la relación funcional se explica por cuanto el delito de peculado transciende la simple esfera patrimonial reprochando más bien la violación
flagrante a los deberes de garantía y confianza que fueron asumidos por el funcionario o servidor público en razón de su cargo.
El elemento “por razón de su cargo” puede interpretarse en dos sentidos: en
sentido lato, referido a la expresión “con ocasión de” o “en consideración a”, cualquier
funcionario público quedará vinculado a la entrega o custodia de los caudales o efectos públicos, aunque sea por circunstancia ocasional. Un punto de vista como el señalando amplía y extiende de manera exagerada el ámbito de protección de la norma
penal, llegando a una sobrecriminalización de los comportamientos funcionariales.
En sentido estricto, a diferencia de la anterior, cabe la posibilidad de que entre
la función pública y la tenencia de los caudales o efectos exista una determinada
relación de dependencia normativa.237 El delito solo podría perfeccionarse luego de
comprobar que existe una “vinculación funcional” del sujeto con respecto a los caudales y efectos públicos. Aquí se suscita una interrogante: ¿Es suficiente la entrega
facultativa o es necesaria que la entrega sea obligada o determinada por las leyes, reglamentos u órdenes legítimas? La ley penal no se refiere a la entrega facultativa sino
a la impuesta o aquella autorizada por las disposiciones administrativas en cuanto
otorgan competencia al funcionario o servidor para realizar dichas funciones.
237
Auto del 2 de octubre de 1975 extraído de Ferreira, Francisco José, Delitos contra la administración
pública, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1995, p. 21.
Capítulo II: Delitos contra la eficiencia de la administración pública
211
SECCIÓN II
CONCUSIÓN
Alienus dolus nocere alteri non debet*.
SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Introducción. 3. Origen etimológico de la concusión. 4.
Reseña histórica del delito. 5. Aplicación figurada del vocablo latino. 6. La contradicción existente entre el origen etimológico de la concusión y su tipificación
en el derecho penal. 7. Clasificación del delito. 8. Elementos objetivos del tipo
de concusión. a. Sujeto activo. b. Sujeto pasivo. 9. Bien jurídico protegido. 10.
Conducta o verbo rector. 11. Tipicidad subjetiva.
1.
TIPIFICACIÓN LEGAL
Este delito está previsto en el Código Orgánico Penal Integral, en el artículo
281, en los siguientes términos:
Código Orgánico Integral Penal
Artículo 281.- Concusión.- Las o los servidores públicos y las personas que actúen en
virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, determinadas en
la Constitución de la República, sus agentes o dependientes oficiales que abusando de su
cargo o funciones, por sí o por medio de terceros, ordenen o exijan la entrega de derechos,
cuotas, contribuciones, rentas, intereses, sueldos o gratificaciones no debidas, serán sancionados con pena privativa de libertad de tres a cinco años.
Si la conducta prevista en el inciso anterior se realiza mediante violencias o amenazas, la
o el servidor público, será sancionado con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
2.
INTRODUCCIÓN
La concusión es un término legal que se refiere a un delito llamado exacción
ilegal, es decir, cuando un funcionario público, en uso de su cargo, exige o hace pagar
a una persona una contribución, o también al cobrar más de lo que le corresponde
por las funciones que realiza. Este delito puede presentar agravantes si se emplea
intimidación o si se invoca que son órdenes de un funcionario de mayor jerarquía, y
esta exacción es en provecho propio.238
*
El dolo de una persona no puede perjudicar a las demás.
238
Ossorio, Manuel, Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales, Heliasta, Buenos Aires, 1989
212
Héctor Vanegas y Cortázar
Se define como la manera de obtener arbitrariamente en su provecho un cobro
injusto y violento, por parte de un funcionario público. Cabe destacar que Francesco
Carrara expone que “la concusión constituye el hecho especial de los que obtienen
lucro de otros, metus publicae potestatis (por miedo al poder público). Si para obtener el lucro indebido se amenaza solamente con el uso de la fuerza privada, ya no
hay delito contra la justicia, sino que se originan los títulos de extorsión o de hurto
violento, que aparecen entre los delitos contra propiedad”239.
Además, este autor considera que la palabra “concusión” deriva del latín concutere cuyo significado es ‘sacudir un árbol para hacer caer los frutos’, del cual la
ciencia jurídica la reduce a la idea del temor infundido mediante el poder público.
De aquella primitiva y literal significación se pasó a lo que hoy designa la palabra: el delito cometido por el magistrado, juez o funcionario, que, abusando de su
poder, perpetra exacción. Los romanos lo conocían como crimen repetundae (v.) y se
cometía por el hecho del que extorsionaba un lucro de otro infundiéndole miedo al
uso de propio poder.
Este delito puede presentar agravantes si se emplea intimidación o si se invoca
que son órdenes de un funcionario de mayor jerarquía, y esta exacción es en provecho propio.
Rodríguez Devesa define con el nombre de concusión aquellos casos en que
un funcionario exige a un particular alguna cantidad que este no viene obligado a
pagar con arreglo a las leyes.240
Para Díaz de León, es un “delito cometido por quien siendo servidor público,
indebidamente exija por sí por interpuesta persona, una contribución, derecho o
salario en mayores cantidades que las que corresponden conforme a la ley”.
3.
ORIGEN ETIMOLÓGICO DE LA CONCUSIÓN
Los primeros antecedentes sobre el origen etimológico de la concusión, al
igual que de la gran mayoría de las figuras jurídicas que se contemplan en el sistema
jurídico, se remontan al derecho romano, que ha servido de punto de partida en la
evolución de una infinidad de institutos en diversos sistemas legales internacionales.
Existen, por lo tanto, tres antecedentes:
239
Salazar Sánchez, Nelson, Delitos contra la Administración pública. Jurisprudencia penal, Jurista
Editores, Lima, 2004, p. 204.
240
López Betancourt, Eduardo, Delitos en particular, t. II, Porrúa, México, 1999, p. 35.
Capítulo II: Delitos contra la eficiencia de la administración pública
213
a)
El derecho español: El cual fue aplicado en territorio nacional con las
“Siete Partidas” de manera parcial hasta la expedición de nuestro primer
Código Civil en el año 1870.
b)
La escuela francesa: A través del derecho napoleónico así como conducto de diversos códigos europeos, los cuales a su vez recogieron en gran
medida los principios jurídicos legados por la escuela romanista.
c)
La doctrina extranjera legada por connatos romanistas, en particular de
la escuela alemana, y que en su época aportaron grandes conocimientos
sobre la materia, entre los cuales destacan Von Jhering, Von Savigny,
Windscheid Dernburg.
El derecho romano ofrece al sistema jurídico una gran gama de antecedentes
y principios que hasta nuestros días han evolucionado en gran medida y que siguen
siendo aplicados a la fecha, como por ejemplo, en materia de derechos reales, obligaciones y sucesiones.
Es por eso que en cuanto a lo que respecta, la figura jurídica de la concusión
tiene sus orígenes etimológicos en el propio derecho romano, los cuales derivan del
vocablo latino concitare, que significa ‘sacudir’. De manera metafórica se explica
como “quo quis arborem concutitut cadentes fractus coligar”, es decir, “sacudir un árbol
para hacer caer sus frutos y después recogerlos”.
Ante tal situación, es menester esclarecer la ampliación figurada sui generis del
origen etimológico de la concusión en el derecho romano y de cómo era interpretada
y aplicada en ese entonces dicha figura.
4.
RESEÑA HISTÓRICA DEL DELITO
En el derecho romano, en un principio no fue de materia penal la sanción de
ese ilícito, sino que buscó proporcionar al ofendido un procedimiento por medio del
cual pudiera recuperar el dinero extorsionado, es decir, el culpable debía restituirle
el dinero.
Con el transcurso del tiempo, el delito de concusión fue adquiriendo una
tipificación propia; sin embargo, la Ley Julia consideró a la concusión como “la extorsión indebida de dinero, como la aceptación de dinero para administrar justicia o
cumplir un acto del propio”.
Durante el Imperio se le dio el nombre de concusión cuando el funcionario,
simulando órdenes superiores o asumiendo cargos superiores, infundía temor a los
particulares, para obtener alguna utilidad.
214
5.
Héctor Vanegas y Cortázar
APLICACIÓN FIGURADA DEL VOCABLO LATINO
Podemos comenzar sosteniendo que en la antigua Roma, el instituto de la
concusión no era distinguido con claridad de otras figuras como el “cohecho”, sino
que a ambas se les aplicaba el mismo principio genérico; se comprendían diversos
fenómenos que generaban corrupción en contra del sistema de justicia en el derecho
romano y se castigaba el acto de aceptar dinero para pronunciar sentencia.
A efectos de esclarecer la ampliación figurada sobre el origen etimológico de
las concusión, Constancio Bernaldo de Quirós aportó el siguiente criterio: “La palabra latina concussioonis equivalente en español a conmoción o ‘sacudida’, expresa
pintorescamente el efecto y la actitud de quien sufre la impresión desagradable de la
exacción misma, con la ‘mordida’ con que no se contaba”.241
De tal criterio se desprende que, de manera metafórica o figurada, la conmoción o sacudida (de carácter subjetivo) era sufrida por el particular que debía de
entregar algo no debido al sujeto activo del delito.
El calificativo de “mordida” que aporta el autor en mención debe interpretarse
en sentido amplio, es decir, sin tecnicismo jurídico alguno, como una manera de
referirse al acto de dar algo no debido al sujeto activo del delito, toda vez que pretender efectuar un análisis estricto de tal definición, conforme a los principios de “nulla
poena sine lege” o de “legalidad” y de “exacta aplicación de la ley” que caracterizan a
nuestro actual sistema represivo, nos haría caer en el supuesto de afirmar que dicho
calificativo no figura como elemento integrador del tipo penal de la concusión, con
lo que carecería de importancia para el derecho penal.
Una vez aclarado lo anterior, en la etapa de la Roma imperial, se prevé bajo
el nombre específico de concusión el siguiente criterio: “[...] Si simulato praesidis
iussu concussio interuenit, ablatum eiusmodi terrore restitui praeses prouinciae iubet et
delictum coercet [...]”.
En el derecho imperial romano se contemplaba todo tipo de fenómenos que
generaban corrupción sin distinguir claramente los límites entre cada uno de ellos,
como en la actualidad se prevé en el derecho penal. Es decir, bajo el título de la concusión se confundían actos como la extorsión, el soborno y el cohecho.
La ausencia de distinción entre los delitos señalados con anterioridad aparentemente se encontraba subsanada con la existencia de un común denominador
241
López Betancourt, Delitos en particular, t. II, cit., p. 35.
Capítulo II: Delitos contra la eficiencia de la administración pública
215
entre todos y cada uno de dichas figuras, esto es, que atentaban en contra del orden
público y ponían en peligro a la comunidad romana.
Con posterioridad, el concepto de la concusión fue evolucionando, hasta limitarse a la sanción de actos efectuados por funcionarios públicos que se servían
del “metus publicae potestatis” o miedo generado a particulares por la autoridad que
investían, para obtener las exacciones ilegales de las cuales eran víctimas.
Sin embargo, debe señalarse que si bien es cierto el origen etimológico del
delito de la concusión es único, también lo es que dicha figura en la actualidad no
reviste exactamente los mismos elementos y perfiles en las diferentes legislaciones
represivas a nivel internacional, ya que “a pesar de tener su cuna en épocas remotas”,
dicha figura no se encuentra descrita de la misma manera, en las leyes penales.
6.
LA CONTRADICCIÓN EXISTENTE ENTRE EL ORIGEN ETIMOLÓGICO DE LA CONCUSIÓN Y SU TIPIFICACIÓN EN EL DERECHO PENAL
De acuerdo con el origen etimológico de la concusión, se deriva del vocablo
latino concutere que significa ‘sacudida’, concepto bajo el cual se referían metafóricamente en el derecho romano a aquella sacudida o conmoción que sufría la víctima
del sujeto activo del delito, ante la exacción ilegal que este le imponía.
Desde el momento en que se pretende efectuar una comparación entre el
origen etimológico de la concusión y el tipo penal de dicho instituto, se puede caer
en una aparente contradicción, ya que no contempla como elemento “el sacudir un
árbol para recoger posteriormente sus frutos” o que el sujeto pasivo del delito “sufra
una sacudida o conmoción (de carácter subjetivo) ante la exacción ilegal que aquel
le formula” 242.
Así, para el derecho penal, las únicas conductas merecedoras de estudio son
aquellas que se manifiestan bajo una finalidad conductual; un dominio de conducta
del agente activo y que se refleja de manera externa o bien, bajo una intervención
culposa, ambas formas traen como consecuencia la aparición de un resultado típico
relevante para su estudio y sanción.
242
Sánchez Franco, Alfredo, El delito de la concusión. Cobro ilegal de impuestos, OGS Editores, México
D. F., 2001.
216
7.
Héctor Vanegas y Cortázar
CLASIFICACIÓN DEL DELITO
a.
En función de su gravedad: La concusión es un delito, en cuanto a la
clasificación bipartita, debido a la intervención de la autoridad judicial
para sancionarlo, y no de la autoridad administrativa como sucede con
las faltas.
b.
En orden a la conducta del agente: Es un ilícito de acción porque, para
su ejecución, el agente debe realizar movimientos corporales o materiales, a título de impuesto o contribución, recargo, renta, salario o emolumento, exige, por sí o por medio de otro, dinero, valores, servicios o
cualquier otra cosa que sepa no ser debida, o en mayor cantidad que la
estipulada por la ley.
c.
Por el resultado: Es material en cuanto a que se provoca un cambio en el
mundo exterior, al exigir una cosa no debida o en mayor cantidad que
la señalada por la ley, como lo establece el tipo penal.
d.
Por el daño que causan: La concusión es de lesión porque, como resultado de la conducta delictiva, se provoca un menoscabo al bien jurídicamente tutelado por la norma penal en análisis.
e.
Por su duración: Es instantáneo en el mismo momento de su realización; se consuma el ilícito, se comete en una sola acción.
f.
Por el elemento interno: Es un delito doloso porque se requiere de la
voluntad y conciencia del sujeto activo para la consumación del mismo.
El agente desea y quiere la producción del resultado ilícito.
g.
En función a su estructura: Es de estructura simple la concusión, debido a que el tipo protege un solo bien jurídicamente tutelado; a diferencia de los de estructura compleja o compuesta, los cuales tutelan a más
de un bien jurídico.
h.
En relación al número de actos: Es insubsistente, porque en un solo
acto se realizan los elementos del ilícito, configurándose este. No se
requieren de más actos para colmar el tipo penal.
i.
En relación al número de sujetos: Es plurisubjetivo el ilícito de concusión, ya que para su ejecución no solo participa el agente oficial sino
en muchos casos un correo ajeno a la función pública (tercero) para
facilitar la consumación del delito.
j.
Por su forma de persecución: Es un tipo de oficio, no importa que el
ofendido pida lo contrario, la autoridad perseguirá la conducta en estu-
Capítulo II: Delitos contra la eficiencia de la administración pública
217
dio. Por consiguiente, tampoco procede el perdón del ofendido, como
sucede en los delitos de querella.
k.
En función de su materia
1.
Con fuero especial: Cuando el funcionario público tenga un fuero
de corte nacional o provincial, aplicándose las reglas de competencia para este caso en particular.
2.
Común: Si el delito de concusión es cometido por un funcionario
del fuero común, será sancionado de acuerdo a las normas de este
mismo fuero.
8.
ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO DE CONCUSIÓN
a.
Sujeto activo
Este tipo penal presenta dos tipos de sujetos activos:
b.
1.
Sujeto activo calificado, cuando quien pide directamente a un particular derechos, cuotas, contribuciones, rentas, intereses, sueldos o gratificaciones no debidas por la función que le corresponde como funcionario público, ya sea para despachar o atender los pedidos que sin nada a
cambio debe atender, pero que condiciona este despacho a cambio de
un incentivo del usuario.
2.
Sujeto no calificado, que por extensión participa como coautor de la infracción, es el correo o agente oficioso que trabaja junto al funcionario
público y que es utilizado para pedir a nombra del empleado los derechos, cuotas, contribuciones, rentas, intereses, sueldos o gratificaciones
o incluso es el que recibe esas contribuciones a cambio del despacho o
atención a los trámites que están pendientes en poder y decisión del
funcionario.
Sujeto pasivo
Es la administración pública (el Estado) afectada por el accionar del funcionario que en forma deshonesta pide valores extras a cambio de cumplir con su función,
e incluso condiciona este servicio a cambio de estas ilegales contribuciones.
También el sujeto pasivo es el contribuyente que es víctima de este abuso y
exigencia del funcionario público, que no tiene por qué reconocer un valor adicional
al sueldo justo que el Estado le paga al funcionario por hacer su tarea.
218
9.
Héctor Vanegas y Cortázar
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Es la administración pública, afectada por el incumplimiento a la corrección y
probidad de los funcionarios y servidores públicos en el desempeño de sus funciones.
10.
CONDUCTA O VERBO RECTOR
El verbo rector o conducta del tipo penal es el núcleo del delito; es la acción
humana con la cual se lesiona el derecho de otra persona; es la acción ejecutiva de
cometimiento del delito.
El artículo 281 del COIP, en su parte pertinente, dice que serán responsables
de peculado los funcionarios públicos que “ordenen o exijan la entrega de derechos,
cuotas, contribuciones, rentas, intereses, sueldos o gratificaciones no debidas”.
El verbo rector es múltiple: “ordenar o exigir”. Según el Diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española, significa poner una cosa o a una persona en el lugar
que le corresponde, dar un mandato: le ordené que volviera, mandar, orientar o encaminar una cosa a un fin.
Evidentemente, pone en una situación de debilidad al usuario en razón de que
si no cumple con lo que el funcionario que tiene a su cargo el trámite que él necesita,
simplemente no será despachado hasta que atienda lo solicitado por el empleado
referido; lo que implica que para adecuarse al tipo penal el sujeto activo de la infracción debe tener una situación de otorgar un beneficio en favor del sujeto pasivo, si
tal condición no existe, mal puede haber delito.
11.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Concretamente, refiriéndonos la concusión, siendo que el verbo rector es “ordenar o exigir la entrega de derechos, cuotas, contribuciones, rentas, intereses, sueldos o gratificaciones no debidas”, aquello implica una conducta dolosa, pues no es
posible abusar por violación al deber objetivo de funcionario, quien condiciona hacer algo que está obligado a cambio de recibir una contribución ajena a su sueldo que
además es impropia y que el usuario no puede ni debe reconocer y menos aún verse
sometido a este abuso por un servicio que es gratuito y de obligación del servidor.
Capítulo II: Delitos contra la eficiencia de la administración pública
219
SECCIÓN III
COHECHO
Alterius culpa nobis nocere non debet*.
SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Introducción. 3. Clasificación del delito. 4. La conducta y
su ausencia. a. Conducta. b. Clasificación. 5. Sujetos. a. Sujeto activo. b. Sujeto
pasivo. 6. Lugar y tiempo de la comisión del delito. 7. Tipicidad. 8. Bien jurídico
tutelado. 9. Características del delito. 10. Cohecho pasivo. 10.1. Características.
10.2. Elementos comunes a las distintas modalidades de cohecho pasivo. 10.3.
Modalidades de cohecho pasivo. 10.4. División del cohecho pasivo. a. Cohecho
propio. b. Cohecho propio antecedente. c. Cohecho propio subsiguiente. d. Cohecho impropio. e. Cohecho agravado. 11. Cohecho activo. 11.1. Características.
11.2. Sujeto activo. 11.3. Conducta o verbo rector.
1.
TIPIFICACIÓN LEGAL
Este delito está previsto en el Código Orgánico Penal Integral, en el artículo
280, en los siguientes términos:
Código Orgánico Integral Penal
Artículo 280.- Cohecho.- Las o los servidores públicos y las personas que actúen en
virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, enumeradas en
la Constitución de la República, que reciban o acepten, por sí o por interpuesta persona,
beneficio económico indebido o de otra clase para sí o un tercero, sea para hacer, omitir,
agilitar, retardar o condicionar cuestiones relativas a sus funciones, serán sancionados con
pena privativa de libertad de uno a tres años.
Si la o el servidor público ejecuta el acto o no realiza el acto debido, será sancionado con
pena privativa de libertad de tres a cinco años.
Si la conducta descrita es para cometer otro delito, la o el servidor público, será sancionado
con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
La persona que bajo cualquier modalidad ofrezca, dé o prometa a una o a un servidor público un donativo, dádiva, promesa, ventaja o beneficio económico indebido u otro bien de
orden material para hacer, omitir, agilitar, retardar o condicionar cuestiones relativas a sus
funciones o para cometer un delito, será sancionada con las mismas penas señaladas para
los servidores públicos.
*
La culpa de uno no debe dañar al otro que no tuvo parte.
220
2.
Héctor Vanegas y Cortázar
INTRODUCCIÓN
Cohecho proviene del verbo “cohechar”, el que a su vez deriva del latín coactare, es decir, ‘forzar, obligar’. El cohecho es un delito que en todo tiempo, desde los
romanos, fue considerado como la acción o efecto de sobornar o corromper al funcionario o magistrado. En el derecho romano se llamó a este crimen repetundarum.
También del latín confecto, ‘preparado, arreglado’, acción o efecto de cohechar, es
decir, de sobornar o corromper, al funcionario o magistrado. En derecho romano se
denominaba crimen petundae y su concepto solía estar restringido al acto de aceptar
el soborno, usando esta última expresión para significar el delito del que compra o
corrompe. Actualmente ambas acciones tienen denominación común de cohecho.243
Se pretende con la persecución de estos delitos evitar la “corrupción” que se
da en la administración pública, en todos sus sectores, impropia de la moralidad que
incumbe a los funcionarios públicos y lealtad que deben a su función.
Un concepto aproximado de este delito sería “toda acción que pone a precio
la función pública” es “soborno o corrupción de un juez o funcionario público para
que acceda a lo pedido, aunque sea con justicia”244.
La palabra “cohecho” proviene de la voz castellana conhecho, como referencia
a una acción simultánea o ejecutada entre dos personas y para unos terceros, y de la
voz latina confecto, que quiere decir preparado, arreglado.
El autor Carrara se refiere al cohecho como si fuera “una venta entre un particular y un funcionario público de un acto al que pertenecen las funciones del servidor público y que deberían de ser gratuitas”.
La palabra “cohecho” tiene la raíz latina confectare cuyo significado es ‘preparado, arreglado’. “El cohecho consiste en poner precio a un acto de la administración
pública que debía ser gratuito. Se llama cohecho pasivo al delito del funcionario que
se deja corromper, en oposición al acto del particular que induce a la corrupción,
denominado cohecho activo”245.
Cohecho, en derecho penal, es el delito que cometen las o los servidores públicos y las personas que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las
instituciones del Estado, enumeradas en la Constitución de la República cuando,
según el Código Orgánico Integral Penal, reciban o acepten, por sí o por interpuesta
243
Goldstein, Diccionario de derecho penal y criminología, cit., p. 178.
244
Enciclopedia Jurídica Omeba, t. III, México, p. 228.
245
Enciclopedia Jurídica Omeba, t. III, cit., p. 229.
Capítulo II: Delitos contra la eficiencia de la administración pública
221
persona, beneficio económico indebido o de otra clase para sí o un tercero, sea para
hacer, omitir, agilitar, retardar o condicionar cuestiones relativas a sus funciones.
El cohecho es un delito contra la administración pública que constituye un
acto bilateral que ataca a la rectitud y buen proceder propios del funcionario o servidor público en el cumplimiento de sus funciones, corrompiéndole a base de dinero,
dádiva o promesa, para obtener el cohechador un beneficio justo o injusto a través
de la acción u omisión de dicho funcionario.
Según el Diccionario de la Real Academia: Dádiva “es cosa que se da gratuitamente” (sentido figurado, acometer con dinero). Presente, equivale a obsequio o
regalo. Ofrecimiento, “acción y efecto de ofrecer u ofrecerse”. Promesa, “expresión de
la voluntad de dar a alguien o hacer por él algo”.
Los términos administración pública y funcionarios no están utilizados en el
restringido concepto jurídico del derecho administrativo, sino en contrapartida a la
actividad de los particulares.
3.
CLASIFICACIÓN DEL DELITO
a.
El cohecho es un delito en cuanto a la clasificación bipartita, porque
será perseguido por la autoridad judicial, a diferencia de las faltas, las
cuales serán perseguidas por la autoridad administrativa.
b.
En función de su gravedad: El cohecho es un ilícito de acción, debido a
que para su ejecución se requiere movimientos corporales o materiales
por parte del sujeto activo del delito. El servidor público por sí, o por
interpósita persona, es decir, por parte de una tercera persona, generalmente un agente oficioso que depende del servidor público, solicita
o recibe indebidamente para sí o para otro, dinero o cualquier otra
dádiva, o acepta una promesa, para hacer o dejar de hacer algo justo o
injusto relacionado con sus funciones.
c.
En orden a la conducta del agente: Es un acto ilícito de resultado material, porque se requiere de la materialización del mismo, es decir, de un
cambio material externo, originado por la conducta del agente.
d.
Por el resultado: Es de lesión, porque el agente causa una disminución
al bien jurídicamente tutelado por la norma penal en estudio.
e.
Por el daño que causa: Es de duración instantánea, porque se consuma
en el mismo momento de su ejecución. Sea que acepte la proposición
u oferta o que reciba la recompensa o dinero por el servicio que va a
222
Héctor Vanegas y Cortázar
realizar. Se colma el tipo penal cuando el servidor público por sí, o por
interpósita persona, solicita o recibe indebidamente para sí o para otro,
dinero o cualquier otra dádiva, o acepta una promesa, para hacer o dejar
de hacer algo justo o injusto relacionado con sus funciones.
4.
f.
Por su duración: El cohecho es doloso debido a que el agente que tiene
la plena intención de ejecutarlo, consciente y voluntariamente solicita
o recibe indebidamente para sí o por interpósita persona, solicita o recibe indebidamente para sí o para otro, dinero o cualquier otra dádiva,
o acepta una promesa, para hacer o dejar de hacer algo justo o injusto
relacionado con sus funciones.
g.
Por el elemento interno: El cohecho es de estructura simple, porque
protege únicamente a un solo bien jurídico tutelado.
h.
En función a su estructura: Es plurisubjetivo el cohecho, en virtud a
que para su ejecución se requiere de la presencia de dos sujetos activos
(quien ofrece y quien recibe).
i.
En relación al número de sujetos: Es unisubsistente porque se ejecuta
en un único acto. No es posible fraccionar la acción en diversas etapas,
siempre se ejecuta en un solo hecho.
j.
En relación al número de actos: Es un acto ilícito de oficio, porque la
autoridad lo perseguirá aún en contra de la voluntad del ofendido.
k.
En función de su materia
1.
Con fuero especial: Cuando el funcionario público tenga un fuero
de corte nacional o provincial, aplicándose las reglas de competencia para este caso en particular.
2.
Común: Si el delito de concusión es cometido por un funcionario
del fuero común, será sancionado de acuerdo a las normas de este
mismo fuero.
LA CONDUCTA Y SU AUSENCIA
La acción ha de ser realizada por quien ostente la condición de autoridad o
funcionario público y la misma ha de guardar relación con el ejercicio del cargo que
se ejerce.
No es necesario que el provecho que se persigue, es decir, el beneficio, sea para
a la autoridad o funcionario público sino que el beneficiario puede ser un tercero. La
autoridad o funcionario público actúa con ánimo de lucro para sí o para otro.
Capítulo II: Delitos contra la eficiencia de la administración pública
223
Solo es punible la conducta dolosa, pues la autoridad o funcionario público
actúa conscientemente cuando solicita, recibe o acepta. Estas referencias legales de
“solicitar”, “recibir” o “aceptar” cierran el paso al dolo eventual.
La consumación se produce en el momento de solicitar o recibir la dádiva,
favor o retribución. No es necesario que se produzca ningún resultado.
La solicitud que se hace por parte del sujeto activo del delito ha de ser con la
convicción de que existe alguna posibilidad de éxito en sus pretensiones, puede ocurrir que se pida algo imposible de realizar por el funcionario o que sea incompetente
para ello.
La consumación del delito tiene lugar en el momento de admitir dádiva o
regalo, que le fueren ofrecidos en consideración a su cargo o función. Por tanto, si el
regalo no tiene ninguna relación con el cargo o función que desempeña la autoridad
o funcionario público que lo recibe, no se comete delito. El beneficiario puede ser
también un tercero.
a.
Conducta
La conducta es el comportamiento humano voluntario, positivo o negativo,
encaminado a la realización de un propósito.
b.
Clasificación
Es de acción la conducta desplegada por el servidor público, ya que ejecuta
movimientos corporales o materiales.
En sí la conducta del agente consiste en solicitar o recibir por sí, o por interpósita persona, indebidamente para sí o para otro, dinero o cualquier otra dádiva,
o aceptar una promesa para hacer o dejar de hacer algo justo o injusto relacionado
con sus funciones.
5.
SUJETOS
a.
Sujeto activo
Es el servidor público o la persona bajo cualquier modalidad que despliega la
conducta típica de cohecho aceptando o recibiendo a promesa corruptiva o la dádiva.
El cohechador es quien ofrece beneficio económico indebido como promesa
o reconocimiento y el cohechado es el funcionario público que acepta a cambio de
224
Héctor Vanegas y Cortázar
dinero o premios hacer, dejar de hacer o retardar cuestiones relativas a sus funciones,
también ocurre cuando el funcionario público pide del usuario dinero o beneficio
para hacer o dejar de hacer algo que le corresponde por la función que desempeña.
Como coautor aparece la tercera persona que sin ser funcionario público es el
corredor o el que sirve de intermediario para pedir o recibir a nombre del funcionario dineros o promesas del usuario.
b.
Sujeto pasivo
Es el titular del bien jurídico tutelado, será el Estado.
Se define al sujeto pasivo como “la persona física o moral sobre quien recae el
daño o peligro causado por la conducta del sujeto activo”.
6.
LUGAR Y TIEMPO DE LA COMISIÓN DEL DELITO
En este punto se presentan tres teorías:
7.
-
De la acción: En esta teoría se considera que el delito será castigado
donde se comenta la acción.
-
Del resultado: Esta tesis establece que deberá sancionarse el tipo penal,
en el lugar donde se produzca el resultado.
-
De la ubicuidad: En esta teoría se afirma que lo más importante es no
dejar impune el delito, para lo cual se puede sancionar tanto donde se
ejecuta la acción, como donde se produjo el resultado.
TIPICIDAD
La tipicidad es la adecuación o encuadramiento de la conducta, en la descripción legislativa o tipo penal.
La tipicidad se presentará cuando las o los servidores públicos y las personas
que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, enumeradas en la Constitución de la República, reciban o acepten, por sí o
por interpuesta persona, beneficio económico indebido o de otra clase para sí o un
tercero, sea para hacer, omitir, agilitar, retardar o condicionar cuestiones relativas a
sus funciones.
O cuando la persona que bajo cualquier modalidad ofrezca, dé o prometa a
una o a un servidor público un donativo, dádiva, promesa, ventaja o beneficio eco-
Capítulo II: Delitos contra la eficiencia de la administración pública
225
nómico indebido u otro bien de orden material para hacer, omitir, agilitar, retardar o
condicionar cuestiones relativas a sus funciones o para cometer un delito.
8.
BIEN JURÍDICO TUTELADO
El interés jurídico tutelado en este delito es el que tiene la administración
pública de que el desarrollo o funcionamiento de la actividad estatal discurra en
todos sus ámbitos —legislativo, ejecutivo, judicial, electoral y de participación ciudadana246, en el caso de Ecuador— por un cauce de honradez sin ser inficionado
(cohechado) por enriquecimientos torticeros (injustos) o desviaciones.
El bien jurídico protegido en estos delitos es el normal funcionamiento de la
administración pública, y una transparencia frente a la corrupción de autoridades y
funcionarios públicos.
Se protege la imparcialidad, que ha de ser principio rector de autoridades y
funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones.
También se considera que la lealtad es afectada y el respeto a la administración
pública.
9.
CARACTERÍSTICAS DEL DELITO
Los principales elementos del tipo:
10.
1.
Tener el carácter de servidor público.
2.
Por sí mismo o por intermedio de terceros, recibir o aceptar beneficio
económico indebido o de otra clase para sí o un tercero.
3.
Comprometerse, por ello, a hacer, omitir, agilitar, retardar o condicionar cuestiones relativas a sus funciones.
4.
Que el agente quiera, con su conducta, obtener para sí o para otro un
beneficio cualquiera.
COHECHO PASIVO
La doctrina suele clasificar estos tipos delictivos en cohecho pasivo y cohecho
activo, según se entienda desde el punto de vista del funcionario que acepta o solicita
246
Enciclopedia Jurídica Omeba, T. III, Bibliográfica Omeba, 2010, p. 230.
226
Héctor Vanegas y Cortázar
una promesa o dádiva (cohecho pasivo) o desde el punto de vista del particular que
corrompe al funcionario con sus ofrecimientos y dádivas (cohecho activo).
El cohecho pasivo es un delito distinto del cohecho activo, aunque el bien
jurídico protegido es el mismo, visto desde una doble perspectiva: el quebrantamiento del deber y la confianza depositada en el funcionario (cohecho pasivo) y el
del respeto que se debe al normal y correcto funcionamiento de los órganos estatales
(cohecho activo). No se trata, por tanto, de un delito bilateral, en el sentido de que
el delito surge con el perfeccionamiento de un acuerdo de voluntades entre el particular y el funcionario, sino de dos delitos distintos y autónomamente castigados.
La concepción bilateral del cohecho concibe este delito como una especie de conspiración entre el funcionario y el particular que se concierta para la ejecución de un
hecho relativo al cargo del funcionario y deciden ejecutarlo.
Los distintos preceptos relacionados con este delito suelen clasificarse por la
doctrina en cohecho propio e impropio, entendiéndose que en el segundo caso el
funcionario a su cargo o función no se compromete a realizar nada a cambio, mientras que en el primero la autoridad o funcionario público recibe o solicita la dádiva,
favor, retribución o promesa a cambio de hacer u omitir algún acto. Ambas formas
de cohecho pasivo tienen unos elementos comunes.
10.1. Características
Este cohecho es un delito de participación necesaria, es decir, exige una pareja,
que vienen a ser oferente y retribuyente, cohechante y aceptante, inductor e inducido, que dan lugar a los cohechos activo y pasivo.
En el cohecho pasivo, el sujeto activo del delito —que es el funcionario público— es abordado por el particular y acepta o recibe un beneficio de carácter
monetario o económico, obviamente como un acto posterior a la oferta o promesa
realizada por el cohechante, para ejecutar actos de su empleo u oficio, solicitados por
el cohechador y que además estén dentro de la competencia territorial y material del
funcionario, ya que caso contrario no será sujeto de cohecho.
Los actos a realizarse por parte del sujeto activo son actos justos pero no sujetos a retribución, actos injustos, abstenciones de actos de su obligación o del orden
de sus deberes.
Consecuentemente, la acción que perfecciona este cohecho es la aceptación o
la recepción del beneficio antes del acto solicitado y esperado, por lo cual se excluye
de esta figura toda cuestión referente al pago posterior. Siendo irrelevante que el
Capítulo II: Delitos contra la eficiencia de la administración pública
227
funcionario cumpla o no lo pactado, puesto que el delito se consuma con la sola
aceptación del beneficio.
10.2. Elementos comunes a las distintas modalidades de cohecho pasivo
El primer elemento común a las distintas modalidades de cohecho pasivo es el
sujeto activo, que debe ser autoridad o funcionario público.
Un segundo elemento común es la dádiva, favor, retribución, ofrecimiento o
promesa sobre los que recae la acción. Tradicionalmente se ha entendido que este
elemento debía tener un contenido económico; sin embargo, en la actual redacción
de estos delitos se dice expresamente que la dádiva favor o retribución puede ser “de
cualquier clase”.
Pueden incluirse también en estos delitos otros tipos de favores, además de los
económicos, como los de carácter sexual, político o profesional, aunque la mayoría
de ellos puedan tener, directa o indirectamente, un contenido económico.
Es indiferente, sin embargo, que la dádiva o promesa suponga un enriquecimiento para el funcionario o para un tercero (“provecho propio o de un tercero”);
por tanto cabe también cohecho cuando se hace una donación a un tercero, pariente,
amigo o a una organización o partido político. Por tanto, la motivación altruista,
por ejemplo destinar el dinero recibido a una obra benéfica, no excluye el delito de
cohecho.
10.3. Modalidades del cohecho pasivo
El cohecho tiene dos modalidades: antecedente y consecuente.
El cohecho pasivo siempre es antecedente cuando hay simplemente el acuerdo, se acepta la oferta o se recibe los dones o presentes y se convierte en consecuente
cuando se ejecuta por parte del funcionario público lo pactado, es decir, cuando
realiza o se abstiene de hacer un acto.
El cohecho activo es antecedente cuando se ha compelido o ejercido alguna
fuerza física o moral en la persona del funcionario, sean violencias o amenazas; actuar
con el que se elimina la responsabilidad del funcionario y solamente se le juzga al cohechante por la infracción, aunque en la realidad se dice que al no haber otra parte, no
sería cohecho. De la misma forma, es cohecho activo antecedente cuando corrompe
el cohechante por promesas, ofertas, dones o presentes. Se convertiría en consecuente,
en ambos casos, cuando el funcionario haya realizado el acto o se hubiera abstenido de
hacerlo por el apremio ejercido sobre su persona o por el beneficio.
228
Héctor Vanegas y Cortázar
10.4. División del cohecho pasivo
a.
Cohecho propio
Llamado también grave. Es aquel que comprende la realización de un acto
injusto por parte del funcionario público. Tomando en cuenta que por “injusto”
debe entenderse lo que no está de acuerdo a la ley, cuando es contrario a derecho, y
si no se trata de algo relacionado a la aplicación de la ley, injusto hace referencia a lo
incorrecto, a lo alejado del sentido común.
Además, recordando las modalidades analizadas, el cohecho propio es antecedente y consecuente.
b.
Cohecho propio antecedente
Consiste en aceptar ofertas o promesas, o recibir dones o presentes para ejecutar en el ejercicio del empleo u oficio un acto manifiestamente injusto o para abstenerse de un acto obligatorio. En este caso, varía la calidad de la conducta a realizarse,
pues el acto injusto nunca será del empleo, es decir, no puede constituir algo que se
le ha encomendado realizar al funcionario, pero sí puede darse porque está al alcance
de dicho funcionario dado al ejercicio de su cargo.
La característica principal de estas modalidades de cohecho pasivo es que debe
existir una conexión causal entre la dádiva, favor o promesa, y el acto a realizar u
omitir. Evidentemente, la primera conducta (para realizar acto contrario a los deberes inherentes al cargo u omitir o retrasar injustificadamente el que debiera practicar)
es más grave que la segunda (para realizar acto propio de su cargo). En la modalidad
de abstención o retraso, el hecho también puede ser constitutivo de un delito omiso.
En general, la realización de un acto contrario a los deberes del cargo puede
ser constituido de alguno de los delitos cometidos por los funcionarios en el ejercicio
de sus cargos (prevaricación, infidelidad, en la custodia, de documentos, revelación
de secretos, etc.), pero también de un mero ilícito administrativo, en cuyo caso queda también subsistente la posibilidad de una sanción disciplinaria.
Es indiferente que la dádiva se perciba antes o después de realizado el hecho,
siempre que haya sido pactada o solicitada con anterioridad a su realización.
c.
Cohecho propio subsiguiente
A diferencia del cohecho propio antecedente, aquí hay conducta, ejecución en
el ejercicio del cargo de un acto injusto. Para la existencia del cohecho propio subsiguiente o consecuente, no es suficiente el simple acuerdo sino la realización misma
Capítulo II: Delitos contra la eficiencia de la administración pública
229
del acto injusto o la abstención del acto comprendido en el orden de sus deberes, es
decir del acto obligatorio. Además, el beneficio económico, indebido o de otra clase,
sigue siendo el elemento subjetivo del tipo que da origen al actuar del funcionario
en el sentido determinado.
Aunque en el ejercicio de la función pública el funcionario no debe admitir del particular ningún tipo de contraprestación, económica ni siquiera indirecta,
pertenece a los uso sociales, sobre todo en comunidades pequeñas, ofrecer al funcionario algún tipo de regalo en correspondencia a “pequeños favores” que este puede
hacer, que van desde ahorrarle al particular la pesada espera en la larga cola ante la
ventanilla, hasta rellenarle el mismo funcionario los complicados formularios que el
ciudadano tiene que cumplimentar para pedir un subsidio de desempleo.
Realmente nada de esto debería de suceder si la Administración funcionara
correctamente, pero es inevitable que el ciudadano quiera ahorrarse molestias e incomodidades y “gratifique” de algún modo al funcionario que le ayuda. Esta gratificación puede ir desde el ofrecimiento de un cigarrillo o un buen cigarro puro, hasta
la invitación a un café o cerveza o el envío de un ramo de flores.
El problema se plantea cuando estas dádivas o regalos exceden de lo que se
considera “adecuado socialmente”. Desde luego es chocante ver al funcionario que
acaba de hacer un favor comiendo con el “favorecido”, invitado por este a un restaurante de cuatro tenedores, suculentos manjares acompañados de selectas bebidas, y
no menos chocante sería que el funcionario se pasara con toda su familia un mes de
vacaciones pagadas en un hotel de propiedad del ciudadano “agradecido” o recibiera
de este el día de su santo diez jamones de “pata negra” de 10 kilos cada uno.
Solicitar, recibir o aceptar. Basta, por tanto, que el funcionario se dirija a alguien en solicitud de la dádiva para que el delito se consume, independientemente
de que el particular acepte o no. No caben, por tanto, las formas imperfectas de
ejecución.
d.
Cohecho impropio
Es aquel que pretende la realización de un acto que no es ilegal, es decir, de un
acto justo pero que correspondería realizarlo correctamente y no por dádiva; justo y
no remunerado.
En este cohecho lo único antijurídico será la retribución, puesto que el acto
del empleo u oficio siempre va a ser justo.
230
e.
Héctor Vanegas y Cortázar
Cohecho agravado
El cohecho adquiere el carácter de agravado, en primer lugar, porque el funcionario ha aceptado las promesas o recibido las dádivas para cometer en el ejercicio
de su cargo un delito; y posteriormente porque el sujeto cohechado ostenta la calidad de juez, árbitro, componedor o jurado. Cualquiera de estas dos alternativas le
otorga al cohecho la calificación de agravado.
11.
COHECHO ACTIVO
11.1. Características
A diferencia del cohecho pasivo, el activo alude o se refiere a quien hubiese
compelido u obligado mediante violencias o amenazas o diere u ofreciere dádivas a
un funcionario público, a un jurado, árbitro o componedor o a una persona encargada de un servicio público en general, para que haga u omita un acto relativo a sus
funciones y deberes.
Además, el cohecho activo no requiere de la codelincuencia necesaria que era
exigida por el cohecho pasivo, puesto que en este caso —cohecho activo— el delito
se consuma sin la contribución de otra persona distinta al agente, ya que lo que aquí
se requiere para dicha consumación es la entrega de la dádiva o la formulación de la
oferta al funcionario, guiadas por la intención de obtener un determinado acto del
funcionario o su abstención, e independientemente de que se logre o no un acuerdo,
es decir, no es necesario que la dádiva u oferta sea aceptada para que exista este delito.
Dicho de otra forma, “si bien el cohecho pasivo presupone un hecho de cohecho activo, este no presupone un cohecho pasivo, o sea, puede darse un cohecho
activo aunque no concurra un cohecho pasivo”.
Cabe también recalcar que el delito de cohecho, en general, no admite tentativa y que todos los actos anteriores a la consumación de la acción típica, aunque
se encuentren directamente relacionados con su perpetración, no pasan de ser actos
preparatorios impunes, ya que el delito en mención, sea cohecho activo o pasivo,
es de pura actividad (no requiere resultado alguno, ni siquiera la aceptación de la
propuesta).
11.2. Sujeto activo
Sujeto activo de este tipo de cohecho puede ser cualquier persona. Sobre la
base del principio de que “tan corrupto es el que da como el que recibe”, está bien
Capítulo II: Delitos contra la eficiencia de la administración pública
231
colocarles al mismo nivel y gravedad a cohechante y cohechado, sancionándolos en
la misma magnitud.
11.3. Conducta o verbo rector
En el cohecho activo la conducta o verbo rector es de dos clases:
-
Compeler por violencias o amenazas, lo cual implica obligarle al funcionario a actuar de determinada forma impulsado por el apremio físico
o moral. Por tanto, dentro de esta primera conducta tenemos la “vis
absoluta”, que es la fuerza física, y la “vis compulsiva insuperable”, que
es la fuerza moral; las mismas que eliminan cualquier responsabilidad
de quien las sufre, respondiendo de esta forma por el respectivo delito,
exclusivamente el cohechante, esto es, quien opera dichas fuerzas. En
este sentido, muchos tratadistas han opinado que cuando se ejerza un
apremio de esta clase y con esos propósitos determinados (realización
de un acto de su empleo u oficio o la omisión de un acto relacionado
con sus deberes), no se puede hablar de cohecho porque no hay otra
parte.
-
Corromper por promesas, ofertas, dones o presentes, igualmente dirigidos a
obtener un acto del empleo u oficio aunque fuere justo, pero no remunerado o para conseguir la omisión de un acto del orden de los deberes del funcionario. Esta segunda conducta vendría a ser en la primera
parte un cohecho impropio antecedente, puesto que la entrega de la
dádiva o la formulación de la propuesta es para la realización de un acto
justo no sujeto a retribución; mientras que la segunda parte configura al
cohecho propio antecedente porque es dirigido a abstenerse de ejecutar
un acto de su obligación.
232
Héctor Vanegas y Cortázar
SECCIÓN IV
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
Bis peccat qui crimen negat*.
SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Introducción. 3. Elementos objetivos del tipo de enriquecimiento ilícito. a. Sujeto activo. b. Sujeto pasivo. 4. Bien jurídico protegido. 5.
Tipicidad subjetiva.
1.
TIPIFICACIÓN LEGAL
Este delito está previsto en el Código Orgánico Penal Integral, en el artículo
279, en los siguientes términos:
Código Orgánico Integral Penal
Artículo 279.- Enriquecimiento ilícito.- Las o los servidores públicos y las personas
que actúen en virtud de una potestad estatal en alguna de las instituciones del Estado, determinadas en la Constitución de la República, que hayan obtenido para sí o para terceros
un incremento patrimonial injustificado a su nombre o mediante persona interpuesta, producto de su cargo o función, superior a cuatrocientos salarios básicos unificados del trabajador en general, serán sancionados con pena privativa de libertad de siete a diez años.
Se entenderá que hubo enriquecimiento ilícito no solo cuando el patrimonio se ha incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se han cancelado deudas o extinguido obligaciones.
Si el incremento del patrimonio es superior a doscientos y menor a cuatrocientos salarios
básicos unificados del trabajador en general, la pena privativa de libertad será de cinco a
siete años.
Si el incremento del patrimonio es hasta doscientos salarios básicos unificados del trabajador en general, la pena privativa de libertad será de tres a cinco años.
2.
INTRODUCCIÓN
Etimológicamente proviene del vocablo latino illicitus, que significa ‘ilícito’,
es decir, que no está permitido legalmente, es un acto contrario a derecho. El enriquecimiento ilícito es un concepto que hace referencia al acto de enriquecerse por
medios contrarios a las normas jurídicas. El tipo penal de enriquecimiento ilícito
*
Delinque dos veces quien niega su delito.
Capítulo II: Delitos contra la eficiencia de la administración pública
233
opera cuando se trata de un funcionario o servidor público al que no se le ha podido probar que haya cometido delito contra la administración pública, pero si se
demuestra que por el cargo que desempeña se enriquece para sí o para terceros, es
decir, hay un incremento patrimonial no justificado que se presume que el mismo se
produjo tomando ventaja del cargo de funcionario público.
Por tanto, la norma exige que el enriquecimiento ilícito tenga lugar durante su
ejercicio y esté vinculado con su desempeño o el cumplimiento de la función, aspectos que tocan con la comisión del hecho típico, no con la prueba de su realización.
Puede surgir no solo del análisis del tiempo correspondiente al ejercicio del cargo,
sino también del estudio de los registros, comportamientos y actividades económicas
desarrolladas con posterioridad a su dejación del cargo, y que dicho acrecimiento
derivó de su condición de servidor público o del ejercicio de sus funciones, sea que
provenga de una sola acción, o de varias acciones psicológicas y finalísimamente
orientadas por el propósito común del enriquecimiento, sin que cuente, para efectos
de su configuración típica, que la prueba del hecho provenga del análisis del tiempo
de ejercicio del cargo, o de periodos posteriores.
Por ello, la presunción de este enriquecimiento se debe establecer previo informe de la Contraloría, la cual partirá de la comparación de los bienes declarados previo a la posesión del cargo y los bienes declarados después de haber dejado el cargo,
si se evidencia un incremento exagerado y no justificado se habrá cometido el delito,
pues podría ocurrir que el funcionario se haya sacado la lotería y por lo tanto todos
los bienes adquiridos producto del premio referido desvanecen la presunción de un
enriquecimiento. Podría ocurrir también que con la finalidad de evitar evidenciar
algún incremento de su patrimonio el funcionario no se compra una casa nueva pero
la remodela haciéndose dos pisos más o comprando cuadros de artistas cotizados o
menaje de casa como piso de mármol, televisores de sesenta pulgadas para todos
los cuartos, comprándose ropa de vestir de modistos internacionales, comprándose
relojes o joyas carísimas, como ocurrió en el caso Verduga, cuando siendo ministro
de gobierno fue descubierto y se le inició un juicio por este delito.
Es decir, la Contraloría General del Estado examinará y confrontará las declaraciones referidas e investigará los casos en que se presuma enriquecimiento ilícito.
La falta de presentación de la declaración al término de las funciones o la inconsistencia no justificada entre las declaraciones hará presumir enriquecimiento ilícito.
Es importante señalar que en este caso, como en el del peculado, para poder
comprobar el enriquecimiento que se presume, es indispensable que la Contraloría
General del Estado realice una auditoría en la que se compruebe si los bienes declarados por el funcionario o exfuncionarios al momento de posicionarse son los mis-
234
Héctor Vanegas y Cortázar
mos o se han incrementado considerablemente no guardando relación con el sueldo
que ha percibido o percibe, lo que evidencia que este incremento es en función de
ingresos ilegítimos, por lo que el funcionario o exfuncionario puede desvanecer esta
presunción justificando el origen legítimo de los ingresos con los que aumentó su
patrimonio o de un tercero.
La Constitución, en su artículo 233, en forma expresa, indica que todos los
servidores o funcionarios públicos deberán rendir cuentas de sus acciones y omisiones en los siguientes términos:
Artículo 233.- Ninguna servidora ni servidor público estará exento de
responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por
sus omisiones, y serán responsables administrativa, civil y penalmente por el
manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos.
Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los
cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones
establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento
ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán
imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso
en ausencia de las personas acusadas. Estas normas también se aplicarán a
quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes
señaladas.
El delito de enriquecimiento ilícito, aunque de forma endeble, tiene su antecedente en el derecho romano; considerando que las normas en tal ordenamiento
jurídico no fueron claras, en algunas veces llegaban a tener contradicción y hasta
complementarse los preceptos del derecho penal con el derecho civil: en este derecho
la materia de delitos públicos regulaba lo siguiente: a) el orden público, b) la organización política, y c) seguridad del Estado; estos delitos públicos eran reprimidos con
penas severas, se perseguían de oficio o a petición de los ofendidos.
Debe, por lo tanto, aclararse que lo que persigue la norma y lo que tipifica el acto como delictual versará no en enriquecimiento desmesurado o ilícito del
funcionario público sino en la conducta delictual que le ha impedido justificar un
aumento patrimonial en relación con sus ingresos lícitos y normales, verbo y gracia,
una persona que gana dos mil dólares al mes y fue funcionario veinticuatro meses no
pudo adquirir una mansión de un millón de dólares y dos autos mercedes Benz valorados en doscientos mil dólares, que no corresponden a los ingresos que legalmente
percibió, ello definitivamente supone que ha habido un enriquecimiento ilícito por
la función que desempeñó.
Capítulo II: Delitos contra la eficiencia de la administración pública
235
Puede afirmarse que el incremento patrimonial tiene su origen en la comisión de delitos contra la administración pública con implicaciones económicas,
presunción iuris tantum que admitiría prueba en contrario; pero si no hay tal
prueba, se confirmaría la existencia de este delito subsidiario. La inversión de la
carga de la prueba es una característica que ha hecho discutible la creación de esta
figura penal.
Se ha mencionado que el delito de enriquecimiento ilícito presenta las deficiencias siguientes:
1.
La redacción del ilícito penal carece de claridad, no es precisa ni es exacta, no define una conducta sino solo un resultado, no es comprensible
para los destinatarios de la norma y, por ello, atenta contra el principio
de seguridad jurídica.
2.
Viola el principio de inocencia y establece la inversión en la carga de la
prueba.
3.
Viola la garantía de la no autoincriminación reconocida por la Constitucional.
4.
Crea un delito de sospecha y con ello transgrede el principio in dubio
pro reo.
Para muchos, además el fundamento del enriquecimiento ilícito es la prevención de la impunidad de los delitos contra la administración pública cometidos por
funcionarios o servidores públicos por dificultades probatorias; en efecto, ante la
perjudicial imprecisión social que generaba absolver a funcionarios públicos a quienes se detectaba un apreciable patrimonio sin justificación, por no poder probar el
delito que permitió su acumulación, se optó por el recurso de crear la figura delictiva
del enriquecimiento ilícito que se utilizaría precisamente en los casos en los que no
se acreditase la actividad criminal que llevó a cabo el funcionario público para la obtención del patrimonio sin justificación legal; comparten esta opinión los pensadores
César Augusto Nakazaki Servigón, Sebastián Soler, Jorge E. Buompadre, Marcelo
Sancinetti, Edgardo Alberto Donna, Jorge Luis Villada, Erleans de Jesús Peña Ossa,
William René Parra Gutiérrez y Alfonso Gómez Méndez.
El autor Miguel Inchausti señala que el antecedente del delito de enriquecimiento ilícito lo encontramos en Argentina, en el año 1936, con el documento Corominas Segura, que contemplaba dos hipótesis: a) presunción de enriquecimiento
ilícito, se incrimina al que desde su cargo lucra, y b) acrecentamiento patrimonial
que no proviniere de específicas fuentes.
236
Héctor Vanegas y Cortázar
3.
ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO
a.
Sujeto activo
Hay dos tipos de sujetos activos en este tipo penal.
Sujeto activo calificado, pues el incremento patrimonial injustificado es en beneficio de quien ha sido funcionario público o lo es al momento en que se realiza
la auditoría que establece el incremento injustificado, considerando además que no
solo se concentra en que el agente haya aumentado su patrimonio, también se comete la infracción cuando paga las deudas que tenía antes de ser funcionario público,
cuando extingue las obligaciones que tenía y que como producto de la función pública logra cancelarlas.
Estas deudas pueden ser determinadas en las tarjetas de crédito, en entidades
bancarias, o financieras y ahí se establece cómo fueron canceladas y en qué fechas,
por lo que el incremento patrimonial se descubre porque el sueldo que percibe no
alcanza para pagar deudas superiores a sus ingresos mensuales.
Se requiere además que el incremento patrimonial sea “producto de su cargo
o función” que la persona ha ejercido y se establece que el monto del incremento
debe ser superior a cuatrocientos salarios básicos unificados del trabajador en general.
Sujeto no calificado, que por extensión participa como coautor de la infracción, es el testaferro o tercero quien aparece como beneficiario de la conducta delictual del funcionario público quien para simular los ingresos indebidos pone todo
lo adquirido en forma ilegal en beneficio de una tercera persona, que puede ser un
amigo, familiar o con quien se tiene una relación de carácter amorosa.
Se trata de un delito especial, es decir, que para ser autor de este, el tipo penal
exige la calidad de funcionario público en ejercicio de la función pública o que la
haya ejercido. Poco interesa la jerarquía o nivel de competencia. Tampoco interesa
si el funcionario ha dejado de ejercer la función pública en el momento en que es
detectado el desequilibrio patrimonial, relevante es que el incremento patrimonial
injustificado se haya producido durante la época en que el funcionario público ejerció la función pública.
El artículo referido del Código Orgánico Integral Penal contiene delitos de
los denominados “de infracción del deber”, esto es, aquellos delitos en los que no se
trata de preservar un bien ajeno de los efectos del propio ámbito de organización,
Capítulo II: Delitos contra la eficiencia de la administración pública
237
sino de garantizar la propia existencia del bien en general o bien contra determinados peligros, solidariamente”247.
La defraudación de la expectativa no se realiza con la creación de un riesgo
prohibido, sino con el incumplimiento de un deber que surge de un estatus determinado. Existe una relación positiva entre autor y el bien protegido248, que da lugar
al surgimiento de deberes de protección y favorecimiento del bien colocado dentro
de la esfera jurídica de la persona especialmente obligada, quien no solo debe abstenerse de dañarlo, sino que debe velar por su integridad frente a cualquier amenaza
de peligro de sesión.
Es decir, el enriquecimiento ilícito es un delito de índole comisivo, activo,
de resultado y condicionado, que se consuma en la circunstancia en que exista un
incremento significativo y contrastante en la medida que el mismo es producto de
actividades no ajustadas a derecho en el contexto de desarrollo temporal del cargo o
empleo público.
b.
Sujeto pasivo
Es la administración pública (el Estado) afectada por el accionar del funcionario que se ha beneficiado de su función seguramente pidiendo valores para realizar
actos de su cargo y que no fueron descubiertos en su momento por infracciones
como cohecho, concusión u otros actos ilícitos que terminaron incrementando su
patrimonio.
4.
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Es la administración pública, afectada por el incumplimiento a la corrección y
probidad de los funcionarios y servidores públicos en el desempeño de sus funciones.
5.
TIPICIDAD SUBJETIVA
En el enriquecimiento ilícito, siendo que el verbo rector es “obtener e incrementar”, aquello implica una conducta dolosa, relacionada exclusivamente a su
cargo o función pública en virtud del cual ha habido un incremento patrimonial su247
Jakobs, Günther, Derecho Penal. Parte general, trad. Cuello Contreras/Serrano González de Murillo,
2.ª ed., Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 52.
248
Jakobs, Derecho Penal. Parte general, cit., p. 1027.
238
Héctor Vanegas y Cortázar
perior a los doscientos salarios básicos unificados del trabajador en general y con un
tope que supere incluso los cuatrocientos salarios básicos unificados del trabajador
en general, o además que estando quebrado antes del cargo con ocasión al mismo
termina pagando deudas fuertes o comprando bienes muebles o inmuebles, joyas,
autos, etc.
Capítulo III: Delitos contra la vida humana dependiente
239
CAPÍTULO III
DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA
DEPENDIENTE
Versanti in re illicita etiam casus imputatur*.
CONCEPTOS FUNDAMENTALES
Analiza todos los tipos de aborto, sus características y las eximentes a este delito, las teorías sobre desde cuándo hay concepción y hasta cuándo se permite el
aborto en otras legislaciones.
SUMARIO
1. Introducción. 2. Posiciones doctrinarias. 2.1. Mortícola. 2.2. Vitalista. 3. ¿Desde cuándo hay vida? 3.1. Teoría de la fecundación o de la formación del genotipo. 3.2. Teoría de la anidación o de la implementación del óvulo fecundado. 4.
Diferentes definiciones. 4.1. Según la Iglesia Católica. 4.2. Concepto legal. 4.3.
Concepto médico obstétrico. 4.4. Concepto médico legal. 5. Determinación de
la vida humana dependiente. 5.1. Sistema de los plazos. 5.2. Sistema de las excepciones o indicaciones. a. Indicación terapéutica. b. Indicación eugenésica.
c. Indicación ética. d. Indicación social. 6. La noción del delito. Características
punibles. 7. Bien jurídico protegido y objeto material. 8. Sujeto pasivo. 9. Elementos materiales del aborto. Tipo objetivo. a. Existencia de embarazo o preñez
de la mujer. b. Un feto vivo, cualquiera que sea la etapa de su estado de gestación. c. Existencia de maniobras abortivas idóneas. 10. Regulación jurídica.
Modalidades del aborto. Tipos penales. 11. Aborto letal o fatal o con muerte.
11.1. Bien jurídico protegido. Tipo objetivo. 11.2. Sujetos. a. Sujetos. b. Comportamiento típico. c. Tipo subjetivo del injusto. 12. Aborto no consentido. 12.1.
Por alimentos o bebidas. 12.2. Medicamentos. 12.3. Violencias. 12.4. Muerte del
feto. 12.5. Bien jurídico protegido. Tipo objetivo. 12.6. Sujetos. a. Sujeto activo.
b. Sujeto pasivo. 12.7. Comportamiento típico. 12.8. Tipo subjetivo del injusto.
13. Aborto consentido o aborto pasivo. 13.1. El primer caso: el agente es el que
suministra o realiza los medios para que se proceda al aborto con el consentimiento de la mujer. a. Bien jurídico protegido. Tipo objetivo. b. Sujetos. c. Com-
*
Al que se mueve en lo ilícito hasta la causalidad le es imputable.
240
Héctor Vanegas y Cortázar
portamiento típico. d. Tipo subjetivo del injusto. 13.2. El segundo caso: cuando
la propia gestante hace el acto abortivo. a. Bien jurídico protegido. Tipo objetivo.
b. Sujetos. c. Comportamiento típico. d. Tipo subjetivo del injusto. 13.3. El tercer caso: cuando la gestante permite que otro realice el acto abortivo. a. Bien
jurídico protegido. Tipo objetivo. B. Sujetos. c. Comportamiento típico. d. Tipo
subjetivo del injusto. 14. Aborto por causa de honor. 14.1. Bien jurídico protegido. 14.2. Tipo objetivo. 14.3. Comportamiento típico. 14.4. Tipo subjetivo del
injusto. 15. Aborto no punible. 15.1. Aborto terapéutico. a. Principios generales.
b. Consentimiento de la madre. c. Necesidad del aborto. d. Practicado por un
médico u otro profesional de salud capacitado. 15.2. Aborto ético o sentimental o humanitario. a. Discapacidad mental (idiotez o demencia) de la víctima.
b. Discapacidad mental se conoce también como discapacidad cognitiva. c.
Embarazo producto de violación. 16. Aborto eugenésico o embriopático. 17.
Aborto preterintencional o culposo. 17.1. Bien jurídico protegido. Tipo objetivo.
17.2. Sujetos. 17.3. Comportamiento típico. 17.4. Tipo subjetivo del injusto. 18.
Pericias o hallazgos médicos legales en para determinar el aborto criminal. 19.
Resumen de los cambios relacionados con el crecimiento fetal. 20. Características del desarrollo prenatal. 21. Los diferentes métodos abortivos. Métodos
quirúrgicos. 21.1. Succión o aspiración. 21.2. Dilatación y curetaje (D Y C). 21.3.
Dilatación y evacuación (D Y E). 21.4. Inyección salina. 21.5. Prostaglandinas.
21.6. Histerotomía u operación cesárea. 21.7. Rotura de la bolsa amniótica.
21.8. Aborto de nacimiento parcial (D Y X).
1.
INTRODUCCIÓN
La doctrina penal identifica este delito como aquel que atenta contra la vida
humana no independizada y en nuestro Código Orgánico Integral Penal se encuentra bajo el nombre de aborto en el capítulo segundo, “Delitos contra los derechos
de libertad”, sección primera, vinculada casualmente a la dependencia fisiológica
respecto de la madre y que comprende todo el periodo de embarazo, que va desde la
concepción o la anidación hasta el parto.
El avance de los derechos humanos y de la primacía del constitucionalismo ha
determinado una corriente profundamente humanista del derecho penal, en la que
la ley está encaminada a proteger al ser humano desde su concepción dando a la vida
humana la cima de los derechos a cuidar.
Tal vez, por ello, no dejar ser cuestionable el hecho de que la interrupción de
vida del embrión o feto sea sancionado con una pena menor que la del homicidio
del ser humano independiente. Tiene su explicación en el principio de lesividad y al
hecho de que la esperanza, no la certeza, de vida no puede ser comparada a la vida
ya vivida y a los logros por ella alcanzados.
La evolución histórica de este delito nos ha permitido apreciar que no siempre constituyó una infracción penal, por ello en la Antigüedad le era permitido a la
Capítulo III: Delitos contra la vida humana dependiente
241
mujer provocarse el aborto de propia mano o auxiliada por un tercero. Bajo la tesis
de que siendo el feto parte de su organismo a ella le tocaba decidir libremente sobre
su cuerpo.
En Roma, el aborto (procuratio abortus) estaba permitido y por lo tanto era
impune, pues el derecho romano no consideraba al nasciturus como persona, aunque
le reconocía derechos tales como el derecho a nacer (posponiendo, por ejemplo, las
ejecuciones de mujeres embarazadas condenadas a muerte). El niño o el embrión
eran considerados como pars ventralis, ‘parte de la madre’.
Bajo esta tesis se consideraba al aborto no consentido como una falta contra
la mujer y al consentido como un acto de libre disponibilidad de su cuerpo. Con
posteridad, en los reinados de Septimio Severo (200 d. C.) y de Antonio, fue penado
extra ordinem, protegiendo el derecho que tiene todo hombre a tener descendencia,
permitiendo solo el aborto que se practicaba con su consentimiento.
En el Cristianismo surgen las primeras acciones de protección al feto ya que
era considerado como una criatura de Dios, esperanza de vida que requería de la
protección del Estado a tal extremo que se equivalía su práctica al homicidio.
El canon 1398 del Código de Derecho Canónico de 1983, actualmente en
vigor, define en el derecho de la Iglesia católica el delito de aborto. Este es su tenor
literal: “Canon 1398: Quien procura el aborto, si este se produce, incurre en excomunión latae sententiae”.
Este canon protege la vida del ser humano, desde el momento de la concepción. No es este el lugar de detallar las constantes condenas del aborto por parte de
la autoridad eclesiástica en todas sus instancias, ni tampoco de abundar en la larga y
fecunda historia de la Iglesia en defensa del derecho a la vida.
Basta con traer a colación la enseñanza de Juan Pablo II en la encíclica Evangelium Vitae:
Con la autoridad que Cristo confirió a Pedro y a sus Sucesores, en comunión
con todos los Obispos —que en varias ocasiones han condenado el aborto y que
[...], aunque dispersos por el mundo, han concordado unánimemente sobre esta
doctrina—, declaro que el aborto directo, es decir, querido como fin o como
medio, es siempre un desorden moral grave, en cuanto eliminación deliberada
de un ser humano inocente. Esta doctrina se fundamenta en la ley natural y en
la Palabra de Dios escrita; es transmitida por la Tradición de la Iglesia y enseñada
por el Magisterio ordinario y universal.249
249
Juan Pablo II, Carta Encíclica Evangelium Vitae, n. 62.
242
Héctor Vanegas y Cortázar
Para el Fuero Juzgo (libro VI, título III, leyes 1 a 7), las penas eran de muerte,
ceguera, azotes y pecuniarias a todas las mujeres que produjeran el aborto, a las embarazadas que tomaban yerbas abortivas y a quienes se las suministraran o a quienes
hiriéndolas las hicieren abortar.
El derecho canónico, sin embargo, estableció la distinción en la muerte del
feto animado (con alma) que se producía luego de la concepción, sancionada con la
muerte, y la del feto no animado, con pena de destierro.
2.
POSICIONES DOCTRINARIAS
Siendo evidente que el bien jurídico protegido es la vida humana dependiente
o del feto, se ha establecido que esta protección tiene ciertas aristas y particularidades
que las distancian de la vida humana independiente.
Ya que cuando la vida dependiente afecta en forma directa a la vida independiente de la madre al continuar con el embarazo podría ocurrir que se afectan otros
bienes jurídicos también protegidos por la norma penal como vida, la salud y la
libertad de la embarazada.
El 32.6% de las mujeres ecuatorianas ha experimentado algún aborto. Este
indicador convierte al país en el primero con más abortos, entre 11 países de Latinoamérica.
A esta conclusión llegó la encuesta sobre hábitos sexuales, que realizó la empresa Tendencias Digitales, para el Grupo de Diarios de América (GDA).
Tras Ecuador le siguen México, Puerto Rico y Perú. Costa Rica es el país con
menos abortos.
2.1. Mortícola
Esta señala que debe prevalecer el derecho de la embarazada, ya que el feto
es solo una prolongación del vientre materno, que debe estar supeditado al derecho
principal y primario representado en la madre a la que se le deben respetar su libertad personal, salud, vida e intimidad. Esta postura abre la posibilidad a la despenalización del aborto practicado con el consentimiento de la embarazada.
Cierto es que la constitución vigente reconoce el derecho a la libertad personal
y a su desarrollo pleno, pero aquello bajo ningún concepto implica que queda facultado a decidir sobre la vida de otro.
Capítulo III: Delitos contra la vida humana dependiente
243
2.2. Vitalista
La vida dependiente del feto (feto que no ha nacido y está dependiendo de la
madre; expulsado del claustro materno y cortado el cordón umbilical comienza la vida
humana independiente) sea desde la concepción o desde la anidación, debe prevalecer
sobre la vida independiente de la madre, que bajo ningún motivo debe ser afectada
por la decisión de la madre o de un tercero de hacer prácticas abortivas, y reconociendo el derecho primario del feto a seguir viviendo sobre los derechos que la madre
podría alegar al practicarse el aborto.
Esta protección reconoce la expectativa de vida del nuevo ser, que de no ser
afectado con su interrupción lograría con el nacimiento su total independencia convirtiéndose en persona. Esta es la posición de la Iglesia católica, que sanciona el
aborto provocado sin ninguna excepción.
3.
¿DESDE CUÁNDO HAY VIDA?
Por ello, uno de los temas que más análisis ha despertado la atención es determinar desde cuándo existe la vida humana protegida jurídicamente, siendo dos las
tesis que la explican.
3.1. Teoría de la fecundación o de la formación del genotipo
Está claro que el objeto del aborto es el óvulo fecundado. La vida humana
tiene su inicio desde la fecundación fuera o dentro del seno materno. La unión del
óvulo y el espermatozoide crea una nueva vida, distinta de la de sus padres. Esto se da
cuando se une el óvulo al espermatozoide. Se crea una nueva vida única e irrepetible.
El embrión, como sujeto de derecho, es titular de un complejo conjunto de
derechos: derecho a la vida, derecho a la dignidad, derecho a la integridad física y
psíquica, derecho a la salud, derecho a tener una familia, derecho a la identidad
consagrado en la Convención de los Derechos del Niño e incorporado a nuestra
Constitución en el artículo 45.1.
La identidad comienza con la concepción y se extiende durante toda la vida.
La identidad comprende tres aspectos: identidad referida a la realidad biológica,
identidad referida a los caracteres físicos e identidad en la realidad existencial.
La Convención sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), en su artículo
4, establece “que toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho
está protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie
244
Héctor Vanegas y Cortázar
puede ser privado de la vida arbitrariamente [...]”. Este convenio tiene rango constitucional de acuerdo con el artículo 45 referido.
3.2.
Teoría de la anidación o de la implementación del óvulo fecundado
La vida humana existe hasta que el cigoto se fija en la pared del útero, lo que
se realiza a los catorce días de la fecundación. Se funda en dos argumentos: antes de
esa fecha no existe individualidad que caracterice a la persona, ya que el embrión es
susceptible de segmentación o desdoblamiento, como sucede con los gemelos monocigóticos; hasta este momento no existe una relación entre la madre y el concebido.
Científicamente esta es la teoría que prevalece por las siguientes consideraciones:
a.
Solo a partir de la anidación se produce una vinculación orgánica entre
el embrión y la embarazada, el embrión se adhiere a la pared del útero
y recibe de él los impulsos necesarios para su desarrollo.
b.
De admitir que la fecundación determina el comienzo de la vida, habría
que considerar aborto la destrucción del óvulo fecundado en laboratorio (fecundación in vitro) antes de su implantación en el útero de una
mujer, lo que supondría tanto como prohibir las técnicas de reproducción asistida.
En vista de la imposibilidad científica de fijar el momento preciso a partir
del cual se puede hablar de la existencia de vida humana, algunos países, entre ellos
Francia e Italia, se inclinan por despenalizar el aborto voluntariamente provocado en
los tres primeros meses o en las doce primeras semanas de gravidez, por considerar
que todavía no se puede hablar de una vida fecundada. En países como Alemania, su
Código Penal estableció en el parágrafo 219d, StGB, que “no se considera interrupciones del embarazo en el sentido de esta ley las conductas cuyos efectos se producen antes
de que dé término a la anidación del óvulo fecundado en el útero”, lo que taxativamente
significa que la destrucción del óvulo hasta el décimo tercer día no es penalizado
cualquiera que sea el método utilizado.
4.
DIFERENTES DEFINICIONES
El aborto (del latín abortus o aborsus; de ab, ‘privación’ y ortus ‘nacimiento’, de
aborior, ‘contrario a orior’, ‘contrario a nacer’) es la interrupción dolosa del proceso
fisiológico del embarazo causando la muerte del producto de la concepción o feto
dentro o fuera del claustro materno, viable o no.
Está claro que nuestro Código Orgánico Integral Penal al igual que los de los
demás países iberoamericanos, a excepción del mexicano (es la muerte del producto de
Capítulo III: Delitos contra la vida humana dependiente
245
la concepción en cualquier momento de la preñez) no trae una definición del aborto,
pero su concepción se encuentra claramente explicada a través de diferentes criterios
médicos, religiosos y legales.
4.1.
Según la Iglesia Católica
En su Catecismo expresa: “La vida humana debe ser respetada y protegida de
manera absoluta desde el momento de la concepción. Desde el primer momento de
su existencia, el ser humano debe ver reconocidos sus derechos de persona, entre los
cuales está el derecho inviolable de todo ser inocente a la vida”.
Señala que el aborto procurado es la eliminación deliberada y directa, como
quiera que se realice, de un ser humano en la fase inicial de su existencia, que va de
la concepción al nacimiento.
Así ha sido declarado el 23 de mayo de 1988 por la Pontificia Comisión para
la Interpretación Auténtica de los Textos Legislativos:
El aborto no es solo matar el fruto inmaduro del vientre, sino toda acción que
de cualquier modo y en cualquier momento conduzca a su muerte. El castigo
afecta a todos los que intervienen en el aborto y no solo a la madre que mata o
hace matar a su hijo.
El aborto es un “crimen horrendo”, como lo calificó el Concilio Vaticano II,
porque consiste en quitar la vida a una criatura inocente, que no ha cometido ningún delito. Además, se agrava el crimen por ser la víctima una criatura que tendría
derecho al amor de sus padres y que no alcanzará a disfrutar de ninguno de los bienes
de la vida. Finalmente, este crimen se comete contra alguien absolutamente incapaz
de defenderse y muchas veces no es eficazmente sancionado por la justicia humana,
razón por la cual se debe temer aún más el juicio divino.
4.2.
Concepto legal
En el sentido legal, Simonin nos indica que es la interrupción violenta del
proceso fisiológico del desarrollo del feto. El aborto criminal es la interrupción voluntaria del embarazo, es decir, la expulsión prematura, voluntariamente provocada,
sin prescripción médica, del producto de la concepción. Desde la concepción jurídica, la infracción penal del aborto se configura siempre que haya ocurrido la muerte
del feto dentro o fuera del vientre materno como consecuencia de maniobras abortivas, en ello radica la materialidad del delito.
246
Héctor Vanegas y Cortázar
Desde la concepción médica, existirá el aborto cuando se interrumpa el embarazo con la expulsión prematura del feto cualquiera que sea la causa.
En definitiva, es la muerte del feto en el vientre de su madre producida durante cualquier momento de la etapa que va desde la fecundación (unión del óvulo
con el espermatozoide).
El aborto puede definirse como la muerte del feto voluntariamente ocasionada bien en el seno de la madre, bien provocando su expulsión prematuramente en
condiciones de viabilidad extrauterina.
El bien jurídico protegido es, por tanto, la vida del feto o vida humana dependiente, sin excluir que, en algunos casos, se tengan en cuenta además, otros intereses
como la vida, la salud, la libertad, la dignidad y la integridad física o el derecho a la
autodeterminación de la embarazada o también el interés demográfico del Estado.
Para Garraud, “el aborto es la expulsión prematura violentamente provocada,
del producto de la concepción”250.
Según Tardieu, “el aborto es la expulsión prematura, violentamente provocada, del producto de la concepción, independiente de todas sus circunstancias de
edad, de viabilidad y aun de forma regular”251.
Estas definiciones son incompletas, porque no prevén la muerte del feto dentro del claustro materno.
Lacassagne basa el delito en “la intervención voluntaria que determina la
muerte con la expulsión del producto, que modifica o suspende el curso normal del
embarazo”252.
Cuello Calón, para comprender la expulsión prematura del feto y su muerte
dentro del claustro materno, enseña: “La destrucción o aniquilamiento del fruto de
la concepción en cualquiera de los momentos de la preñez”253.
Edgardo Alberto Donna concluye que es un delito contra la vida, y atiende
en su materialidad a la muerte provocada del feto, con o sin expulsión del seno
250
Garraud, René, Traité théorique et pratique du Droit pénal français, Sirey, París, 1898, p. 345.
251
Tardieu, Auguste Ambroise, Étude médico-légale sur les maladies produites accidentellement ou
involontairement, 1879, p. 145.
252
Lacassagne, Alexandre, Précis de médecine légale, 1906, p. 203.
253
Cuello Calón, Eugenio, Derecho Penal. Parte Especial, t. II, Bosch, Barcelona, 1975, p. 278.
Capítulo III: Delitos contra la vida humana dependiente
247
materno. Su esencia reside desde que el sujeto pasivo es un feto, en la interrupción
prematura del proceso de la gestación mediante la muerte del feto.254
Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre da una definición muy amplia indicando
“que el aborto supone toda aquella conducta (dolosa) que se ejecuta sobre el fruto
de la concepción, cortando abruptamente el proceso de la gestación, con ello una
esperanza de vida. Conducta típica que puede concretarse mediante una actividad
propia de la madre (auto-aborto) o a partir de una conducta que comete un tercero,
con aquiescencia de la madre (consentido) o, en contra de su voluntad (no consentido). En las tres figuras delictivas el disvalor del resultado es el mismo, la muerte del
feto, pero si dicho comportamiento va aparejado por un quiebre de la voluntad de la
gestante, determina una reacción penal más intensa”255.
4.3.
Concepto médico obstétrico
Por aborto se entiende la expulsión del producto de la concepción cuando
no es viable, o sea, hasta el final del sexto mes de embarazo; la expulsión en los tres
últimos meses se denomina parto prematuro, por la viabilidad del producto.
Desde cierto punto de vista, el concepto médico obstétrico es más amplio que
el concepto delictivo, porque aquel no toma en cuenta como este la causa del aborto;
el ginecólogo denomina aborto, tanto al espontáneo por causas patológicas, como al
provocado: terapéutico o criminal.
Desde otro punto de vista, el lenguaje obstétrico es más restringido, porque se
refiere a la época de no viabilidad del feto. Este concepto médico no tiene aplicación
jurídica.
4.4.
Concepto médico legal
Limita la noción del aborto a aquellos que pueden ser consecutivos de delito,
es decir, a los provocados, a los que se originan en la conducta internacional o imprudente del hombre; la medicina legal no atiende ni a la edad cronológica del feto
ni a su aptitud para la vida extrauterina o viabilidad.
254
Donna, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte especial, t. I, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2011,
p. 180.
255
Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal. Parte Especial, t. I, cit., p. 316.
248
5.
Héctor Vanegas y Cortázar
DETERMINACIÓN DE LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE
Tal vez este sea uno de los principales problemas a determinar al analizar este
tipo penal ya que lo que se protege es la existencia físico-biológica de un ser humano;
a la vista del derecho positivo hay una clara diferencia entre la vida nacida y la no
nacida.
Es con la concepción que la vida producto de la fecundación logra su individualización, y por lo tanto obliga al sistema a darle una tutela jurídica reclamada por
un “nuevo ser humano único y plenamente identificable”. Será su nacimiento el que
le dé la calidad de persona y, por lo tanto, titular de todos los derechos y obligaciones
reconocidas por la ley. Está claro que el recién nacido puede vivir sin su madre; el
feto, no.
Sin embargo, dos corrientes son las que han establecido los parámetros para
determinar la existencia de la vida humana
5.1.
Sistema de los plazos
Como se ha explicado previamente, varios países, especialmente los de la comunidad europea, permiten la impunidad del aborto producido dentro de la duodécima semana del embarazo, bajo la tesis de que transcurrido este plazo el aborto
provocaría grave riesgo para la vida y salud de la madre.
Además que antes de este plazo el embrión no tiene ni la forma ni los órganos
característicos del ser humano, por lo que mal puede ser considerado una vida humana sino solo un producto biológico, no sujeto de tutela jurídica.
Científicamente, además, está demostrado que la actividad cerebral del producto de la concepción comienza al finalizar el tercer mes del embarazo, época en la
que comienza a adquirir forma semejante a la humana.256
Es importante señalar que en los países americanos está prohibida la aplicación
de este sistema porque son suscriptores de diferentes convenios de derechos humanos, especialmente la Convención Americana de Derechos Humanos, que protege a
la vida humana desde su concepción (art. 4.1), principio que está plasmado también
en nuestra Constitución.
Este principio no consta en el Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Muchos afirman que existe un individuo nuevo de la especie humana a partir de
256
Peña Cabrera, Raúl, Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, Editorial
San Marcos, Lima, 1997, p. 253.
Capítulo III: Delitos contra la vida humana dependiente
249
algún evento biológico que acaece en el embrión y que hace pasar a este de un estado
preembrionario (preembrión) a un estado biológico que lleva implícito el estado de
ser humano y persona.
Varios son estos momentos que los autores asignan:
5.2.
1.
A partir de la formación de la estría primitiva, día 15 o 16 del desarrollo
embrionario.
2.
Cuando sea incapaz el embrión de dividirse y formar gemelos, o fusionarse con otros para formar uno nuevo (quimeras). Este momento
estaría ligado al final del proceso de la anidación, esto es, habría un ser
humano a partir del decimocuarto día. Para apoyar más esta tesis, sus
defensores aportan el dato de la alta tasa de embriones que se pierden en
la naturaleza antes de anidar. Según ellos, no se adquiriría la condición
de ser humano hasta haber superado esta especie de prueba biológica.
3.
Solo hay individuo biológicamente hablando de la especie humana,
cuando aparece la vida cerebral, (según ellos, desde la octava semana
de gestación hasta la muerte cerebral). Sin la presencia de un cerebro
humano funcional no se podría constituir un ser humano.
4.
Por último, otras posturas hacen depender la individualidad biológica
de la capacidad de autonomía que tenga el embrión respecto de la madre. No estaríamos ante un ser humano en sentido estricto hasta que
este no fuera independiente.
Sistema de las excepciones o indicaciones
Por regla general, se prohíbe el aborto en cualquier etapa de la gestación, sin
embargo, en forma excepcional, está permitido cuando entran en conflicto los bienes jurídicos protegidos, el del feto y de la gestante, en donde se despenaliza el aborto cuando aparecen ciertas justificaciones, que siempre benefician lamentablemente
a la madre y que afectan la postura “pro life” que defienden las leyes abortivas. Estas
son las siguientes:
a.
Indicación terapéutica
Cuando el aborto es practicado con el fin de evitar riesgo grave para la vida
de la madre, cuando la continuación del embarazo o el parto significan un riesgo
grave para la vida de la madre (gestante) y cuando no haya otro medio posible para
evitarlo.
250
Héctor Vanegas y Cortázar
Es decir, cuando se presenta un estado de necesidad no culpable, no evitable
de otra manera, para la salvación de un peligro actual para el cuerpo o la vida de la
madre.257
Está claro que para practicar este aborto se requiere del consentimiento de
la madre o de su representante legal cuando ella esté imposibilitada de otorgarlo y
además de un informe médico previo.
La doctrina italiana y la española han tratado esta eximente de pena abordándola con arreglo al régimen del estado de necesidad, posición esta que ha influido en
la doctrina nacional, que también ha seguido este rumbo. Más moderadamente, se
ha firmado que se trata de una causa de justificación fundamentada del conflicto de
intereses entre la vida en formación y la vida o salud de la madre.258 Para Grisolía,
Bustos y Politoff, se trata, además de un estado de necesidad, del ejercicio legítimo
de la profesión médica.259
La regla que se puede extraer de la ley es que se exige un conflicto de intereses
entre la madre y la vida del feto, que solo puede ser resuelto con el aborto, con el
cual la muerte del feto es la solución perjudicial que resuelve la colisión entre ambos
bienes jurídicos que, como ya hemos señalado, en nuestra legislación tienen distinto
valor siendo mayor el de la vida de la madre.260
El otro requisito de la eximente es que la mujer dé el consentimiento para que
se realice el aborto. En este caso no se admite ni el consentimiento presunto ni el
tácito. De este modo, si el médico igual realiza el aborto, en contra de la madre, se
estará ante el tipo penal de aborto sin consentimiento. En este punto, el consentimiento forma parte de la estructura de la justificación.
b.
Indicación eugenésica
Es el aborto provocado realizado en el caso de sospecha o certeza de una
enfermedad seria del niño, con taras degenerativas físicas o psíquicas para evitar el
257
Mezger, Edmundo, Derecho penal, t. II, Valletta Ediciones, Buenos Aires, 2004, p. 40.
258
Cuerda Riezu, Arroyo Zapatero y Mir Puig citados por González Rus, Juan J., Curso de
Derecho penal español. Parte especial, t. I, dirigido por Manuel Cobo del Rosal, Marcial Pons, Madrid,
1996, p. 162.
259
Politoff, Sergio, Francisco Grisolía y Juan Bustos, Derecho penal chileno. Parte especial, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1993, p. 230.
260
En igual sentido, González Rus, Curso de Derecho penal español. Parte especial, t. I, cit., p. 164.
Capítulo III: Delitos contra la vida humana dependiente
251
nacimiento de un niño con una enfermedad congénita o genética grave que es fatal,
que le condena a padecimientos o discapacidades muy graves.
Dicha certeza nunca puede ser completa. Se suele realizar argumentando que
la vida del niño con deficiencias sería de poca calidad, y no merecería la pena ser
vivida. La eliminación de los no nacidos con enfermedades no es una medida eficaz
para la mejora del patrimonio genético humano.
En el aborto eugenésico se arguye que la mujer elimina al feto defectuoso en
virtud de un pretendido “derecho al bienestar”, ya que este feto será un adulto que
acarreará numerosas cargas para la mujer —económicas, anímicas, de convivencia,
etc.— las cuales no tiene por qué asumir.
Una versión más drástica de la cuestión es la de apoyar la licitud en un “derecho al hijo sano”, tal vez este principio se aplicó con plenitud en la época nazi en
donde se dictó la Ley para prevenir la procreación de hijos con taras hereditarias,
dejando solo a criterio del médico proceder con el aborto, aplicando un principio de
justificación para estas prácticas abortivas.
Otra versión es la de la falsa compasión por la que la madre decide abortar
teóricamente en beneficio del hijo, privándole de una vida no digna de ser vivida
según su juicio, debido a su enfermedad o minusvalía.
El aborto eugenésico, es decir, el que se permite en los casos de disminución
psíquica o física del feto, consiste en eliminar a aquellos seres humanos a los que no
se considera dignos de vivir, al no reunir una serie de requisitos que les permitiesen
desenvolverse con normalidad en el futuro.
Estos argumentos están basados en criterios utilitaristas y económicos, olvidando que la dignidad de la persona no está en función del desarrollo físico o psíquico que pueda alcanzar.
c.
Indicación ética
Para salvaguardar la salud física o mental de la madre, cuando estas están amenazadas por el embarazo o por el parto.
Cuando el embarazo ha resultado de un atentado a la libertad sexual de la
mujer producto de una violación. Es decir, por una acción delictiva, violación, que
logró el acceso carnal en la víctima, mujer adulta o niña. Justifica la terminación del
feto que no ha sido fruto de una relación consentida ni planificada, por lo que no
debe exigirse a la madre mantener el embarazo, peor cuando se desconoce quién es
el padre o qué antecedentes puede tener.
252
d.
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Indicación social
Ocurre en familias muy pobres y que ya cuentan con otros hijos a los cuales
apenas logran mantener y el nacimiento de uno nuevo implicaría un serio riesgo
para la manutención de los ya existentes, significando un serio quebranto social y
económico para la familia de la gestante, por ello, es permisible este tipo de aborto
para precautelar la integridad de los demás hijos que ya tiene la pareja.
Sin embargo, no hay que confundir este tipo de abortos con el accionar de
ciertos países como China, que ha dictado la política de un hijo por pareja o política
de hijo único, es una medida de control de la población establecida en zonas urbanas
de China, vigente desde el año 1979, con el objetivo de establecer un radical control
de la natalidad que redujera el crecimiento de la población excesivo o superpoblación. China es el país más poblado del mundo, ya que alberga la quinta parte de la
población mundial.261
El Gobierno chino introdujo la política en 1978 para aliviar los problemas sociales y ambientales de China.262 La política es polémica tanto dentro como fuera de
China debido a las cuestiones que plantea; debido a la manera en la cual se ha aplicado (para algunas personas, agresiva), y debido a preocupaciones por consecuencias
económicas y sociales negativas. No obstante, exámenes recientes emprendidos por
el Centro de Investigación del Banco de China demostraron que cerca del 75% de
la población apoya la política.263
En noviembre del 2013, en el Tercer Pleno del 18 Comité Central del Partido
Comunista Chino (PCCh), se tomó la decisión de permitir tener dos hijos a las parejas en las cuales el padre o la madre no tengan hermanos. Esta medida supone un
cambio en la controvertida política del hijo único.264
261
Sen, Amartya, “Las teorías del desarrollo a principios del siglo xxi”, en Louis Emmerij y José Núñez
(compiladores), El desarrollo económico y social en los umbrales del siglo xxi, Banco Interamericano de
Desarrollo, Washington, D.C., 1998, p. 10 y en especial nota 19.
262
Rocha da Silva, Pascal, La politique de l enfant unique en République Populaire de Chine, Université
de Genève, 2006, pp. 22-28.
263
“The Chinese Celebrate Their Roaring Economy, As They Struggle With Its Costs”. 22 de julio de
2008. Consultado el 10 de agosto del 2008.
264
“Dos descendientes en vez de uno. La ley del hijo único ha evitado 400 millones de nacimientos y ha
propiciado abortos selectivos y abandono de niñas”, en El País, Madrid, 15 de noviembre de 2013.
Versión en línea: <goo.gl/b1Sq4a>.
Capítulo III: Delitos contra la vida humana dependiente
6.
253
LA NOCIÓN DEL DELITO. CARACTERÍSTICAS PUNIBLES
En las diversas legislaciones se presenta variantes: algunas definen o reglamentan la infracción, entendiendo por ella la maniobra abortiva (delito de aborto
propiamente dicho), sin fijarse directamente en que por estas acciones abortivas se
provoca como consecuencia la muerte de feto.
Otras legislaciones, entre ellas la mexicana vigente, definen el delito por su
consecuencia final, por la muerte del feto (delito de aborto impropio o delito de feticidio); la maniobra abortiva es apenas un presupuesto lógico del delito, es el modo de
realizar la infracción prevista: aniquilamiento de la vida en gestación.
Este es el sistema más sincero y racional, porque lo que desean teológicamente
el abortador o la abortada, salvo casos de excepción, es la muerte del feto; es ese el
objeto del delito, en él radica la intencionalidad y no en la maniobra abortiva, que
es simplemente el modo de ejecución. Hemos empleado la palabra feto en su significado amplio (embrión, huevo o feto).
Los medios empleados para la actividad delincuencial tampoco tienen un límite pudiendo ser diversos. Las legislaciones penales hablan de los medios físicos,
químicos (sustancias farmacéuticas, vegetales, etc.) o mecánicos que pueden ser extra
genitales —traumatismos ubicados cerca del útero, y genitales— taponamiento vaginal,
cauterizaciones del cuello uterino, punción de las membranas de la cavidad uterina,
el vaciamiento uterino (raspado uterino), aspiración al vacío, que pueden producir la
muerte del feto dentro del claustro materno o su expulsión prematura. También pueden
producirse medios morales, como una fuerte conmoción psíquica a consecuencia de la cual
se producen los resultados referidos.265
7.
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Y OBJETO MATERIAL
Como hemos estudiado, el aborto es un delito no contra las personas pero sí
contra la vida del concebido, porque el embrión o feto no es persona, constituye una
expectativa o esperanza de vida constitucionalmente protegida.
La vida es el más alto bien jurídico, sin ella no habrá lugar a los demás bienes
que son innatos e ínsitos en la persona hasta cuando goce de vida, como el honor, la
libertad y la salud, por lo que se protege la vida del ser en formación para que pueda
alcanzar los otros derechos que le corresponden con su nacimiento.
265
Gálvez Villegas, Tomás Aladino, Ricardo César Rojas León y Walter Javier Delgado Tovar,
Derecho penal. Parte especial, t. I, Jurista Editores, Lima, 2011, p. 576.
254
Héctor Vanegas y Cortázar
Sin embargo, la doctrina jurídica y las legislaciones americanas establecen
otros bienes jurídicos secundarios que deben ser considerados en este delito: el derecho a la maternidad en la madre, el derecho del padre a la descendencia, el interés
demográfico de la colectividad y también la autodeterminación de la gestante, al
castigarse más gravemente el aborto perpetrado sin su consentimiento.
De lo que se colige que el objeto material de este delito es el titular del derecho
a la vida en formación constitucional y penalmente protegido, es el nasciturus, zigoto,
feto o embrión, siendo el aborto una conducta destructora de la vida que se mantiene
en el seno materno en sus entrañas y a expensas de la madre, que merece una protección independiente de la vida de esta pero no de su salud.
La protección del feto es desde la implantación, anidación o adhesión del producto de la concepción en el útero de la madre hasta el momento del parto.
Siendo indispensable señalar, como lo establece Edgardo Alberto Donna266,
que la muerte del feto puede darse con o sin la expulsión del feto del seno materno.
La doctrina ha entrado en contradicción pues, para unos, lo que se protege
es la vida anterior al nacimiento y por ende la vida misma del feto, y para otros, el
bien protegido es el valor sociocultural “esperanza de vida”, corriente defendida por
Núñez, Soler y Carrara, que respaldaban la vieja corriente que sostiene que lo que se
sanciona es la destrucción del germen, de la esperanza de vida y no una vida definitivamente adquirida
El bien jurídico protegido es la vida del feto, lo que se protege es una vida que,
aunque se desarrolla en las entrañas y a expensas de la madre, merece una protección
independiente de la vida de esta, pero no de su salud.
Las opiniones comienzan a dividirse cuando se trata de determinar el contenido específico de dicho bien. Mientras algunos afirman que el objeto de protección
penal es la vida humana anterior al nacimiento, otros sostienen, por el contrario, que
el bien jurídico protegido es el valor sociocultural “esperanza de vida”.
Otro importante sector de la doctrina no limita el objeto de tutela del delito
de aborto a un único bien jurídico, sino que lo extienden a un conjunto de intereses
entre los que se destacan —además de la vida humana y la esperanza de vida— el
interés demográfico del Estado, la vida e integridad física de la mujer y su derecho
de autodeterminación.267
266
Donna, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte especial, t. I, p. 179.
267
Rodríguez Mourullo, G. (Director) y. Agustín Jorge Barreiro (Coord.), Comentarios al Código
Penal, Civitas, Madrid, 1997, p. 421.
Capítulo III: Delitos contra la vida humana dependiente
255
Hurtado Pozo hace notar que el bien jurídico es el nuevo ser durante el embarazo. Y esto tiene consecuencias en cuanto a la fecundación in vitro, ya que el fruto
obtenido mediante este proceso es idéntico al embrión que surge de la fecundación
llamada natural. Sin embargo, la protección que da el COIP no alcanza a la fecundación in vitro, sino solo al feto que se encuentra dentro del seno de la madre. Por
ende, también está protegida la madre y su embarazo, como lo hace notar Rudolphi,
es una especie de protección refleja, pero cierta.268
El avance de la ciencia ha provocado la fecundación extracorpórea o in vitro,
cuyo fruto obtenido mediante este proceso es idéntico al embrión que surge de la
fecundación llamada natural, pero que no es implantado en el útero de la madre y
por lo tanto no es objeto material de este delito. Por ello, las disposiciones penales
no sancionan este tipo de concepción sino únicamente todo atentado al feto que está
dentro del seno materno.
En igual sentido, tampoco habrá aborto en las molas (óvulos fecundados y
abortivos) que en lugar de morir se hacen parásitos en la sangre de la madre, son una
especie de feto muerto.
8.
SUJETO PASIVO
Los sujetos pasivos pueden ser, según las circunstancias, los siguientes:
a.
El feto, portador de una esperanza de vida, el concebido a quien el
Estado adquiere el deber de proteger y garantizar su nacimiento sin
ningún tipo de interrupción. Por eso se sanciona todo acto que pretenda esta interrupción prematura del proceso de la gestación mediante la
muerte del fruto.
Muchos consideran que resulta absurdo pretender reconocer al concebido derechos y, peor, obligaciones cuando civilmente está impedido de
ser titular de los mismos, sin embargo, está claro que para beneficiarse
de ciertos derechos no se requiere plena capacidad del beneficiado; nadie discute que si bien el interdicto no puede administrar sus bienes no
por ello no tiene derecho a que se proteja su vida.
Esta afirmación deja sin peso también la postura de que al no ser persona, mal puede ser sujeto pasivo, olvidándose que lo que se protege es
casualmente la expectativa de vida del feto.
268
Rudolphi, Hans-Joachim, en Rudolphi/Horn/Samson/Schreiber, Systematischer Kommentar
zum Strafgesetzbuch (SK), t. 2, Besonderer Teil, 4.ª ed., Frankfurt, 1988, VOR 218, 56.
256
Héctor Vanegas y Cortázar
Nuestra Constitución, garantista de los derechos humanos, protege de
manera expresa esta expectativa de vida desde el momento de su concepción y a lo largo de todo el proceso del embarazo, por lo dispuesto
en sus artículos 66 y 45.
Artículo 66.- Derechos de libertad.-Se reconoce y garantizará a las
personas:
1.- El derecho a la inviolabilidad de la vida. No habrá pena de muerte.
Artículo 45.- Derecho a la integridad física y psíquica.- Las niñas,
niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano,
además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará
la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción.
Asimismo, hemos indicado previamente que al ser el Ecuador suscriptor de convenios internacionales, también está obligado a esta protección por lo dispuesto en el artículo 4.1 de la Convención Americana
sobre los Derechos Humanos.
Artículo 4.1.- Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estará protegido por la ley, en general, a partir del momento
de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
En la doctrina en general, se coincide en que la razón del castigo especial y atenuado del aborto radica en que nunca puede equipararse en
gravedad con el homicidio, pues la vida que en él se extingue no puede
considerarse definitivamente adquirida, es más una esperanza que una
certeza.269
No existe impedimento para que desde un punto de vista de política criminal se establezca una pena diferenciada para el homicidio y el
aborto, según el momento en que se produzca el atentado contra el bien
jurídico vida.
El nacimiento, por su parte, marca el comienzo del proceso de “socialización” del ser humano, una de cuyas primeras manifestaciones se
produce precisamente en el ámbito jurídico al atribuírsele la calidad de
persona, es decir, la capacidad de ser titular de derechos y obligaciones.
269
Núñez, Tratado de Derecho penal, t. III, cit., pp. 160 y 161; y Gómez, Eusebio, Leyes penales anotadas,
t. II, Ediar, Buenos Aires, 1953, p. 131. Para Molinario, el sentido de la frase “esperanza de vida” es
figurado, pues supone que solo se denominan vivas a las personas nacidas (Molinario, Alfredo, Los
delitos, actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, t. I, Tea, Buenos Aires, 1996, p. 94).
Capítulo III: Delitos contra la vida humana dependiente
257
Este cambio fundamental provoca una notable elevación en la valoración social, y consecuentemente jurídica, de la vida humana. Con el
nacimiento del ser humano se incorpora a la comunidad, pasa a ser un
miembro de la sociedad con total independencia de la madre que lo
gestó.270
9.
b.
La madre también puede ser sujeto pasivo, cuando el aborto constituya
un atentado contra su libertad (aborto no consentido), es decir, se lo ha
practicado sin su consentimiento. Si, por el contrario, se produce un
ataque que provoque la muerte o lesiones de la madre, ya estaríamos
frente a un delito diferente sea de homicidio o de lesiones.
c.
El Estado o la sociedad deben ser considerados sujetos pasivos, porque
constitucionalmente está obligado a proteger la vida prenatal.
ELEMENTOS MATERIALES DEL ABORTO. TIPO OBJETIVO
Se ve manifestado en el resultado de la acción dolosa que consiste en provocar
la muerte del feto cualquiera que sea el medio empleado (físico, mecánico o químico).
Lógico es que el método empleado sea idóneo, que permita la destrucción del
feto, perfeccionando la conducta criminal del abortero. Si la muerte del feto es la
única constitutiva material del delito, ella implica lógicamente los siguientes presupuestos o elementos necesarios.
a.
Existencia de embarazo o preñez de la mujer
Para Núñez, solo puede hablarse de embarazo desde el momento en que óvulo
queda fecundado hasta el momento de la expulsión del recién nacido. La constatación de forma pericial del estado de gravidez es la conditio sine qua non para hablar
del delito de aborto.
En este delito no necesariamente debemos encontrar el cadáver del feto para
probar el embarazo y el aborto producido.
270
En este sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional de Barcelona, de 1985, determinó que el
nacimiento supone “[...] un paso de la vida albergada en el seno materno en la vida albergada en
la sociedad [...]”. De este modo, el criterio de la socialización aparece como complementario del
criterio biológico y no como sustituto de este. Con ayuda del criterio biológico es posible construir el
concepto de vida humana que está en la base de los delitos contra la vida. Con el primero se precisa
el valor de dicha vida en atención a una de sus grandes transformaciones biológicas.
258
Héctor Vanegas y Cortázar
Nuestro Código Civil, al explicar la fecha de nacimiento, aplica la siguiente
regla prevista en el artículo 62, en los siguientes términos:
Artículo 62.- De la fecha del nacimiento se colige la época de la concepción
según la regla siguiente: Se presume de derecho que la concepción ha precedido
al nacimiento no menos de ciento ochenta días cabales y no más de trescientos
contados hacia atrás, desde la medianoche en que principie el día del nacimiento.
Por lo tanto, el embarazo comienza cuando el espermatozoide de un hombre
fecunda el óvulo de una mujer y este óvulo fecundado se implanta en la pared del
útero. La maniobra de pretensión abortiva practicada por error en mujer no preñada
constituye el delito imposible de aborto.
Si dichas maniobras alteran la salud o causan la muerte de la mujer, puede
estarse en presencia de los delitos de lesiones u homicidio.
Puede haber una preñez aparente, como el caso de la mola, esto es, cuando
no existe realmente un feto, sino una impregnación carnosa en la matriz, informe,
dando la impresión a la mujer de que se encuentra embarazada. La extirpación de
este fenómeno biológico no constituye aborto.
Para la ley, es indiferente si el embarazo se produjo de manera natural o por
inseminación artificial.
Pero sigue habiendo una laguna para el caso del embrión fecundado in vitro,
ya que no está en el vientre de la madre, o fecundación extracorpórea, en cuyo caso
no podemos hablar de aborto.
El avance de la ciencia habla incluso del proceso de clonación, que es el proceso por el cual se obtiene individuos idénticos a partir de un solo sujeto, y esta es una
forma de reproducción asexual tanto biológica como genéticamente, es decir, que
comparte el mismo genoma, debiendo legislarse cuanto antes en estas áreas.
b.
Un feto vivo, cualquiera que sea la etapa de su estado de gestación
Desde el punto de vista médico se conoce como embrión humano el producto de la concepción hasta finalizar el tercer mes de gestación y como feto el mismo
producto a partir de los tres meses hasta el momento de su expulsión.
Para que proceda el aborto, el feto debe estar vivo al momento de que se atente
contra su vida con las prácticas abortivas, de no tener vida no estaríamos frente a un
aborto criminal.
Así si la gestante toma medicamentos supuestamente abortivos pero el feto ya
había muerto, no puede hablarse de aborto.
Capítulo III: Delitos contra la vida humana dependiente
259
Maurach, Schröder y Maiwald hacen notar que el feto recién toma su individualidad a partir de la anidación, y que, aun naturalmente, hay un alto porcentaje
de pérdidas de los huevos fecundados, lo que torna difícil, desde el punto de vista de
la política criminal, castigar el aborto antes de la anidación.271
Esta es la posición correcta, desde el punto de vista dogmático, habida cuenta
de que se requiere que la madre esté embarazada y que el feto esté anidado en su
vientre; se trata de un concepto jurídico.
c.
Existencia de maniobras abortivas idóneas
En el amplio significado médico-legal de la frase, la estructura del delito es la
destrucción del feto producto de una maniobra abortiva que puede ser violenta o
prematura del producto.
Esta acción debe practicarse en el seno de la madre. El objetivo de la maniobra
no es otro que atentar contra la vida en gestación para evitar la maternidad.
El aborto puede someterse por la ingestión de sustancias abortivas, tales como
cornezuelo de centeno, ruda, sabina o ciertos venenos minerales que producen profundos trastornos en la fisiología materna; o por maniobras físicas, como dilatación
del cuello de la matriz, sondeos, punción de las membranas del huevo o desprendimientos de las mismas, etc., puede también ser provocado por golpes en el vientre.
10.
REGULACIÓN JURÍDICA. MODALIDADES DEL ABORTO. TIPOS PENALES
Nuestro Código Orgánico Integral Penal sanciona y tipifica el aborto entre los
artículos 147 a 150, analizando diferentes modalidades abortivas. Sin embargo, hay
otras modalidades que no menciona y que, nosotros, en forma genérica, las incluimos a continuación:
271
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Aborto letal o fatal o con muerte
Aborto no consentido
Aborto consentido o aborto pasivo
Aborto por causa de honor
Aborto no punible
Aborto terapéutico
Aborto eugenésico o embriopático
8.
Aborto preterintencional o culposo.
Maurach, Reinhart / Schröder, Friedrich-Christian / Maiwald, Manfred, Strafrecht, Besonderer
Teil, t. 1, Straftaten gegen Gemeinschaftswerte, 7.ª ed., Heidelberg, 1988, par. V, 5.
260
11.
Héctor Vanegas y Cortázar
ABORTO LETAL O FATAL O CON MUERTE
Código Orgánico Integral Penal
Artículo 147.- Aborto con muerte.- Cuando los medios empleados con el fin de hacer
abortar a una mujer causen la muerte de esta, la persona que los haya aplicado o indicado
con dicho fin, será sancionada con pena privativa de libertad de siete a diez años, si la
mujer ha consentido en el aborto; y, con pena privativa de libertad de trece a dieciséis años,
si ella no lo ha consentido.
Esta disposición legal se concentra a perseguir solo a los reos de haber causado la
muerte de la mujer en el acto abortivo, sin embargo, nada dice si la mujer sobrevive pero
se le ha producido lesiones serias temporales o permanentes en su salud o integridad física.
La norma tampoco hace referencia a si, como producto del aborto, también
se produjo la muerte del feto.
Estamos frente a un delito calificado por el resultado, es decir, debe producirse
la muerte de la mujer como consecuencia de las maniobras abortivas.
La norma señala que hay dos tipos de sujetos activos partiendo de los dos
verbos que constituyen la infracción “aplicar” e “indicar”, lo que permite establecer
que dos pueden ser los sujetos activos que participan en el ilícito: el que ha aplicado,
entiéndase el que realiza todas las maniobras abortivas, y el que está físicamente en
la operación, el que participa de los actos abortivos.
El que ha indicado las maniobras abortivas es el que guía la operación, que
señala cómo debe hacerse el acto abortivo, qué instrumentos utilizar, cómo proceder; estas indicaciones se pueden hacer estando presente o puede hacerse también
por medio de medios telemáticos dirigiendo incluso sin estar físicamente presente
en el lugar de acto.
La norma prevé la posibilidad de que sean dos personas distintas las que realicen el acto abortivo sea aplicando o participando en la maniobras, sin perjuicio de
que ambas conductas delictivas puedan practicarse por un mismo sujeto quien en
forma directa participa en la comisión de la infracción.
El primero es el que realiza el acto material de manera directa e inmediata
en el aborto, el que hace uso de los medios abortivos. De ahí que su conducta está
dirigida a provocar el aborto pero no la muerte. En este caso, es requisito también
que la mujer esté embaraza ya que lo que se produce por la práctica abortiva es la
muerte de la mujer.
El segundo es el que indica los medios abortivos, no significa que este es el que
instiga o sugiere a la mujer que aborta, ni el que da lo medios, por el contrario, se
Capítulo III: Delitos contra la vida humana dependiente
261
refiere a un asesor, alguien que tenga conocimiento de las prácticas abortivas y señala
lo medios que deben utilizarse.
Puede hacer estas indicaciones estando presente en el acto abortivo como un
guía o asesor o hacerlo vía telemática, ocurre cuando se trata de un técnico, un especialista o puede ser de alguien que por alguna incapacidad o por su edad ya no opera.
Siendo claro que si uno indica y otro aplica o hubiera otro que instigue actuando en pluralidad de sujetos activos, estamos frente a varios coautores.
Es importante considerar si una persona indica los medios a emplearse en el
aborto y otro aplica otros medios, el primero no es responsable de las consecuencias
finales ya que el segundo no aplicó los medios como se le indicó.
Finalmente, la misma norma distingue la existencia de consentimiento de la
mujer en el acto abortivo que provoca su muerte, de existir este la pena será de siete a
diez años, y evidentemente debe probarse de una manera clara que hubo tal consentimiento. De no existir el consentimiento la pena se agravará de trece a dieciséis años.
11.1. Bien jurídico protegido
La vida de la gestante o mujer embarazada.
TIPO OBJETIVO
11.2. Sujetos
a.
Sujeto activo
La persona que aplica directamente los actos abortivos o el que indica cómo
realizar el aborto, aunque no lo dice expresamente se supone que quien realiza estos
actos debe ser un médico o alguien que conozca prácticas médicas. Así, se entiende
que cualquier persona puede ser considerada sujeto activo.
b.
Sujeto pasivo
Cualquier mujer cuya muerte se ocasiona, contra quien se hace la maniobra
abortiva que provoca su muerte.
11.3. Comportamiento típico
Es la conducta del agente, sea el que practique el acto abortivo, ya porque
conoce cómo hacerlo, o aquel que recibe la indicación de cómo practicar el acto
262
Héctor Vanegas y Cortázar
abortivo, o sea, el que indica cómo realizar el acto abortivo o el que aplica los medios
abortivos en la mujer que está embarazada.
Puede darse la posibilidad de que la gestante consienta en acto abortivo o que
no haya dado su consentimiento.
11.4. Tipo subjetivo del injusto
Se requiere la existencia del dolo, haber actuado con voluntad y conciencia a
la realización del tipo penal, es decir, dirigir su voluntad a realizar directamente el
acto abortivo aplicando los medios que provoque la muerte del feto, pero que provocan además la muerte de la gestante o haber actuado indicando cómo aplicar los
medios para producir el aborto que determinó la muerte de la gestante.
12.
ABORTO NO CONSENTIDO
Código Orgánico Integral Penal
Artículo 148.- Aborto no consentido.- La persona que haga abortar a una mujer que no
ha consentido en ello, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
Si los medios empleados no han tenido efecto, se sancionará como tentativa.
El artículo 148 del COIP establece la tipicidad en el aborto practicado sin
el consentimiento de la mujer. El Estado parte del principio juris tantum de que
la mujer acepta su maternidad y por ello la protege con la ley penal, sancionando
de manera severa a quienes contra la voluntad de la madre violentan el derecho a
ser madre.
Consentir significa aceptar algo, permitir una cosa, y este consentimiento se
convierte además en un elemento del tipo. La conformidad voluntaria de una persona para una acción u omisión equivale a consentir, puede ser entonces este consentimiento expreso, sea escrito o verbal, o por la manifestación de signos inequívocos
que manifiestan su consentimiento.
Puede ser también un consentimiento tácito cuando permite la realización de
actos abortivos sin oponerse a ellos. Lo que se discute es la capacidad de la madre
para consentir como la clase de consentimiento exigible para que el aborto sea considerado consentido o no consentido.
Queda claro que el consentimiento que la madre da para el aborto es para que
se ejecuten maniobras tendentes a la muerte del feto.
Capítulo III: Delitos contra la vida humana dependiente
263
En este tipo penal lo que importa para Soler es que se obre “con o sin voluntad
real de la mujer, siempre que esa voluntad sea jurídicamente relevante”. De ahí que
cuando el mismo Código Penal considera inimputable a los menores de edad es porque les considera incapaces de entender la naturaleza de sus actos y los efectos que
los mismos pueden ocasionar en el futuro.
Por ello, esta regla vale para todo aquello que haga referencia a la comisión de
un delito. Se debe tener en cuenta que todo consentimiento de un menor de edad
está viciado. Los menores de 18 años no poseen la capacidad jurídica para dar su
consentimiento.
Así, en las relaciones sexuales, cuando se trata de una menor de edad, es una
regla que en ella no había capacidad para decidir sobre la conveniencia o inconveniencia del acto sexual y de las consecuencias del mismo.
Por lo que se presume que la mujer menor de 18 años, aunque posea la voluntad, no está en capacidad jurídica para dar su consentimiento para que se practique
un aborto.
Por regla general, se presume de derecho la falta de consentimiento de la madre en el aborto, debiendo probarse lo contrario.
Es importante también considerar que el consentimiento obtenido con engaño o con violencia no es válido o tampoco lo es el que se haya practicado en una
mujer en estado de inconsciencia. Por ejemplo, si se le dice a una mujer que debe
practicarse una operación para extirpar un quiste en el útero, cuando en realidad
no existe tal quiste y lo que se hace es un legrado, se entiende que el aborto fue sin
consentimiento, producto de un engaño.
El consentimiento es fundamental no solo para establecer la gravedad de la
pena sino porque además marca la renunciación expresa por escrito o de forma oral
de la mujer a ser madre.
Soler finaliza, señalando que “lo que se toma en cuenta es el hecho de que se obre
sin voluntad real de la mujer, siempre que esa voluntad sea jurídicamente relevante, es
decir que se trate de persona [...] cuyas facultades mentales no se encuentren alteradas o
a la cual el autor no reduzca a inconsciencia o induzca al error acerca de la naturaleza
del acto que consiente [...]”272.
272
Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, t. II, TEA, Buenos Aires, 1978, p. 203.
264
Héctor Vanegas y Cortázar
Es importante señalar que la retractación de la mujer puede darse hasta antes
de la práctica abortiva, si a pesar de su oposición final se hace el aborto, se entiende
que no habido su consentimiento.
Esta norma ha abierto un serio debate a si en lugar de la mujer puede ser válido el consentimiento de sus padres o de su esposo que analizaremos ampliamente al
revisar el artículo 150 del Código Orgánico Integral Penal.
Evidentemente, en este tipo penal se lesionan varios bienes jurídicos, ya que
además de la expectativa de vida del feto, también se ve afectada la autodeterminación de la gestante, el daño inexorable a la integridad física de la madre, la lesión a la
voluntad de continuar con su embarazo y la frustración definitiva de las transcendentes
expectativas vitales que este estado comportaba.273
Debemos recordar que este consentimiento es irrelevante cuando la víctima
es una enajenada, ya que civilmente no puede prestarlo, igual circunstancia ocurre
con las menores de edad, ya que el consentimiento dado equivale a no prestado, pero
en nuestra legislación de menores se establecen limitantes a este consentimiento,
pudiendo ser sancionado.
De más está indicar que el consentimiento será inexistente cuando se haya
usado la violencia, amenaza o engaño.
También es importante señalar que el perdón de la madre embarazada (ofendida con la infracción) no exime de responsabilidad al agente, por lo que la acción
debe perseguirse de oficio.
El artículo 148 del COIP nos deja claro que para que se perfeccione el tipo
debe existir la negativa de la madre en todo momento.
En este tipo, la madre pasaría a ser, junto con el feto, sujeto pasivo del delito. Este tipo de aborto no consentido se puede dar por distintos medios, como los
siguientes.
12.1 Por alimentos o bebidas
En principio, los alimentos o las bebidas sirven para procurar salud a la madre
y no sería un medio idóneo para provocar la muerte.
El profesor Pérez Borja, al comentar esta disposición existente en el Código de
1906, indicó que “no puede hablarse de alimentos abortivos, ya que no serían alimentos,
273
Lascuraín Sánchez, Juan, “Del aborto”, en Rodríguez Mourullo, G. (Director) y. Agustín
Jorge Barreiro (Coord.), Comentarios al Código Penal, Civitas, Madrid, 1997, p. 423.
Capítulo III: Delitos contra la vida humana dependiente
265
y lo que se ha querido hacer constar es que se refiere a alimentos o bebidas mezclados con
sustancias minerales o vegetales abortivas”.
Es decir que tanto los alimentos como las bebidas serán el medio fraudulento
para provocar el aborto de una mujer, la cual con pleno desconocimiento es víctima
del engaño al ingerir el alimento y la bebida que le producirá el aborto.
12.2. Medicamentos
Se refiere a toda droga que tenga como efecto provocar el aborto, en la que se
incluyen las inyecciones musculares o intravenosas.
12.3. Violencias
Se refiere, en forma general, a las violencias físicas consistentes en golpes en el
cuerpo y, en especial, la región abdominal, los masajes uterinos, los taponamientos
vaginales, las cauterizaciones del cuello uterino, lavados vaginales, curetajes o legrados y comprende también las amenazas o intimidaciones que en forma idónea pueda
provocar el aborto.
12.4. Muerte del feto
Este es el principal elemento del delito. Debe provocarse la muerte total del
feto, es decir, interrumpir su expectativa de vida.
Estamos claros que siempre el sujeto pasivo será el feto, ya que se atenta contra
su expectativa de vida, pero en este tipo penal también la madre es sujeto pasivo de
la infracción ya que ella se opone a que se mate al hijo que está procreando y además
que se viole el derecho a ser madre, ya que se ataca su derecho de maternidad y se
lesiona su cuerpo cualquiera que sea el método abortivo que se emplee.
En caso de que pese a todos los medios empleados no se llega al resultado, esta
acción será calificada como tentativa.
Además, para que la conducta del sujeto activo se ajuste al tipo, este tiene que
tener conocimiento del embarazo de la víctima.
Si se produce un aborto consecuencia de un golpe en el estómago, y si la persona que golpeó no tenía, al momento del golpe, conocimiento del embarazo de la
víctima, entonces este no responde por aborto sino por un delito preterintencional.
No se puede alegar falta de conocimiento del embarazo si es reconocible a
simple vista (que tenga una barriga notoria) o que al momento de la agresión la víctima gritara que estaba embarazada.
266
Héctor Vanegas y Cortázar
12.5. Bien jurídico protegido
La vida del embrión o feto y la autodeterminación de la madre.
TIPO OBJETIVO
12.6. Sujetos
a.
Sujeto activo
Cualquier persona menos la madre, que también es víctima del delito, que lo
realiza sin su consentimiento.
b.
Sujeto pasivo
El embrión o feto (nasciturus), a quien se provoca su muerte, y la madre gestante, contra quien se hace la maniobra abortiva en su cuerpo y que no ha prestado
ningún consentimiento para el aborto, siendo ofendida directa de la infracción.
12.7. Comportamiento típico
Debe establecerse con claridad que el agente ha encaminado su accionar no
solo a terminar con la vida del feto sino que además ha impedido que la madre se
oponga a esta acción, por ello se ha valido de medicamentos, bebidas o comidas en
las que con fraude ha colocado sustancias abortivas para lograr sus objetivo, o se ha
recurrido a la violencia (vis absoluta), el engaño (vis compulsiva) o la amenaza para
lograr su objetivo, imposibilitando la defensa de la madre, al utilizar fármacos, sedantes, barbitúricos, drogas, alcohol, etc., para cometer el ilícito.
Por ejemplo, cuando el médico en contubernio con el marido le indica a la
madre que el embrión ha muerto y que es necesario extraerlo, cuando en realidad
está vivo y lo que se hace es una maniobra abortiva. O cuando la gestante recibe de
un pariente (madre, hermano, etc.) medicina en pastillas para su embarazo haciéndole creer que es la receta dada por el médico, cuando en realidad lo que se le está
dando de tomar son drogas abortivas aprovechándose de la confianza para engañar a
la víctima. O sea, basta que la mujer sea inducida al error para que el delito se perpetre, el cual puede obtenerse por la confianza que le tiene la víctima al agente, o por
un descuido que es aprovechado por el victimario.
Podría incluso existir comisión por omisión si el vendedor de productos químicos, consciente de que los mismos podrían provocar el aborto de la embarazada,
no le advierte al venderle el producto que no lo consuma estando en la obligación
jurídica de hacerlo.
Capítulo III: Delitos contra la vida humana dependiente
267
La falta de consentimiento de la madre debe establecerse, bien porque no
consta el consentimiento expreso o tácito de la gestante, en razón de que ella misma
se ha opuesto al aborto o porque por su incapacidad física o mental le han impedido
expresarlo, o no tiene la capacidad para discernir o por su estado de vulnerabilidad
o ha sido engañada.
12.8. Tipo subjetivo del injusto
Se requiere la existencia del dolo, haber actuado con voluntad y conciencia
a la realización del tipo penal, es decir, dirigir su voluntad a provocar la muerte del
feto. Por ello, la disposición legal indica que se tiene que obrar intencionalmente, es
decir, con plena voluntad y conciencia.
13.
ABORTO CONSENTIDO O ABORTO PASIVO
Código Orgánico Integral Penal
Artículo 149.- Aborto consentido.- La persona que haga abortar a una mujer que ha
consentido en ello, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.
La mujer que cause su aborto o permita que otro se lo cause, será sancionada con pena
privativa de libertad de seis meses a dos años.
El COIP prevé dos posibilidades; la primera, en la que es el agente el que suministra o realiza los medios para que se proceda al aborto con el consentimiento de
la mujer, y la segunda, que es cuando la propia gestante hace el acto abortivo.
13.1. El primer caso: el agente es el que suministra o realiza los medios para que se proceda al aborto con el consentimiento de la mujer
El primer caso está en el primer párrafo del artículo 149 del COIP, que tipifica
y reprime este delito.274
En este tipo penal la mujer embarazada consiente en el aborto que lo practica
un tercero cualquiera que sea el medio empleado.
González Rus275 señala que en este delito intervienen dos sujetos; el autor del
hecho (agente) y la mujer (gestante) que consiente, habiendo dos sujetos activos, la
274
Código Orgánico Integral Penal del Ecuador.
275
González Rus, Curso de Derecho penal español. Parte especial, t. I, cit., p. 136.
268
Héctor Vanegas y Cortázar
mujer y el tercero que actúa, ya que su conducta no es de mera participación, sino
de auténtica coautoría.
Debe además indicarse que la conducta de la mujer, como sujeto activo de la
infracción, esta reprimida en el artículo 149, párrafo segundo, del COIP.
Este consentimiento debe ser dado por la mujer, siendo importante que el Código no señala un limitante de edad en cuanto a la minoría para considerar viciado
este consentimiento, pero en cambio si bien antes se establecía su inimputabilidad
en el artículo 38 del COIP, o si se sujeta a medidas socioeducativas cuando ha sido
declarada la responsabilidad del adolescentes de un hecho tipificado como acción
penal en los términos del artículo 334 y siguientes del Código Orgánico de la Niñez
y Adolescencia, de ahí que si consiente en su aborto, hoy también es posible que sea
sujeto de acción penal, por lo que siendo válido su consentimiento, su responsabilidad penal es existente.
Por lo que —como dijimos anteriormente—, para que este consentimiento sea
eficaz, debe ser otorgado por persona capaz, con sano juicio, con edad legal y suficiente
y sin coacciones, con conocimiento de la naturaleza y consecuencias del acto en el cual
consiente, porque de no ser así estaríamos frente a un consentimiento inexistente.
El consentimiento es un elemento del tipo. La mujer autoriza las maniobras
abortivas que se realizarán, lo que no equivale a que tenga un poder de disposición
sobre el bien jurídico.
La mujer consiente expresamente y su manifestación puede ser verbal, por
escrito o por signos inequívocos que expresan su autorización para que un tercero
mate al feto.
Consiente tácitamente si deja que un tercero actúe y no se opone a ello, debiendo conocer que este tercero va a producir la muerte del feto.
a.
Bien jurídico protegido
La vida del embrión o feto (vida humana dependiente).
TIPO OBJETIVO
b.
Sujetos
-
Sujeto activo: Cualquier persona que cuenta con el consentimiento de
la madre y que permite el acto abortivo.
Capítulo III: Delitos contra la vida humana dependiente
-
c.
269
Sujeto pasivo: El embrión o feto (nasciturus) a quien se provoca su
muerte, contra quien se hace la maniobra abortiva que provocará su
muerte.
Comportamiento típico
Es la conducta del agente que ha obrado con el consentimiento de la madre,
con el fin de provocar la muerte del feto valiéndose para ello de medicamentos, bebidas o comidas suministradas en forma directa y con conocimiento de la gestante.
d.
Tipo subjetivo del injusto
Se requiere la existencia del dolo, haber actuado con voluntad y conciencia a
la realización del tipo penal, es decir, dirigir su voluntad a provocar la muerte del feto
con la venia de la gestante.
13.2. El segundo caso: cuando la propia gestante hace el acto abortivo
Es el que consta en la primera parte del segundo párrafo del artículo 149, del
COIP, que en forma genérica la doctrina identifica como autoaborto o aborto activo.
El sujeto activo es la mujer que se practica ella misma el acto abortivo realizando todos los actos ejecutivos del aborto, ya sea utilizando medicamentos, bebidas
o alimentos o cualquier otro medio para este fin.
En este acto no debe estar auxiliada por un tercero, es un acto propio y personal. No cabe, por lo tanto, la comisión por omisión, es decir, permitir que otro
haga actos abortivos en su cuerpo sin que ella se resista o pida auxilio para permitirlo.
En este delito hay una sola autora de la infracción que es la gestante.
¿Qué pasa si la mujer embarazada busca el suicidio? Obviamente si lo logra no
habrá a quien perseguir, pero si se salva podrá sostenerse que debe ser enjuiciada por
tentativa de aborto. Quintano Ripollés276 sostiene que no, porque la intención no
era provocar el aborto sino suicidarse, extinguir su propia vida, sin que haya existido
intención de causar la muerte del feto, y aunque el ánimo era quitarse la vida y ello
acarrearía terminar con la vida del feto, esa no fue su intención principal. Además
indica que si como consecuencia del intento de suicidio aborta, no habrá como seguirla penalmente.
276
Quintano Ripollés, Tratado de la parte especial del derecho penal, t. III, 2.ª ed., Edersa, Madrid,
1978, p. 398.
270
a.
Héctor Vanegas y Cortázar
Bien jurídico protegido
La vida del embrión o feto (vida humana dependiente).
TIPO OBJETIVO
b.
c.
Sujetos
-
Sujeto activo: La madre embarazada que directamente realiza el acto
abortivo.
-
Sujeto pasivo: El embrión o feto (nasciturus) a quien se provoca su
muerte, contra quien se hace la maniobra abortiva por parte de la gestaste para provocar su muerte.
Comportamiento típico
Es la conducta del agente que debe ser calificado porque solo puede ser una
mujer que esté embarazada. Es decir, es la gestante que realiza los actos abortivos
que provocan la muerte del feto valiéndose para ello de medicamentos, bebidas o
comidas suministradas en forma directa o cualquier acto abortivo.
d.
Tipo subjetivo del injusto
Se requiere la existencia del dolo, haber actuado con voluntad y conciencia a
la realización del tipo penal, es decir, dirigir su voluntad a realizar directamente el
acto abortivo que provoque la muerte del feto.
13.3. El tercer caso: cuando la gestante permite que otro realice el acto abortivo
El tercer caso está previsto en la parte in fine del segundo párrafo del artículo
149 del Código Penal277, que indica: “La mujer que [...] permita que otro se lo cause,
será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a dos años”.
Esta disposición legal contiene la segunda posibilidad del aborto consentido,
pero en ella se sanciona la conducta de la gestante porque traiciona su deber de
277
En el proyecto del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano, se lo concibe en estos términos:
“Artículo71. Aborto voluntario consentido. La mujer que voluntariamente hubiere consentido en
que se le haga abortar, o causare por sí misma el aborto, será sancionada con pena privativa de
libertad de uno a cinco años.
Si consintiere en que se le haga abortar o causare por sí misma el aborto, para ocultar su deshonra,
será sancionada con privación de libertad de seis meses a dos años”.
Capítulo III: Delitos contra la vida humana dependiente
271
proteger la vida del feto y facilita su destrucción, ya que es la mujer la que permite
o consiente en que se practique el aborto y por ello se convierte también en sujeto
activo de la infracción.
Aunque no lo dice en forma clara, debemos entender que los medios abortivos
son los que antes estaban descritos en el artículo 443 del Código Penal derogado,
es decir por alimentos, bebidas, medicamentos o cualquier otro medio, ya que son
estos los medios criminales para cometer el aborto, por lo que están claramente determinados.
Es indiscutible que el consentimiento de la madre debe ser expresado antes de
realizarse el acto abortivo, y obviamente debe ser expresado en forma libre no bajo
coacción o intimidación porque ello viciaría el consentimiento.
En tal sentido, Cerezo Mir278 establece diversos factores para que el consentimiento tenga validez. En primer lugar, la capacidad natural de juicio, es decir, la
capacidad para comprender el sentido y transcendencia de la decisión.
Este aspecto se determina atendiendo a las circunstancias personales y nivel
de madurez de la embarazada, de acuerdo a su situación concreta, sin sujeción a las
reglas del ordenamiento penal o civil. En ese sentido, es posible
a.
a)
Que mujeres menores de edad, e incluso con algún tipo de discapacidad
mental consientan una práctica abortiva siempre y cuando tal estado no
sea grave, es decir que no implique un supuesto de ausencia de discernimiento, de esta manera cuando concurre este presupuesto279 la voluntad
del representante legal o de los padres carece de eficacia para enervar la
voluntad de la gestante.
b)
El consentimiento debe ser eficaz, para lo cual la gestante debe tener
información suficiente sobre el acto que consiente.
c)
La embarazada actúe consciente y libremente, es decir, que el consentimiento no deba haber sido obtenido mediante violencia, amenaza o
engaño, en cuyo caso el consentimiento estaría viciado.
Bien jurídico protegido
La vida del embrión o feto (vida humana dependiente).
278
Gálvez Villegas et al., Derecho penal. Parte especial, t. I, Jurista Editores, Lima, 2011, pp. 581 y 582.
279
“[Una] mujer menor de edad puede consentir si es suficientemente madura. No puede oponerse la
voluntad contraria de su representante legal”. (Hurtado Pozo, José, Manual de derecho penal. Parte
especial, Juris, Lima, 1994, p. 63).
272
Héctor Vanegas y Cortázar
TIPO OBJETIVO
b.
c.
Sujetos
-
Sujeto activo: La madre embarazada que permite a un tercero el acto
abortivo.
-
Sujeto pasivo: El embrión o feto (nasciturus) a quien se provoca su
muerte, contra quien se hace la maniobra abortiva por parte de un tercero que provocará su muerte, acto permitido por su madre.
Comportamiento típico
Es la conducta del agente que debe ser calificado porque solo puede ser una
mujer que esté embarazada. Es decir, es la gestante que ha prestado su consentimiento a un tercero para que realice actos abortivos que provoquen la muerte del feto
valiéndose para ello de medicamentos, bebidas o comidas suministradas en forma
directa o cualquier acto abortivo con conocimiento y aprobación de la gestante.
d.
Tipo subjetivo del injusto
Se requiere la existencia del dolo, haber actuado con voluntad y conciencia a
la realización del tipo penal, es decir, dirigir su voluntad a permitir que un tercero
provoque la muerte del feto.
14.
ABORTO POR CAUSA DE HONOR
Este es un tipo de aborto que no está tipificado en el COIP, pero en forma genérica la doctrina identifica como aborto honoris causa280, y que fue tipificado como
infracción penal en nuestro país por cerca de cincuenta años en el anterior Código
Penal.
Había un aborto con pena privilegiada, es el conocido como honoris causa.
Cuando el embarazo era producto de una deshonra, puede ser que la mujer quedó
embarazada producto de una violación, ya sea empleando la violencia o algún medio, como drogas que le privaron de la razón, y por ello el embarazo no fue ni planificado ni consentido, provocando una situación no aceptada en la mujer y afectando
a su dignidad.
280
En el proyecto del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano, no se concibe la posibilidad de este
tipo penal, por lo que se sancionará en forma genérica el delito.
Capítulo III: Delitos contra la vida humana dependiente
273
Pero también podría ocurrir que la relación sexual fuera consentida pero con
un agente distinto a su pareja, sea esposo o conviviente, generalmente con su amante
o con un extraño y la mujer, para evitar cualquier consecuencia en su actividad social, recurre al aborto.
Considerando que las mujeres que deben proteger su reputación son las solteras o las viudas, las casadas separadas o con maridos ausentes o impotentes o las
divorciadas. En estos casos, un embarazo fuera de una relación lícita y aceptada
moralmente les lleva a la deshonra.
No juega aquí ningún papel el honor de la familia sino de la madre propiamente dicha que se ve afectado con un embarazo producto de una relación ajena a
la de su pareja que podría ocasionarle a ella consecuencia en materia civil, como un
divorcio si está casada, o afectar seriamente su reputación de soltera o viuda.
El aborto igualmente lo practica directamente la gestante o permite que se
haga abortar para eliminar el feto que afecta su honra.
14.1. Bien jurídico protegido
La vida del embrión o feto (vida humana dependiente).
TIPO OBJETIVO
14.2. Sujetos
-
Sujeto activo: La madre embarazada que directamente realiza el acto
abortivo o permite que un tercero realice la maniobra abortiva.
-
Sujeto pasivo: El embrión o feto (nasciturus) a quien se provoca su
muerte, contra quien se hace la maniobra abortiva o se permite su práctica por parte de la gestaste para provocar su muerte.
14.3. Comportamiento típico
Es la conducta del agente que debe ser calificado porque solo puede ser una
mujer que esté embarazada y que este embarazo no haya sido producto de una relación sexual consentida. Es decir, es la gestante que realiza los actos abortivos que
provocan la muerte del feto valiéndose para ello de medicamentos, bebidas o comidas suministradas en forma directa o cualquier acto abortivo o permitiendo que otro
realice el acto abortivo.
274
Héctor Vanegas y Cortázar
14.4. Tipo subjetivo del injusto
Se requiere la existencia del dolo, haber actuado con voluntad y conciencia a
la realización del tipo penal, es decir, dirigir su voluntad a realizar directamente el
acto abortivo que provoque la muerte del feto, y que se haga para ocultar el honor
de la actora (gestante).
15.
ABORTO NO PUNIBLE
Código Orgánico Integral Penal
Artículo 150.- Aborto no punible.- El aborto practicado por un médico u otro profesional de la salud capacitado, que cuente con el consentimiento de la mujer o de su cónyuge,
pareja, familiares íntimos o su representante legal, cuando ella no se encuentre en posibilidad de prestarlo, no será punible en los siguientes casos:
1. Si se ha practicado para evitar un peligro para la vida o salud de la mujer embarazada y
si este peligro no puede ser evitado por otros medios.
2. Si el embarazo es consecuencia de una violación en una mujer que padezca de discapacidad mental.
Estos son los únicos casos aceptados en la legislación ecuatoriana cuando el
aborto es permitido.
En el primer caso, estamos frente a una especie de estado de necesidad en la
cual se debe afectar un bien jurídico (el feto) para conservar a otro de igual o mayor
valor (la madre). Esto solo se puede dar cuando afectar al feto es el único modo de
conservar la vida de la madre.
15.1. Aborto terapéutico
El aborto terapéutico está tipificado en el primer inciso del artículo 150 del
COIP:
Código Orgánico Integral Penal
Artículo 150.- Aborto no punible.- El aborto practicado por un médico u otro profesional de la salud capacitado, que cuente con el consentimiento de la mujer o de su cónyuge,
pareja, familiares íntimos o su representante legal, cuando ella no se encuentre en posibilidad de prestarlo, no será punible en los siguientes casos:
1. Si se ha practicado para evitar un peligro para la vida o salud de la mujer embarazada y
si este peligro no puede ser evitado por otros medios.
Capítulo III: Delitos contra la vida humana dependiente
a.
275
Principios generales
Siendo el accionar del abortero una conducta constitutiva en sí de tipicidad
penal, por lesionar un bien jurídico protegido por el derecho penal, estaríamos frente a una eximente de responsabilidad penal por un estado de necesidad exculpante,
lo que hace desaparecer el precepto de la antijuridicidad penal, aquí únicamente la
conducta no es culpable, siendo típica y antijurídica.
Es evidente que cuando dos bienes tutelados entran en conflicto es indispensable ponderar su valía para decidir cuál debe prevalecer, siendo la regla sacrificar
siempre el de menor rango para salvar el bien jurídico preponderante.
O sea, en el caso estudiado, el conflicto se presenta entre la vida humana en
formación (feto o embrión) que representa un menor valor que una vida que ya ha
adquirido un mayor desarrollo.
Díez Ripollés 281 señala que el estado de necesidad específico cuya peculiaridad más remarcable reside en que la ponderación de intereses, además de ocupar un
lugar destacado, por un lado, determinados intereses de las embarazadas, como su
vida e integridad física y psíquica o su derecho a una maternidad no impuesta, y de
la sociedad, como el aseguramiento de la calidad de vida de sus ciudadanos y por
otro, el interés social en la vida del nasciturus, se añaden otros intereses que se han
denominado sociales instrumentales.
Señala que parece claro que los últimos intereses, que enriquecen la ponderación y que son los que terminan destacando la balanza a favor de la intervención
abortiva, tienen una naturaleza estrictamente político-criminal basándose en razones
de oportunidad y conveniencia originariamente extrapenales o penales supraespecíficas según los casos.
Luzón Peña282 advierte que no es admisible el estado de necesidad ante peligros para la sociedad, por ejemplo, para la salud pública en el futuro ante un feto
portador de alguna enfermedad contagiosa, pues caben otras medidas para conjurar
el peligro tras el nacimiento.
281
Díez Ripollés, José Luis, “La categoría de la antijuricidad en derecho penal”, en Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales, t. XLIV, fasc. III, Madrid, 1991, p. 438.
282
Luzón Peña, Diego Manuel, “Indicaciones y causas de justificación en el aborto”, en Cuadernos de
Política Criminal, N.º 36, Madrid, 1998, p. 630.
276
b.
Héctor Vanegas y Cortázar
Consentimiento de la madre
En cuanto a la conducta del médico que para que opere se requiere que para
practicar el aborto requiere de un consentimiento previo o de la mujer o de su cónyuge o pareja o de sus familiares íntimos o de su representante legal cuando ella no
está en posibilidad de otorgarlo y que exista un conflicto de intereses entre la madre
y la vida del feto.
Este es un requisito indispensable ya que solo las personas claramente señaladas en esta disposición legal pueden dar un consentimiento válido y eficaz que
permita el aborto.
El consentimiento debe ser otorgado antes del acto médico que provocara el
aborto y puede, por la naturaleza del mismo, ser revocable hasta antes de que se haga
el aborto.
Este consentimiento debe ser dado por mujer en plena capacidad. Algunas
legislaciones son permisibles a tolerar que el consentimiento sea válido incluso si
lo dan las menores de edad o con debilidad o discapacidad mental embarazadas.283
El médico debe explicar a la madre y sus familiares de la gravedad en que se
encuentra la salud y la vida de la gestante para que, debidamente informados, tomen
la decisión que permita el acto abortivo.
Es indispensable que el consentimiento otorgado sea sin ningún tipo de presión o fuerza o amenaza, es lógico que el mismo sea expreso y por escrito para que
quede constancia de la expresión de su voluntad.
Podría ocurrir que por la urgencia de la operación el médico haya realizado
el acto abortivo sin contar con este consentimiento, ya porque la mujer estaba inconsciente o porque no estaban sus representantes legales para darlo, en este caso no
podría alegarse la justificante estudiada.
Sin embargo, el galeno estará eximido de responsabilidad penal en razón de
que ha actuado en el ejercicio legítimo de su oficio cuyo principal compromiso es
salvar una vida.
c.
Necesidad del aborto
La práctica de aborto terapéutico, exige que se lo realice no por una cuestión
de riesgo o peligro; es indispensable que el mismo sea una medida de estricta necesidad.
283
García Cavero, Percy, “El aborto terapéutico, una propuesta de interpretación dogmática”, en
Gaceta Penal & Proceso Penal, t. 7, Lima, 2010, pp. 107 y 108.
Capítulo III: Delitos contra la vida humana dependiente
277
Las razones médicas básicas por la que se justifica el aborto terapéutico son:
-
Riesgo grave para la vida de la madre, cuando la continuación del
embarazo o el parto significan un riesgo grave para la vida de la madre;
los casos más frecuentes son los graves vómitos incoercibles (toxemia
gravídica) estado epiléptico, estenosis mitral, cólera gravídica, insuficiencia cardíaca y gravidez ectópica.
-
Para salvaguardar la salud física o mental de la madre, cuando estas están amenazadas por el embarazo o por el parto. Castillo Alva284
ha señalado las principales enfermedades o traumatismos: a) Medicina
interna, graves enfermedades al hígado o al pulmón, al riñón, con disminución funcional progresiva de dichos órganos, ciertas embolias y
trombosis, enfermedades graves al corazón, diabetes grave, cáncer a la
sangre, encefalitis; b) Cirugía, tumores malignos, choque séptico, secuelas de un accidente con lesión de órganos de la pelvis menor, como
el recto y la vejiga, lesiones al cráneo y al cerebro que lleven a un cambio
de personalidad o una pérdida duradera de la conciencia; c) Ginecológicas, graves intoxicaciones durante el embarazo, graves enfermedades
del hígado, riñones y páncreas ligadas al embarazo que lleva atrofia de
dichos órganos.285
-
Riesgo de enfermedad congénita o genética para el hijo, para evitar
el nacimiento de un niño con una enfermedad congénita o genética
grave que es fatal o que le condena a padecimientos o discapacidades
muy graves, caso típico del feto anencefálico.286
-
Reducción de embriones o fetos en embarazos múltiples, hasta un
número que haga el riesgo aceptable y el embarazo viable.
Nuestra norma penal, al igual que la de los países como Argentina, Brasil,
Costa Rica, México, Nicaragua, Paraguay, Perú, Venezuela y Uruguay287, solo prevé
284
Castillo Alva, José Luis, Derecho penal. Parte especial I, Grijley, Lima, 2008, p. 103.
285
Castillo Alva, Derecho penal. Parte especial I, cit., pp. 209 y 210.
286
La anencefalia es la ausencia de una gran área del cerebro y cráneo. Se define como un defecto del
tubo neural que ocurre cuando el extremo encefálico (la cabeza) del tubo neural no logra cerrarse.
Generalmente se produce durante el 23.º y 26.º día del embarazo, dando como resultado la ausencia
de una parte importante de cerebro, el cráneo y el cuero cabelludo.
287
Argentina (art. 86, inc.1: “Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la
madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.”), Brasil (art. 128, inc. 1), Bolivia (art.
266: “Tampoco será punible si el aborto hubiere sido practicado con el fin de evitar un peligro para
la vida o la salud de la madre y si este peligro no podía ser evitado por otros medios.”), Paraguay (art.
109: “No obra antijurídicamente el que causara indirectamente la muerte del feto mediante actos
278
Héctor Vanegas y Cortázar
la posibilidad de que se practique el aborto terapéutico para salvar la vida de la madre
de cualquier riesgo o amenaza o la salud de la mujer embarazada, y requiere la existencia de un peligro grave, esto es, que quede claramente determinado que es mayor
el mal que se trata de evitar que aquel que provoca la muerte del feto o embrión.
El riesgo o peligro si bien deber ser real, es decir, que debe constatarse sobre
la base de la experiencia médica y con arreglo a las normas consuetudinarias de lex
artis288 no se requiere que sea inminente289, es suficiente que sea grave, esto es, dicho
riesgo debe ser superior a lo que es normal a cualquier embarazo y que se va a concretar en un futuro más o menos próximo. Este “juicio de gravedad debe estar en
función de la entidad del mal amenazante, su proximidad y el periodo de gestación
en que se encuentre la embarazada”290, además dicho riesgo debe ocasionar un daño
de carácter permanente, y no meramente transitorio, quedando excluidos los casos
que únicamente requieran de asistencia o descanso.
Cuando existe este conflicto de intereses entre la vida de la madre y del feto,
que solo puede ser resuelto con el aborto, la muerte del feto es la solución menos
perjudicial ya que se debe dar prioridad a la vida o a la salud de la madre.
Se debe proteger la vida de una persona y no la expectativa de vida que representa el feto. Además de que no haya otro medio idóneo para salvarla o que el mismo
sea exigible a la gestante.
El Estado no puede imponer a la mujer el sacrificio heroico de ser ella la sacrificada y no la expectativa de vida, declinado sus propios y personales derechos en
beneficio de terceros o del interés general.
d.
Practicado por un médico u otro profesional de salud capacitado
Esta disposición incluye a los demás profesionales sanitarios como las obstetrices, enfermeras, tocólogo y farmacéutico cuando tengan conocimiento y práctica
en la materia, excluye por lo tanto a cualquier practicante o empírico que no sea
titulado.
propios del parto si ello, según los conocimientos y las experiencias del arte médico fuera necesario e
inevitable para desviar un peligro serio para la vida o la salud de la madre.”).
288
Roy Freyre, Luis, Derecho penal. Parte especial, t. II, Eddili, Lima, 1975, p. 283.
289
Hurtado Pozo, Manual de derecho penal. Parte especial, cit., p. 97.
290
Bajo Fernández, Miguel, “Disponibilidad de la propia vida”, en Homenaje al profesor Dr. Gonzalo
Rodríguez Mourullo, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2005, p. 123.
Capítulo III: Delitos contra la vida humana dependiente
279
Es claro en señalar que solo los médicos u otros profesionales de salud titulados y registrados en el Senescyt pueden practicar este tipo de aborto, procurando dar
garantías a la vida y la salud de la gestante que por las circunstancias ha procedido a
este aborto.
Lamentablemente nuestra legislación no establece un claro procedimiento en
donde conste el diagnóstico del médico tratante sobre la gravedad del embarazo para
la vida y salud de la mujer en razón de la dolencia que padece la madre.
Pero quien es el árbitro en esta decisión es el médico, que con su diagnóstico
es el que resuelve el conflicto, y surge entonces una gran interrogante: ¿Existe un
procedimiento reglado que indique cuál es el procedimiento que debe seguirse para
autorizar el aborto terapéutico? Basta con que el médico tratante lo recomiende.
Entonces, ¿no resulta dudosa esa autorización?, ¿no debería ser otro el médico de
preferencia perito autorizado el que recomiende el aborto y que establezca con claridad cuál es el peligro en la vida y en la salud de la madre y que no hubiere otros
medios para lograr su recuperación?, ¿no debería haber alguna autorización judicial
para hacerlo?
Es evidente que el consentimiento debe ser dado por escrito por la mujer o
quien legalmente la represente en caso de inconsciencia y no cabe el consentimiento
tácito.
15.2. Aborto ético o sentimental o humanitario
Este caso está tipificado en el artículo 150, numeral 2, del COIP.
Código Orgánico Integral Penal
Artículo 150.- Aborto no punible.- El aborto practicado por un médico u otro profesional de la salud capacitado, que cuente con el consentimiento de la mujer o de su cónyuge,
pareja, familiares íntimos o su representante legal, cuando ella no se encuentre en posibilidad de prestarlo, no será punible en los siguientes casos: [...]
2. Si el embarazo es consecuencia de una violación en una mujer que padezca de discapacidad mental.
En la mayoría de las legislaciones americanas, este tipo de aborto sigue mereciendo una sanción atenuada, en razón de que por la corriente jus constitucionalista,
en donde deben respetarse los derechos humanos, por ello el derecho que tiene el
embrión o feto es absoluto y no puede limitarse por el hecho de que su concepción
fue la consecuencia de una relación sexual no deseada, producto de una violación
280
Héctor Vanegas y Cortázar
incluso con el hecho de que la víctima padece de discapacidad en el momento del
hecho.
Nuestro país, sin embargo, mantiene hasta hoy como una eximente de responsabilidad penal este tipo de aborto al que lo confunde con el aborto eugenésico,
que legal y doctrinariamente se trata de una figura jurídica distinta, contraviniendo
una corriente mayoritaria de sancionar esta acción.
La procreación forma parte de una relación sexual consentida y con planificación para tener descendencia, toda pareja aspira tener hijos, sin embargo, esta norma
prevé la posibilidad de que el embarazo no sea el resultado de una planificación familiar sino de un abuso sexual en el que la mujer queda embarazada en una relación
sexual no querida y con una persona no deseada, es el caso concreto de una violación
sexual, y por lo tanto el embarazo representa una situación de repudio social, personal y una deshonra para la gestante.
Nuestra norma no prevé, sin embargo, el caso de que la mujer quede embarazada por las técnicas de reproducción humana asistida (inseminación artificial)
ocurrida fuera de la relación marital.
Tampoco indica nada, aunque se entiende que debe ser así, acerca de que los
hechos que originaron el embarazo deben haber sido denunciados y tramitados por
la Fiscalía en la indagación previa o instrucción fiscal, como requisito indispensable
para justificar este tipo de acto abortivo.
La vigencia de esta norma contraviene principios constitucionales, ya que al
eximir de responsabilidad penal al médico que practica este aborto, no le da la proporción de la sanción y reprochabilidad que corresponde al provocar la muerte de
un embrión que no tiene la culpa de que su concepción no haya sido planificada ni
deseada por la mujer.
En muchas legislaciones penales que prevén este tipo de aborto, se sanciona
con una pena menor el mismo y en estos países incluso hay corrientes para declarar
inconstitucional esta norma por abusiva, incluso se habla de inaplicable.
Pero también es verdad que muchas legislaciones señalan la no punibiblidad
de este tipo de aborto.291
291
España (art. 417, inc. 2: “[...] que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de
violación del art. 429, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas
de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado”), Alemania (art. 218, III: “los
presupuestos del apartado II se considerarán cumplidos también en la interrupción del embarazo que
se ha realizado por un médico con el acuerdo de la embarazada, cuando después del reconocimiento
médico realizado a la embarazada haya sido cometido un hecho ilegal de los artículos 176 a 179 del
Capítulo III: Delitos contra la vida humana dependiente
281
La gravidez surgida con este yacimiento sexual constituye un agravante en el
delito de violación292, por esta razón algunas legislaciones penales la prevén como
una infracción atenuada ya que ni este hecho puede justificar que se proceda a realizar el acto abortivo.
En nuestro país, la norma, sin embargo, es otra; estamos frente a una circunstancia especial al resultar el embarazo en una relación sexual no deseada e incluso
producto de la violencia de agresor o de la indefensión de la víctima que debe tener
la condición de padecer de una discapacidad mental, sin que la norma establezca si
esta discapacidad es total o parcial, por lo que debemos entender que cualquiera que
sea la discapacidad operará para configurar el tipo penal, circunstancia que además
debe ser probada previo a la práctica del aborto.
La disposición legal requiere de tres elementos para que se pueda practicar
este aborto:
a.
Discapacidad mental (idiotez o demencia) de la víctima
La primera condición es el estado mental de la mujer. Señala que debe tener
una discapacidad mental, siendo esta además una discapacidad reconocida en la
víctima, sea porque tenga el carnet de discapacidad o por la práctica de una pericia
médica. El anterior Código Penal requería que sea idiota o demente. La Enciclopedia
Encarta define en los siguientes términos:
b.
-
). Adj. Tonto, corto de
Idiota. (Del lat. idiōta, y este del gr.
entendimiento. || 4. desus. Que carece de toda instrucción.
-
Demencia. (Del lat. dement a). f. Locura, trastorno de la razón. || 2.
Med. y Psicol. Deterioro progresivo e irreversible de las facultades mentales que causa graves trastornos de conducta.
Discapacidad mental se conoce también como discapacidad cognitiva
Es también denominada discapacidad cognitiva y es una disminución en las
habilidades cognitivas e intelectuales del individuo. Entre las más conocidas discaCódigo Penal, firmes fundamentos apoyen la suposición de que el embarazo se deba al hecho y no
hayan transcurrido más de doce semanas de concepción”).
292
Artículo 30-A del antiguo Código Penal: “En el caso de delitos sexuales y de trata de personas, se
considerarán como circunstancias agravantes, cuando no fueren constitutivos o modificatorias de la
infracción sin perjuicio de las circunstancias agravantes generales señaladas en el artículo anterior,
las siguientes: [...] 5. Si la víctima estuviere o resultare embarazada o si estuviere en puerperio, o si
abortare como consecuencia de la comisión del delito [...]”.
282
Héctor Vanegas y Cortázar
pacidades cognitivas están el autismo, el síndrome Down, el síndrome de Asperger
y el retraso mental. Cuando estudiamos la discapacidad cognitiva de acuerdo con
la teoría de Howard Gardner, las personas con discapacidad cognitiva tendrían dificultades principalmente en el desarrollo de la inteligencia verbal y matemática,
mientras que en la mayoría de casos conservan intactas sus demás inteligencias, tales
como artística, musical, interpersonal e intrapersonal
La norma dispone que la mujer se encuentre en este estado al momento de
producirse la relación sexual que provoca el embarazo, lo que evidentemente supone
que la mujer no prestó su consentimiento para el acto sexual y que además se abusó
de su estado para yacer con ella, no vale alegar este estado si el mismo aparece después de la relación en la mujer.
La cuestión entonces sería por qué en los casos de las violaciones o estupros
en mujeres sanas no puede operar esta causa de excusa, siendo evidente que lo que se
procura impedir con esta norma es que el producto de la relación sexual con mujeres
que presentan estas condiciones y estados de salud nazca con las mismas condiciones
de la mujer, por lo que la ciencia médica apela a las taras hereditarias que pueden
transmitirse a la descendencia.
c.
Embarazo producto de violación
La segunda condición que se exige es que la concepción se haya producido
como consecuencia de una violación, es decir, que el acceso carnal sea como consecuencia de la fuerza o la intimidación de la mujer con discapacidad mental (idiota o
demente) atacando la libertad e indemnidad sexual de las víctimas.293 Siendo evidente que su voluntad al consentir el acto sexual está viciada y por lo tanto no es válida.
La tercera condición es que el consentimiento para que se practique el aborto
deben darlo los representantes legales de la mujer con discapacidad mental, debe
entenderse que se refiere a los padres, pero también podría extenderse a los curadores
de los menores de edad o quienes legalmente representen a la víctima.
293
Castillo Alva, José Luis, Tratado de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, Gaceta Jurídica,
Lima, 2002, p. 240, sostiene que la referencia a la violación sexual debe comprender a todos los
delitos contra la libertad sexual, incluyendo a la seducción y a los actos contrarios al pudor, pues
desde el punto de vista teleológico, lo que se pretende es atenuar todo aborto que sea consecuencia
de la realización de un delito contra la libertad sexual independientemente de su clase y gravedad.
Capítulo III: Delitos contra la vida humana dependiente
16.
283
ABORTO EUGENÉSICO O EMBRIOPÁTICO
Es el aborto provocado realizado en el caso de sospecha o certeza de una enfermedad seria del niño. Dicha certeza nunca puede ser completa. Se suele realizar
argumentando que la vida del niño con deficiencias sería de poca calidad, y no
merecería la pena ser vivida. Aquello nos recuerda que antiguamente a los niños
que nacían con diversas malformaciones físicas o psíquicas se les aniquilaba como
medida profiláctica, para mantener el cuerpo social puro y exento de cualquier error
o distorsión.
Se daban casos en que los arrojaban al mar desde enormes acantilados o peñascos, como en la época romana, cuando los niños defectuosos eran lanzados desde
lo alto de la piedra Tarpeya.
La eliminación de los no nacidos con enfermedades no es una medida eficaz
para la mejora del patrimonio genético humano. Este aborto suma a la tristeza de los
padres por la enfermedad del hijo, la privación del consuelo de llegar siquiera a verle,
aunque vaya a vivir pocas horas.
Los nazis actualizaron, para el siglo xx, viejos apotegmas del cuerpo social
elevado a la categoría de espíritu y alma general del pueblo. El denominado sano
sentimiento del pueblo alemán no descubrió nada nuevo, por más aterrador que
haya sido.
Solo se limitó a actualizar viejas costumbres de sangre y horror de la humanidad recién en formación, aunque en algunos casos se potenciaron ciertos sectores de
la eugenesia, pues el superhombre era el ario alemán del siglo pasado, que tenía que
cobrarse la revancha de una derrota vergonzosa plasmada en la firma del Tratado de
Versalles.
La eugenesia suele ser definida en términos de un “buen engendramiento”.
Al decir de Amado Ezaine Chávez, la eugenesia viene a ser la aplicación de las leyes
biológicas con miras al advenimiento de mejores linajes humanos.294
La justificación esgrimida a través de la historia para el mantenimiento de la
eugenesia es que la misma propendería al mejoramiento individual y social sobre la
base de una herencia sana, para lo cual los moderados partidarios de aquella hablan
de una eugenesia de “acción positiva” que tiende a la prevención de males hereditarios mediante la educación, la instrucción, la profilaxia, entre otras medidas de evitación, a diferencia de una eugenesia de “acción negativa” que tiende al impedimento
294
Ezaine Chávez, Amado, Diccionario de derecho penal, 8.ª ed., Ediciones Jurídicas Lambayecanas,
Chiclayo, 1996, p. 229.
284
Héctor Vanegas y Cortázar
de la reproducción, del matrimonio, entre otras drásticas medidas, para evitar los
males de la herencia.
La esterilización de los llamados asociales, que el nazismo planificó y aplicó
sin ningún escrúpulo moral, estaría dentro de este último tipo o forma de eugenesia.
En el aborto eugenésico se arguye que la mujer elimina al feto defectuoso en
virtud de un pretendido “derecho al bienestar”, ya que este feto será un adulto que
acarreará numerosas cargas para la mujer —económicas, anímicas, de convivencia,
etc.— las cuales no tiene por qué asumir.
Una versión más drástica de la cuestión es la de apoyar la licitud en un “derecho al hijo sano”. Otra versión es la de la falsa compasión por la que la madre decide
abortar teóricamente en beneficio del hijo, privándole de una vida no digna de ser
vivida, según su juicio, debido a su enfermedad o minusvalía.
El aborto eugenésico, es decir, el que se permite en los casos de disminución
psíquica o física del feto, consiste en eliminar a aquellos seres humanos a los que no
se considera dignos de vivir, al no reunir una serie de requisitos que les permitiesen
desenvolverse con normalidad en el futuro. Estos argumentos están basados en criterios utilitaristas y económicos, olvidando que la dignidad de la persona no está en
función del desarrollo físico o psíquico que pueda alcanzar.
Aunque es muy discutible que exista un derecho a ello, en este supuesto se
arguye que la mujer elimina al feto defectuoso, en virtud de un derecho al bienestar,
ya que este feto será un adulto que acarreará numerosas cargas para la mujer —económicas, anímicas, de convivencia, etc.— las cuales no tiene por qué asumir, en
función del derecho reseñado.
El denominado aborto eugenésico está previsto en el inciso 2 del artículo 120
del Código Penal peruano de 1991, actualmente en vigencia. El tipo penal consiste
en lo siguiente:
El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses:
[...] Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves
taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico.
El encuadramiento del hecho en la descripción hipotética de la ley penal se refiere a un aborto provocado en circunstancias de probabilidad respecto a la concepción de seres humanos con taras somáticas o mentales consideradas graves o mortales
para el sentimiento colectivo de la sociedad.
Capítulo III: Delitos contra la vida humana dependiente
285
El traslado de los graves defectos o deficiencias ha de ser directo y permanecer
en el tiempo; esto es, desde la concepción al nacimiento las taras de la prole se han
de manifestar como evidentes. Si las graves taras solo existen en la concepción y desaparecen o son suprimidas al nacer estamos frente a algo distinto a lo que se relata en
la descripción del hecho típico, pues el mismo exige que los defectos o taras graves,
tanto a nivel físico como psíquico, permanezcan en el nacimiento.
En ese sentido, no resulta desechable el argumento consistente en criticar el
basamento típico del aborto eugenésico, contemplado en el Código Penal peruano,
a partir de una puesta en duda de la referida permanencia de las taras. Después de
todo, los análisis médicos que culminan en el diagnóstico respectivo se llevan a cabo
en el contexto de la concepción, que es una fase marcadamente distinta al nacimiento del ser en formación.
El carácter provisional de los conocimientos científicos autoriza a plantear
una hipótesis de tal envergadura, además está el hecho de la posible utilización de
las herramientas científicas en la atenuación o desaparición de las graves taras. El
determinismo o fatalismo que se puede apreciar en la descripción del hecho típico
es más que evidente.
La peculiaridad de la legislación penal, que linda tranquilamente con la ironía,
puede ser el reflejo de ideas raciales sobrevivientes al nazismo; esto es, remanentes
directos o indirectos que resisten la desaparición total del sustento eugenésico.
La supuesta no exigibilidad de un comportamiento distinto en el aborto eugenésico tiene como destino la exención de pena. Empero, en la realidad de los hechos
sí existe la posibilidad de actuar de un modo diferente; esto es, hay exigibilidad de
motivación.
La gestante, en el caso del aborto bajo comentario, sí tiene la posibilidad de
escoger comportarse de un modo conforme a ley y de una manera contraria a la misma, al poder comprender el carácter de sus actos, teniendo capacidad para conocer
la antijuricidad de su comportamiento y siendo imputable, salvo casos particulares
en donde procede la inimputabilidad.
Propugnar, entonces, situaciones de no exigibilidad de otra conducta se puede
explicar en planteamientos propios de un ser femenino, pues entre los autores que
defienden tal tesis se encuentra Virginia Arango de Muñoz295.
295
Arango Durling, Virginia, Estudios penales y Código Penal del 2007, Ediciones Panamá Viejo,
Panamá, 2010, p. 158.
286
Héctor Vanegas y Cortázar
En ese sentido, puede ser comprensible el lanzamiento de tal propuesta, que
para no quedar mal ante los ojos de la comunidad hace la respectiva aclaración en
cuanto que con la misma no se pretende soslayar, pasar por alto, el valor del bien
jurídico consistente en la vida humana en formación, porque lo que se busca, al
contrario, es el potenciar más la libertad de la gestante.
Para desgracia de las posiciones feministas, en el derecho como ciencia se
reconoce una cierta jerarquía de bienes jurídicos, en donde la vida humana ocupa
el lugar principal que corona a la pirámide. No hay punto de comparación entre el
bien jurídico de la vida humana y el consistente en la libertad.
Hay razones de sobra para comprender la posición de muchas mujeres respecto a defender la legalización de toda clase de aborto, pero también hay razones
para postular lo contrario; esto es, el deber y responsabilidad de la mujer para traer
al mundo a seres humanos en formación, de la mejor manera posible.
Un dato histórico que deberían tener muy en cuenta las posiciones feministas es el referido a la licitud del aborto eugenésico durante la época de apogeo del
nazismo en Alemania, puesto que tal licitud se expresó en sus respectivas leyes y
ordenanzas.
Por otro lado, somos conscientes de que el aborto en comentario propicia el
debate y la confrontación de ideas, suscitando emocionadas defensas, tanto en una
como en otra posición.
El feminismo, en su radicalidad, manifiesta los más enconados rechazos para
traer al mundo a seres con graves defectos físicos o psíquicos, pues despliega sus
argumentos alrededor de la libertad irrestricta de la mujer para decidir cuándo tener
o no a un ser humano concebido; esto es, cuándo permitirle o no al concebido la
posibilidad de nacer.
Si en la posición feminista se propugna el derecho de la mujer a abortar fetos
sanos, no hay mayor discusión respecto al aborto eugenésico.
El aborto eugenésico practicado por el nacional socialismo alemán distaba
mucho de tener el apoyo de la ciencia médica tal como está actualmente desarrollada.
En ese sentido, hubo autores como Eugenio Cuello Calón296 que afirmaban
que las leyes de la herencia biológica no son debidamente conocidas, de modo que
no resultaba razonable aconsejar la interrupción del embarazo para el logro de fines
eugenésicos.
296
Cuello Calón, Eugenio, Cuestiones penales relativas al aborto, Bosch, Barcelona, 1931, p. 178.
Capítulo III: Delitos contra la vida humana dependiente
287
Mas esta clase de argumentos en defensa de la no práctica del aborto eugenésico se arrimaba al ámbito de su viabilidad médica, no había una crítica central y
profunda al aborto eugenésico en sí.
En consecuencia, una vez evolucionada la ciencia médica se desbarataron tales
argumentos en contra del referido aborto. Los progresos científicos dejaron sin fundamento a las objeciones sobre la viabilidad del aborto eugenésico, pues las predicciones alcanzaron un nivel nunca antes visto: algunas anomalías fetales, heredadas o
adquiridas, ya se pueden identificar.
Ya no se trata de preverse las anomalías a título de probabilidad, sino de exactitud, por lo que actualmente ya no cabe la posibilidad de que se provoque indebidamente el aborto de fetos sanos, en posibles casos de anormalidades fetales.
En esa medida, hoy en día se detectan anomalías como el síndrome de Down,
mediante la técnica de la amniocentesis y el cultivo de células; y la anencefalia, por
los ultrasonidos. La detección se suele realizar en una fase del embarazo lo suficientemente temprana como para que se logre el aborto antes que el feto sea viable.
Las argumentaciones esgrimidas por los que defienden la legalización de toda
forma de aborto jurídicamente se apoyan en la libertad de la gestante como pretendido bien jurídico de supuesta mayor importancia práctica que el bien jurídico de
la vida humana.
Más allá de las declaraciones sobre el respeto a la vida, lo cierto es que las
posiciones que avalan el aborto en pleno demuestran en los hechos precisamente lo
contrario.
Además, nuestra legislación penal forma parte del ordenamiento jurídico
ecuatoriano, y en tal sentido el Código Penal ha de interpretarse con el previo acatamiento de los restantes cuerpos normativos, en especial, la Constitución del Estado
señala que el concebido debe ser protegido por la ley desde su concepción por lo que la ley
de leyes también protege al concebido y no solo la legislación ordinaria.
En consecuencia, en el aborto los atentados se dan contra la concepción,
cualquiera sea la etapa de desarrollo de la misma, por lo que en nuestra ley penal
sustantiva el único aborto impune viene a ser el aborto terapéutico y el eugenésico, lo que no ocurre en otras legislaciones, en donde el aborto eugenésico si es
sancionado.
288
17.
Héctor Vanegas y Cortázar
ABORTO PRETERINTENCIONAL O CULPOSO
Este es una clase de aborto no consentido que no está tipificado de forma
expresa como ocurría en el Código Penal anterior, pero al cual deber aplicarse las
normas previstas artículo 26, inciso segundo, del COIP, en la cual la intención inicial no es que se efectúe el aborto, sino por una causa preexistente o superviniente
se causa este.
Como en todo delito preterintencional se tienen dolo, en la acción inicial,
y culpa, en el resultado. Se debe tener en cuenta que el aborto no solo puede ser
causado por violencia física sino también por la psicológica (ej.: roban a una mujer
embarazada y por el susto aborta).
Además de lo mencionado, se debe desconocer del embarazo de la persona.
Porque sería ilógico que alguien golpee en la barriga a una mujer con un embarazo
notorio y en su defensa alegue que la intención de él era solo causarle lesiones mas
no hacerla abortar cuando se tiene pleno conocimiento que un golpe en la barriga de
una mujer embarazada puede causar el aborto.
Para analizar este tipo de aborto, deben considerarse los siguientes factores:
1. Violencia. Este término se emplea de forma amplia y por lo tanto sin ninguna limitante, no obstante, nos indica que la misma debe ser suficiente para
provocar el aborto, siendo además un comportamiento doloso. Debe manifestarse ya mediante el uso de golpes tanto de mano o de instrumentos que se
ejerza con fuerza sobre la mujer, por lo que en principio una leve bofetada no
será suficiente para considerar suficiente para provocar el aborto.
Casualmente la amplitud del término nos hace suponer que también los actos
de amenaza grave que produzcan tensión y angustia a la gestante y que sean
idóneos y suficientes para provocar el aborto deben ser considerados en este
tipo penal.
Deben también entenderse el suministro de drogas, barbitúricos y fármacos
con engaño o a la fuerza que podrían provocar la muerte del feto.
Señalando que no estaríamos ante un aborto culposo, como algunos doctrinarios sugieren, ya que no ha habido negligencia, imprudencia, impericia o
inobservancia de la ley, orden o reglamento.
Los elementos materiales serían
a. Violencias intencionales
b. Desconocimiento del estado de embarazo de la mujer
c. Falta de intención de provocar el aborto
d. Aborto consumado
e. Nexo causal entre las violencias intencionales y el aborto
Capítulo III: Delitos contra la vida humana dependiente
289
Es decir, el agente no ha buscado de forma directa con su accionar la muerte
del nasciturus, sino que su acción lesiva va encaminada a provocar un daño a
la gestante, sea en su integridad física o en su vida.
Doctrinariamente se ha discutido si trata de un aborto culposo o preterintencional. Quienes defienden la primera tesis, como Bajo Fernández297 y Bustos
Ramírez298, sostienen que este supuesto abarca tanto la culpa consciente e
inconsciente así como al dolo eventual por tener la misma estructura que la
culpa.
Quienes defienden la segunda tesis, como Soler299, refieren que esta figura
penal contiene un hecho base de carácter ilícito y doloso lo que lo diferencia
claramente de un delito culposo y exige que se tenga el propósito de emplear
violencia en la mujer y en contra de ella, pero no contra el feto.
Núñez300 incluso indica que el aborto puede ser considerado preterintencional en tanto se entienda que la muerte del feto se produce más allá de la intención propia del aborto común. Afirma que se castiga un hecho de violencia
contra la madre con resultado mortal para el hijo. La diferencia con el aborto
común consiste en que no hay propósito de causar el aborto, eliminando el
dolo de propósito, quedando entonces solo un dolo que no sea directo.
En igual sentido, Salinas Siccha301 refiere que en estos casos se evidencia un actuar doloso al querer lesionar la integridad física de la gestante, sin embargo,
se infringe el deber objetivo de cuidado ocasionado la muerte del embrión o
feto.
2. Embarazo notorio. Es indispensable que pueda demostrarse que el agente
conocía del estado de gestación de la mujer cuando cometió la infracción.
-
Aquello podría ocurrir, porque el estado de embarazo es tan notorio para
el agente cuando realiza el acto violento que mal podría decirse que no se
conocía del mismo, ocurre generalmente por el abultamiento de la barriga
en la gestante a partir del tercer mes de embarazo. Siendo verdad además
que a veces resulta difícil notarlo como en el caso de las mujeres de contextura gruesa, las obesas o las gordas.
-
También podría ocurrir, que por la relación de cercanía, ya como pareja
o como pariente, conocía del embarazo de la mujer desde las primeras semanas por los resultados de los exámenes médicos, que deberán exhibirse
en el proceso penal.
-
El ginecólogo tratante, que es el primero en confirmar el embarazo de su
paciente por los exámenes practicados, y mal podría ni recetar medicina
297
Bajo Fernández, Miguel, “Disponibilidad de la propia vida”, en Homenaje al profesor Dr. Gonzalo
Rodríguez Mourullo, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2005, p. 298.
298
Bustos Ramírez, Juan, Manual de derecho penal. Parte especial, Ariel, Barcelona, 1986, p. 145.
299
Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, t. IV, TEA, Buenos Aires, 1946, p. 347.
300
Núñez, Ricardo, Derecho penal argentino, t. III, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, p. 276.
301
Salinas Siccha, Ramiro, Derecho penal. Parte especial, Idemsa, Lima, 2005.
290
Héctor Vanegas y Cortázar
que provoque el aborto ni permitir y participar en alguna operación médica en la que se suministre anestesia que provoque la muerte del feto.
3. Culpa consciente y culpa inconsciente. El agente actuará con culpa consciente cuando, conociendo del estado de gravidez de la mujer y del riesgo
que su acción puede provocar, considera erróneamente que el hecho que va a
realizar está bajo control y el resultado se evitará, siendo evidente que valora
equivocadamente las consecuencias y las dimensiones que su accionar puede
provocar. Hay error en cuanto a las condiciones y la magnitud del riesgo, no
siendo lógica su representación con la realidad.
Se actuará con culpa inconsciente cuando el autor ignora el peligro que deriva
de su acción lesiva, o sea, no hay representación del peligro.
17.1. Bien jurídico protegido
La vida del embrión o feto (vida humana dependiente).
TIPO OBJETIVO
17.2. Sujetos
-
Sujeto activo: Cualquier persona que provoca el acto abortivo al atacar
a una mujer que desconocía que estaba embarazada.
-
Sujeto pasivo: El feto cuya muerte se ocasiona, producto de las violencias empleadas contra la gestante por parte del agresor.
17.3. Comportamiento típico
Es la conducta del agente que no está dirigida a realizar el acto abortivo o a
aplicar los medios abortivos en la mujer, por el contrario, desconoce que está embarazada cuando actúa con violencia sobre ella, y producto de la misma se produce el
aborto.
17.4. Tipo subjetivo del injusto
Se requiere la existencia de la culpa, al haber actuado con voluntad y conciencia al atacar a la mujer pero al desconocer su estado de embarazo, que provoca el
aborto que no ha sido el fin perseguido por él.
Sin embargo, de lo explicado, es evidente que para que haya sanción se requiere que sea el acto del agente el que provocó la muerte del nasciturus o feto, ya podría
ocurrir que a pesar de su acción no haya responsabilidad por ulterior responsabilidad
de la gestante para evitar el aborto, por ejemplo:
Capítulo III: Delitos contra la vida humana dependiente
291
-
Si la gestante había ya ingerido fármacos abortivos con antelación a la
agresión física del agente, y este suceso lo único que hizo fue acelerar un
hecho que era inevitable.
-
Si la gestante es víctima de una lesión leve con ocasión de la violencia
ejercida por el agente, y recibiendo la advertencia del ginecólogo de que
debe cumplir con el tratamiento y la receta que le da, que de no hacerlo
podría en lo futuro ocasionarse la muerte del feto y la gestante haciendo
caso omiso de cumplir lo recomendado, consciente del peligro que ese
acto significa para la vida del nasciturus, elimina la imputación objetiva
del agresor, ya que pudiendo remediar el acto provocado por el agente
no lo hace, siendo un aborto culposo imputable a la madre pero no al
agente.
-
En el caso de un accidente de tránsito, no podría el conductor del vehículo tener responsabilidad, a pesar de su imprudencia que ha ocasionado el accidente, de las lesiones o muerte del nasciturus de la mujer
embarazada que es su pasajera, aun cuando previo al hecho conocía de
su embarazo
-
Tampoco puede ser imputable al sujeto que actúa en legítima defensa
con violencia para repeler el ataque de una mujer embarazada que con
cuchillo en mano pretende darle muerte, y al hacerlo la arroja al piso y
este golpe provoca su aborto.
En el segundo se sanciona la violencias provocada en la mujer que se conocía
que estaba embarazada pero que no que no era su intención provocar el aborto, sino
únicamente ejercer sobre ella violencias. Siendo, por lo tanto, importante considerar
que la violencia no es el medio abortivo sino que actúa como una causa indirecta
del aborto.
Pero también debe considerarse elementos como si estando consciente el
agente de que la mujer está embaraza por ser notorio su estado, y aun así ejerce violencia sobre ella en forma brutal o enérgica, no podría excusarse afirmando que no
era su intención causar el aborto, o sea, que no se puede hablar de la previsibilidad
del resultado, sino de la efectiva conciencia del injusto dando lugar a una relación
anímica dolosa.
Los elementos materiales serían
a.
Violencias intencionales: Debe haber intención del agente de ejercer
violencia sobre la mujer.
292
Héctor Vanegas y Cortázar
b.
Conocimiento del estado de embarazo de la mujer: Debe haber conocido del estado de gestación de la mujer, sin que deba saber el tiempo de
embarazo que tenga la víctima.
c.
Falta de intención de provocar el aborto: Debe haber ausencia de intención de provocar el aborto, sin embargo, es previsible que sabiendo que
está embarazada la víctima cualquier acto de violencia puede provocar
su aborto.
d.
Aborto consumado: Es necesario que se produzca la muerte del feto.
e.
Nexo causal entre las violencias intencionales y el aborto (art 88 del
Código de Procedimiento Penal).
Quintano302 señala que la preterintencionalidad suele requerir cierta homogeneidad entre el mal pretendido y el causado, como quien queriendo lesionar mata,
lo que no se da en el caso del aborto sobrevenido por quien quiso tan solo maltratar
a la mujer, no a su futuro hijo. Esta afirmación no es exacta porque ahí radica casualmente la preterintencionalidad.
Aunque resulte inoficioso es importante señalar que si como producto de la
violencia se produce el parto anticipado o expulsión del feto pero no su muerte, no
estaríamos ante el tipo penal.
302
1.
Bien jurídico protegido. La vida del embrión o feto (vida humana
dependiente).
2.
Sujeto activo. Cualquier persona que provoca el acto abortivo al atacar
a una mujer que conocía que estaba embarazada, pero que no era su
intención hacerla abortar.
3.
Sujeto pasivo. El feto cuya muerte se ocasiona, producto de las violencias empleadas contra la gestante por parte del agresor.
4.
Comportamiento típico. Es la conducta del agente que no está dirigida a realizar el acto abortivo o a aplicar los medios abortivos en la mujer,
por el contrario, a pesar de conocer que está embarazada la víctima cree
que cuando actúa con violencia sobre ella no se provocará el aborto,
fallando en su cálculo y provocándose el mismo.
5.
Tipo subjetivo del injusto. Se requiere la existencia de la culpa, al haber actuado con voluntad y conciencia al atacar a la mujer conociendo
Quintano Ripollés, Tratado de la parte especial del derecho penal, cit., p. 402.
Capítulo III: Delitos contra la vida humana dependiente
293
su estado de embarazo, y provocando el aborto que no ha sido el fin
perseguido por él.
18.
PERICIAS O HALLAZGOS MÉDICOS LEGALES EN PARA DETERMINAR EL ABORTO
CRIMINAL
El Código Orgánico Integral Penal, en su artículo 461 y siguientes, señala
cómo debe actuarse frente a la muerte de un ser humano, especialmente cuando esta
muerte es violenta.
En el caso de aborto es evidente que la pericia médica deberá hacer constar
los signos demostrativos de (1) la expulsión o (2) destrucción violenta del feto, (3) el
tiempo probable del embarazo, (4) las causas que hayan determinado el hecho (5) si
ha sido provocado y, (6) las demás circunstancias que deban tomarse en cuenta para
apreciar íntegramente la infracción.
Los elementos indispensables para poder probar que estamos frente a este tipo
penal son:
1.
Si la mujer está viva se puede encontrar maniobras abortivas en la pared
vaginal y en el cuello del útero como laceraciones (heridas), inflamaciones, procesos hemorrágicos.
2.
Si la mujer muere podemos encontrar restos placentarios que deben
ser remitidos al patólogo quien comprobará que efectivamente hubo
embarazo y encontrará vellosidades coriales, entre otros elementos.
3.
En mujer viva se hará examen de sangre y orina donde se encontrarán
hormonas llamadas gonadotrofinas coriónicas positivas que prueben
que existió embarazo.
Nota: antes de una intervención el cirujano debe realizar un protocolo prequirúrgico indicando el diagnóstico y la cirugía que va a realizar, el
mismo que deberá estar firmado por el cirujano. Una vez terminada la
cirugía, deberá realizar un protocolo posquirúrgico (después) indicando
qué procedimiento realizó y qué complicaciones se presentaron.
4.
Se puede encontrar presencia de células naviculares en la pared vaginal
que son típicas del embarazo.
5.
Si la mujer está viva, en la historia clínica se encontrará que existe amenorrea que es la suspensión del periodo menstrual
6.
Se tiñe la línea alba del abdomen que va desde el ombligo hasta el pubis.
294
Héctor Vanegas y Cortázar
7.
19.
Hay un crecimiento de las glándulas mamarias porque los ácidos glandulares comienzan su proceso de producción de leche y además se tiñe
la aureola mamaria con crecimiento del pezón.
RESUMEN DE LOS CAMBIOS RELACIONADOS CON EL CRECIMIENTO FETAL
Término del mes
Tamaño y peso
aproximado
1
5 mm
2
3 cm y 1 gr
3
7.5 cm y 30 gr
4
16 a 17.5 cm y 120 gr
5
25 a 30 cm
226 a 453 gr
6
27.5 a 35 cm
366 a 679 gr
7
32.5 a 42.5 cm
1052 a 1359 gr
8
31 a 45 cm
2038 a 2226 gr
9
50 cm
3171 a 3397 gr
Cambios
Los ojos, la nariz y los oídos no son aún visibles. Se forman
la columna y el canal vertebrales. Se forman yemas pequeñas
que se desarrollan en brazos y piernas. Se forma el corazón
y se inicia su contracción. Se inicia la formación de los sistemas corporales.
Ojos separados, párpados fusionados, nariz aplanada. Se inicia la osificación. Las extremidades se distinguen bien como
brazos y piernas y las yemas digitales están bien formadas. Se
forman los vasos sanguíneos principales. Continúan desarrollándose muchos órganos interiores.
Los ojos están casi completamente desarrollados pero los
párpados continúan fusionados. Se forma un puente en la
nariz y están presentes los oídos externos. La osificación continúa. Las extremidades están totalmente formadas y se desarrollan las uñas. Se puede detectar la contracción cardiaca.
Los sistemas orgánicos continúan desarrollándose.
La cabeza es grande con relación al resto del cuerpo. La cara
tiene rasgos humanos y aparece pelo en la cabeza. La piel es
rosada. Se osifican varios huesos y se empiezan a formar articulaciones. Continúa el desarrollo de los sistemas orgánicos.
La cabeza es menos desproporcionada en relación con el resto del cuerpo. El cuerpo está cubierto por un pelo fino (lanugo), la piel es aún rosada brillante. Los sistemas orgánicos
se desarrollan muy rápidamente.
La cabeza se hace menos desproporcionada con respecto al
resto del cuerpo. Los párpados se separan y se forman las
pestañas. La piel es rosada y arrugada.
La cabeza y el cuerpo se hacen más proporcionados. La piel
es rosada y arrugada. El feto de 7 meses (niño prematuro) es
capaz de sobrevivir.
Se deposita grasa subcutánea. La piel es menos arrugada. Los
testículos descienden del escroto. Los huesos de la cabeza
son blandos. Las posibilidades de sobrevivir son mucho mayores al término del octavo mes.
Se acumula grasa subcutánea adicional. Se cae el lanugo. Las
uñas se extienden hasta el extremo de los dedos y a veces
más allá.
Capítulo III: Delitos contra la vida humana dependiente
20
295
CARACTERÍSTICAS DEL DESARROLLO PRENATAL
Las primeras doce semanas
Bebé a las 6 semanas
Desde el momento de la concepción, el nuevo ser humano ya posee toda la información genética que determina sus características físicas, como el color del pelo,
el sexo, la estructura ósea, etc. Solo necesitará tiempo, alimentación y un ambiente
adecuado para su crecimiento y desarrollo. Su corazón comienza a latir entre los 18
y los 25 días, la base del sistema nervioso se establece alrededor de los 20 días, a los
42 días el esqueleto está completo y hay reflejos, y a los 45 días se pueden registrar
los impulsos eléctricos de su cerebro.
296
Héctor Vanegas y Cortázar
Bebé a las 8 semanas
Piececitos de un bebé a las 10 semanas
A las 8 semanas se le puede hacer un electrocardiograma y detectar los latidos
de su corazón. Si se le pone un objeto en la mano, lo agarra y sostiene. Se mueve en
el líquido amniótico como si fuera un nadador innato.
A las nueve o diez semanas entreabre los ojos, traga, mueve la lengua, y si se
le toca la palma de la mano, hará un puño. Entre las once y doce semanas se chupa
vigorosamente el pulgar y aspira el fluido amniótico.
Capítulo III: Delitos contra la vida humana dependiente
297
A las 10 semanas ya posee huellas digitales, el cerebro y todos los órganos del
cuerpo ya están presentes. Durante esa etapa, si hacemos cosquillas en la nariz del
bebé, este moverá la cabeza hacia atrás para alejarse del estímulo.
Este es un bebé de 11 semanas dentro de su bolsa de líquido amniótico.
A las 12 semanas, etapa durante la cual se llevan a cabo la mayoría de los
abortos, su cuerpo está completamente formado, sus órganos ya están funcionando
y puede sentir dolor.
Bebé a las 12 semanas
A las 16 semanas, con solo 12.5 milímetros de largo, el niño puede usar las
manos para agarrar, puede nadar y hasta dar volteretas.
A las 18 semanas, el niño es activo y energético, flexiona los músculos, da
puñetazos y patea, ahora la madre siente sus movimientos. Antes del avance de la
ciencia moderna, alguien dijo que en esta etapa: la edad de la “actividad”, la vida se
iniciaba.
298
Héctor Vanegas y Cortázar
Bebé a las 18 semanas
antes.
Sin embargo, el desarrollo real del niño empezó en la concepción, 18 semanas
Mientras va creciendo dentro de la madre, el niño se desarrolla separadamente
de ella, con su provisión y tipo de sangre individual y distinta de la de la madre.
La vida del niño no es la vida de la madre, sino una vida separada e individual.
•
Del quinto al noveno mes
Al llegar el quinto mes ya ha transcurrido la mitad del embarazo. El feto
mide aproximadamente 30 centímetros de largo. La madre ya siente sus
movimientos. El feto puede reaccionar dando un salto, a los ruidos altos
o alarmantes.
•
Bebé a los seis meses
Durante el sexto mes “comienzan a funcionar las glándulas sebáceas y sudoríparas. La delicada piel del bebé en desarrollo está protegida del fluido
amniótico que le rodea mediante un ungüento especial llamado vérnix
caseoso. Si el bebé naciese en este mes y recibiera los cuidados necesarios,
podría sobrevivir”.
Bebé a las 24 semanas
Capítulo III: Delitos contra la vida humana dependiente
299
Durante el séptimo mes, “el bebé ya utiliza cuatro sentidos: el de la vista, el
del oído, el del gusto y el del tacto. También puede reconocer la voz de su madre”.
Durante el octavo mes, “la piel comienza a hacerse más gruesa, tiene una capa
de grasa almacenada debajo de ella con el fin de proteger y alimentar al bebé. Los
anticuerpos se están desarrollando cada vez más. El bebé absorbe casi cuatro litros de
fluido amniótico por día; el fluido es reemplazado completamente cada tres horas”.
Hacia el final del noveno mes “el bebé está listo para nacer. El término promedio de un embarazo es de 280 días desde el primer día del último periodo de la
madre, pero esto es algo que varía. La mayoría de los bebés (85-95%) nacen entre el
día 266 y el 294. Cuando llega este momento, normalmente el bebé pesa 3 o 4 kilos,
y su corazón bombea 1140 kilos de sangre por día. Es totalmente capaz de vivir fuera
de la matriz”.
21.
LOS DIFERENTES MÉTODOS ABORTIVOS. MÉTODOS QUIRÚRGICOS
21.1. Succión o aspiración
El 85% de los abortos en los Estados Unidos se llevan a cabo por este método
en el primer trimestre del embarazo (12 semanas). Se inserta en el útero un tubo
hueco que tiene un borde afilado, una fuerte succión despedaza al bebé y lo deposita
en un recipiente.
21.2. Dilatación y curetaje (D Y C)
Este método abortivo se utiliza a finales del primer trimestre o principios del
segundo, cuando el bebé ya es demasiado grande para ser extraído por succión. Es
similar a este último método, pero en vez de despedazar al bebé por aspiración, se
300
Héctor Vanegas y Cortázar
utiliza una cureta o cuchillo, provisto de una cucharilla, con una punta afilada con
la cual se va cortando al bebé en pedazos, con el fin de facilitar su extracción por el
cuello de la matriz. Luego se sacan estos pedazos con la ayuda de fórceps. Este procedimiento tiene más riesgos para la mujer que el método de succión.
21.3. Dilatación y evacuación (D Y E)
Este método abortivo se utiliza comúnmente en casos de segundo trimestre
del embarazo bien avanzado o durante el tercer trimestre. Se inserta una sustancia de
alga marina dentro de la cérvix para dilatarla. Al día siguiente se insertan un par de
fórceps con dientes de metal afilados, con los cuales se arrancan y retiran, pedazo a
pedazo, las partes del cuerpo del bebé.
Como normalmente la cabeza del bebé es demasiado grande para ser extraída
entera, la aplastan por compresión antes de sacarla. El abortista tiene que armar de
nuevo el cuerpecito del bebé, una vez que extrae los pedazos, para asegurarse de que
no se ha quedado nada dentro del útero de la madre, de lo contrario esta sufrirá una
infección.
21.4. Inyección salina
Se utiliza solamente después de las 16 semanas. El líquido amniótico que
protege al bebé se extrae, inyectándose en su lugar una solución salina concentrada.
El bebé ingiere esta solución que le producirá la muerte 12 horas más tarde por
envenenamiento, deshidratación, hemorragia del cerebro y de otros órganos y convulsiones. Esta solución salina produce dolorosas quemaduras graves en la piel del
bebé. Unas horas más tarde, la madre comienza “el parto” y da a luz un bebé muerto
o casi muerto.
21.5. Prostaglandinas
Este potente fármaco se administra para provocar violentas contracciones en
el útero con objeto de expulsar al bebé prematuramente y causarle la muerte. Sin
embargo, a veces el bebé nace vivo, lo que el abortista considera como una “complicación”.
21.6. Histerotomía u operación cesárea
Este procedimiento se realiza durante los últimos tres meses del embarazo.
Consiste en realizar una cesárea, no con el objeto de salvar al bebé por nacer, sino
Capítulo III: Delitos contra la vida humana dependiente
301
para dejarlo morir o para matarlo directamente. Como se trata de una intervención
quirúrgica mayor tiene frecuentes complicaciones.
21.7. Rotura de la bolsa amniótica
Cuando el embarazo está muy avanzado (decimoquinta semana), el método
de la absorción ya no es aplicable, y el legrado se vuelve demasiado peligroso; se puede provocar un aborto artificial, mediante la ruptura de la bolsa amniótica. En esta
intervención se dilata igualmente el cuello uterino. Después, el médico introduce
unas pinzas alargadas con las que coge un pliegue de la bolsa amniótica y la abre. El
líquido amniótico sale y el feto muere.
Normalmente se expulsa el fruto muerto espontáneamente después de dos a
ocho días. Para acelerar el proceso se le suele administrar a la paciente un medicamento que provoca las contracciones. Naturalmente la mujer tiene que permanecer
en la clínica. Después del aborto, cuando ya el útero comienza e involucionar, se
efectúa un legrado para evitar que queden restos de mucosa. Este método de interrumpir el embarazo encierra peligros, especialmente el de lesionar el útero, hemorragias internas e infecciones, ya que, después de la ruptura de la bolsa amniótica es
fácil que entren gérmenes en el útero.
21.8. Aborto de nacimiento parcial (D Y X)
Una técnica relativamente nueva se está utilizando para los abortos en EE.
UU. Se trata del método “D & X” (dilatación y extracción). El Dr. (abortero) Martin
Haskell describió esta técnica en detalle, durante un seminario del 13 de setiembre
de 1992, patrocinado por la Federación Nacional del Aborto, asociación de los que
se dedican al negocio del aborto en EE. UU.
Este horrible procedimiento se realiza durante el segundo o tercer trimestre
del embarazo. El abortista introduce unos fórceps en el útero y, guiado por la ecografía, agarra los pies del bebé y tira de ellos hasta que la parte inferior de la cabecita
está expuesta. Luego utiliza unas tijeras para abrir un agujero en la cabeza del bebé, a
través del cual introduce un catéter para succionarle el cerebro. Una vez hecho esto,
el cuerpo inerte del bebé es “evacuado”.
Haskell explicó a los que asistieron a este seminario que él lleva a cabo el procedimiento “rutinariamente” hasta las 26 semanas de embarazo en muchas pacientes, o sea, más allá de la etapa de la viabilidad (cuando el bebé ya puede sobrevivir
por sí solo al nacer). Según Haskell, otro médico llamado James McMahon lo lleva
a cabo hasta las 32 semanas de gestación. Alega Haskell que desarrolló esta “técnica”
302
Héctor Vanegas y Cortázar
porque con el método de “D & E” (dilatación y evacuación), “se dificulta la extracción
del feto (después de desmembrado), debido a la dureza de sus tejidos”.
El método “D & X” requiere tres días, ya que durante los dos primeros se
dilata la cérvix con laminaria.
Se utiliza la ecografía para ver la posición del bebé en el útero y tomándolo por
una pierna, se le vira para que la cara quede hacia abajo. Después se le extrae hasta
llegar a la cabeza, que es demasiado grande para pasar por la cérvix. Estando el bebé
todavía vivo, el abortero inserta unas tijeras en la base del cráneo, ensancha el orificio
e introduce una cánula para absorber el cerebro. Esto hace que la cabeza se achique
y se pueda extraer a la criatura a través de la cérvix.
Durante el otro horripilante método de aborto llamado “D & E” (de las 13 a
las 24 semanas de embarazo), se utilizan instrumentos especiales para desmembrar al
bebé y comprimirle el cráneo para poder extraerlo del útero materno. Para “ablandar
los tejidos fetales”, el Dr. Warren Hern de Boulder, Colorado, inyecta una solución
concentrada en el saco amniótico, unas horas antes del aborto. El cuerpo del bebé se
descompone y como resultado es más fácil desmembrarlo y removerlo, según Hern.
Los otros dos métodos que se utilizan para los abortos en el segundo y tercer
trimestre son, como ya hemos visto supra, el envenenamiento salino (prohibido en
algunos países por lo peligroso que es para la madre) y el de prostaglandinas, que a
veces produce bebés vivos, lo cual se considera una “complicación”.
En muchos casos, por ejemplo, cuando se ha descubierto que uno de dos bebés jimaguas nacerá con defectos, el abortero, utilizando la sonografía, inyecta una
substancia mortal en el corazón del bebé afectado para paralizarlo.
El Dr. McMahon, que se dedica a los abortos en las últimas etapas del embarazo, alega que esta es “su pasión”, y que él cree “francamente”, que “el alma o la
personalidad la adquiere el feto cuando es aceptado por su madre”; “doctrina” que
también promulgan las llamadas “católicas por el derecho a decidir”. McMahon cobra desde $ 500 hasta $ 8000 por los abortos, dependiendo de la etapa del embarazo.
El método “D & X” es precisamente el más útil cuando se trata de obtener
células cerebrales del feto, para trasplante a víctimas del mal de Alzheimer. Los tejidos fetales deben ser colocados en hielo para preservarlos, pues de otra manera no se
podrían utilizar. Sin embargo, en realidad no existe ninguna evidencia concreta de
que los trasplantes de tejidos fetales curen ninguna enfermedad.
Capítulo III: Delitos contra la vida humana dependiente
Fotos que muestran la realidad
sobre el aborto provocado
Succión o aspiración
Inyección salina
303
304
Héctor Vanegas y Cortázar
Prostaglandinas
Aborto de nacimiento parcial (“D y X”)
Guiado por la ecografía, el abortero sujeta la pierna del bebé con fórceps.
La pierna del bebé es sacada fuera.
Tirando del fórceps, el abortero extrae del canal genital el
cuerpo del bebé, excepto la cabeza.
Capítulo III: Delitos contra la vida humana dependiente
305
El abortero clava unas tijeras en la región occipital del bebé,
después las abre para agrandar el agujero.
El abortero introduce un catéter en el agujero, a través del cual vacía el cerebro
por succión; finalmente, extrae la cabeza del útero. El procedimiento ha terminado.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
307
CAPÍTULO IV
DELITOS CONTRA LA INVIOLABILIDAD
DE LA VIDA INDEPENDIENTE
CONCEPTOS FUNDAMENTALES
En este capítulo veremos todos los tipos de homicidio, estudiando sus características, sus agravantes, y cómo se ataca el derecho a la vida del ser humano. Se
analiza de marea especial dos delitos autónomos desde la vigencia del COIP en
nuestra legislación: el sicariato y el femicidio.
SECCIÓN I
EUTANASIA
(Homicidio a petición. Muerte digna)
Ultra posse nemo obligatur*.
SUMARIO
1. Ambigüedad del término y del concepto de eutanasia. 2. Conceptos. 3. Otros
términos. 4. La eutanasia y sus pros. 5. La eutanasia y sus contras. 6. La autonomía del paciente. 7. Medios ordinarios y extraordinarios. 8. ¿Cuál es el bien
jurídico protegido, la vida o la libertad? 9. Encarnizamiento terapéutico. 10. ¿Hay
diferencia entre matar y dejar morir?
1.
AMBIGÜEDAD DEL TÉRMINO Y DEL CONCEPTO DE EUTANASIA
Uno de los problemas que tiene la ética del morir es el empleo del término eutanasia que significa algo muy distinto de lo que indica su etimología. Esta
palabra reviste en ambigüedad, pues encierra significados muy diferentes que no
conviene confundir, aunque la terminología no es idéntica para todos los autores, lo
*
Nadie está obligado a hacer más de lo que puede.
308
Héctor Vanegas y Cortázar
importante es saber qué se quiere decir con esta expresión. Este término que se ha
impuesto en el lenguaje especializado y de la calle nos induce con la misma palabra
entender cosas distintas y hasta contrarias, y al mismo tiempo da lugar a actitudes y
usos contrapuestos.
La palabra eutanasia, empleada en el ámbito occidental europeo, tiene su raíz
en el mundo grecorromano y directamente tiene su origen etimológico en el griego.
El prefijo eu significaría ‘buena’ y thanathos significaría ‘muerte’, es decir, ‘buena
muerte’. Junto a este sustantivo se encuentra el verbo euthanateo que es igual a ‘morir
bien’, y el adjetivo euthanatos, ‘el que muere bien’.
Tal vez por ello se ha originado una serie de contrasentidos que se le ha dado
este término, ya que por ejemplo, “buena muerte” puede ser la de un mártir que muere
por su fe, o la de un héroe, que se sacrifica para salvar a su patria, pero en ninguno de
estos dos casos se puede hablar de eutanasia. El uso de esta palabra en el contexto de
la cultura grecorromana alude al mismo hecho del morir humano como morir bien.
Esta posición queda definitivamente expresada en la frase: “felici vel honesta morte mori”. Cicerón, en su carta de Ático, emplea la palabra eutanasia como sinónimo de
la muerte digna, honesta, gloriosa. En la descripción que hace Suetonio de la muerte
de Augusto, encontramos el ideal grecorromano de la eutanasia: “consiguió un final fácil y tal como siempre había deseado. Pues casi siempre al oír que alguien había muerto de
una muerte rápida y sin tormento, pedía para sí y para los suyos una eutanasia semejante”.
El término y el concepto de eutanasia adquieren un uso y una práctica nueva
en el Renacimiento. Desde Francis Bacón, la palabra eutanasia pierde, al menos en
parte, su sentido etimológico y comienza a significar “la acción médica por la que se
acelera el proceso de la muerte de un enfermo terminal o se le quita la vida”. Es él quien
afirma que la función del médico es devolver la salud y mitigar los sufrimientos y los
dolores no solo cuando esta mitigación puede conducir a la curación, sino también
si puede servir para procurar una muerte tranquila y fácil.
En el siglo xviii es considerada “la acción que produce una muerte dulce y fácil”,
y en el siglo xix se la define como la acción de matar a una persona por motivos de
piedad o como “muerte por piedad”, ya sea para evitar duros sufrimientos a los enfermos, ya sea para evitar un futuro doloroso a una vida sin valor.
Seguiremos utilizándola en este sentido, tal vez se habría podido encontrar
otro vocablo más adecuado, sin embargo, en la actualidad tiene una multitud de
usos fácticos, valgan los siguientes pero se podrían usar muchos más.
-
Sentido etimológico: bueno, sin dolor, homicidio por piedad (homicidio piadoso).
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
2.
309
-
Lucha contra el sufrimiento, a cualquier precio, derecho a disponer,
ayuda a morir.
-
Supresión de la vida de un enfermo a petición propia o de los familiares
o de los mismos profesionales de la medicina.
-
Decisión de abstenerse de aplicar medios extraordinarios, considerados
“desproporcionados en la fase terminal y vistos como “encarnizamiento
terapéutico”. (Derecho a una muerte misericordiosa)
-
Derecho a la propia muerte, con el significado de muerte apropiada,
que otros llaman muerte digna o derecho a morir dignamente.
-
Se habla también del homicidio en piedad, del derecho a disponer, de
la ayuda a morir (“sterbehilfe”), de la muerte humanizada, de la muerte
dulce, de la muerte misericordiosa y de la muerte por compasión o por
amor.
CONCEPTOS
Se denomina eutanasia a toda acción u omisión que, para evitar sufrimientos
a los pacientes enfermos o terminales, acelera su muerte con su consentimiento o
sin él. La palabra deriva del griego: eu (‘bueno’) y thanatos (‘muerte’). Disparar a
alguien es una acción: dejar de ayudar a la víctima de un disparo es una omisión. Si
A dispara a B y este muere, A ha matado a B. Si C no hace nada por salvar la vida de
B, C deja morir a B.
Comúnmente se identifica también como eutanasia positiva que consiste en
provocar la muerte por medio de una intervención adecuada, generalmente, mediante la administración de un fármaco. Suele dividirse en eutanasia activa y pasiva
aunque su diferencia es poco clara en la práctica. Para el paciente, todo es pasivo en
lo que se refiere a tratamientos que recibe o que no recibe, mientras que para el médico todo es activo incluida la decisión de no aplicar los tratamientos.
Debemos distinguir entre la eutanasia activa y la pasiva. En el primer caso se
trata de la puesta en práctica de una acción médica positiva con la que se acelera la
muerte de un enfermo o se pone término a su vida; por el contrario, en el caso de
la eutanasia negativa no hay una acción positiva, sino que simplemente no se aplica
ninguna terapia o acción que pudiera prolongar la vida del enfermo. Lo característico de la eutanasia pasiva o negativa sería, por lo tanto, la omisión, la no-aplicación
de una terapia disponible.
La eutanasia activa a su vez es:
310
Héctor Vanegas y Cortázar
-
Eutanasia activa indirecta: Es activa porque el médico pone en práctica una acción positiva que puede abreviar la vida del enfermo, pero al
mismo tiempo es indirecta, ya que el médico no pretende directamente
tal acortamiento, sino que el enfermo no sufra. Se deja de tratar una
complicación, por ejemplo una bronconeumonía, o de alimentar por
vía parenteral u otra al enfermo, con lo cual se precipita el término de
la vida; es una muerte por omisión. Comúnmente este tipo de eutanasia puede revestir dos formas: la abstención terapéutica y la suspensión terapéutica. En el primer caso, no se inicia el tratamiento, y en el
segundo, se suspende el ya iniciado ya que se considera que más que
prolongar el vivir, prolonga el morir. Debe resaltarse que en este tipo de
eutanasia no se abandona en ningún momento al enfermo.
-
Eutanasia activa directa: Es dar a un enfermo la solución de cianuro
o una sobredosis de morfina, es decir, una acción médica que pretende
centralmente poner término a la vida del paciente, no intenta quitarle
los dolores sino la vida, mejor dicho, puede querer suprimir los dolores,
pero poniendo por delante provocar la muerte. Consiste en provocar
una muerte indolora a petición del afectado; el caso más frecuentemente mostrado es el cáncer, pero pueden ser también enfermedades
incurables, como el sida. Se recurre, como se comprende, a sustancias
especiales mortíferas o a sobredosis de morfina.
Veamos a continuación algunos otros conceptos que se han dado sobre la
eutanasia:
-
Marciano Vidal: “Es la acción u omisión que por naturaleza o en la
intención causa la muerte con el fin de eliminar cualquier dolor”303.
-
Eduardo López: “En su sentido estricto será la provocación directa y deliberada de la muerte del enfermo por piedad o compasión, para evitar
sufrimientos absurdos o simplemente para acabar con una vida útil por
tratarse de un anciano o persona normal”304.
-
Diego García: “Es el hecho de provocar directa y voluntariamente la
muerte de otra persona para evitar que esa muera de un modo insoportable”305.
303
Marciano Vidal, Pedro Santidrian, Eutanasia: un reto a la conciencia, Editorial San Pedro, Madrid,
1994, p. 25.
304
López Betancourt, Eduardo, Delitos en particular, t. III, Porrúa, México, 1999, p. 200.
305
Vanegas y Cortázar, Delictus. Apuntes de la Cátedra de Derecho Penal, t. I, cit., p. 169.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
3.
311
-
Elio Sgreccia: “Es la supresión indolora o por piedad de quien sufre o se
considera de que se pueda sufrir en el futuro de modo insoportable”306.
-
Para la congregación para la doctrina de la fe, es la acción u omisión
que, por su naturaleza o de modo intencional procura la muerte con el
fin de eliminar todo dolor.
OTROS TÉRMINOS
a.
Distanasia: en un intento de clasificar los términos ha surgido un neologismo, una nueva palabra, tomada también del griego, la “distanasia”
en donde en prefijo dys tiene el sentido de ‘acto defectuoso’, por lo
tanto, distanasia significaría la prolongación exagerada del proceso de
muerte del paciente y será próxima a la de “encarnizamiento terapéutico”.
Del griego dis y thanatos que significa ‘mal’ y ‘muerte’, algo mal hecho.
Es el encarnizamiento en ensañamiento terapéutico, empleo de todos
los medios posibles para retrasar el advenimiento de la muerte, a pesar
de que no haya esperanza alguna de curación.
Aunque eso signifique infringir al moribundo unos sufrimientos añadidos a los que ya padece, y que, obviamente no logrará esquivar la
muerte inevitable, sino solo aplazarla unas horas o unos días en unas
condiciones lamentables para el enfermo.
Consiste, por ello, en el empleo de todos los medios posibles, sean proporcionados o no, para retrasar el advenimiento de la muerte, a pesar
que no haya esperanza alguna de curación. También es conocida como
encarnizamiento terapéutico, pues no considera los sufrimientos añadidos al moribundo. Es, por tanto, todo lo contrario a la eutanasia.
La distanasia también se llama “ensañamiento” y “encarnizamiento terapéutico”, entre otras acepciones, aunque sería más preciso denominarla
“obstinación terapéutica”. Esta “obstinación terapéutica” es la aplicación
de intervenciones quirúrgicas y/o medidas de resucitación u otros procedimientos no habituales a enfermos terminales cuyo fallecimiento por
inminente y/o consumado se retarda por todos los medios. Y no es esta
la cuestión de la que se trata mientras existan constantes vitales con expectativa de vida, a cuyos enfermos se les tiene que socorrer debidamente,
306
Sgreccia, Elio, La bioetica nel quotidiano, Vita e Pensiero, Milán, 2006, p. 189.
312
Héctor Vanegas y Cortázar
porque la obligación del profesional de la salud es preservar su vida, respetando el privilegio terapéutico en situaciones de urgencia vital.
b.
Adistanasia o eutanasia pasiva, en la que el prefijo a tiene un sentido
privativo, negativo. La adistanasia sería la “no prolongación irrazonable
del proceso de muerte de un paciente”. Es la omisión o retirada de los
medios desproporcionados que se utilizan para mantener con vida al
muriente.
La retirada de estos medios extraordinarios produce la muerte como
efecto secundario y como consecuencia de la propia enfermedad.
Hace relación a la determinación de dejar morir tranquilamente al enfermo terminal, sin administrarle terapia, o procedimiento alguno que
pueda retrasar su muerte. Es decir, suspensión de la prolongación artificial de la vida dejando que el proceso psicológico termine con la vida
del enfermo.
Es dejar de proporcionar al enfermo los medios que solo conducirán a
retrasar la muerte ya inminente. Equivale a respetar el proceso natural
del morir. La a griega significa ‘no’, por lo que este término se compone
de a-dis-tanatos.
Veamos a continuación algunas definiciones que se han dado sobre la
eutanasia pasiva. Cuello Calón, en su famoso estudio de 1955, El problema jurídico-penal de la eutanasia, ya había tratado la cuestión (de la
eutanasia pasiva) introduciendo, quizás por primera vez, los adjetivos
“activa” y “pasiva”, la diferencia entre acción y omisión.307
Hemos tratado hasta ahora del acortamiento de la vida, de la que podría ser llamada eutanasia activa. Pero la abreviación de la vida puede
también ser causada por omisión. Cuando se prescinde del empleo de
sustancias, como las inyecciones de aceite alcanforado, que son capaces de prolongar por breves momentos la existencia que se extingue,
la omisión de esfuerzos para reavivar la vida que se apaga en el caso de
incurables atormentados por sufrimientos espantosos, no constituye
acto delictivo. De acuerdo con nuestro Derecho no creemos que esta
actitud pasiva constituya delito, pues bajo la prohibición penal cae el
acortamiento de la vida, no la omisión de su prolongación por medios
artificiales. En tales situaciones no concepto ilícito dejar a la naturaleza seguir su curso.
307
Cuello Calón, Derecho Penal. Parte Especial, t. II, cit., p. 245.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
313
Seneca el estoico escribió: “Hay una gran diferencia entre un hombre
que prolonga su vida o su muerte. Si el cuerpo ya no sirve para nada,
¿por qué no debería liberarse al alma atormentada? Quizá sería mejor
hacerlo un poco antes, ya que cuando llegue ese momento es posible
que no pueda actuar”.308
Según Pérez Varela: “La eutanasia pasiva puede revestir dos formas: la
abstención terapéutica y la suspensión terapéutica. En el primer caso no
se inicia el tratamiento y en el segundo se suspende el ya iniciado ya que
se considera que más que prolongar el vivir, prolonga el morir”309.
c.
Ortotanasia (del griego orthos: ‘recto y ajustado a la razón’ y del griego
thanatos: ‘muerte’) o muerte digna, designa la actuación correcta ante
la muerte por parte de quienes atienden al que sufre una enfermedad
incurable o en fase terminal. Defiende la postura que tiende a conocer y
respetar el momento natural de la muerte de cada hombre y sus concretas circunstancias, sin querer adelantarlo para no incidir en la eutanasia
reprobable, ni tampoco prolongar artificialmente cualquier tipo de vida
con medios desproporcionados.
La ortotanasia, por extensión, se entiende como el derecho del paciente a morir dignamente, sin el empleo de medios desproporcionados
y extraordinarios para el mantenimiento de la vida. En este sentido,
se deberá procurar que ante enfermedades incurables y terminales se
actúe con tratamientos paliativos para evitar sufrimientos, recurriendo
a medidas razonables hasta que la muerte llegue. Este término ha sido
utilizado por la misma Iglesia católica.
El prefijo griego orto significa ‘correcto’. Ortotanasia tiene el sentido
de “muerte a su tiempo”, sin abreviaciones tajantes ni prolongaciones
desproporcionadas del proceso de morir.
Tal ortotanasia se diferencia de la eutanasia en el sentido de que no
supone poner término a la vida de un paciente, el médico no tiene la intención de acabar con la vida del enfermo, aunque suministra determinados calmantes que pudiesen tener como consecuencia la abreviación
de su existencia.
A su vez, la ortotanasia es sensible a algo que debe estar muy presente
en la actuación del médico ante un paciente terminal, el interés por hu-
308
Cfr. Vanegas y Cortázar, Delictus. Apuntes de la Cátedra de Derecho Penal, t. I, cit., p. 172.
309
Cfr. Vanegas y Cortázar, Delictus. Apuntes de la Cátedra de Derecho Penal, t. I, cit., p. 172.
314
Héctor Vanegas y Cortázar
manizar un proceso de muerte, por aliviar sus dolores, por no incurrir
en abusivas prolongaciones de existencia con la aplicación de medios
extraordinarios, o, mejor dicho, desproporcionados.
La ortotanasia se distingue de la eutanasia en que la primera nunca
pretende deliberadamente el adelanto de la muerte del paciente. La ortotanasia es la actitud defendida por la mayoría de las religiones.
d.
Está también el término “cacotanasia” del griego kakos que significa
‘mala muerte’. Es la muerte del enfermo sin tomar en cuenta su consentimiento.
e.
Sedación terminal: Administración deliberada de fármacos para lograr
el alivio, inalcanzable por otros medios, de un sufrimiento físico y/o
psicológico, mediante la disminución suficientemente profunda y previsiblemente irreversible de la conciencia, en un paciente cuya muerte
se prevé muy próxima, con su consentimiento explícito, implícito o
delegado. No es relevante que, como efecto no buscado, se adelante la
muerte, mientras no sea lo que se pretenda directamente y esté aplicada
correctamente: cumpliendo los requisitos anteriores y empezando con
la dosis mínima, que se subirá gradualmente hasta hacer remitir los
síntomas.
f.
Eutanasia agónica: Consiste en provocar la muerte sin sufrimiento en
un enfermo desahuciado.
g.
Eutanasia lenitiva: Es el empleo de ciertos fármacos para aliviar el dolor físico causado por una enfermedad mortal; y que, secundariamente,
pueden llevar consigo un cierto acortamiento de la vida. Propiamente
no se le debería llamar eutanasia, pues el empleo de esos fármacos puede
ser moralmente lícito.
h.
Eutanasia suicida: Es el propio sujeto quien recurre al uso de los medios letales para acortar o suprimir la vida, en esta eutanasia pueden
concurrir también con su actuación otras personas que ayudan al desenlace sin ser ellas mismas los autores principales.
i.
Eutanasia homicida: Se pueden considerar dos aspectos de esta forma:
1) el homicidio piadoso o acortamiento de la vida de una persona para
liberarle de los dolores de una enfermedad terrible, de una deformación
física o de una vejez angustiosa; y, 2) eutanasia de tipo económica o
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
315
social, cuyo objetivo es eliminar vidas humanas que se consideran una
carga para la sociedad o vidas sin valor vital310.
La Corte Constitucional colombiana, en sentencia de constitucionalidad (N.º 239) de 1997, refiriéndose al artículo que en el Código Penal en vigencia para la época sancionaba el homicidio por piedad con
prisión de seis meses a tres años, resolvió declararlo exequible con la
advertencia de que en el caso de los enfermos terminales en que concurra la voluntad libre del sujeto pasivo del acto, no podrá derivarse responsabilidad para el médico autor, pues la conducta está justificada El
actual Código Penal colombiano, en su artículo 106, sanciona de igual
manera el homicidio por piedad.
4.
j.
Eutanasia de tipo económico o social: Su objetivo es eliminar vidas
humanas que se consideran una carga para la sociedad o vidas sin valor
vital.
k.
Eutanasia social o eugenésica: Esta es propiciada por movimientos,
políticos, racistas que surgieron en el siglo pasado y que han quedado
plasmados concretas en el nuestro, por ejemplo, el nazismo y otros.
l.
Eutanasia personal o legal: La primera se realiza por opción del interesado o de sus familiares o de un tercero interesado en la situación,
mientras que la segunda es permitida por la ley, como en Holanda,
China y Australia.
LA EUTANASIA Y SUS PROS
El hombre no puede engañarse a sí mismo; su instinto de supervivencia hace
que interprete frecuentemente la muerte, particularmente, cuando se acerca a ella,
y se da cuenta de que se siente abandonado, incomprendido, rodeado por la indiferencia y la apatía en la mayoría de los casos. A ello se debe entonces la intensidad
sobre el derecho a morir con dignidad. Situación que disminuiría si los médicos,
los políticos, los sociólogos, si todos prestáramos mayor atención a comprender y
mitigar el dolor y el sufrimiento del enfermo, si respetáramos los deseos y peticiones
del doliente, y sobre todo si proyectáramos la muerte del ser humano con más compasión e indulgencia.
Si a esto se suma el avance de la tecnología técnica moderna que ha dado pasos
sorprendentes combatiendo con éxito enfermedades y situaciones que en el pasado
310
Cfr. Oviedo, Stalin, Medicina legal, Universidad Técnica Particular de Loja, Loja, 1999, p. 185.
316
Héctor Vanegas y Cortázar
eran invencibles, lo que se ha catalogado como una victoria casi milagrosa a la supervivencia, pero que en contraste a los ojos de todos se va vislumbrando que detrás de
esa promesa de una larga vida se oculta la amenaza de una muerte lenta y dolorosa.
Así lo sentencio Joseph Fletcher: “Mantener a una persona viva, sin considerar
sus sentimientos, ni dignidad, es una forma de idolatría biológica, un fetichismo
cruel, que niega la condición finita de la existencia humana a cambio de una aventura faustina a costa de una persona que muere”311.
Los defensores de la eutanasia ven en esta premisa una de las causas principales
de su apostolado, y en la licitud y justicia de sus aspiraciones, la práctica de la eutanasia aparece como un instrumento libertador. No podemos vencer la muerte, pero
evitamos su ineluctabilidad, anticipándola, parecen decir.
Es importante señalar los argumentos expuestos por la profesora María Martínez López, quien plantea varios criterios a favor de la eutanasia pasiva, partiendo
de situaciones muy duras en las que una persona puede decidir que la vida así no es
digna.312
¿Quiero decir que la vida de todos los enfermos terminales es indigna y debe
ser eliminada? Sería una afirmación muy cruda pero si la dignidad depende de la
percepción del enfermo, entonces es subjetiva. Cualquiera podría decidir cuándo y
en qué condiciones su vida es indigna.
Por lo tanto, la sociedad debería de intentar prevenir los suicidios y de luchar,
por ejemplo, contra la anorexia, pues una persona podría decidir que su vida con
cinco kilos demás es indigna y suicidarse lentamente.
Si alguien ha perdido la conciencia o la capacidad de deliberación, no hay vida
específicamente humana.
¿Por qué una pérdida que se supone permanente de la conciencia hace que
una vida deje de ser humana y una pérdida temporal (durante el sueño o tras un
golpe), no? Mientras un ser humano vive, conserva la dignidad de todo ser humano.
En una sociedad que presume de defender la dignidad humana y a los débiles es una
gran hipocresía defender que algunas vidas son más dignas que otras. Aquí ya no se
habla de libertad del individuo, sino de poder de otros para eliminarlo.
311
Vanegas y Cortázar, Delictus. Apuntes de la Cátedra de Derecho Penal, t. I, cit., p. 178.
312
Cfr. Vanegas y Cortázar, Delictus. Apuntes de la Cátedra de Derecho Penal, t. I, cit., p. 178.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
•
317
Legalizar la eutanasia no es aplicarla a todos, sino a quienes la elijan
libremente
Uno de los principales defensores de la eutanasia en España, el doctor
Luis Montes, llegó a declarar ante el juez que no había consultado a
algunos de sus pacientes sobre la sedación terminal para no hacerlos sufrir. Difícil creer que con la eutanasia vaya a hacer distinto. Un estudio
de 1995, en Holanda, encontró que 900 eutanasias, de 4500, se habían
hecho sin consentimiento del paciente.
En Oregón, primer Estado estadounidense donde estaba legalizado el
suicidio asistido, la ley exige que, ante la sospecha de que quien lo solicita sufra de algún trastorno psíquico, como la depresión (frecuente
en enfermos terminales), se le remita a un especialista que evalúe si
tiene capacidad de decidir libremente.
Pero este mandato es ignorado, pues ninguna de las 46 personas que se
suicidaron el 2007 fue evaluada, aunque una cuarta parte de ellos presentaba síntomas claros de depresión. Un estudio similar en Holanda
descubrió que, al menos, el 50% de enfermos que habían solicitado la
eutanasia estaban deprimidos. Claro, que no todos verán en esto un
argumento en contra de la eutanasia, porque, si la depresión empeora la
calidad de vida de los enfermos terminales y no solo de ellos, siguiendo
los argumentos proeutanasia, esa misma depresión justificaría la eutanasia.
•
No se puede comparar la eutanasia con las prácticas nazis, porque
aquellas eran impuestas y la eutanasia es elegida libremente
Dejando aparte las dudas sobre la libertad al pedir la eutanasia, la comparación no se basa en que la eutanasia fuera voluntaria o no, sino en
que cualquier eutanasia supone acabar con una vida porque se considera indigna. Si se admite que alguien pueda decidir eso sobre su propia
vida, pronto pasarán a poder decidirlo los familiares o los médicos. O
los gestores del Gobierno, que quieren recortar gastos.
Entonces, morir se puede convertir en un deber, como pide la baronesa Warnock, bioeticista inglesa, para ancianos con demencia, que
“malgastan la vida de la gente y los recursos” del sistema sanitario.
El actor y activista de izquierdas Martin Sheen (protagonista de El
ala oeste), ante el referendo que ha legalizado el suicidio asistido en
el Estado de Washington, advirtió en un anuncio de radio de que
318
Héctor Vanegas y Cortázar
perjudicaría a las personas con pocos ingresos, a los que, en vez de
financiarles los tratamientos, “se animaría a elegir el suicidio asistido”.
Los enfermos con cáncer de Oregón están descubriendo que el sistema sanitario no cubre sus tratamientos, pero sí el suicidio asistido.
•
Si la autonomía del paciente está regulada es una contradicción que
no se le permita ser autónomo hasta el final
Los derechos individuales no prevalecen siempre. Por ejemplo, el derecho a la propiedad cede ante un embargo e incluso ante una expropiación para realizar obras públicas. Cuanto más la autonomía del paciente, al entrar en conflicto con la propia vida, requisito previo de todos los
demás bienes y derechos.
Aunque algunos no la compartan, diversas organizaciones defensoras de
la vida han defendido la legitimidad de la decisión de Hannah Jones,
la menor que ha rechazado un trasplante de corazón. ¿Qué diferencia
hay entre eso y la eutanasia, por ejemplo, retirando un ventilador o la
alimentación?
No aplicar un tratamiento y aceptar la muerte es distinto a intervenir
directamente, para provocarla, ya sea con una inyección letal (eutanasia
activa) o retirando la alimentación, hidratación, ventilación o higiene,
que no son tratamientos médicos, sino cuidados básicos debidos a la
dignidad humana (eutanasia pasiva).
•
Aun en el caso de legalizarse, la eutanasia solo se aplicaría en casos
muy concretos y limitados
Una vez se abre la puerta a la eutanasia y/o al suicidio asistido, se entra en una pendiente deslizante, pues la sociedad se acostumbra a esta
práctica y se reduce el umbral de tolerancia al sufrimiento. Cada vez se
están aplicando más enfermos no terminales, y se llega a casos extremos
como el de la alemana Bettina Schardt, a quien un activista proeutanasia ayudó a morir porque le costaba cuidar de sí misma y no quería
acabar en un asilo. En una carta al director del diario El País, un lector
justificaba la eutanasia como solución a la situación de tantos mayores
desatendidos y solos como hay hoy en día, que “verían el cielo abierto”.
•
La eutanasia y el suicidio son una respuesta al sufrimiento
El doctor Montes instauró en el Servicio de Urgencias que dirigía la
frase: “hay que sedar (sedaciones terminales) por ética y por estética”.
La estética se refería a los pacientes en coma que, sin estar sufriendo, re-
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
319
sultan desagradables de ver cuando tienen crisis epilépticas, se mueven
o emiten sonidos. También son claros candidatos a la eutanasia.
•
El sufrimiento es siempre un mal y todo está justificado, con tal de
evitarlo
El sufrimiento es parte de la vida y, aunque se debe luchar por acabar
con él, el fin no justifica los medios. “Me preocupa que, al defender el
derecho a la sedación final definitiva, lo hagamos de tal forma que contribuya a fortalecer el miedo al sufrimiento y, como derivada, la intolerancia de cualquier situación que nos pueda parecer dolorosa. Porque
entonces podemos legitimar socialmente actuaciones que obedezcan
más a una cultura de anestesia que a una cultura de dignidad en el vivir”. Lo afirmaba Milagros Pérez Oliva, especialista en temas de sanidad
de El País, en un seminario, aunque años después ha contribuido a lo
que entonces criticaba.
•
Es admirable que algunas personas muy enfermas o con graves discapacidades saquen su vida adelante, pero no se les puede exigir eso
a todas
La sociedad tiene del deber de proteger a los grupos más vulnerables,
como los discapacitados. Y estos colectivos han declarado en varias ocasiones el daño que se les hace cada vez que se habla de eutanasia, como
el mensaje que se transmite sobre la discapacidad es cada vez más negativo e incoherente con la lucha por su integración.
•
Se debe legalizar la eutanasia para evitar encarnizamiento terapéutico
La misma deontología médica que se opone a un exceso, se opone al
otro. Hay que investigar esos casos y sancionarlos, en el caso de que
realmente se den. De existir de verdad, seguramente los medios proeutanasia les darían publicidad, cosa que no ha ocurrido.
•
La eutanasia es compatible y el complemento perfecto a los cuidados paliativos
En el hospital Severo Ochoa, de Leganés, a pesar de que, en el año
2003, se creó una Unidad de Cuidados Paliativos, se siguieron practicando las sedaciones terminales indebidas en Urgencias, lo que demuestra el divorcio que, en la realidad, existe entre los cuidados paliativos antes de ser sedado terminalmente.
320
Héctor Vanegas y Cortázar
•
Hay un clima de opinión que pide que se legalice la eutanasia
No es cierto, en España ciertos sectores de la sociedad, con películas
como Mar adentro (de argumento similar a una película de propaganda
nazi), la manipulación política del caso Montes (que no se consiguió
impedir que el PP mejorara sus resultados electorales en Leganés y la
Comunidad de Madrid en el 2007) y las declaraciones periódicas del
presente ministro Bernat Soria, pretenden que la eutanasia tenga una
mayor presencia en los medios de la que realmente tiene en la calle o
entre los profesionales sanitarios. Hasta la ex ministra de Sanidad Socialista, Elena Salgado, declaró a poco de estrenarse Mar adentro que no
existe “una demanda de este tipo, ni tan siquiera ese debate”.
•
Es mejor que la eutanasia se aplique en el ámbito sanitario, en vez
de que la gente busque formas de suicidarse por su cuenta
Siempre habrá casos que no cumplan los requisitos y los activistas son
los primeros en aconsejar los métodos clandestinos. El activista Philip
Nitschke, que explica su método de suicidio en conferencias y a través
de Internet, recomendó a quienes crean que tienen Alzheimer que busquen ayuda para suicidarse lo antes posible y no acudan al médico. La
organización Dignitas enseñó a cuatro de sus clientes a suicidarse con
helio para evitar los trámites legales.
5.
LA EUTANASIA Y SUS CONTRAS
Por otro lado, los detractores de la eutanasia sostienen “que en el fondo, las
razones adoptadas por los partidarios de la eutanasia son hipócritas y egoístas, bajo
una máscara de piedad ante el sufrimiento ajeno se esconde una mentalidad de tipo
utilitarista, que niega el valor en cierto modo absoluto de la persona, concediéndole
un valor relativo”.
1.
Estamos por eso viviendo una paradoja; una mascarada, una de las más
graves y penosas de nuestro tiempo en una época en que los pueblos
occidentales han alcanzado el más alto grado de bienestar económico
y por lo tanto ofrecen la cantidad más abundante de medios para vivir
y, sin embargo, desde hace 20 años el tema de la muerte comienza a
preocupar, sobre todo en el país de más desarrollo, hace rato que más
del 80% de los ciudadanos norteamericanos mueren en las instalaciones
hospitalarias.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
321
2.
Con frecuencia la asistencia técnica científica es muy sofisticada, pero
incapaz, de prestar la ayuda que requiere el ser humano que se enfrenta
con las páginas finales de su existencia.
3.
Estos pueblos, sin embargo, se muestran incapaces de sostener, acoger
y respetar la vida misma. Paradójicamente, mientras se busca con trepidación los medios para vivir, se rechaza la vida y esto se debe a que
la civilización occidental se había preocupado de desarrollar un arte del
“bien vivir” en torno de una economía de consumo; pero, carecía del
“arte del bien” capaz de ayudar al que se aproxima a la muerte.
4.
Jamás como en esta época se manifiesta mayor incapacidad para soportar
el dolor. Es más, la petición de legalizar la eutanasia no es otra cosa que la
demanda de anticipar la muerte, no por amor a la muerte sino por miedo
al dolor.
5.
Hoy dicen los detractores que hay una mentalidad “antivida” pero no
se ven, como en los tiempos del fascismo o el nazismo, los símbolos de
la muerte estampados en los gallardetes o en las insignias de los uniformes.
6.
No sentimos el paso marcial de los escuadrones de la muerte; al contrario, el ornamento y el aparato decorativo de la cultura actual se parece a
un vestido de fiesta; son los parámetros del hedonismo que ostenta sus
colores por las ciudades, por las calles y por los medios de comunicación.
7.
No es que los partidarios de la eutanasia se opongan radicalmente a
la vida humana. En este caso predicarían el suicidio, que supone odio
total a la vida y también una mayor dosis de violencia contra sí mismo.
Lo que tienen es una concepción revitalizada de la vida. La respetan,
promueven mientras es sana y digna de ser vivida, mientras la consideran humana según los parámetros que ellos mismos establecen. Pero
se declaran abiertamente en favor de ponerle el punto final cuando se
padece de un mal incurable que le hace fuente de sufrimientos, incapaz
de pasar de examen de control de calidad.
8.
Se distingue entonces entre vida cualitativamente digna y vida cualitativamente indigna, carente de valor cuando está irreparablemente enferma. Se propone entonces la eliminación de los recién nacidos con
malformaciones, de los minusválidos graves, de los impedidos, de los
322
Héctor Vanegas y Cortázar
ancianos, sobre todo si no son autosuficientes y de los enfermos terminales.
9.
A ello se suma que el tenor real de mucha gente, entre ellos hombres
de ciencia y moralistas, no surge de aceptar la definición científica en
sí del término, sino de los posibles abusos que podrían provocar una
legislación inadecuada e imperfecta y que podríamos rayar en el crimen
organizado. Por eso, numerosos países han promulgado estatutos específicos y establecidos organismos de control, justamente para prevenir
esos posibles abusos. No falta quienes discuten la eficacia práctica de
estas legislaciones.
10.
Los detractores sostienen que cuando se habla de eutanasia, se pretende
suavizar al término con un lenguaje afectivo para purificarlo de su carga
negativa.
11.
No se quiere matar por capricho, por egoísmo o por simple utilidad,
sino que se justifica como un gesto de cariño y compasión humanitaria,
para eludir un desenlace trágico y doloroso. La buena intención pretende quitar el carácter de violencia e injustica que todo atentado contra la
vida encierra, como si tales sentimientos pudieran modificar el significado profundo de esta acción.
El profesor Julián Arturo Zapata Feliciano313 plantea otros once argumentos
contra la eutanasia.
•
La eutanasia legal favorece una “pendiente peligrosa” en contra del
derecho a la vida en otros campos
En países como Holanda, la eutanasia se aplica ya no solo a enfermos,
sino simplemente a gente que no quiere vivir, como el senador socialista
octogenario Brongersma, que pidió y logro ser “finalizado” no porque
estuviese enfermo o deprimido, sino porque estaba cansado de vivir.
Se calcula que en Holanda se dejan morir a unos 300 bebés al año por
nacer con minusvalías y hay casos (en este país rico) de negar la implantación de marcapasos a mayores de 75 años; la eutanasia favorece otras
actuaciones de “eliminación de los inútiles”.
•
313
La eutanasia empeora la relación médico-paciente e incluso la relación paciente-familiares
Zapata Feliciano, Julián Arturo, “Once argumentos contra la eutanasia” [02-05-2007]. Versión en
línea: <http://www.webislam.com/?idt=7359>.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
323
¿Queda algún margen para que los enfermos, ancianos o incapacitados,
sigan manteniendo aquella plena confianza en quienes, hasta ahora, tenían por obligación casi sagrada procurar la sanación de sus dolencias?
¿Quién impondrá a la víctima potencial el deber de confiar en su verdugo? ¿Quién podrá devolver a los enfermos su sentimiento de fiducia
en la clase médica? ¿Y cómo confiar en que el médico va a esforzarse por
mi vida si mis parientes presionan en un sentido contrario?
•
La eutanasia desincentiva la inversión en cuidados paliativos y en
tratamiento para el dolor
De 1995 a 1998, Holanda apenas invirtió en cuidados paliativos; solo a
partir de 1998 ha invertido en cuidados paliativos, pero presentados siempre como una alternativa más, siendo la eutanasia las más apoyada desde
las instituciones e incluso por parte de la sociedad. Se tiende a pensar que si
tratar el dolor con cuidados paliativos es caro, hay que fomentar la opción
barata: matar el enfermo.
•
La eutanasia pervierte la ética médica que desde Hipócrates se ha
centrado en eliminar el dolor, no en eliminar el enfermo
Los médicos insisten en que la eutanasia, como el aborto, no son actos
médicos, ya que el fin de la medicina es curar, y si no se puede curar al
menos mitigar el dolor, y en todo caso atender y acompañar. La eutanasia no cura nada. Los médicos que entran en una mentalidad eutanásica
la incorporan a toda su visión profesional y olvidan a Hipócrates.
Como han recordado políticos italianos al hablar de la eutanasia a niños
en Holanda es significativo que el primer régimen que instaura la eutanasia desde el viejo paganismo romano es la Alemania nazi.
•
La eutanasia no es solicitada por personas libres, sino casi siempre
por personas deprimidas, mental o emocionalmente trastornadas
¿Piden libremente, la eutanasia los niños “eutanasiados” en los países
que defienden esta práctica? No tienen madurez para hacer este acto en
libertad. Pero muchos adultos tampoco, porque lo piden con enfermedades mentales o emocionales.
Cuando uno está solo, anciano, enfermo, paralítico tras un accidente es
fácil sufrir ansiedad y depresión que llevan a querer morir. En un país,
si los terapeutas se esfuerzan por curar esta depresión, devolver las ganas
de vivir, casi siempre tienen éxito si el entorno ayuda. Por el contrario,
324
Héctor Vanegas y Cortázar
en un país con eutanasia, en vez de esforzarse por eliminar la depresión
se tiende a eliminar al deprimido “porque lo pide”.
•
La eutanasia no es un derecho humano, no está recogido en ningún
convenio americano ni europeo de Derechos Humanos
Por ejemplo, según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el
caso Diane Pretty en el año 2002, no existe el derecho a procurarse la
muerte, ya sea de manos de un tercero o con asistencia de autoridades
públicas. El derecho a la autonomía personal no es superior al deber de
los Estados de amparar la vida de los individuos bajo su jurisdicción.
•
La eutanasia, como el suicidio, es contagiosa
Una vez una persona deprimida se suicida, otras personas deprimidas
de su entorno pueden copiar su comportamiento con más facilidad.
Esto es así en suicidios con o sin asistencia, lo cual incluye la eutanasia.
•
La eutanasia dificulta el trabajo de los terapeutas que trabajan con
minusválidos, deprimidos, enfermos
Las personas que ayudan a otros a vivir con una grave minusvalía o en
duras circunstancias ven su trabajo saboteado por la otra opción, la eutanasia que, legalizada, aparece con atractiva insistencia como una salida
fácil para el enfermo.
•
La eutanasia tenderá a eliminar a los más pobres y débiles
Como el aborto, la eutanasia tenderá a hacerse especialmente accesible
y promocionada entre las clases económica más débiles y los grupos
étnicos desfavorables. Al desatenderse la oferta en cuidados paliativos,
estos serán un hijo para gente con medios adquisitivos.
•
La eutanasia legal no impedirá las eutanasias ilegales, sino que las
potenciará
Como en el caso del aborto, aprobar una ley que permite la eutanasia
“con todos los controles que haga falta” no impedirá que se extienda el
fraude de ley, los permisos escritos sin examinar al paciente, la laxitud
en la aplicación de la ley y el fraude de ley generalizado.
El caso de Holanda demuestra que no hay control de los 2000 casos denunciados, como ha señalado con indignación el Comité de Derechos
Humanos de la ONU. Con todo, el mejor argumento contra la eutanasia
siempre será el testimonio de miles de hombres y mujeres en circunstancias
dificilísimas que, apoyándose mutuamente, con la ayuda de sus valores,
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
325
su familia, amigos o profesionales demuestran día a día que la dignidad
del hombre les lleva a vivir y enriquecer la vida de otros.
•
La eutanasia viola todas las leyes divinas desde el profeta Adán hasta
Mahoma
La Tora, el Evangelio y el Corán están contra esta práctica monstruosa,
facilista y superflua que limita la existencia humana al plano puramente
material. La enfermedad y el dolor nos educan y preparan para el mundo espiritual.
6.
LA AUTONOMÍA DEL PACIENTE
Para muchos, el interés actual de la eutanasia se debe a que nuestra época ha
introducido un nuevo factor en la reflexión sobre este problema: la autonomía del
paciente. Hasta hace pocas décadas las prácticas eutanásicas se realizaron siempre sin
el conocimiento de quienes las sufrían.
En las tribus primitivas eran las normas consuetudinarias del grupo social o
del clan familiar las que señalaban cuándo una persona debía desaparecer en beneficio de las obras.
Más cercanas a nosotros, las practicas eutanásicas de que tenemos noticia desde los arboles de la cultura occidental, en la Grecia Antigua hasta la época nazi, se
basaron siempre en motivos sociales, políticos, médicos, eugenésicos, raciales, etc.,
pero nunca tuvieron en cuenta la voluntad de los pacientes.
La historia de la eutanasia ha sido una mezcla proteiforme de paternalismo y
tiranía, en la que nunca hasta hora se respetó la voluntad del paciente.
Estamos en la era de los derechos humanos y prácticamente acabamos por
descubrir que entre estos está el derecho a decidir dentro de ciertos límites, por
ejemplo sobre las intervenciones que se realizan en el propio cuerpo; esto es, sobre la
salud y la enfermedad, sobre la vida y la muerte.
Es lo que hoy se conoce con el nombre de “derecho al consentimiento informado” en la relación del médico-paciente.
Dentro de esta tendencia, la muerte es una cuestión personal por antonomasia; todo hombre es por principio propietario y responsable de su muerte. No hay
más muerte que la propia; lo que contradice el verso de Rilke “Da a cada cual, Señor,
su propia muerte”.
326
Héctor Vanegas y Cortázar
En estos últimos años se ha pedido que en la Declaración Universal de los
Derechos del Hombre se incluya un derecho que estaba previsto hace cuarenta años:
el derecho a una muerte digna; el principio de justicia obliga que todos los hombres
gocen de una igualdad básica, que Ronald Dworkin ha formulado así: “Todos los
seres humanos tienen derecho a igual consideración y respeto”.
De acuerdo con este principio, todos los hombres deben ser respetados y tratados por igual aun en el caso de que explícitamente se renuncie a ello. La prioridad de
la justicia sobre la autonomía es tal que nadie puede hacer daño a los demás, incluso
en el caso de que así lo pidan.
Es eso consiste el principio de “no-maleficencia”. No estamos obligados a hacer el bien a una persona en contra de su voluntad, pero sí debemos no hacerle mal
aunque ella se oponga a ello. La justicia es inseparable de la no-maleficencia, del
mismo modo que la autonomía lo es de la beneficencia.
Nadie está pues moralmente obligado a conservar su vida mediante decisiones
heroicas o extraordinarias, como las que se oponen frontalmente al propio sistema de
valores o al conjunto de creencias que dan dignidad a la vida de cada cual y tampoco
tiene nadie la obligación moral de someterse a procedimientos desproporcionados o
extraordinarios, razón por la que en ambos casos deben haber otras alternativas que
bien podrían ser los llamados testamentos vitales o biólogos.
7.
MEDIOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS
Los tratamientos ordinarios son los comunes practicados por el médico. Los
tratamientos extraordinarios son todos aquellos que suponen un excesivo gasto, dolor u otras incomodidades, o que tienen pocas posibilidades de éxito, teniendo en
cuenta la condición del paciente.
La poderosa tecnología médica permite a los médicos mantener la vida de
muchos pacientes que, hace solo una o dos décadas, habrían fallecido porque no se
disponía de semejantes medios para evitar la muerte.
Con esto se plantea una vieja cuestión con renovada urgencia: ¿Deben hacer siempre los médicos todo lo posible por intentar salvar la vida de un paciente?
¿Deben aplicar esfuerzos (heroicos) para añadir otras pocas semanas, días u horas a
la vida de un enfermo terminal de cáncer? ¿Debe siempre buscarse un tratamiento
activo de niños con tantos defectos congénitos que su corta vida será poco más que
un continuo?
La mayoría de los autores de este ámbito concuerdan que en ocasiones debe
retirarse a un paciente el tratamiento que le mantiene con vida, y permitirle morir.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
327
Esta noción la comparten incluso aquellos que consideran siempre mala la eutanasia
o la terminación intencionada de la vida.
Plantea la necesidad apremiante de criterios para distinguir entre omisiones
permisibles y no permisibles de medios para mantener a una persona con vida.
Tradicionalmente, esta distinción se ha establecido en términos de los llamados medios de tratamientos ordinarios y extraordinarios. La distinción tiene una larga historia y fue utilizada por la Iglesia católica romana para hacer frente al problema
de la intervención quirúrgica antes de la aparición de la antisepsia y la anestesia.
Si un paciente rechazaba los medios ordinarios —por ejemplo, el alimento—
este rechazo se consideraba suicidio, o una terminación intencionada de la vida.
Por otra parte, el rechazo de medios extraordinarios (por ejemplo, una intervención
dolorosa o arriesgada) no se considera una terminación inintencionada de la vida.
En la actualidad, la distinción entre medios para mantener la vida considerados ordinarios y obligatorios y los que no lo son se expresa a menudo en términos
de medios de tratamiento (proporcionados) si ofrece una esperanza de beneficio
razonable al paciente; en caso contrario es desproporcionado.
Así, el mismo tratamiento puede ser proporcionado o desproporcionado, en
función del estado médico del paciente y de la calidad y cantidad de vida que puede
ganar el paciente con su utilización.
Por ejemplo, una operación dolorosa e invasiva puede ser un medio ordinario
o proporcionado si se practica a una persona por lo demás sana de veinte años que
tiene posibilidades de ganar una vida; podría considerarse extraordinaria o desproporcionada si se practica a un paciente anciano, que tiene además otra enfermedad
debilitante grave. Incluso un tratamiento tan simple como una dosis de antibiótico
o una sesión de fisioterapia se considera en ocasiones un tratamiento extraordinario
y no obligatorio.
Esta comprensión de los medios ordinarios y extraordinarios sugiere que un
agente que se abstiene de utilizar medios de tratamiento extraordinario participa en
una eutanasia pasiva.
Sin embargo, no todos están de acuerdo en que la interrupción de un tratamiento extraordinario o desproporcionado constituya un caso de eutanasia pasiva.
A menudo se afirma que la eutanasia supone la terminación deliberada o intencionada de la vida. Administrar una inyección letal o retirar medidas ordinarias
de apoyo a la vida son casos de terminación intencionada de la vida. Retirar medidas
extraordinarias y permitir morir al paciente, no.
328
Héctor Vanegas y Cortázar
En los ambientes médicos es frecuente la distinción entre medios ordinarios y
extraordinarios.314 Una terapia se suele calificar como ordinaria o extraordinaria de
acuerdo con las siguientes características:
1.
Es terapia ordinaria si se trata de una terapia “abundante”, es decir,
disponible en un número importante de casos; por el contrario, cuando
una terapia es “escasa”, la tendencia es a considerarla extraordinaria.
2.
Es ordinaria también si se trata de una terapia “barata”, de costos económicos reducidos, mientras que si es “costosa” se tiende a incluirla dentro
de los medios extraordinarios.
3.
Un tratamiento médico se considera ordinario cuando ya ha sido aceptado clínicamente, después de haber pasado por una fase previa de experimentación; por el contrario, cuando un tratamiento se encuentra
en la fase de experimentación, se suele incluir dentro del capítulo de los
extraordinarios.
4.
La distinción entre ordinario y extraordinario se utiliza también para
distinguir entre tecnologías habituales o “altas” sofisticadas; entre las
que tienen un carácter agresivo y las que no la tienen.
5.
Igualmente se usa esta distinción para diferenciar terapias cuya aplicación es permanente y las que tienen un carácter solamente temporal,
durante un plazo limitado de tiempo.
6.
Finalmente, la distinción entre ordinario y extraordinario se relaciona
con terapias cuya utilización es estrictamente obligatoria (ordinarias) o
no (extraordinarias).
Sin embargo, lo extraordinario en un estadio del desarrollo cultural científico
puede ser totalmente ordinario en otro, como caminar es algo ordinario en el adulto,
sería extraordinario en un bebé.
Tendemos a hablar de extraordinario por lo infrecuente o lo costoso del tratamiento, por su complejidad tecnológica o por sus propias molestias o lesiones.
Esta definición no me parece satisfactoria; las medidas heroicas de ayer se convierten rápidamente en rutinas de hoy, por ejemplo, si estamos tratando un cáncer
con una deficiencia renal aguda, el objetivo es que el paciente vuelva a casa para las
vacaciones, aún más, si un equilibrio delicado de líquidos y calorías siguen dejando
hipercalcemia (con el potasio muy alto) y requiere de una hemodiálisis (limpiar la
314
Vanegas y Cortázar, Delictus. Apuntes de la Cátedra de Derecho Penal, t. I, cit., p. 214.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
329
sangre con un aparato que funciona como un riñón artificial), la aplicación no es
extraordinaria, sino que está médicamente indicado y ya en 1985 era absolutamente
ordinaria. Para cualquier paciente toda diferencia entonces radica en el propósito del
tratamiento, no en su costo o su complejidad.
8.
¿CUÁL ES EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: LA VIDA O LA LIBERTAD?
En cuanto al bien jurídico protegido en la eutanasia, la cual no aparece penalizada como tipo en el Código Orgánico Integral Penal y que, por lo tanto, se le
aplican las normas generales de los delitos contra la inviolabilidad de la vida, sigue
siendo el mismo que subyace en el resto de los artículos del Título IV, Capítulo II del
Código Orgánico Integral Penal, es decir, la vida humana independiente, que aparece reconocida como derecho fundamental de la persona en el artículo 66, 1 (“Inviolabilidad de la vida y la imposibilidad de la pena de muerte”) de la Constitución.
Ya que en definitiva lo que se castiga es la muerte de otra persona, cuando
concurran determinadas circunstancias, siendo esta regla primaria y general, porque
nada hay más sagrado que la vida de un ser humano, de ahí la postura mayoritaria de
la intangibilidad de la vida humana y, por ende, la indisponibilidad de la propia vida,
así además está previsto en los convenios y tratados internacionales de los cuales el
Ecuador es suscriptor.
La vida es considerada como un valor, como un derecho fundamental que se
debe proteger. Pues no es solo importante para su titular (un ser humano) sino también para la sociedad. La vida la entienden como un valor primario, pues consideran
que es la base y fundamento de todos los derechos individuales, sin el cual ningún
valor tendría cabida.
La vida, como un derecho, tendría dos tipos de obligaciones: una de proteger
y promover el ejercicio del derecho y la otra de abstenerse de hacer cualquier cosa
que menoscabe ese derecho. Siendo entonces que este derecho protege en sí mismo
a la vida. Por ello, la autonomía del enfermo se vería limitada por el deber de respeto
a la propia vida, y de esa guía, su consentimiento no podría justificar la actuación
del tercero.
Al derecho lo consideran inalienable, siendo que el titular no puede disponer
jurídicamente de este, ni destruir el bien objeto del mismo, de modo que el ejercicio
no es posible. También irrenunciable. Por ello, este derecho le permitiría solo protegerlo y garantizarlo.
Esta posición lógica y general plantea que la autonomía individual está limitada, pues para que una decisión pueda ser considerada como autónoma no debe estar
330
Héctor Vanegas y Cortázar
motivada por un criterio de acción exterior a uno mismo y no puede vulnerar la ley
de tratar a la persona siempre como fin y nunca como medio.
Es decir, la persona no puede tener la libertad de pedir que le quiten la vida
pues estaría yendo en contra del fin que tiene la autonomía, la cual es el ser humano,
y si muere, qué clase de autonomía puede haber.
Otra razón para no aceptar la autonomía individual para validar la eutanasia
está en que la voluntad del enfermo se ve limitado por el deber del respeto a la propia
vida, ya no como la de su titular sino como bien jurídico protegido por el Estado.
En su libro Tres temas penales, el profesor Cuello Calón; nos presenta la opinión de Collignon315, el cual rechaza la eutanasia declarando que “el fin más eminente del derecho natural, del derecho positivo, de las tradiciones y de la moral es la
defensa integral del derecho de vivir”. Por lo cual se diría que la protección de la vida
requiere una garantía absoluta siendo este concepto muy paternalista. Tal como lo
señala Moisés y lo plasma Santo Tomás en la Summa Theologiae, “la vida es un don
dado por Dios y sujeto a su potestad que hace vivir y hace morir”.
Al ver la autonomía individual, entramos también a observar que el consentimiento del titular (es decir, la libertad que tiene el enfermo de consentir que se le dé
muerte) no daría licitud al acto del sujeto activo. “Pues este consentimiento tendría
solo valor para los derechos ‘subjetivos privados’, es decir, a los derechos que son
disponibles por parte del sujeto. Y por ende, el derecho a la vida no es uno de ellos
pues este es considerado de naturaleza también pública”.
En contraparte, quienes promueven la eutanasia pasiva argumentan que es
preferible morir a continuar viviendo en las condiciones que se hallan ciertos enfermos terminales. Se dice que la vida humana tiene que tener condiciones para
desarrollarse como seres humanos, con las cuales las facultades están realmente mermadas, si el enfermo no puede llevar a cabo una vida con un mínimo de calidad,
estaría justificada la práctica de la eutanasia.
Aquí se reivindicará a escoger cómo y cuándo morir. Todo esto hace pensar
que el derecho a la vida se habría relativizado.
Se presenta tres tesis. La de Tooley316nos dice que solo estamos en presencia
de un ser humano cuando nos encontramos con un ser humano con autoconciencia
de sí mismo y con capacidad para tener interés. Pues para él, todos aquellos que no
315
Cuello Calón, Eugenio, Tres temas penales, Bosch, Barcelona, 1955, p. 134.
316
Vanegas y Cortázar, Héctor, Muerte digna, Gráficas Noboa, Guayaquil, s/f, p. 37.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
331
tengan interés en continuar su existencia podrían ser excluidos de la protección del
derecho a la vida.
Después, tenemos la de Newell, que sostiene una tesis de la “identidad personal”, la cual afirma que puede haber situaciones en las cuales el suicidio sea racional
(cuando el mismo lleve a preservar y proteger la identidad personal). Esta identidad
se refiere al conjunto de capacidades racionales. Pero deja de lado el cuerpo (el físico)
que también forma parte de esa identidad.
Por último, tenemos a Singer. A mi parecer, el más radical de los tres, el cual
habla de tres tipos de eutanasia: la voluntaria, la involuntaria y la no voluntaria. La
primera sabemos a qué se refiere; por involuntaria se entiende la que se produce
sin consentimiento, el cual se podría haber producido sino que no se le preguntó o
porque se le preguntó y contestó que si deseaba seguir viviendo, esta no tiene caso
plantearla porque no se puede ver si es un homicidio propiamente dicho; y por último, está la no voluntaria, la cual dice que estaría justificada por el supuesto utilizado
llamado calidad de vida, aduce que se está en presencia de una vida humana cuando
se presentan las siguientes características: la racionalidad, la autonomía y la conciencia de uno mismo.
En este sentido, si se está en presencia de seres que por ciertas circunstancias
carezcan de estas propiedades, no sería injusto matar, es más, se debería matar. De
modo que acabar con la vida de aquellos que no pueden elegir entre la vida y la
muerte, sería una acción moralmente lícita, en tanto que ya no estamos en presencia
de vidas humanas.
A estas tesis sobre el derecho a una vida con calidad se une la tesis por la cual
mantiene que la eutanasia cae dentro del término de autodeterminación del individuo. Ellos aducen que la capacidad de la autonomía es un referente válido para
afirmar la licitud ético-jurídica de la eutanasia.
Califican la decisión eutanásica como decisión de carácter personal, que incumbe únicamente al individuo y que se incluye dentro de la esfera que abarca la
autonomía, si bien se pueden apreciar diversos matices en casa una de ellas.
El derecho a la muerte humana no debe significar que se apliquen todos los
medios disponible, si el único fin de los mismos es retrasar artificialmente la muerte.
Mientras se pueda prever que con el uso de tales medios, ordinarios o extraordinarios, un enfermo se pueda curar, estaremos obligados a usarlos, pero en el caso de que
no exista ninguna esperanza, no hay tal obligación, pues solo retrasarían la muerte
aumentando el sufrimiento.
332
Héctor Vanegas y Cortázar
Es por esto que se defiende una vida digna sin sufrimiento prolongado, y
ello conlleva la defensa a la libertad en sus diferentes expresiones, la libertad del
doliente quien no tiene más esperanzas de vida, la libertad de sus familiares de
aceptar y reconocer que no habría razones para prolongar el sufrimiento del ser
al que se ama y la libertad de dejarla a la vida seguir su curso normal, siendo su
morada final la muerte.
A partir de esto, podríamos definir que el bien jurídico protegido es la libertad, dado que no estaríamos en circunstancias de defender una vida que naturalmente ya no es vida. Depender de un respirador artificial o de cualquier otro medio para
seguir viviendo es contra natura. Defendemos la libertad hacia una muerte que nos
traiga paz, que nos redima de situaciones dolorosas e innecesarias.
Si ya no queda esperanzas, ya no hay razones para aferrarnos, solo de aceptar
que es momento de partir. Todos tenemos derecho a una muerte digna lejos de
sufrimientos, eso es lo que defendemos. Todo ser humano tiene el derecho a que se
le reconozca la posibilidad de disponer de su propia vida en situaciones especiales,
simplemente por la dignidad que este puede tener.
El reconocer a un ser humano la posibilidad de definir qué hacer en su vida
es respetar la humanidad de ese ser (en esencia, su humanidad); es el respeto de la
libertad y de la vida propia, y esto ayuda a definir lo que es una vida digna.
Se puede argumentar, desde este punto de vista de la dignidad humana, la
exigencia de instaurar la eutanasia (bajo ciertas condiciones) como una lucha por
el reconocimiento del derecho a la muerte digna, entendiendo por muerte indigna
aquella que prolonga inmisericordemente la vida por medios artificiales, en la que
la vida se escapa lentamente y se da un apego puro e inútil hacia el sostén artificial
del cuerpo físico.
Por ello, en el acto eutanásico, debe con claridad ponderarse estos derechos
fundamentales a la vida, que siendo inviolable y que nuestra norma constitucional
y penal no prevé ninguna excepción para afectarla de ninguna forma. ¿Cómo, entonces, se podría resolver esta situación sin afectar ni chocar entre sí ambos derechos
que colisionan cuando los dos derechos son reclamados en cuanto a su aplicación?
El profesor Zaffaroni317 buscó una solución en el principio de la conglobación
de valores partiendo de la tesis de que la vida es disponible por su titular; la realidad
nos muestra que muchas veces y de diferentes maneras disponemos de nuestra vida.
317
Vanegas y Cortázar, Muerte digna, cit., p. 39.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
333
Los deportes y profesiones de alto riesgo y las operaciones quirúrgicas con
finalidad plástica o reparadora son solo algunos ejemplos frente a la visión paternalista, cabe erigir la que interpreta el derecho a la vida como un derecho de ejercicio
discrecional; si hay derecho a vivir, también lo hay a morir.
Así como el derecho a vivir de uno impone a los demás el deber de no matarlo
y, aún más, el de salvarlo, el de morir les impondría el de no interferir en su decisión,
salvo para verificar si es voluntaria. Conforme a esta posición, puede uno ejercer el
derecho a morir de propia mano renunciando ante alguien determinado. El derecho
a la vida sería, entonces, un derecho-pretensión (“claim-right”), con deberes reflejos
de los demás particulares y del Estado de respetarlo.
Esto, a simple vista, no parece tan diáfano, y menos aún, la posibilidad de
prestar acuerdo para que otro nos dé muerte. En relación con esto, se señala que la
vida es un beneficio indudable, de modo que cabe establecer la presunción de que
nadie renunciaría a ella en condiciones normales.
En el cuadro clásico de la doctrina penal, para la mayoría de los autores, al no
reconocerse el desdoblamiento del estamento analítico de la tipicidad penal en dos
niveles —el legal, tradicional y aquel que implica el control o correctivo de normatividad del primero mediante conglobación—, el caso quedará situado, de un modo
u otro, en el nivel analítico de la justificación.
Allí tomaran lugar, en pie de igualdad dogmática, el cumplimiento del deber,
el legítimo ejercicio de un derecho, oficio o cargo, y el consentimiento, en un contexto marcado por la necesidad.
Descartada la normatividad originaria de la conducta médica en los casos de
urgencia y en todos los que persiguen una finalidad terapéutica, toda vez que no se
reconoce la prevaleciente operatividad de los mandatos y fomentos del orden normativo, algunas corrientes, apoyándose en un juicio de imputación objetiva valorativa,
también considerarán atípico al obrar médico con finalidad terapéutica, tomando en
cuenta, especialmente, la regularidad en el ejercicio del arte o profesión (lex artis) y
la nota consensual.
Otro sector de la doctrina acudirá al concepto extrajurídico de la adecuación
social de la conducta o aun al de “buenas costumbres” para procurar una solución
correcta a muchas de las situaciones planteadas al derecho por el ejercicio del arte
de curar.
En suma, para un importante sector de la doctrina, como dice Muñoz Conde,
“normalmente el tratamiento médico realizado conforme a la lex artis, con la diligencia debida y con intención de curar, excluye la parte subjetiva del tipo”.
334
Héctor Vanegas y Cortázar
La existencia de consentimiento es considerada por el mismo autor un “presupuesto general del tratamiento médico”, que se corresponde con la exigencia de un
deber de información a cargo del facultativo, acerca de las consecuencias y riesgos
del tratamiento.
La doctrina tradicional, por su parte, concentra la solución del caso en el estadio analítico de la antijuridicidad, al estimar que la razón de la impunidad para el
médico que causa lesiones en una intervención quirúrgica realizada con fin curativo
u otro lícito, reside en que obra en el ejercicio legítimo de su arte u oficio.
No acaban allí las exigencias. Para que concurra este eximente es necesario que
la operación realizada sea lícita, que constituya un acto profesional lícito, y que se
realice con el consentimiento del operado o de quien pueda prestarlo en su representación, salvo casos de extrema urgencia.
En el análisis de la eutanasia es importante determinar cuál es el bien jurídico
protegido, debiendo entenderlo como la expresión jurídica del reconocimiento de
un interés del individuo, necesario para su plena realización, en armonía con su
medio social.
Aquella posición del derecho subjetivo del Estado a penar ciertos actos eutanásicos carece hoy de actualidad, más aun cuando las teorías constitucionales modernas señalan que la distancia a recorrer entre el presente y el esperado momento en
que los valores superiores de la libertad e igualdad sean reales y efectivos para todos
se va acortando, abriéndose al futuro y admitiendo la inclusión de nuevos bienes en
las distintas ramas jurídicas descendientes de su tronco normativo.
Entendemos al bien jurídico, como lo concibe Fernando Niño318, como la
expresión jurídica del reconocimiento de un interés del individuo, necesaria para su
plena realización, en armonía con su medio social.
Por estas razones, no debemos respaldar las teorías sociológicas que se orientan mayormente al buen funcionamiento del sistema en sí, “lo que hay”, en lugar
de hacerlo al progreso que permita la real promoción social de todos los individuos,
“lo que debe haber”, puesto que por aquel camino se acaba aceptando, sin mayores
sobresaltos, el orden existente.
Frente a la tesis paternalista está la que interpreta el derecho a la vida como
un derecho de ejercicio discrecional; si hay derecho a vivir, también los hay a morir.
318
Vanegas y Cortázar, Delictus. Apuntes de la Cátedra de Derecho Penal, t. I, cit., p. 215.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
335
Así como el derecho a vivir impone a los demás el deber de no matarme y aun
el de salvarme, el de morir les impondría el de no interferir en mi decisión, salvo para
verificar si es voluntaria.
Conforme a esta posición puedo ejercer el derecho a morir de propia mano o
renunciarlo ante alguien determinado.
Se aspira, entonces, a que el orden jurídico, social y democrático reconozca en
teoría el derecho a morir como correlativo al derecho de la vida pero condicionado
a que se ejerza de propia mano, en virtud de la “presunción natural” de la voluntad
de conservación de dicho bien; y a raíz de la misma presunción, el deber reflejo de
respetar y salvar subsiste en los demás, genéricamente, y en el Estado, ya que cuando
el legislador concibe tipos legales es para robustecer la libertad, garantizando sus
condiciones externas.
Así, cuando una conducta adecuada al tipo legal ha contado con el acuerdo
del titular del bien, no es una conducta penalmente prohibida, porque una normativa superior reconoce al titular del bien eminente la disponibilidad sobre el objeto.
Y si precisamente, él ha prestado su acuerdo para la eventual lesión de ese
objeto, el orden normativo ve cumplida su misión principal, que es garantizar los
mayores ámbitos de libertad compatibles con la coexistencia a los ciudadanos.
9.
ENCARNIZAMIENTO TERAPÉUTICO
Con esta denominación o la de “ensañamiento terapéutico”, que acaso sean
menos acertadas que la de “obstinación terapéutica” que refleja mejor la intención
con que se practica, se quiere designar la actitud del médico que, ante la certeza
moral que le dan sus conocimientos de que las curas o los remedios de cualquier
naturaleza ya no proporcionan beneficio al enfermo y solo sirven para prolongar su
agonía inútilmente, se obstina en continuar el tratamiento y no deja que la naturaleza siga su curso.
Esta actitud es consecuencia de un exceso de celo mal fundamento, derivado
del deseo de los médicos y los profesionales de la salud en general de tratar de evitar
la muerte a toda costa, sin renunciar a ningún medio, ordinario o extraordinario,
proporcionado o no aunque eso haga más penosa la situación del moribundo.
En otras ocasiones cabe hablar más propiamente de ensañamiento terapéutico,
cuando se utiliza a los enfermos terminales para la experimentación de tratamientos
o instrumentos nuevos. Aunque esto no sea normal en nuestros días, la historia, por
desgracia, nos aporta algunos ejemplos.
336
Héctor Vanegas y Cortázar
En cualquier caso, la obstinación terapéutica es gravemente inmoral, pues
instrumentaliza a la persona subordinando su dignidad a otros fines.
Tras haber señalado diversos casos ejemplificadores, ponderar las circunstancias de los mismos y analizar la calificación moral, debemos coincidir con el jesuita
Gonzalo Higuera Udías, que llegaba a la siguiente conclusión:
[...] parece, pues, en estos casos concretos [es] moralmente lícito prescindir
de medios distanásicos extraordinarios y aun ordinarios que han dejado de ser
realmente medios, verdaderamente tales, con el fin de recobrar la salud. No
se trataría de muerte indirecta, ni mucho menos directa, sino simplemente
de un dejar morir al enfermo por carencia de medios eficaces ordinarios para
recuperar el mínimo de salud humana. No sería ninguna eutanasia, sino a lo
más una eutanasia pasiva con suficientes razones circunstanciales para no ser
rechazada moralmente.
Dentro de los tratamientos que recibe el paciente encontramos el encarnizamiento u obstinación o ensañamiento o abuso o testarudez terapéutica que conlleva
una obstinación de parte del médico, por el hecho de satisfacer muchas veces su
ego y la corteza normal que le dan sus conocimientos de que las curas o remedios
de cualquier naturaleza que se van a aplicar según su criterio todavía puede proporcionar beneficio al enfermo y en realidad solo sirve para prolongar su agonía
inútilmente.
Muchas veces es el celo profesional, de tratar a toda costa que su paciente sobreviva y no renunciar a ningún medio ordinario o extraordinario, proporcionado o
no, aunque hagan más penosa la situación del moribundo.
En Estados Unidos, en setiembre de 1983, la administración de veteranos
reconoció el derecho del paciente a morir.
Después de esto, en 1984, varios médicos de renombre propusieron un proyecto de ley sobre los derechos del moribundo, donde se hacía conocer de manera
clara cuándo se debería interrumpir al paciente.
Dando a entender que la medicina y el tratamiento a los moribundos en los
últimos tiempos, la tecnología compite con la compasión, los procedentes legales
se demoran y la controversia es inevitable. Los autores observaban que el problema
no es grave cuando el paciente que ha sido informado y un médico comprensivo se
enfrentan juntos a una perspectiva precisa y definida de la muerte.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
10.
337
¿HAY DIFERENCIA ENTRE MATAR Y DEJAR MORIR?
“Matar” o “dejar morir”. ¿Existe alguna diferencia entre las dos? Para algunos
autores como James Rachels319, no existen diferencias. Matar es una acción directa
con la intención de terminar con la vida (homicidio por compasión). Dejar morir es
omitir la ayuda necesaria para mantener la no-vida.
En ambas circunstancias, el resultado es el mismo: la muerte. No son solo las
consecuencias de los actos las que determinan la moralidad del mismo. No todos
son los actos los que determinan la moralidad del mismo. No todos los actos con las
mismas consecuencias tienen la misma calificación moral. Debemos analizar los motivos (¿por qué se hace?), atender al agente que realiza el acto (¿quién lo hace?) y a las
intenciones (¿para qué se hace?). Es decir, a los fines perseguidos y no confundirlos
con los fines conseguidos, pues no siempre coinciden.
“Parar” (quitar) y “no empezar” (no poner) tratamientos. La distinción moral entre ambas opciones es insostenible. El médico nunca tiene la obligación de
continuar un tratamiento cuando este ha probado ser inefectivo. Muchas veces solo
después de iniciarlo se comprueba su ineficacia.
Debe ser posible detener el mecanismo de la maquinaria de la biotecnología
médica una vez que se ha puesto en marcha y no es beneficioso para el enfermo y/o
sus allegados.
La decisión de comenzar o terminar un tratamiento debe basarse en los derechos y bienestar del enfermo, y en el balance de beneficios y cargas que supone. El
no poner y quitar tiene que manejarse de modo distinto en el caso de la medicina
pública y de la privada.
En virtud del principio de justicia, y por tanto en la sanidad pública, no es
obligatorio poner más que lo indicado. Por el contrario, la sanidad privada se rige
por el principio de beneficencia y se puede poner lo indicado y lo no indicado.
Dentro de los actos transitivos hay omisiones, como la supresión de tratamientos que han dejado de estar indicados (retirada de respirador), es lo que se denomina limitación del esfuerzo terapéutico. Son omisiones de actos que no estamos
obligados a realizar por futilidad y contraindicación aunque la consecuencia sea la
muerte del enfermo.
En la supresión del tratamiento es la propia enfermedad la causante principal
del fallecimiento. Es importante saber abstenerse de poner y quitar tratamientos
319
Vanegas y Cortázar, Delictus. Apuntes de la Cátedra de Derecho Penal, t. I, cit., p. 234.
338
Héctor Vanegas y Cortázar
cuando han demostrado su futilidad aunque la consecuencia sea la muerte del enfermo.
Ateniéndonos a las técnicas mismas distanásicas o de prolongación del proceso de morir, habría que decir, en gracia a la verdad, que como toda técnica, no es ni
buena ni mala moralmente, sino que depende del uso que de ella haga el profesional
de la salud.
Tanto la institución clínica u hospital como los profesionales de la salud requieren mucha ciencia y conciencia para no abusar de estas técnicas distanásicas,
convirtiéndolas en medio ilícito de enriquecimiento, a costa del dolor del paciente,
del disgusto, malestar y empobrecimiento de los familiares.
Prolongar el final de un paciente, máxime si ya no sufre ni padece dolores
conscientes, para que un familiar llegue a tiempo del exterior y alcance acompañar
al paciente en su muerte y funeral, es distanasia prudente, sensata, que se justifica a
juicio de todos.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
339
SECCIÓN II
EL HOMICIDIO
Plus est hominem extinguere veneno quam accipere gledio*.
SUMARIO
1. Introducción. 2. Homicidio u homicidio simple. 2.1. La acción. 2.2. Elemento
subjetivo. 3. Casualidad, medios y modos de comisión. 4. El error. 4.1. Error sobre el curso o nexo causal. 4.2. Dolus generalis. 4.3. Consumación anticipada.
4.4. Error sobre el objeto (error in personam). 4.5. Aberratio ictus. 5. Bien jurídico
protegido. 6. Clasificación del homicidio en función de la víctima. 7. Tipo objetivo. 8. Sujetos. 8.1. Sujeto activo. 8.2. Sujeto pasivo. 9. Comportamiento típico.
10. Requisitos para el presupuesto del tipo. 11. Elementos del tipo. 12. Tipo subjetivo del injusto. 13. Medios utilizados.
1.
INTRODUCCIÓN
El homicidio es el acto en que se causa la muerte injustificadamente de otra
persona. El término procede etimológicamente del latín homicid um, y este del grie[hom s], ‘similar o semejante’, y del latino caedere, ‘matar’: matar a
go
un semejante.
De ahí, que deben cumplirse ciertas condiciones elementales, que sea un ser
humano el autor y lo sea también la víctima, y que en su caso tenga signos de humanidad, por más monstruoso que sea.
Nuestra ley penal no brinda una definición del homicidio, limitándose a describir la acción constitutiva del hecho punible. En tal sentido, se han ensayado diversas definiciones, en su mayoría coincidiendo con su acepción gramatical; señalándose que el homicidio es la muerte de un hombre realizada por otro hombre (Hominis
caedes ab homine). Carrara lo define como la “muerte de un hombre injustamente
cometida por otro hombre”320.
La vida humana, como bien jurídico que protege el artículo 140 y siguientes del Código Orgánico Integral Penal, se refiere a la vida desde el punto de vista
biológico, es decir, la protección de la vida de una persona ante un agravio o ataque
*
Es peor matar a un hombre por medio del veneno que darle muerte por la espalda.
320
Carrara, Francesco, Programa de Derecho criminal. Parte especial, t. 3, Temis, Bogotá, 1973, pp.
39-45, introduce en su definición a la injusticia, a fin de excluir aquellos casos de muerte que no
comportan responsabilidad penal, por ejemplo, las ocasionadas en legítima defensa, el puramente
causal o el cometido en cumplimiento de una norma legal.
340
Héctor Vanegas y Cortázar
que la pueda menoscabar o mellar de tal manera que genere una alteración de las
funciones biológicas, desencadenado la muerte. Al derecho penal lo que le incumbe
es proteger que alguien no prive de la vida a otro arbitrariamente, esto es, sin mediar
alguna causa de justificación o algún presupuesto eximente de responsabilidad penal
reconocido en el ordenamiento jurídico.
La protección de este bien jurídico es absoluta ante un ataque arbitrario, mas
no cuando se acomete contra él cuando la causa es legítima o permitida por la norma.321
Es la muerte de una persona causada por otra. De ahí, ciertas elementales
condiciones: que sea un ser humano el autor, y lo sea también la víctima.
La acción consiste en matar, por omisión, aunque diciéndolo con más propiedad, mediante “comisión por omisión”.
No solo protege la vida humana independiente, sino, aunque con menor intensidad, la “autodeterminación del sujeto pasivo”322: pues el contenido del injusto,
por ejemplo, en la causación de la muerte de una persona después que ha perdido
irreversiblemente la conciencia, se sigue sustentando en el hecho de haber causado
la muerte, no en haber afectado en la capacidad de autodeterminación de la persona
(Peñaranda Ramos).
Es indispensable que se ocasione la muerte, o sea, que como consecuencia del
acto la víctima quede sin vida. Que además el acto sea injusto, en el hecho de matar
no se justifique ni por la ley ni por las circunstancias del caso.
La acción dolosa es matar, y este acto se puede ocasionar con una acción o con
una omisión (comisión por omisión).
En el primer supuesto, de comisión, se lo perpetra provocando la muerte de
una manera directa, como por ejemplo, infiriendo una puñalada letal; el caso de
“comisión por omisión” acaece cuando no se hace lo que debe hacerse, lográndose el
efecto buscado mediante una inactividad. Ejemplo: la enfermera que tenía que dar
una inyección salvadora, para que el paciente muera. El agente, para matar, adopta
una conducta negativa, un no hacer.
321
Reátegui Sánchez, James, Tratado de derecho penal. Parte especial, vol. 1, Ediciones Legales, Lima,
2016, p. 16.
322
Bacigalupo, Enrique, Los delitos de homicidio, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1999, p. 27. También, Del
Rosal Blasco, Bernardo, “El homicidio en sus formas en el Código Penal de 1995”, en Cerezo Mir,
José et al. (editores), El nuevo Código Penal: presupuestos y fundamentos. Libro Homenaje al Profesor
Doctor Don Ángel Torio López, Comares, Granada, 1999, p. 679, opina que la autodeterminación del
sujeto pasivo es básicamente el bien jurídico protegido en los delitos del homicidio.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
341
En el segundo caso, es cuando no se realiza lo que se tiene la obligación legal
de hacer, por ejemplo, la enfermera que tiene la obligación legal de dar una inyección salvadora, omite deliberadamente de hacerlo para que el paciente muera. El
agente adopta la conducta negativa de no hacer lo que está obligado a hacer.323
Los medios para producir la muerte son irrelevantes, todos son idóneos si producen el resultado, cualquier procedimiento es válido si de él se ha servido el autor
para privar de la vida a la víctima.324
Entre el hecho y la muerte tiene que mediar una directa relación de causalidad, uno debe ser la consecuencia del otro. Esta relación de casualidad existirá
cuando no se pueda suponer suprimido el acto de humana voluntad sin que deje de
producirse el resultado concreto. El problema de la casualidad, que es común a todos
los delitos, no tiene unánime solución en la doctrina.
Es una conducta reprochable, es decir típica, antijurídica y, por regla general,
culpable (excepto en casos de inimputabilidad, donde no se es culpable pero sí responsable penalmente), que consiste en atentar contra el bien jurídico de la vida de
una persona física.
Esta palabra la utiliza el Código Orgánico Integral Penal en un sentido amplio para indicar la muerte de un hombre por la acción de otro hombre; siendo un
término genérico comprende todas las modalidades y variantes.
La culpabilidad en el homicidio puede adoptar la forma dolosa o la culposa. El
dolo consiste en la intención de matar: animus occidendi o necandi. En la conciencia
y voluntad de cumplir un acto que se sabe acarreará la muerte de un semejante. Este
resultado debe haber sido concebido, por lo menos, en el esquema de previsiones
elaborado por el agente; debe tener como objetivo material una persona concreta, o
aun, cualquier persona o número determinado o indeterminado de ellas, es decir, la
intención, genérica e imprecisa, de matar, como la que anima a quien dispara una
arma de fuego contra una muchedumbre.
El ser humano conoce que su vida es finita, y por lo tanto no es eterna, lo que
significa que en algún momento esta debe apagarse o terminar, sea de una forma
natural o por una causa externa imputable al acto de otro ser humano.
La muerte extingue todos los derechos de la persona, la cual ipso facto se convierte en un objeto (cosa) de derechos, cuyas consecuencias se ve especialmente en
el ámbito privado (juicios sucesorios) o procesales (extinción de la acción penal o de
323
Goldstein, Diccionario de derecho penal y criminología, cit., p. 534.
324
Goldstein, Diccionario de derecho penal y criminología, cit., p. 534.
342
Héctor Vanegas y Cortázar
obligación o del beneficio de cobro de pago en juicios civiles o de alimentos), genera
además la posibilidad de donaciones o trasplantes de órganos y tejidos.
Por ello, la muerte es un hecho jurídico; es un acontecimiento de la naturaleza
del cual el hombre participa y que el ordenamiento jurídico asigna diversas consecuencias normativas, ya sea para el propio hombre estropeado, deteriorado, dañado,
roto, averiado, inservible, descompuesto, corrompido, atrasado, envejecido, afeado, desfigurado, arrugado o para terceros.
Frente a un mismo acontecimiento, distintas pueden ser las reacciones jurídicas. En algunas ocasiones, como hemos explicado, la muerte despliega una serie de
efectos en la órbita civil. Así, por ejemplo, constituye el punto culminante donde
cesa la capacidad jurídica dando lugar a la apertura del derecho sucesorio o a la extinción de convenios jurídicos como el matrimonio.
En el derecho sustantivo penal, la muerte tiene un doble interés, por un lado,
representa una causa de extinción de la acción penal, lo cual implica que más allá de
la muerte no puede haber la persecución de un delito325.
El ius puniendi “no es otra cosa, la sanción que impone el Estado al infractor”,
por eso tiene un límite en este acontecimiento biológico.
Por otro lado, y en lo que aquí nos importa, la muerte determina la consagración
del delito de homicidio, el cual se expresa en la gráfica definición del “matar a otro”.
No se la mira más como un puro hecho jurídico, sino como un acto jurídico
en el sentido de acontecimiento provocado por la conducta de un tercero.
En este punto, la muerte que es relevante para el derecho penal; es la muerte
por acción de otro, es decir; siempre está inmerso el ser humano como autor mediático o intelectual y material de un hecho punible.
Sin embargo, para el derecho penal, tal como puede captar la más elemental
inteligencia, no toda muerte va a desencadenar un delito de homicidio.
La muerte por sí sola, como puro acontecimiento biológico, no es lícita ni antijurídica, pues se trata de un hecho inevitable e ineludible a la naturaleza humana.
Si bien no es un hecho indiferente para el derecho, el cual siempre le establece
alguna clase de consecuencia jurídica, su presencia no supone automáticamente el
despliegue de una sanción jurídico-penal, ya sea una pena o medida de seguridad;
325
Antiguo Código Penal, artículo 96: “La muerte del reo, ocurrida antes de la condena, extingue la
acción penal”.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
343
para que ello suceda es necesario, por lo menos, que la conducta de una persona
ocasione la muerte de otro ser humano. Mientras que esto no pase todavía no están
dados las condiciones y requisitos mínimos del delito de homicidio.
De allí que la misión del derecho, y en particular del derecho penal, respecto a la
muerte sea muy limitada y consista solamente en prohibir las acciones dirigidas a quitar
la vida a otro ser humano sea cual fueren los mecanismos, medios y modos utilizados.
De todo lo enunciado anteriormente, se puede deducir que no se prohíbe a la
muerte en sí. Tampoco se prohíbe que alguien muera, que es lo mismo, lo prohibido
es la muerte por acción de otro, es decir, en determinadas conductas que hacen sobrevenir o aceleran la muerte y que, tanto de modo objetivo y subjetivo, representan una
actitud desvariada frente a la vida, donde un individuo vulnere el estado de derecho
que rige, es decir el infractor, que cometa un acto doloso con conciencia y voluntad.
Lo prohibido de modo genérico por el derecho penal son aquellas conductas
acciones u omisiones que de un modo violento, con o sin fuerza, interrumpen el
ciclo de vida de una persona.
Dogmáticamente, en materia de protección a la vida, homicidio y aborto, lo
prohibido por el derecho penal descansa en las acciones de una persona que atentan
contra la vida de otra. No se castiga las acciones que realiza una persona en destrucción de su propia vida.
Por eso, es necesario manifestar que los requisitos mínimos del homicidio
siendo necesarios tampoco constituyen las condiciones suficientes para la imposición de una sanción penal (“pena o medida de seguridad”).
Debe quedar claro, desde un principio, que no toda conducta humana que
provoque de manera “objetivamente causal” una muerte determinará la calificación
por homicidio.
En efecto, puede haber muertes que si bien pueden ser causadas por un comportamiento humano, quedan excluidas del derecho penal, y en particular del homicidio en cualquiera de sus formas, si es que ellas se producen dentro de una actividad
riesgosa pero permitida, respetando los deberes de cuidado, o se hubiesen producido
de todas maneras “comportamiento alternativo conforme a derecho” o porque el
resultado se encuentra más allá del ámbito de protección de la norma o queda fuera
de los alcances del tipo.
Si se yerra en ese objetivo físico, en este término material, si se mata a otro
distinto del que se deseaba, es el factor irrelevante para la tipificación del homicidio.
Con esto se plantea el problema del delito aberrante.
344
Héctor Vanegas y Cortázar
Dos criterios discrepantes tratan de resolver las dudas que se suscitan cuando
alguien, dirigiendo la acción contra su víctima escogida, yerra y mata a un tercero;
una orientación doctrinaria considera que debe imputarse tentativa por el delito que
fracasa y homicidio culposo por el que se ha cumplido; el otro criterio no acepta
semejante partición, por entender que la voluntad del agente estaba dirigida a matar
y para la ley una vida vale tanto como otra, por lo cual debe cargar con el homicidio.
El homicidio culposo está previsto en la descripción de los elementos que
constituyen el concepto de culpa.
Incurre en culpa el que por imprudencia, impericia en su arte o profesión, inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo, causare a otro la muerte.
La enumeración de los extremos constitutivos de culpa tiene el sentido de
evidenciar la falta de una voluntad consciente y deliberada, de matar, que es, por el
contrario, la esencia del dolo.
Habiendo podido preverse con la debida negligencia el resultado mortal, la
falta de dicha diligencia hizo que el agente no la previera efectivamente.
Materia controvertida es la relativa a la complicidad; constituyendo subjetivamente una cooperación en el hecho principal con voluntad y siendo cómplice el
que presta al autor una ayuda a sabiendas de que favorece la comisión de un delito,
parecería excluirse toda posibilidad de que hubiera cómplices en un acto culposo.
Sin embargo, en el típico ejemplo del que aconseja a un automovilista que
corra hasta llegar a apretar el acelerador del coche, reabre la duda si se piensa que la
culpa está en el obrar negligentemente, no en el resultado que ese obrar produce, y
al obrar, en cuya acción está ausente la imagen de toda consecuencia, es a lo que ha
contribuido quien indujo de pensamiento y de acción a aumentar la velocidad del
vehículo.
Hay muertes que si bien son causadas por conductas de terceros deben ser vistas no como homicidios, sino como simples desgracias, hechos lamentables o sucesos
luctuosos que el derecho penal no hubiese querido que se produzcan, pero que ante
su irremediable presencia nada puede hacer.
Ello se debe a que hoy se reconoce que no todo acto que causa la muerte se
corresponde con un acto de matar, propio del homicidio, que tiene un alcance más
restringido.
De allí podemos enunciar que el injusto penal de asesinato, como la mayoría
de tipos del homicidio, está redactado con el pronombre impersonal “el que” formulación que aconseja pensar en la naturaleza común de la infracción.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
345
El asesinato no requiere de una especial vinculación personal o parental entre
el criminal y su víctima, como en el parricidio, sino basta un acentuado desvalor de
la acción y una reprobable formación de la voluntad. La figura típica sub examine,
del cual no exige una cualidad específica de autor ni una particular condición del
sujeto pasivo.
Sin embargo, para entender este tipo penal requerimos de la mayor concentración de los preceptos penales, aquí es cuando la conducta del infractor debe ser
valorada en toda su extensión sea para su acusación o para su defensa.
Por esta razón, debemos entender con claridad la distinción entre la culpa y
dolo, ya que la conducta disvaliosa debe conectarse con un resultado. En el homicidio estamos frente a los delitos de resultado, ya que si no hay muerte, no se configura
el injusto.
De allí que si el herido fallece por un accidente de tránsito distinto al hecho
inicial de sangre ocurrido o si fallece como consecuencia del incendio del hospital
después de que ha ingresado no estamos frente al delito homicida o si muere después
de ser dado de alta por falta de precaución en cumplir con las indicaciones médicas
para su recuperación, ya que este no ha ocurrido o no se ha probado que fue como
consecuencia de la conducta primaria del sujeto infractor.
Juega también un papel importante la imprudencia que tiene un contenido
ajeno al dolo toda vez que su autor no vulnera voluntariamente el mandato de la ley
sino por la falta de un deber que le es exigido.
Jescheck señala que es cuando el autor realiza una infracción involuntaria de
un deber de cuidado y no lo advierte, pese a su obligación y aun teniéndolo como
posible, confía, contrariando a su deber, en que no se producirá el resultado.
Zaffaroni indica además que es cuando el sujeto realiza una acción de la cual
debió abstenerse por ser en sí misma peligrosa y capaz de ocasionar daño.
La culpabilidad en el homicidio puede adoptar la forma dolosa o la culposa. El
dolo consiste en la intención de matar: animus occidendi o necandi, en la conciencia y
en la voluntad de cumplir un acto que se sabe acarreará la muerte de un semejante.
Este resultado debe haber sido concebido, por lo menos, en el esquema de
previsiones elaborado por el agente, debe tener como objetivo material a una persona concreta o a cualquier persona o número determinado o indeterminado de ellas,
es decir, la intención, genérica e imprecisa, de matar como la que anima a quien
dispara un arma de fuego contra una muchedumbre.
346
Héctor Vanegas y Cortázar
Si se yerra en ese objetivo físico, en ese término material, si se mata a otro
distinto del que se deseaba, es factor irrelevante para la tipificación del homicidio.
Si se trata de mantener la sistematicidad del derecho, tendríamos que aceptar
nosotros, que en el derecho penal la fecundación es el inicio de la vida. Lo que resulta complicado, porque el distingo acarrea muchos inconvenientes.326
El derecho penal prefiere tomar en cuenta el concepto de persona que desarrolla Código Civil, mas no el de concebido. Por consiguiente, el derecho penal vela por
la vida de la persona humana, tal como está consignado en el Código Civil. Para el
derecho penal, ese es el comienzo de la vida humana e independiente y que concluye
con la muerte cerebral.
Es muy necesario establecer los criterios necesarios que nos permitan constituir en qué momento se considera a una persona, esto es, cuando se le debe tomar
como autónoma y, por consiguiente, independiente del claustro materno.327
Al referirnos a la muerte, en este sentido, se está descartando a aquellos procesos biológicos que aún persisten después de la muerte cerebral, no obstante, algunos
autores como Castillo Alva prefieren usar indistintamente los términos de muerte
cerebral y biológica, con la finalidad de que se eviten confusiones, porque técnicamente, desde el punto de vista científico, la una acarrea la otra o viceversa.328
Ahora, los avances científicos tienen una gran repercusión en el análisis de la
muerte, por ejemplo, el caso de la reanimación de las funciones vitales es una muestra muy visible de este hecho, con lo que se demuestra que la muerte, muchas veces,
o es “irreversible” ni “ineluctable”.329 Sobre la base de estos criterios, el profesor
Hurtado Pozo se interroga “si los nuevos criterios de muerte deben o no substituir a
los criterios clásicos”330.
326
Uno de los inconvenientes de adoptar lo señalado en el Cód. Civil es que la doctrina del Derecho
Penal sanciona al aborto sobre la base de la anidación, que es el proceso por el cual el óvulo fecundado
por el espermatozoide se aloja en el útero materno recibiendo de la madre lo necesario para su
desarrollo, mientras que la concepción es la mera unión entre el óvulo y el espermatozoide formando
el cigoto. Cabe mencionar que existen otras posturas que tratan de clarificar el problema contra la
llamada teoría del inicio de la actividad cerebral. Para esta teoría, la vida empieza en el estado fetal
del ser humano, es decir, cuando las actividades del sistema nervioso central empiezan a funcionar.
Entonces, según esta teoría, será tomada en cuenta la vida siempre y cuando exista actividad cerebral,
la cual se adquiere transcurridos los cuatro meses de gestación.
327
Reátegui Sánchez, Tratado de derecho penal. Parte especial, vol. 1, cit., p. 19.
328
Castillo Alva, José Luis, Derecho penal. Parte especial I, Grijley, Lima, 2008.
329
Castillo Alva, Derecho penal. Parte especial I, cit., p. 12.
330
Castillo Alva, Derecho penal. Parte especial I, cit., p. 13.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
347
Aunque el distinguido profesor se hace esta pregunta, no la contesta explícitamente, pero sí tácitamente. Alega que, siendo las normales del cuerpo humano,
se tendrán en cuenta las afectaciones que obstruyen el funcionamiento del cerebro.
Se sabe que la irrigación de la sangre hacia el cerebro es necesaria para que este se
encuentre en actividad y que la ausencia de dicha irrigación desencadena en daños
irreparables e irreversibles. Por lo tanto, se estará ante una muerte ineluctable cuando el cerebro sufra daños originados por la disminución paulatina de las funciones
vitales.331
El artículo 27, inciso tercero, del Código Orgánico Integral Penal, define la
culpa así
Artículo 27.- Culpa.- Actúa con culpa la persona que infringe el deber objetivo
de cuidado, que personalmente le corresponde, produciendo un resultado
dañoso. Esta conducta es punible cuando se encuentra tipificada como infracción
en este código.
El deber objetivo de cuidado es una categoría dogmática, construida para poder comprender, en cada caso concreto, cuál sería la conducta humana no peligrosa
que se debió emplear y si esta era cognoscible y, por lo tanto, exigible para quien
realizó la conducta que produjo un resultado lesivo.
Según la tesis objetiva, precisamente por este criterio de “objetiva”, la cognoscibilidad de esta conducta, del posible resultado y de los medios defectuosos, se determinará según un criterio de hombre inteligente medio, es decir, según un criterio
generalizador o estándar de lo que en analogía al derecho civil sería el llamado buen
padre de familia o, en el derecho anglosajón, the reasonable man.
Por esto se suele decir —en esta postura— que habrá una infracción al deber
objetivo de cuidado cuando se vulnera el cuidado debido en general para ciertas actividades.
En los delitos imprudentes habría que buscar el punto de referencia con el
cual se pueda comparar la acción realizada y observar si esta es imprudente o no. Este
punto de referencia lo da el deber objetivo de cuidado.
El “deber” se traduce en estar obligado a hacer o no hacer algo. El “cuidado” se
refiere a la diligencia en el actuar. Lo “objetivo” es lo más complicado de explicar. Se
debe entender por objetivo como algo requerido en la vida social de manera general
a un hombre medio —de inteligencia media—.
331
Reátegui Sánchez, Tratado de derecho penal. Parte especial, vol. 1, cit., p. 22.
348
Héctor Vanegas y Cortázar
Y debe de entenderse a través de un juicio normativo, siempre partiendo de
esta referencia general de actuar —v. g. evitar ciertas conductas peligrosas— más los
conocimientos y facultades individuales del agente.
Esta definición nos permite distinguir dos tipos de imprudencia: a) inconsciente (negligencia es cuando el sujeto no hace lo que la prudencia le aconseja hacer)
y b) consciente (luxuria); y sostiene que la importancia práctica de la distinción
radica en que por ese modo se traza la línea que la separa del dolo eventual.
Nuestra ley penal siempre ha mantenido la regla de presunción de dolo en
homicidio, heridas, golpes o lesiones que vulneraba la presunción de inocencia que
protege a todo ciudadano y le presume responsabilidad; hoy se ha corregido ese
error, más aún cuando es claro que esta presunción se rompe por los elementos que
indica a continuación.
•
Nadie será responsable mientras no se pruebe lo contrario
Lo que supone que necesariamente debe iniciarse un proceso penal en
el cual el sujeto autor de la infracción debe ser despojado de su presunción de inocencia con sentencia que le establezca responsabilidad en el
injusto, por lo que no debe probar su inocencia, pues lo lógico es que se
le pruebe su culpabilidad. Es por ello el actual Código Orgánico Integral Penal, en su artículo 619, numeral 5, indica que el Tribunal lo que
hace es confirmar el estado de inocencia del acusado.332
Ejemplo: Que pasa si al escuchar un disparo, todos suben al cuarto de
donde salió el disparo, pero del cuarto contiguo se acerca Lucio, que
está más cerca, y se encuentra con Hortensia en un charco de sangre
y una pistola, Lucio la socorre, la abraza, se llena de sangre su ropa,
al abrir la puerta los demás se encuentran con la imagen y creen que
Lucio mató a Hortensia, y le toca a la Fiscalía probar su culpabilidad o
encontrar al autor de la infracción.
•
332
Cuando conste la falta de intención por las circunstancias del hecho, calidad y localización de las heridas o de los instrumentos con
que se hicieron
COIP, art. 619. “Decisión. La decisión judicial deberá contener: numeral 5. En caso de que se
ratifique el estado de inocencia de la persona procesada, el tribunal dispondrá su inmediata libertad,
si está privada de ella, revocará todas las medidas cautelares y de protección impuestas y librará sin
dilación las órdenes correspondientes. La orden de libertad procederá inmediatamente incluso si no
se ha ejecutoriado la sentencia o se han interpuesto recursos”.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
349
Estamos frente a las causas de excusa o de justificación, ya que la intención no era causar ni la muerte ni la heridas en el sujeto pero ante las
circunstancias del hecho, por ejemplo un ataque a mano armada o un
asalto, actuado en legítima defensa no puede perseguirse penalmente a
quien causó la muerte del atacante (art. 33 COIP), o si uno es víctima de
un ataque verbal, de golpes o heridas y se defiende del ataque tampoco es
responsable (art. 33 COIP), o cuando una mujer se defiende de un ataque sexual o de una violación (art. 33 COIP) no responde por la muerte
ocasionada al agresor, o cuando se actúa en prevención de un delito más
grave (estado de necesidad, art. 32 COIP), y finalmente, tampoco lo es
cuando en cumplimiento de su deber (art. 30 COIP), un policía saca
un arma y dispara contra un bandido que está cometiendo un asalto. En
todos estos casos, el homicidio es justificable legalmente; si se produjo por
alguna de las causas referidas estamos frente a la ausencia de responsabilidad penal.
2.
HOMICIDIO U HOMICIDIO SIMPLE
Los delitos contra la vida se encuentran regulados en el Capítulo II, Sección
1 del Código Orgánico Integral Penal, en cuyo artículo 144333 define el homicidio
(homicidio simple), en estos términos:
Código Orgánico Integral Penal
Artículo 144.- Homicidio.- La persona que mate a otra será sancionada con pena privativa de libertad de diez a trece años.
El homicidio no se encuentra definido en el Código Orgánico Integral Penal,
se limita a indicar que es el acto en que se causa la muerte de otra persona.
Es la muerte dada a un individuo por una acción o efectuada por otro, en
la que el deceso producido es antijurídico y carece de excusa o legitimación válida.
Cualquier ser humano vivo es susceptible de ser víctima o autor de un homicidio;
cabe, además que existan varios autores para un acto como este, cuando su proceder
ha sido en conjunto la razón del fallecimiento.
333
En el proyecto del Código Orgánico Integral Penal ecuatoriano, se lo concibe en los términos
siguientes: “Artículo 77. Homicidio. La persona que provoque la muerte de otra persona será
sancionada con pena privativa de libertad de once a quince años”.
350
Héctor Vanegas y Cortázar
El verbo que define la acción es “causar” la muerte, no matar, como en el caso
del homicidio simple de sus formas calificadas por agravación o atenuación, porque
ocasionar algo, que no se había previsto, es el carácter distintivo de la culpa. El agente no pretende matar, la muerte no está en sus cálculos, ni siquiera en su previsiones,
aunque debiera estarlo; causa la muerte con su torpeza al obrar.
La acción se consuma en el instante de la muerte. No es susceptible de tentativa; no hay un iter criminins que se corte en determinado momento.
El primer homicida bíblico es Caín cuando mata a su hermano Abel. Es una
conducta reprochable, es decir típica, antijurídica y, por regla general, culpable (excepto en casos de inimputabilidad, donde no se es culpable pero sí responsable penalmente), que consiste en atentar contra el bien jurídico de la vida de una persona
física.
Los latinos denominaban a este delito homicidium y las partidas lo definían
como matamiento de home (Partida VII, título VIII, Ley1), de donde derivó homecillo.
En varios fueros españoles, el de Cuenca, por ejemplo, se decía omezillo; en
el Códice valentino, omnezillo; en el Códice conquense, omecillo; en este y en el
Heznatoraf, omjicidio; el último de los citados empleaba asimismo los términos de
homjcidio y omecidio.
A la definición común de que el homicidio es la muerte de un hombre cometida por otro hombre334, se contrapone la de Vannini, quien usa la definición de
Carmignani; “la muerte de hombre ocasionada por el ilícito comportamiento de
otro hombre”335.
Carrara, siguiendo a Puglia, define este delito como la “destrucción del hombre injustamente cometida por otro hombre”336.
De ahí pues, que ya en el Código de Hammurabi se destinaran varios artículos, del 192 al 214, al homicidio, se contemplara el uxoricidio por adulterio y se
distinguiera las víctimas según sus oficios.
334
Impallomeni, G. B., L´omicidio nel Diritto penale, UTET, Turín, 1899, p. 2; Alimena, Bernardino,
“Del dilitti contro la persona”, en Enciclopedia del Diritto penale italiano, vol. IX, Milán 1909, p.
381; Gómez, Eusebio, Tratado de Derecho Penal, t. II, Compañía Argentina de Editores, Buenos
Aires, 1939, p. 11.
335
Vannini, O., Il delitto di omicidio, Società Editrice Libraria, Milán, 1935.
336
Carrara, Francesco, Programa de Derecho criminal. Parte especial, T. 3, Temis, Bogotá, 1973, p. 42.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
351
También las leyes de Manu consideraban la casta del matador, según fuera
brahmán (sacerdote o sabio), chatria (guerrero o magistrado), sudra (criado) o paria.
Asimismo, estas leyes tenían en cuenta la premeditación y distinguían el homicidio
voluntario del involuntario, como el de la mujer y el del niño.
Desde la época de Numa, Roma tuvo leyes que castigaban el homicidio, que
en una primera época se llamó parricidium, palabra que posteriormente tomó su actual significado. Conforme a lo dispuesto en la Ley de las doce tablas, era ilícito matar a los hijos deformes desde la roca Tarpeya, así como también al ladrón nocturno.
La Lex Cornelia de sicariis et veneficis, del año 671, bajo Sila, castigaba especialmente al homicidio por precio y a los envenenadores y hechiceros, así como a los
que preparaban veneno, y distinguía el homicidio doloso del culposo y casual, que
no se sancionaba.
La lex pompeia de parricidio, del año 701, limitó el concepto de este último y
la Lex Iulia de Adulteris permitió que el padre de la adúltera la matare de inmediato
en caso de que no lo hiciera el marido.
El delito de homicidio consiste en matar a un ser humano. La figura del artículo 144 se denomina “homicidio simple o doloso”; simple, porque requiere el dolo,
es decir, la intención de matar en el autor.
Algunos autores, tal es el caso de Carrara, Puglia, y Goldstein, suelen definir al
homicidio simple diciendo que “es la muerte de un hombre injustamente causada por
otro hombre” (hominis caedes ad hominem). El agregado de la expresión “injustamente” tiene por objeto excluir los casos en que la muerte de un hombre por otro está
justificado (ej.: legítima defensa, cumplimiento de un deber, etc.).
Villa Stein lo define como “la acción comisiva u omisiva, tipificada en la ley
penal, consistente en matar a otro, antijurídica y culpablemente”337.
2.1.
La acción
En el delito de homicidio, la acción consiste en “matar” a un hombre, o sea,
en interrumpir la vida a un ser humano; el resultado es la “muerte”.
El hecho de que se señale “el que” manifiesta a una persona indeterminada.
Cualquiera puede ser homicida, independientemente de la inimputabilidad, es decir,
337
Villa Stein, Javier, Derecho penal. Parte especial, t. I-B (Delitos contra el honor, la familia, la libertad),
Editorial San Marcos, Lima, 1988, p. 36.
352
Héctor Vanegas y Cortázar
que no tenga la capacidad penal para poder ser sancionado conforme a lo que establece el Código Orgánico Integral Penal.
Lo que permite abarcar a los sujetos tanto de la vida privada (entiéndase a
personas naturales privadas) como de la vida pública (personas con cargo público).338
Conforme a esto, podemos decir que el delito de homicidio es
-
Instantáneo: Dado que se consuma con la muerte, y esta se produce en
un solo instante.
-
Letal y de resultado material: Pues para su consumación requiere un
resultado material: “la muerte”. Admite la tentativa y las distintas formas de participación.
El delito de homicidio puede consumarse por acción, “comisión”, o por omisión, “comisión por omisión” (art. 23 del Código Orgánico Integral Penal).
Se consuma por acción cuando el sujeto activo efectúa los movimientos corpóreos necesarios para producir el resultado de la muerte del sujeto pasivo, es decir,
actuando directamente sobre la víctima, o sea, provocando la muerte de una manera
directa. Son los casos más frecuentes. Ejemplos: dando una puñalada, efectuando un
disparo, etc.
Se consuma por comisión por omisión, en la que el sujeto activo deja de hacer
lo que de él se esperaba como tutor de una vida y debido a ello se produce como
resultado la muerte, o sea, cuando se logra la muerte de la víctima mediante una
inactividad, o sea, no haciendo lo que debía por su obligación jurídica hacerse.
Ejemplos: la madre que deliberadamente deja de amamantar a su hijo para
matarlo; la partera que para matar al recién nacido no liga el cordón umbilical; el
médico que para matar a su paciente, luego de operarlo, no le cura las heridas y lo
deja desangrar.
2.2.
Elemento subjetivo
El sujeto activo debe haber actuado con la intención de causar la muerte (animus necandi o animus occidenti). La figura admite todas las formas del dolor: directo,
indirecto, eventual.
338
Reátegui Sánchez, Tratado de derecho penal. Parte especial, vol. 1, cit., p. 28.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
3.
353
CASUALIDAD, MEDIOS Y MODOS DE COMISIÓN
La casualidad es un requisito fundamental en el delito de homicidio. La acción del hombre —causa— debe producir como consecuencia la muerte de otro
—efecto—. Esta acción puede desarrollarse en muchas formas y comprender tanto
una comisión como una omisión.
Si interviene otro factor independiente, se entra en el problema de la concausa. El medio empleado para matar sirve a veces para calificar el delito; servicias
graves, incendio, otros estragos, veneno.
Para provocar la muerte, Maggiore explica que pueden utilizarse medios materiales o morales y directos o indirectos; son directamente idóneos para producir
la muerte (armas blancas, armas de fuego, estrangulamiento, sumersión, corrientes
eléctricas, atropello por medio de vehículo, etc.); e indirectos aquellos que no obran
inmediatamente, sino a través de otras causas puestas en movimiento por el acto inicial del culpable (como azuzar a un loco o a un animal contra la víctima, exponer a
un recién nacido al viento frío, hacer trabajar a alguien en un lugar infectado, obligar
al suicidio, etc.). Asimismo, son medios materiales o físicos los que obran atacando
la integridad física de la víctima, y morales o psíquicos, los que obran mediante un
traumatismo interno (como ocasionar dolor mediante torturas, moralmente, calumniar, injuriar, etc.).339
El homicidio puede cometerse en forma directa (efectuar un disparo) o indirecta (emplear un animal); puede ser por acción (apuñalar) u omisión (no atender a
un enfermo, dejar pasar la hora del amamantamiento, no ligar el cordón umbilical);
los medios pueden ser físicos (empleo de fusil automático o alambre electrificado),
materiales (cualquier arma) o morales (dar una emoción a un enfermo del corazón).
Es necesario que entre la conducta del sujeto encaminada a producir la muerte
de otro —acción— y el resultado exista relación de causalidad, que ha de ser penalmente relevante. Si el nexo causal es ajeno a quien inició la acción, este no puede ser
responsable de homicidio consumado.
Piénsese en quien con intención de matar ocasiona unas lesiones que no llevarían a la muerte de la víctima, pero que fallece a consecuencia de un accidente
cuando es trasladado al hospital. El sujeto será autor de un delito de homicidio en
grado de tentativa, pues el accidente interrumpió el nexo casual. A veces pueden
producirse cursos causales complejos.
339
Maggiore, Giuseppe, Derecho Penal. Parte General, t. IV, Temis, Bogotá, 1972, p. 279.
354
Héctor Vanegas y Cortázar
Para que pueda darse el homicidio doloso es necesario que el sujeto activo tenga intención de matar (animus necandi), pues si solo quiso lesionar (animus laedendi)
cometerá un delito de lesiones y no el de homicidio.
El dolo comprende el conocimiento (elemento intelectual) y la voluntad (elemento volitivo) por parte del sujeto de realizar los elementos que integran el tipo de
homicidio. En suma, tiene conciencia y voluntad de dar muerte a otro.
Cuando el autor, con presumible intención de matar no lo consigue, y solo
llega a lesionar, lo normal es que diga que esta fue su intención —lesionar— y no la
de dar muerte, pues salvo en algunos casos tendrá menos pena por las lesiones que
por el delito que quedó en grado de tentativa.
A veces resulta realmente complicado para el juzgador distinguir el “animus
laedendi” del “animus necandi”. Hay que tener en cuenta que el juez o tribunal que
ha de resolver el caso concreto ha de hacerlo mediante pruebas o indicios (indiferencias) anteriores, coetáneas o posteriores a los hechos, que con frecuencia puede
presentar serias dificultades, pues la intención del sujeto es algo mínimo y difícil de
desvelar.340
Para la perfección del homicidio es suficiente el dolo eventual, es decir, que
al sujeto, como consecuencia de su acción, se le represente la posibilidad de que la
muerte se produzca, y no obstante persiste en su conducta y acepta el resultado.
Por el contrario, en la culpa consciente o con previsión, sobre lo que se volverá más adelante, la muerte se le representa al sujeto respecto a la ejecución de los
hechos, pero tiene plena confianza en que no se va a producir.
Sobre el dolo eventual son varias las teorías que se manejan, especialmente las
de la probabilidad, representación y del consentimiento.
En el homicidio cabe la autoría directa, la inducción, la cooperación y la
complicidad.
4.
EL ERROR
El dolo requiere el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, es decir,
que el sujeto conozca que las circunstancias concretas o fácticas de un suceso real
correspondan con la descripción abstracta del tipo penal.341 Cuando exista una falsa
340
Serrano Gómez et al., Curso de derecho penal. Parte especial, cit., p. 7.
341
Feijoo Sánchez, Bernardo, El dolo eventual, Editorial Cordillera, Bogotá, 2004, p. 26.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
355
o errónea representación de los elementos del tipo objetivo (acción, resultado, cualidades del autor), estamos ante un error de tipo que excluye el dolo, pues el agente
actúa sin conocer la existencia de un peligro concreto (realización del tipo).
Las modalidades de error de tipo que pueden surgir en la conducta del sujeto
activo pueden ser agrupadas conforme a un amplio sector de la doctrina del siguiente modo:
4.1.
Error sobre el curso o nexo causal
Este supuesto se caracteriza porque si bien se producen las consecuencias queridas o previstas, estas se han desarrollado de un modo distinto al que se lo representó al autor. Los tres casos que a modo de ejemplo se utilizan para abarcar esta
problemática son 1) A pretende matar a B mediante hachazos, pero la causa de la
muerte es la infección de la herida a consecuencia de los hachazos; 2) A tira a B
desde un puente para ahogarlo, pero A muere a consecuencia del golpe que recibe al
golpearse con una columna del puente al momento de caer; y, 3) A quiere matar a
B por un disparo el cual yerra, pero el sonido del disparo espanta a una cuadrilla de
caballos que atropellan y causan la muerte de B.342
4.2. Dolus generalis
Bajo esta rúbrica la doctrina pretende abarcar aquellas desviaciones específicas
del curso causal, en los cuales el sujeto, luego de haber desarrollado un comportamiento con la finalidad de causar la muerte de otro, cree erróneamente haber
conseguido dicho resultado a través de ese primer comportamiento, realizando una
segunda acción tendente a ocultar su delito cuando en realidad es esta la que ha
causado la muerte esperada.
Por ejemplo: A dispara contra B, posteriormente creyéndolo muerto lo arroja
al río, determinándose luego que, efectivamente B muere pero no a consecuencia
del disparo sino que muere por ahogamiento; o en el ejemplo citado por Eser y Burkhart, en el que un sujeto estrangula a su vecina B tapándole la boca con arena para
evitar que esta gritara, asumiendo una posible muerte por asfixia, posteriormente
creyéndola muerta donde efectivamente muere ahogada.343
342
Eser, Albin y Burkhart, Bjorn, Derecho penal. Cuestiones fundamentales de la teoría del delito sobre la
base de casos de sentencias, Colex, Madrid, 1995, p. 181.
343
Eser y Burkhart, Derecho penal. Cuestiones fundamentales de la teoría del delito sobre la base de casos
de sentencias, cit., p. 188.
356
4.3.
Héctor Vanegas y Cortázar
Consumación anticipada
Este supuesto presenta una estructura inversa a la del dolus generalis, ya que de
los riesgos que entraña el comportamiento del sujeto activo, uno de ellos es abarcado
dolosamente, sin embargo, este no se realiza en el resultado pretendido, sino otro
riesgo típico objetivamente imputable que materializa anticipadamente el resultado.
Ejemplo: A quiere matar a B estrangulándolo, para lo cual lo coloca en un estado de
inconsciencia, inyectándole un fuerte somnífero que le provoca un shock, ocasionándole la muerte; C, con la intención de matar a B, lo sujeta intempestivamente del
cuello, cayendo ambos al cuello, momento en el cual D se fractura el cráneo lo que
causó la muerte, sin embargo, C, ajeno esta realidad, no dejó de oprimir el cuello de
D en ningún momento hasta que notó que el cuerpo estaba totalmente inerte.
4.4. Error sobre el objeto (error in personam)
Estos supuestos pueden caracterizarse como aquellos en los que el sujeto se
equivoca en la individualización del objeto de la acción, en su identidad o en otra
cualidad que constituía para él su motivo del plan delictivo.344 El sujeto activo sufre
una confusión en la identidad de la persona, que constituye el motivo fundamental
de su plan; por ejemplo, el sujeto que dispara contra una persona que sale de una
cantina, confundiéndola con su agresor, o aquel sujeto que persiguiendo a su contrincante que viaja en coche, lo pierde de vista al entrar a un bosque, al ver de nuevo
el coche dispara contra su ocupante, pero resulta que la víctima no era su enemigo,
quien ya había abandonado el coche, sino un mendigo que momentos antes había
ingresado para dormir. O aquellos supuestos en los que A mata a B confundiéndolo
con el perro de propiedad de C.
4.5.
Aberratio ictus
También denominado error en el golpe, se diferencia del error in objecto ya
que no supone la confusión del objeto por otro, sino un error en la dirección del ataque al objeto individualizado por el sujeto activo, en su lugar, el ataque se concreta
en otro objeto que goza de la misma protección. Ejemplo: A dispara contra B, pero
el disparo a consecuencia de su mala puntería alcanza a C quien se encontraba junto
344
El yerro se produce por una incorrecta identificación del objeto de la acción contra el que el sujeto
activo dirige su conducta y efectivamente lesiona; a diferencia de la aberratio ictus, en la cual el
yerro se produce en la ejecución de la acción. (Cfr. Silva Sánchez, Jesús-María, “Aberratio ictus e
imputación objetiva”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XXXVII, fasc. 2, Madrid,
1984, pp. 41 y 42.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
357
a A; M pretende acuchillar a N, pero O se interpone recibiendo el impacto mortal,
muriendo instantáneamente.
Un tema asociado a esta problemática es establecer las diferencias en los casos
límite, para determinar cuándo estamos ante un supuesto de aberratio ictus o de error
in personam. A este respecto, podemos citar los siguientes ejemplos: 1) A instala una
bomba en el coche de B, con un dispositivo que se activa al encender el vehículo;
un día antes el coche es vendido a C, quien al encender el vehículo activa la bomba
y muere a consecuencia de la explosión; 2) A instala una bomba con un dispositivo,
de modo que el segundo vehículo que pase por ahí provoque la explosión, suponiendo que el conductor del segundo vehículo es B, pero antes llega C, quien muere a
consecuencia de la explosión; 3) A manda a B una botella de coñac envenenado, sin
embargo el que lo transporta se equivoca y la entrega al vecino C, quien muere a
consecuencia del veneno.
Para Jakobs, en estos supuestos el sujeto activo ha individualizado a la víctima
por circunstancias que son independientes del curso causal345, por tanto, estamos
dentro de un supuesto de error in personam. Eser y Burkhart señalan que el sujeto
activo puede identificar a la víctima de diversos modos, ya sea a través de una percepción sensorial o bien de forma indirecta, “como puede ser por el lugar y el tiempo
del efecto o por el tipo y la forma de este”, por lo que considera que en estos casos
también nos encontramos en un supuesto de error in objecto o error in personam
irrelevante.346
Finalmente, como bien precisa Castillo Alva, no estamos ante supuestos de
aberratio ictus cuando se dispara contra una muchedumbre sin importar a quien se
mata, ya que en esos casos la identidad de la víctima es indiferente para el homicida.347
5.
BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
El bien jurídico protegido por norma constitucional es la vida humana independiente (Constitución, artículo 66, numeral 1), por eso en nuestro país no cabe la
345
Jakobs, Günther, Derecho Penal. Parte general, cit., p. 366.
346
Eser y Burkhart, Derecho penal. Cuestiones fundamentales de la teoría del delito sobre la base de casos
de sentencias, cit., p. 200, señalan que, en el ejemplo de la botella de coñac envenenada o en la bomba,
la identificación se ha producido por el tipo y la forma del efecto, de morir aquel que bebe el coñac o
enciende el contacto. La representación de que va a morir la persona que ejecuta las acciones —beber,
encender— se ha realizado, siendo irrelevante que el autor suponga que se trate de otra persona.
347
Castillo Alva, José Luis, Derecho penal. Parte especial I, Grijley, Lima, 2008, p. 249.
358
Héctor Vanegas y Cortázar
pena de muerte. Esta vida humana se inicia desde el momento en que el feto sale del
útero, durante el proceso de las contracciones o cuando se hace la cesárea a la madre.
La vida humana es el bien más importante, no solo porque el atentado contra
la misma es irreparable, sino también porque la vida es la condición necesaria para
sentir su grandeza y disfrutar de los restantes bienes.
6.
CLASIFICACIÓN DEL HOMICIDIO EN FUNCIÓN DE LA VÍCTIMA
La doctrina también ha clasificado, en función de la víctima, los siguientes
tipos de homicidios:
-
Deicidio: Es una expresión que hace referencia al acto de matar a un
dios o una divinidad. Generalmente se ha empleado para referirse a los
que dieron muerte a Jesús de Nazaret que, según el dogma cristiano de
la Trinidad, es hombre y Dios, simultáneamente.
-
Democidio: Es un término creado por el investigador político R. J.
Rummel con la intención de crear un concepto más amplio que la definición legal de genocidio. El democidio se define como “el asesinato
de cualquier persona o personas por parte de un gobierno, incluyendo
genocidio, asesinatos políticos y asesinatos masivos”.
-
Femicidio o feminicidio: es un neologismo creado a través de la traducción del vocablo inglés femicide y se refiere al homicidio de mujeres
por razones de género. El feminicidio pretende, dentro de la esfera de
la violencia contra la mujer, ir más allá del concepto tradicional de las
acciones violentas contra las mujeres, para englobar otras conductas que
habitualmente no son tenidas en cuenta como, por ejemplo, la falta de
atención médica a problemas sanitarios femeninos (en campos como la
ginecología y la tocología) que deriven en un aumento de la mortalidad
femenina. Habitualmente el término no es realmente entendido y se
utiliza como la feminización del homicidio.
-
Filicidio: Muerte dada por un padre o una madre a su propio hijo. El
término deriva del latín filius, que significa ‘hijo’.
-
Fratricidio: De la palabra latina frater que significa ‘hermano’ y dice,
‘matar’. Es el delito que consiste en dar muerte deliberadamente a un
hermano. En algunos países se condena también como fratricidio el dar
muerte a un compañero de batalla.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
359
-
Genocidio: Según Rummel, genocidio tiene tres significados diferentes. Su uso más común corresponde con el asesinato, por parte de un
gobierno, a una población por razones como su nacionalidad, etnia,
raza o religión. El significado legal de genocidio se refiere al tratado
internacional, la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito
de Genocidio. Este incluye también decisiones no letales que tengan
como conclusión la eliminación del grupo, como impedir los nacimientos en ese grupo de personas o forzar a que los hijos sean transferidos a
otro grupo social. Un significado extendido de genocidio es similar a su
significado ordinario pero incluye asimismo los asesinatos gubernamentales de opositores políticos y otros asesinatos intencionados. Fue para
evitar la confusión relacionada con los anteriores significados por lo que
Rummel creó el término democidio para este tercer significado.
-
Infanticidio: Delito que comete la madre que, para ocultar su deshonra, mata a un hijo recién nacido. En la tipificación del infanticidio suele
incluirse también a los abuelos maternos de la víctima, cuando hacen
lo propio para ocultar la deshonra de la hija. Es el caso característico
en que incurre la madre soltera cuando abandona al hijo recién nacido
o no le liga el cordón umbilical, provocando su muerte por omisión.
Debe distinguirse del delito de aborto, en que el niño aún no ha nacido,
y del delito de homicidio, en que, en puridad, la víctima no puede ser
considerada un recién nacido.
-
Magnicidio: Asesinato de una persona de reconocido rango, poder o
prestigio, con fines generalmente políticos o religiosos y amplia repercusión pública. El término aparece empleado por primera vez en el año
1090 d. C., cuando se fundó en Siria la fraternidad islámica de los asesinos por Hassan-i-Sabbah, aunque esta práctica había existido desde
época temprana. Uno de los incidentes más famosos tuvo como protagonista a Cayo Julio César, que fue asesinado en el Senado romano a
manos de sus compañeros en los idus (el día 15) de marzo del 44 a. C.
La conspiración fue encabezada por Marco Junio Bruto, Décimo Bruto
y Cayo Casio Longino.
-
Matricidio: (Del latín matricid um). Es la palabra que se usa para denominar a la acción de dar muerte a la propia madre. A la persona que
comete este delito se le llama matricida. Matricidios infames: En la mitología griega, Clitemnestra, esposa de Agamenón, fue muerta por sus
hijos Orestes y Electra, siendo su hijo perseguido por las Erinias. En la
Roma Antigua, en la licenciosa y decadente corte romana, el emperador
360
Héctor Vanegas y Cortázar
Nerón mando asesinar a su madre Agripina la Menor, ya que esta le
resultaba manipuladora y ambiciosa, pues pretendía usarlo como títere
mientras era ella la que dirigía el Imperio detrás de su hijo.
-
Parricidio: (Del lat. parracid um). Es el homicidio de los parientes consanguíneos en línea recta (ascendientes y descendientes) y del cónyuge,
en especial del padre o de la madre, sabiendo el homicida de ese parentesco.
-
Regicidio: Es el asesinato u homicidio de un monarca, su consorte, un
príncipe heredero o un regente. Se puede encuadrar como un subtipo
de magnicidio. El móvil de un regicidio suele estar asociado a motivos
políticos. Casos famosos: El de Filipo II de Macedonia, padre de Alejandro Magno; el asesinato de Enrique III de Francia, tal como el asesinato de su primo y sucesor, Enrique IV de Francia, ambos durante el
siglo xvi; el de San Dagoberto II, rey de Francia; el de los emperadores
aztecas Moctezuma Xocoyotzin, Cuauhtémoc y Cuitláhuac, en la conquista de México-Tenochtitlan por los españoles; el del inca Atahualpa
en 1533, en la conquista del Perú por los españoles. En el siglo xvii
ocurrió en Inglaterra el asesinato del rey Carlos I durante la Revolución
inglesa. Nuevamente en Francia, un regicidio ocurrió con la decapitación de Luis xvi y María Antonieta durante la Revolución francesa.
-
Soricidio: Es el acto de matar a su propia hermana. Deriva del latín sor,
‘hermana’ y cidio, ‘matar’.
-
Suicidio: Acción de quitarse la vida de forma voluntaria. Para
considerarse suicidio, la muerte debe ser un elemento carnal y el motivo del acto, y no solo una consecuencia casi ineludible. Así, los mártires
no son considerados suicidas, dado que se sacrifican en nombre de una
creencia. Tampoco son suicidas los que se sacrifican por otros en caso de
emergencias ni los soldados que mueren en una guerra y, en estos casos,
los muertos no son proscritos por la ley. En el caso de que el suicidio
tenga consecuencias legales, la ley recoge que debe haber prueba de
intención de morir, así como la propia muerte para que el acto sea considerado un suicidio. Puede que dicho proceso sea costoso en caso de
minusvalía y tenga que depender de alguien más, que entraría entonces
en una dinámica de cómplice de suicidio. Según Guillon y Le Bonniec,
el cómplice es todo aquel que, sin llevar a cabo personalmente los elementos constitutivos de la infracción imputable del autor, solamente
ha facilitado o provocado la acción principal por medio de actuaciones
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
361
de una importancia material secundaria: ayuda, suministro de medios
o instigación”, figura del derecho penal donde sería posible una sanción
penal.
-
7.
Uxoricidio: (del latín uxor, ‘esposa’ y -cida —del latín caedere, ‘matar’—) consiste en el homicidio de la cónyuge por parte del marido.
Comúnmente es tratado legalmente como una forma de parricidio.
TIPO OBJETIVO
El objeto material sobre el que recae la acción y el sujeto pasivo en el delito de
homicidio y en todos los delitos de este grupo es el hombre vivo físicamente considerado mientras que el bien jurídico protegido es la vida humana como valor ideal.
La acción consiste en matar a otra persona donde cabe diversas modalidades
y medios en lo que se emplee el delito, como tal es posible que se dé la comisión
por omisión siempre que el sujeto activo tenga una posición de garante respecto a
la muerte del sujeto pasivo fundada en un deber legal o contractual o en la creación
en un riesgo para la vida mediante una acción u omisión precedente que son las
fuentes de posición de garante, es decir, el deber de evitar el resultado que conoce
expresamente la ley.
La relación parental puede ser fuente suficiente para admitir la comisión por
omisión de estos delitos, pero precisamente, a la ley fuente la posición de garante
en estos casos dificulta extender la responsabilidad de la comisión por omisión a los
casos de relación por convivencia de hecho no sancionado jurídicamente, que habrá
de fundamentar si se dan sus presupuestos sobre las bases de otras fuentes o indirectamente la posición de garante.
También puede fundamentarse en la prestación de servicios asumida libremente a personas desvalidas ancianos, niños, enfermos cuando se encuentra en instituciones de peligro para la vida o integridad física.
El resultado es la muerte efectiva de otra persona y entre la acción de matar y
el resultado muerte debe mediar una relación de causalidad.
8.
SUJETOS
8.1.
Sujeto activo
Solo puede serlo el “ser humano”, ya que es el único ser realmente imputable.
No pueden ser sujetos activos los muertos, ni las personas de existencia ideal, ni los
362
Héctor Vanegas y Cortázar
animales. Desde ya, no es una característica del homicidio simple, sino de todos los
delitos.
En síntesis: el sujeto activo siempre es un ser humano, aun cuando se valga de
máquinas, instrumentos o animales para matar, pues en estos casos, dichos objetos
habrían sido usados simplemente como medios.
8.2.
Sujeto pasivo
Es el ser humano dotado de vida, siendo irrelevante sus condiciones psicofísicas (dementes, en terminales, moribundos, etc.), sociales (condenados a muerte) o
su viabilidad, ya que en este delito se protege la vida humana cualquiera que sea su
valor físico e independientemente de la situación de su titular. Es el individuo titular
de la vida privada, es decir, persona humana, la víctima del homicidio.
Gracia Martín indica que en la actualidad ha quedado superada la discusión
sobre la problemática referida a la protección penal de los seres desprovistos de figura
humana o “monstruos” quedando atrás las distinciones que se efectuaron en el pasado entre monstrum y ostentum348, las cuales obedecían a supersticiones o creencias
mitológicas de que la mujer podía ser fecundada por un animal.
Cuando, en cambio, se trata de siameses (seres humanos orgánicamente unidos) la muerte de cualquiera de ellos realiza el tipo de homicidio. El problema relativo al sacrificio de uno de los nacidos conjuntos para salvar al otro se debe resolver
recurriendo a la doctrina general del estado de necesidad.349
No interesa tampoco la edad de la víctima; basta que quede un minuto de
vida en el viejo o en el moribundo. Tampoco el sexo, la nacionalidad ni el color o
la raza. También es sujeto pasivo el recién nacido, requiriéndose para unos (Beling)
la expulsión del cuerpo, mientras que otros (Soler) llegan a sostener que es sujeto
pasivo el ser desde el comienzo de los dolores del parto, sin distinguir los momentos
anteriores o posteriores de la expulsión.
348
Quintano Ripollés, Tratado de la parte especial del derecho penal, cit., p. 71, señala que en la
tradición civilista se negaba la condición de hombre al monstruo en la acepción romana de la palabra
monstruo, o ser carente de figura humana, no en la de ostentum, meramente deforme, pero poseedor
de tal condición.
349
Castillo Alva, Derecho penal. Parte especial I, cit., p. 46, opina que en los casos de la muerte de
un siamés para salvar al otro, debe optarse por la aplicación de la causa de justificación del ejercicio
legítimo de la profesión médica, pues de lo contrario, se estará asumiendo que los miembros del
equipo médico estarían actuando ilícitamente.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
363
El sujeto pasivo es, en definitiva, toda persona de existencia visible. No lo es
entonces el feto, pues se lo destruye mediante la interrupción del proceso de gestación, lo que constituye el delito de aborto.
Debe distinguirse ese delito del de homicidio, porque en el aborto lo que se
protege es el ser en gestación, o sea, según la frase corriente, la esperanza de vida,
mientras que en el homicidio nos encontramos ante una realidad de vida.
Es, por ejemplo, el caso de un hombre que cree sorprender a su enemigo,
ignorando que ha muerto y lo balea. Según el punto de vista de los clásicos, estaríamos ante un hecho que no es delito, pero desde von Burí en adelante, los autores
alemanes han modificado este concepto, evidentemente erróneo y así ha surgido
la doctrina de la punibilidad de tal acto, considerándoselo delito imposible, que es
delito aunque sea imposible, ya que el mismo es una de las formas de la frustración
de la actividad criminal que como sabemos, es punible.
La ley protege al hombre hasta el último minuto de vida mientras tenga función respiratoria y cardiaca.350
9.
COMPORTAMIENTO TÍPICO
Es la conducta del agente que está dirigida a provocar intencionalmente la
muerte de otra persona, encaminando su acción a extinguir o acortar la vida, es decir, toda acción u omisión que cause la muerte o la adelante.351
Pero el tiempo en que el sujeto pasivo termina por fallecer es indiferente a los
efectos de la tipificación del hecho en el delito de homicidio, pues para la doctrina se
considera que el uso social de la lengua restringe el término matar a un proceso que
se produce a corto plazo.
Por ejemplo, ¿qué pasaría en el caso de un contagio de sida a pacientes, que
implica que su muerte es segura pero sin saber cuándo se producirá ni en cuánto
tiempo? Por tratarse de una enfermedad grave y larga, ¿qué delito adecúa al accionar
del agente, el de lesiones o el de homicidio?
Para dar una respuesta, se señala que cuando hablamos de muerte debemos
entender la existencia de un periodo corto entre la acción de matar y el resultado
350
Debenedetti, Isidoro, “El homicidio”, en Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, Año XII, N.º 53,
Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe (Argentina), 1947, p. 189.
351
Bacigalupo, Los delitos de homicidio, cit., p. 12, señala que el derecho protege todo momento de la
vida humana, y por ello ha de castigar en cualquier circunstancia, como mínimo, el acortamiento de
la vida.
364
Héctor Vanegas y Cortázar
muerte, pues en el caso del artículo 152 del Código Orgánico Integral Penal, impone la causación de un resultado a corto plazo, por ello, en el ejemplo señalado, se
encuentra una adecuada subsunción en el delito de lesiones.352
10.
REQUISITOS PARA EL PRESUPUESTO DEL TIPO
La protección penal inicia a partir del momento en que el nuevo ser haya sido
extraído completamente del claustro materno, con independencia de que no se haya
cortado el cordón umbilical.
La pérdida de la vida ocurre cuando
a.
Se presente la muerte cerebral; o
b.
Se presenten los siguientes signos de muerte:
-
La ausencia completa y permanente de conciencia;
-
La ausencia permanente de respiración espontánea;
-
La ausencia de los reflejos del tallo cerebral, y;
-
El paro cardiaco irreversible.
Para la certificación de la pérdida de la vida deberá comprobarse previamente
la existencia de los siguientes signos de muerte:
11.
a.
la ausencia completa y permanente de conciencia; o
b.
la ausencia permanente de respiración espontánea.
ELEMENTOS DEL TIPO
-
352
Admite la forma dolosa y culposa de comisión, se trata de un delito
penal básico.
Schunemann restringe el término matar a un proceso que se produce a corto plazo, desde la
realización de la acción a la producción del resultado. El citado autor, con relación a la problemática
del sida, en opinión que compartimos, señala que “la causación de una larga enfermedad que en
algún momento desemboque en la muerte no resulta abarcada por las reglas de uso de esta expresión
en el lenguaje ordinario [...] para decirlo brevemente desborda el límite del tenor literal [...]; quien
ha sido infectado por VIH por su pareja encontraría oposición, y con razón [...] a que su pareja ha
intentado matarle [...]. El definitivo desenlace de una larga enfermedad [...] no permite cambiar el
carácter de una acción que por sus consecuencias inmediatas ha de valorarse (solo) como una grave e
irreparable ‘destrucción de la salud’, convirtiéndola en una acción de homicidio”.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
12.
365
-
En su consideración de “simple intencional”, es descriptivo y autónomo.
-
Se admite en su comisión tanto la autoría como la participación.
-
Es unipersonal y puede ser pluripersonal.
-
Es un tipo genérico y de lesión.
-
Es de resultado e instantáneo.
-
Por su grado de ejecución admite la tentativa consumada.
-
Es de ejecución instantánea.
-
Se persigue de oficio.
-
Se trata de un delito grave.
TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Se requiere la existencia del dolo, al haber actuado con voluntad y conciencia
al atacar a la otra persona con el ánimo de provocarle su muerte. Debe, por consiguiente, el agente haber tenido al momento de actuar el conocimiento o representación de todos los elementos constitutivos del tipo penal.
Generalmente, en nuestro medio se ha definido el dolo como conocimiento
(conciencia de la realización de los elementos objetivos del tipo) y voluntad (de realizar los elementos típicos), sin embargo, esta fórmula no permite determinar qué
clase de conocimiento y qué contenido volitivo es necesario para que una conducta
pueda ser desvalorada como dolosa.353
El tipo subjetivo en el homicidio plantea difíciles problemas que constituyen
cuestiones centrales de la teoría general del delito. La imprudencia en el homicidio,
como en los demás delitos, constituye el límite mínimo para la imputación del resultado delictivo.
Para que se dé la imputación del delito, es precisa la realización de una acción
sin la diligencia debida, lesionando el deber tanto objetivo como subjetivo de cuidado que es necesario tener en cuenta en la ejecución; la acción delictiva o no previsible
puede producir la muerte de alguien.
La previsibilidad objetiva o subjetiva de la muerte constituye un elemento
conceptual del homicidio imprudente. Junto a estos dos elementos es necesaria la
353
Laurenzo Copello, Patricia, Dolo y conocimiento, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 193.
366
Héctor Vanegas y Cortázar
producción del resultado muerte en conexión causal con la acción imprudentemente
realizada
13.
MEDIOS UTILIZADOS
En el homicidio simple la ley penal no ha distinguido los medios que podrían
provocar la muerte, lo que nos permite señalar que la muerte de la víctima podrá
ocurrir por medios directos o indirectos, materiales o inmateriales, extremadamente
letales o exiguamente letales, con armas o cualquier objeto.
Como ya hemos señalado antes, los medios materiales o morales y directos
o indirectos deben ser idóneos para producir la muerte (armas blancas, armas de
fuego, estrangulamiento, sumersión, corrientes eléctricas, atropello por medio de
vehículo, etc.); e indirectos aquellos que no obran inmediatamente sino a través de
otras causas puestas en movimiento por el acto inicial culpable (como azuzar a un
loco o a un animal contra la víctima, exponer a un recién nacido al viento frío, hacer
trabajar a alguien en lugar infectado, obligar al suicidio, etc.).
Cabe anotar que todas cada clase de homicidios puede acarrear consecuencias
jurídicas diferentes.
El homicidio tiene cinco clasificaciones generales atendiendo al elemento subjetivo del agente, que analizaremos posteriormente en forma extensa:
1.
Homicidio doloso y homicidio simple: Aquel que se comete a falta de
las cuatro agravantes, que son premeditación, alevosía, ventaja y traición
(artículo 144 del COIP), cuando exista la intención positiva de inferir
la muerte a la víctima. Es decir, que el sujeto activo tiene la capacidad
de querer y entender las consecuencias de su conducta y producir el
resultado de muerte.
2.
Homicidio involuntario: También llamado homicidio culposo o negligente. Cuando se conoce el posible resultado de muerte y, sin embargo,
se cree poder evitarlo, pero falla y esta se produce. También se presenta
cuando definitivamente se ignora dicho resultado, pero de igual forma
se mata. El profesor Zaffaroni lo identifica como el principio de la no
maleficencia, la punibilidad en este caso surge amparada por el deber
que toda persona tiene de abstenerse de causar daño a otra, y las acciones carentes de intención y omisiones que conlleven la muerte serán
susceptibles de juzgarse conforme a las leyes penales (artículo 145 del
COIP).
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
367
3.
Homicidio preterintencional: Hace mención al desbordamiento de
las intenciones del causante, en las que primitivamente se quiso dañar,
pero que desafortunadamente resultó matándola. Por ejemplo, si se desea simplemente golpear a alguien para causarle unas magulladuras, y se
termina matándolo. Se ha afirmado que el homicidio preterintencional
es un punto medio entre el dolo y la culpa; dolo frente a la acción y
culpa frente al resultado (artículo 26, inciso 2, y 144 del COIP).
4.
Homicidio calificado o agravado: También se conoce como asesinato.
Es cuando en la muerte de la víctima aparecen varias agravantes en la
conducta del victimario. La calificación del homicidio se agrava:
a)
En razón del vínculo filial entre el autor y la víctima: parricidio.
b)
En razón del modo elegido por el autor para cometerlo.
-
Alevosía (actualmente en el COIP no es agravante constitutiva en el
asesinato).
-
Ensañamiento.
-
Sevicias graves.
-
Veneno.
c)
En razón de la causa
-
Por pago o promesa remuneratoria (actualmente el sicariato es un delito
autónomo en el COIP).
-
Homicidio criminis causa.
d)
Cometido con un medio idóneo para crear un peligro común:
(incendio, inundación, descarrilamiento, etc.).
e)
En razón de la cantidad de personas
f)
Homicidio cometido bajo emoción violenta u homicidio emocional
g)
En razón del género de la víctima
-
Femicidio (Ecuador)
-
Feminicidio (Perú)
Algunos doctrinarios han planteado un nuevo tipo de homicidio denominado
homicidio consensuado para referirse a una nueva figura jurídica penal: la eutanasia.
368
Héctor Vanegas y Cortázar
SECCIÓN III
EL ASESINATO
Da mihi factum, dabo tibi ius*.
SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Definición y autonomía. 3. Antecedentes históricos. 4.
Breve estudio de las circunstancias agravantes en el asesinato. 5. La alevosía.
6. Elementos. 7. Modalidades. 8. Características. 9. Teorías objetivas y subjetivas. 10. Análisis dogmático del tipo. 10.1. A sabiendas, la persona infractora
ha dado muerte a su ascendiente, descendiente, cónyuge, conviviente, hermana
o hermano (parricidio). a. Etimología de parricidio. b. Concepto de parricidio. c.
Autonomía del delito de parricidio. d. Clasificación del delito de parricidio. e. Tipo
objetivo. f. Sujeto pasivo. g. Sujeto activo. h. Tipicidad subjetiva. 10.2. Colocar a
la víctima en situación de indefensión, inferioridad o aprovecharse de esta situación. a. La indefensión de la víctima. b. Colocar a la víctima en inferioridad. c.
Aprovecharse de esta situación. 10.3. Por medio de inundación, envenenamiento, incendio o cualquier otro medio se pone en peligro la vida o la salud de otras
personas. a. Inundación. b. Veneno. b.1. Dosis de veneno. b.2. Suministro del
veneno. b.3. El engaño. c. Incendio (fuego). d. Descarrilamiento. 10.4. Buscar con
dicho propósito la noche o el despoblado. 10.5. Utilizar medio o medios capaces de causar grandes estragos. 10.6. Aumentar deliberada e inhumanamente
el dolor de la víctima (ensañamiento). a. Ensañamiento. b. El clásico ejemplo. c.
Cantidad de heridas. d. Magnitud de las heridas. e. Cronología de los hechos. f.
Elemento psicológico. g. Elementos analíticos del ensañamiento. h. Descuartizamiento. 10.7. Preparar, facilitar, consumar u ocultar otra infracción (homicidio
criminis causa). 10.8. Asegurar los resultados o impunidad de otra infracción.
10.9. Si la muerte se produce durante concentraciones masivas, tumulto, conmoción popular, evento deportivo o calamidad pública. 10.10. Perpetrar el acto
en contra de una o un dignatario o candidato a elección popular, elementos de
las fuerzas armadas o la policía nacional, fiscales, jueces o miembros de la función judicial por asuntos relacionados con sus funciones o testigo protegido. a.
Cumplimiento de sus funciones. b. Presunción de responsabilidad.
1.
TIPIFICACIÓN LEGAL
Este delito está previsto en nuestro Código Orgánico Integral Penal, en el
artículo 140.
Código Orgánico Integral Penal
Artículo 140.- Asesinato.- La persona que mate a otra será sancionada con pena privativa de libertad de veintidós a veintiséis años, si concurre alguna de las siguientes circunstancias:
*
Dame los hechos, yo te daré justicia.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
369
1. A sabiendas, la persona infractora ha dado muerte a su ascendiente, descendiente,
cónyuge, conviviente, hermana o hermano.
2. Colocar a la víctima en situación de indefensión, inferioridad o aprovecharse de esta
situación.
3. Por medio de inundación, envenenamiento, incendio o cualquier otro medio se pone en
peligro la vida o la salud de otras personas.
4. Buscar con dicho propósito, la noche o el despoblado.
5. Utilizar medio o medios capaces de causar grandes estragos.
6. Aumentar deliberada e inhumanamente el dolor a la víctima.
7. Preparar, facilitar, consumar u ocultar otra infracción.
8. Asegurar los resultados o impunidad de otra infracción.
9. Si la muerte se produce durante concentraciones masivas, tumulto, conmoción popular, evento deportivo o calamidad pública.
10. Perpetrar el acto en contra de una o un dignatario o candidato a elección popular, elementos de las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional, fiscales, jueces o miembros de la
Función Judicial por asuntos relacionados con sus funciones o testigo protegido.
2.
DEFINICIÓN Y AUTONOMÍA
La palabra asesinato fue perdiendo terreno en beneficio del “homicidio calificado”, que emplean la mayoría de los códigos, aunque algunos aún la utilizan, como
el de España (art. 406), para designar los homicidios cometidos con premeditación o
alevosía, por precio o promesa remuneratoria o con ensañamiento o por inundación,
incendio o veneno.
El asesinato junto al parricidio, en algunas legislaciones, son las figuras delictivas que poseen mayor gravedad en el título de los delitos contra la vida, el cuerpo
y la salud constituyendo, delitos de indudable e innegable autonomía, aunque en
nuestro país el parricidio es una variante del asesinato y, por ende, carece de la autonomía que tuvo en nuestra legislación penal por más de cincuenta años.
El legislador, convencido de la semejanza en cuanto a la gravedad y conmoción social de ambas figuras, es el que implantó correctamente en un inicio un mismo piso respecto al mínimo de la pena a imponer.
En efecto, el codificador nacional, con la promulgación del anterior Código
Sustantivo Penal ecuatoriano, estableció una sanción en el asesinato con reclusión
mayor especial de dieciséis a veinticinco años, pena notablemente superior a la establecida por la comisión de un homicidio simple y que difería en solo cuatro años
hablando de la pena mínima de ambos injustos penales. En la ley actual ecuatoriana,
el delito por homicidio se sanciona con una pena de privación de libertad de diez
a trece años y el asesinato, con una pena de veintidós a veintiséis años de edad, por
cuanto todos sabemos que el delito más grave es el de asesinato.
370
Héctor Vanegas y Cortázar
La equivalencia inicial en cuanto a la fijación de las penas del asesinato, sicariato y femicidio en nuestra legislación sustantiva penal ecuatoriana; la imposición
de una pena es de veintidós hasta veintiséis años.
La elevada penalidad de dichos delitos reside en el mayor impacto social que
dichas infracciones tienen en la comunidad al conculcar de modo frontal los sentimientos humanos más elementales y la convicción moral más firme. El asesinato,
sicariato y femicidio son delitos de estructura y composición distinta que coinciden
las más de las veces solo en el hecho de matar.
Una y otra categoría deductiva se distinguen, nítidamente, sobre la base de
que mientras el femicidio logra fundamentarse en el vínculo de la condición de mujer de la víctima y de su género; el sicariato por la muerte de la víctima por el pago al
ejecutor que ha hecho quien buscó terminar con su vida, el asesinato hace recaer su
mayor gravedad en la ejecución de matar según determinada modalidad de la acción
(crueldad o alevosía) o según un especial momento en la formación de la voluntad
(ferocidad o lucro) o por el empleo de un medio letal (veneno), que por lo general se
lo practica con sus víctimas desconocidas.
Asimismo, la naturaleza autónoma del asesinato, sicariato y femicidio como
delitos sui generis se plantea tanto desde una perspectiva dogmática como criminológica, aun cuando no falten voces críticas en nuestra patria opuestas a este criterio y
que ven únicamente al asesinato como un “homicidio calificado”.
Esta postura deja de lado el criterio valorativo asumido por nuestro codificador que coincide con las opiniones legislativas asumidas por gran parte del derecho
penal comparado.
Por lo demás, debe indicarse que la legislación extranjera tiende a suprimir la
figura del parricidio como delito autónomo, tal como sucede con el Código Sustantivo Penal español y francés, respectivamente, y como ocurrió en nuestra legislación
penal cuando se expidió el COIP el 2014.
Sin embargo, la autonomía del asesinato como delito independiente no resulta mayormente afectada por la prevaleciente corriente de descriminalización, aun
cuando es preciso hacer notar la tendencia a reducir el catálogo de sus circunstancias
a un número más elemental, pero que valorativamente, desde el punto de vista jurídico y ético social, logre obtener mayor acuerdo y consenso respecto a su existencia.
La diferencia esencial con el homicidio simple es la modalidad como se comete el crimen de una persona, no basta con producir la muerte de un ser humano sino
además hacerlo con algunas de las causales descritas en el artículo 140 del Código
Orgánico Integral Penal, que analizaremos de forma pormenorizada.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
371
Si bien el tema se ha discutido mucho, el asesinato no se trata de un simple
homicidio agravado, sino de un delito distinto (de acuerdo con la mayoría de la
doctrina y la jurisprudencia), en el que las circunstancias señaladas son elementos
constitutivos del mismo.
En el asesinato existe una mayor intensidad del propósito criminal que en
el homicidio, por los medios perjudiciales utilizados de un modo especial o por la
inconfundible malicia y peligrosidad que se revela.
Existe, sin embargo, materia jurisprudencial y doctrinal en contrario, lo
que refleja las discusiones que aún hoy este tema suscita. Entre las razones para
considerarlo un homicidio agravado, destacan dos:
-
Su regulación separada del homicidio.
-
Considerarlo homicidio agravado no rompería la unidad de título de
imputación en el caso de que existiera participación en el delito y los
partícipes no conociesen que el autor actuó por una de las causas o
requisitos exigidos para esta figura. Podría castigarse, así, al autor como
tal de un delito de asesinato y a los partícipes como autores de un delito
de homicidio.
Por todo ello, no existe el asesinato imprudente, sino que lleva siempre aparejada la intencionalidad.
Frente a la tesis de la autonomía hay dos posturas; una que la respalda y otra
que la niega. Modernamente se considera en forma amplia que estamos frente a un
tipo derivado (cualificado) del tipo de homicidio354 siendo esta la corriente que se
refleja en los fallos de los operadores de justicia, siendo claro que al no haber una
autonomía propia tiene, sin embargo, características que le dan cierta identidad.
3.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
El asesinato se remonta, desde la antigüedad de los hermanos Caín y Abel,
como lo prevé la Santa Biblia, pudiéndose observar que desde épocas remotas ya
354
Defienden la autonomía Castillo Alva, Derecho penal. Parte especial I, cit., pp. 346-356; Salinas
Siccha, Ramiro, Derecho penal. Parte especial, Idemsa, Lima, 2005, p. 88; y Bramont-Arias Torres,
Luis Alberto y María del Carmen García Cantizano, Manual de Derecho penal. Parte especial, cit. p.
51. Niegan la autonomía Roy Freyre, Derecho penal. Parte especial, t. II, cit., p. 130; Villavicencio
Terreros, Felipe, Derecho penal. Delitos de homicidio, G y G Impresores, Lima 1991, p. 41; Peña
Cabrera Freyre, Alonso Raúl, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, Idemsa, Lima, 2010, p. 100; y
Hurtado Pozo, Manual de derecho penal. Parte especial, cit., pp. 47 y 48.
372
Héctor Vanegas y Cortázar
existió este acto, que con el devenir del tiempo se configuró en delito. Es decir, el
asesinato, “muerte a un ser humano”, es tan antiguo como la prostitución, el hurto,
el robo, etc., esto es, siempre su autor como partícipe es el humano. “El hombre es
depredador del propio hombre”.
Durante años los psicólogos se han ocupado de desarrollar tipologías que recogieran los aspectos esenciales de los delincuentes homicidas. En realidad, se trata
de una empresa difícil: hay mil maneras de matar y mil maneras de morir; el factor
situacional, además, es de crucial importancia, como lo demuestran los datos estadísticos que revelan la presencia de elementos circunstanciales habituales en estos
sucesos (alcohol, armas, etc.).
El homicidio cometido por individuos con diagnóstico de psicopatía es un
hecho que ha estado presente a través de la evolución de la humanidad, y quizá,
figura como un acontecimiento que impacta en cada época, ya que recurrentemente
se habla de muertes extravagantes y sangrientas, en aras de una estimulación sexual,
económica o compensación egocéntrica de sujetos que van por la vida asesinando
sin razón aparente, o para justificarlas con razonamientos disfrazados de ideologías
revolucionarias extremistas.
Lo que tristemente confirma el hecho de que seguimos, como sociedad, comportándonos de manera tan primitiva como las comunidades tribales, en las cuales
el homicidio también estaba presente como una conducta que requería, como hoy,
de la intervención del control social formal.
En su origen, asesinato era sinónimo de homicidio cometido a traición por
orden y cuenta ajena, luego la palabra fue usada por el Código francés para iniciar
exactamente cualquier homicidio premeditado y poco a poco se la adoptó para designar los homicidios calificados por la concurrencia de las más variadas causas agravantes reveladoras de la máxima peligrosidad.
La muerte forma parte de la vida del hombre. Como acontecimiento biológico y por su significado espiritual, muchas veces misterioso y desconocido, ha sido
objeto de preocupación por parte de las diversas disciplinas que componen el saber
humano, concentrando el interés de la filosofía, teología, medicina, moral, biología
y el arte.
El derecho tampoco ha podido escapar a esta inquietud y reconoce en muchas
normas su importancia. Basta ver que la capacidad jurídica, la calidad de persona,
la concesión de facultades o la imposición de deberes como la persecución penal del
autor de un delito culminan con la muerte.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
373
En nuestro ordenamiento jurídico, la muerte determina la pérdida de la condición de sujeto de derecho y el tratamiento del cadáver como un objeto de derecho.
Las normas y preceptos jurídicos se dirigen a los seres humanos vivos, no a los muertos. Solo los primeros son objeto de referencia.
De igual manera, es necesario considerar que desde la Antigüedad, ubicándonos en la antigua Roma, la modalidad de matar por precio o recompensa
existió como la muerte del emperador Julio César en Roma, entre otros emperadores y monarcas, en la modalidad de sicario, que no fue otra cosa que en su
significado quería decir hombre-daga, pues “sica” es una daga pequeña y fácil de
esconder para apuñalar a los enemigos políticos. Por eso podemos manifestar
que este fenómeno delictual llamado sicariato no es nuevo en el mundo, pues
en Europa, en especial, en Italia, la antigua Unión Soviética, Yugoslavia y China
existió el sicariato en las bandas internacionales de traficantes, luego se desplazó
a Colombia y Medellín.
Por eso podemos manifestar que no ha estado jamás ausente en nuestro país,
la modalidad de sicariato, lo cual quiere decir que no es un hecho delictivo que “llega
desde afuera” ni que tampoco es reciente, existe desde tiempos inmemorables, pero
fue en los años noventa que se incrementó en nuestro país la modalidad de muerte
con agravante tipificado en nuestro ordenamiento jurídico como asesinato o también lo que actualmente se ha venido rumorando, muerte en modalidad de sicariato,
razón por la cual se lo ha tipificado como delito autónomo, debido a la influencia del
narcotráfico y paramilitarismo colombiano, que si bien es cierto este problema social
está enquistado en el país hermano Colombia, no es menos cierto que su influencia
ha afectado a nuestra sociedad por cuanto en los actuales momentos este tipo de
modalidad execrable se comete en las grandes ciudades de nuestro país casi a diario,
así como también en las provincias colindantes con la frontera del norte, tal como lo
vamos a desarrollar a lo largo de la presente obra.
De manera que este fenómeno es un proceso que está creciendo en la actualidad, porque se niega su existencia o porque se lo recubre bajo el manto de la definición de homicidio agravado.
4.
BREVE ESTUDIO DE LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES EN EL ASESINATO
Las circunstancias agravantes citadas en el artículo 140 del COIP coinciden
casi literalmente con la 6, 7, 8 del artículo 47 ibídem. Por ello, solo se va a hacer
referencia a aquellas cuestiones que afectan directamente al asesinato, debiendo con-
374
Héctor Vanegas y Cortázar
siderar las que revelan un mayor contenido del injusto y las que denotan una mayor
culpabilidad del agente.
Es importante considerar la clasificación por las circunstancias concretas que
han presentado los profesores Tomás Aladino Gálvez Villegas y Ricardo César Rojas
León.355
5.
-
Por la motivación: Por lucro, por ferocidad, por placer.
-
Por el medio empleado: Por fuego, explosión, veneno u otro medio
capaz de poner en peligro la vida y la salud de otras personas.
-
Por la conexión con otro ilícito penal: Para facilitar u ocultar otro
delito.
-
Por el modo de ejecución: La crueldad, la alevosía.
-
Por las condiciones de la víctima: Miembro de la policía nacional o de
las fuerzas armadas, jueces de garantías penales o fiscales en el ejercicio
de sus funciones.
LA ALEVOSÍA356
Si bien esta agravante constitutiva fue suprimida del tipo penal del asesinato
y en su lugar se colocó al parricidio, hoy solo queda como una de las agravantes
generales del artículo 47, numeral 1, del COIP. Por su trascendencia procedo a analizarla.357
La alevosía está definida en el número primero del artículo 22 del Código
Penal español.
Artículo 22,1ª: Hay alevosía cuando el culpable comete cualquier de los delitos
contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que
tiendan directamente o especialmente a asegurar, sin el riesgo que para su
persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.
355
Gálvez Villegas, Tomás Aladino, Ricardo César Rojas León y Walter Javier Delgado Tovar,
Derecho penal. Parte especial, T. I, Jurista Editores, Lima, 2011, p. 400.
356
En el artículo 79, numerales 1 y 2 del proyecto del Código Orgánico Integral del Código Penal, se
suprime esta causal del artículo 450 del actual Código Penal, quedando subsumida por la disposición
que se prevé en el proyecto:
“1. Colocar a la víctima en situación de indefensión, inferioridad o aprovechándose de esta situación;
2. Provocar inundación, envenenamiento, incendio o descarrilamiento”.
357
Artículo 47 COIP: “Circunstancias agravantes de la infracción. Son circunstancias agravantes de la
infracción penal. 1. Ejecutar la infracción con alevosía o fraude”.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
375
Es decir, es la cautela para asegurar la comisión de un delito contra las personas sin riesgo para el autor. Traición, perfidia, deslealtad. No es en sí una figura ni
un tipo de delito sino una circunstancia de él, cuyo efecto es calificarlo o agravarlo.
En general, se reconoce que hay alevosía cuando la víctima se encuentra desprevenida y ese estado ha sido elegido, aprovechado o procurado. Puede manifestarse
en distintas formas, ser solo moral, cuando el delincuente oculta únicamente la intención criminal, mediante actos simulados de amistad o semejantes.
Respecto al asesinato358, el principal problema que plantea esta circunstancia
es el de si puede estimarse en la muerte de seres indefensos. Según una copiosa jurisprudencia, la muerte de los niños, ancianos, etc., debe estimarse siempre como
alevosa y, por tanto, como asesinato.
La cuestión de la alevosía es menos discutible en el caso de durmientes, sobre
el sujeto activo, suministrando, por ejemplo, un narcótico a la víctima o esperando
a que esta se duerma para matarlo.
No cabe duda de que aquí sí se busca y se crea el aseguramiento de la ejecución
y se evita toda posibilidad de defensa.
Lo decisivo en la alevosía es, por tanto, el aseguramiento de la ejecución del
hecho y la ausencia de riesgo ante la defensa que pueda hacer el ofendido, de ahí que
se estime siempre alevosa la muerte a traición o por sorpresa.
La alevosía puede aparecer en cualquier momento de la ejecución del delito,
pero también puede suceder que se inicie la ejecución del hecho alevosamente y que
termine simplemente como homicidio. Si, por ejemplo, se dispara contra la víctima,
primero a traición, sin alcanzarla y cuando esta, apercibida, se encuentre frente al
agresor, vuelve este y dispara, matándolo.
La alevosía no exige ningún tipo de premeditación o preparación y puede
surgir en el mismo momento en que se ejecute el hecho (el sujeto aprovecha que su
enemigo le da la espalda).
En algunos casos, el medio empleado para ejecutarse la muerte puede ya sea
de por sí constituir alevosía, por ejemplo: el veneno. Por eso se ha prescindido en la
nueva regulación del asesinato de la gravedad por medio de inundaciones, incendios,
veneno o explosivo, que pueden incluirse dentro del concepto de alevosía
358
Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 1.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1990,
pp. 49 y 50.
376
Héctor Vanegas y Cortázar
Es la primera agravante que trae nuestro Código Orgánico Integral Penal,
en su artículo 47: “Circunstancias agravantes de la infracción. Son circunstancias
agravantes de la infracción penal. 1. Ejecutar la infracción con alevosía o fraude”.
Ello implica que al hablar de homicidio calificado no podemos alegar la aplicación
de esta disposición porque la agravación no está prevista casualmente en el artículo
140 ibídem, y por lo tanto no está subsumida en el mismo y se aplica como una
agravante para aumentar la pena artículo 44 del COIP.359
Podemos encontrar su origen remoto en el ordenamiento jurídico español,
italiano (omicidio con agguato) y francés (guet-apens).
Según la antigua fórmula española, también presente en la jurisprudencia italiana, entendemos a la alevosía como la comisión de un delito “a traición y sobre seguro”. Es el empleo de medios, modos o formas en la ejecución del hecho que tienden
a asegurar el delito, sin riesgo para el autor de acciones que procedan de la defensa
que pudiera hacer el sujeto pasivo o un tercero.
En los libros de doctrina penal clásica, uno de los ejemplos sobre la alevosía es
el homicidio de Julio César a manos de Bruto, el cual sabía que la estrecha amistad
entre ambos impediría que el dictador desconfiara de él, de quien incluso se decía
que era su hijo, por eso al identificarlo entre los que le apuñalaban le dijo “Tú también, hijo mío”.
Para Bacigalupo, la gravedad de la alevosía deriva de la indefensión que tiene
la víctima que es producto de la confianza que depositó en el autor. Por eso concurre
con la idea de abuso de superioridad, junto al abuso de confianza. “El que obra con
alevosía no solamente aprovecha la indefensión de la víctima sino que quebranta la
confianza especial que la víctima le proporcionó poniéndose prácticamente en sus
manos. Además, el autor debe actuar con una voluntad hostil a la víctima”360.
359
Artículo 44 COIP: “Mecanismos de aplicación de atenuantes y agravantes. Para la imposición de
la pena se considerarán las atenuantes y las agravantes previstas en este Código. No constituyen
circunstancias atenuantes ni agravantes los elementos que integran la respectiva figura delictiva. Si
existen al menos dos circunstancias atenuantes de la pena se impondrá el mínimo previsto en el tipo
penal, reducido en un tercio, siempre que no existan agravantes no constitutivas o modificatorias de
la infracción. Si existe al menos una circunstancia agravante no constitutiva o modificatoria de la
infracción, se impondrá la pena máxima prevista en el tipo penal, aumentada en un tercio”.
360
Bacigalupo, Enrique, Delito y punibilidad, 2.ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 198.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
6.
377
ELEMENTOS
Se requiere de los siguientes elementos361 para tipificar la alevosía:
-
La indefensión de la víctima
-
Abuso de confianza
-
Expresión de una actitud elevada de hostilidad hacia la víctima
Lo indispensable es que se haya cometido valiéndose de la situación de indefensión o buscando de propósito para estar frente a un ataque alevoso.
7.
MODALIDADES
Hay cuatro modalidades de asesinato alevoso: 1) el proditorio (caracterizado
por la emboscada, en donde el agente traza un plan delictivo, en donde su ocultamiento asegura el resultado de la muerte de la víctima sin correr ningún riesgo el
agresor), 2) el aleve por la sorpresa caracterizado por el ataque súbito, eliminando
cualquier riesgo para los malhechores, 3) el asesinato con aprovechamiento de desvalimiento o indefensión del ofendido no provocado por el sujeto activo, y 4) el
procedimiento insidioso es cuando el actor utiliza medios fraudulentos que ocultan
su accionar.
8.
CARACTERÍSTICAS
-
Delito proditorio: Al hecho delictivo le precede la acechanza (observar, aguardar cautelosamente con algún propósito) o la ocultación del
victimario. La acechanza y la ocultación son sinónimos de la emboscada
(ocultación de una o varias personas para atacar por sorpresa a otra u
otras). Lo que implica un proceso deliberativo y la elaboración de un
plan delictivo, con ocultamiento del agente en un lugar propicio o paso
conocido de la víctima.362 En el homicidio proditorio, el acto de matar
precede el apostamiento, el acecho, la trampa, la emboscada, que aseguran una ejecución sin riesgo, ya que la víctima está desprevenida.
-
El aleve por la sorpresa caracterizado por el ataque súbito, inesperado y repentino, que elimina cualquier clase de riesgo para los malhecho-
361
Donna, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte especial, T. I, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2011,
p. 100.
362
Creus, Carlos, Derecho penal. Parte especial, T. I, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 21.
378
Héctor Vanegas y Cortázar
res, con total falta de prevención por parte del agraviado dado el modo
repentino de la acción, el ímpetu o sorpresa, que es una agresión súbita,
inopinada, inesperada ocultando el ataque. V. g. el caso del homicida
que atropella a su contendor, ejecutando una maniobra imprevisible y
súbita que le impide a la víctima cualquier reacción elusiva. El concepto
de esta agravante ha ido cambiando, comenzó como sinónimo de traición o actuación solapada contrapuesta a la lealtad (corriente espiritualista), luego se la relacionó con el aseguramiento en el hecho o al obrar
sobre seguro (corriente materialista) y, finalmente, se la consideró como
la cobardía ínsita en quien elimina cualquier posibilidad de riesgo en
la ejecución material del acto. La doctrina no está de acuerdo con esta
última conclusión jurisprudencial.
-
El asesinato con aprovechamiento de desvalimiento o indefensión
del ofendido no provocados por el sujeto activo: Se trata de sacar
provecho de la falta de defensa de la víctima. Es el aprovechamiento de
una situación de indefensión del ofendido no provocada por el agente. Lo esencial es que el sujeto pasivo no pudiera defenderse antes de
la acción del agente. Es importante destacar que, para configurarse la
circunstancia agravante, el estado de indefensión de la víctima debe ser
la causa o motivo por el cual el agente actúa, procurando así un obrar
sobre seguro y sin riesgo. Sin embargo, hay dos posiciones doctrinarias
al respecto. La primera, que indica que basta que el agente se aproveche
o encuentra a una víctima en situación de indefensión para que opere
la agravante (siendo alevoso el ataque a niños, ancianos o inválidos)363.
La segunda, que abarca los casos de aseguramiento de la ejecución y la
ausencia de riesgo personal los cuales deben proceder de los medios,
modos o formas de ejecución dispuestos por el homicida, lo que no
sucede en casos donde la ejecución se encuentra de antemano asegurada
por la característica de la indefensión inherente a la víctima.364
-
Procedimiento insidioso: Insidioso es aquel medio usado para cometer
el delito en donde el autor oculta la agresión misma, la intención delictiva como tal. Por ejemplo, utilizar veneno para matar a la víctima.
363
Fontán Balestra, Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, T. III, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1985,
p. 93, señala que “no es necesario que el sujeto haya elegido o buscado los medios alevosos, pues es
suficiente con que los utilice conscientemente con la finalidad propia y específica de esta agravante,
incluso aunque los haya aportado un tercero”.
364
Bajo Fernández, Miguel y Julio Díaz Maroto, Manual de Derecho penal. Parte especial, 2.ª edición,
Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1991, p. 64.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
9.
379
TEORÍAS OBJETIVAS Y SUBJETIVAS
Según el criterio objetivista de la doctrina, la conducta del victimario sería
agravada si la víctima se encuentra en un estado de indefensión por cuestiones físicas, psíquicas o fisiológicas. Conocido como modus operandi. Es en esta situación
de la víctima donde se asegura el hecho y la exención de riesgo para el agresor. El
catedrático José Antón Oneca llama abuso de superioridad a esta circunstancia entre
los sujetos.365
Esta corriente puede ser vista en la jurisprudencia española, donde siempre
concurre la alevosía cuando las víctimas son niños, discapacitados o ancianos.
Los subjetivistas pregonan el criterio de observar en la conducta del victimario
si hubo ánimo de procurarse la indefensión del sujeto o de aprovecharse de ella.
Conocimiento por parte del agente de que el modus seleccionado disminuye la posibilidad del fracaso.
En la actualidad, la mayoría de la doctrina está de acuerdo con la teoría
mixta, la cual es una mezcla de los criterios objetivos y subjetivos mencionados
anteriormente.
Es decir, consiste en el empleo de medios, modos o formas en la ejecución que
tiendan directa y especialmente a asegurarla, sin riesgo para el agresor que proceda
de la defensa que pudiera hacer la víctima o con la búsqueda consciente de que el
delito quede impune.
Son casos de alevosía aquellos en los que se aprovecha la particular situación
de desvalimiento e indefensión del agredido, cuando la ejecución es súbita e inesperada, por sorpresa, o cuando se hace mediante acechanza, apostamiento, trampa,
emboscada o celada.
También pueden serlo la nocturnidad o el disfraz, que impiden el reconocimiento del autor del crimen, la alevosía absorbe las agravantes de disfraz y abuso de
confianza y superioridad, lo que no quiere decir que siempre que se den estas agravantes se dé también la alevosía.
Es importante indicar que se rechaza la alevosía en los homicidios con riña,
por las características del ataque que es inesperado y sorpresivo, aquello siempre que
la defensa de la vida sea inesperada y no provocada por parte del agente.
365
Antón Oneca, José, Obras, Rubinzal Culzoni, Santa Fe (Argentina), 2003, p. 203.
380
Héctor Vanegas y Cortázar
Se habla también de la “indefensión circunstancial”, v. g. de las personas que
se hayan acostado, dormido, embriagado y, en general, en cualquier circunstancia
que impida realizar una defensa mínima y eficaz.366
En el Código Orgánico Integral Penal vigente, en su artículo 140, se tipifica
el parricidio en los siguientes términos:
10.
ANÁLISIS DOGMÁTICO DEL TIPO
10.1. A sabiendas, la persona infractora ha dado muerte a su ascendiente, descendiente,
cónyuge, conviviente, hermana o hermano (parricidio)367
a.
Etimología de parricidio
(Del latín pater, patris, ‘padre’ y caedere, ‘matar’). Se han suscitado las más
vivas discusiones en la doctrina con motivo del origen etimológico de la palabra, por
la semejanza de las voces latinas paricida y parricida, usada la primera en una antiquísima ley atribuida a Numa Pompilio, a la cual se le daba el significado de muerte
del semejante, leyendo los autores parricida en donde aparecía paricida, llegando tal
error a nuestros días.
Todo parece indicar que esta voz se utilizó con el sentido que actualmente
tiene, en la Ley de las doce tablas, como la muerte del padre por el hijo, de donde su
correcta etimología sería la de parens, que significa padres y aunque en el primitivo
derecho romano parecía haber servido para calificar todo homicidio, desde la Ley de
las doce tablas, el alcance de la expresión se circunscribió para designar estrictamente
la muerte de los parientes.
No es el parricidio de los delitos que siempre han tenido, de una manera delimitada y concreta, su contenido. Sino ofrece discusión la significación del segundo
componente de la palabra, ya que la voz cidium viene del verbo caedere (matar).
Pero, posteriormente, en los últimos tiempos de la República, se destinó su
uso para designar la muerte de los parientes, si bien ampliando esta relación de parentesco hasta el cuarto grado.
366
Gálvez Villegas et al., Derecho penal. Parte especial, T. I, cit., p. 448.
367
El artículo 458 del Código Penal vigente agrava la pena en este delito: “En los casos mencionados
en los artículos 454, 455 y 456, si el culpado ha cometido la infracción en la persona del padre u de
otro ascendiente, o descendiente, cónyuge o hermano, el mínimo de las penas señaladas en dichos
artículos se aumentará con dos años más”.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
381
Por estas razones, su concepto ha sufrido una larga evolución en lo que se
refiere al parentesco que debe unir al agente con su víctima. En el derecho romano
de las primeras épocas, era la muerte injusta de un hombre libre que denominaban
parricidium, de par, igual o semejante.
En las doce tablas se usó por primera vez el vocablo parricidio para designar el
homicidio que los hijos perpetraban en la persona de sus progenitores; los jurisconsultos distinguieron entre el prope parricidium, o sea, la muerte de los ascendientes, y
posteriormente, se usó el término parricidium impropium, para referirse a la muerte
de los demás parientes, en forma extensiva, la cónyuge, los hijos, sobrinos, suegro;
pero como en los dos supuestos se hablaba de parricidio, se seguía discutiendo sobre
si aquella primera palabra derivaba de pater (padres, ascendientes) o de parens (parientes).
Hoy la doctrina moderna usa la distinción entre parricidio propio, que comprende la muerte del ascendiente y el impropio, comprendiendo el homicidio cometido sobre el descendiente y otros parientes próximos.
Lo cierto es que, pese a la aplicación mayor o menor que las legislaciones dan
el concepto, con el fin de sancionar gravemente los hechos que atacan la relación familiar, desconociendo los vínculos de la sangre, el contenido mínimo del parricidio
(ascendientes, descendientes) siempre ha sido sancionado con rigor extraordinario,
pues el autor de estos homicidios no solo extingue la vida humana, sino que viola
los sentimientos más profundamente arraigados en la naturaleza del hombre. Ello
explica el modo especial de ejecución de la pena señalada para estos delitos.
b.
Concepto de parricidio
El concepto gramatical del delito de parricidio es un delito cometido por el
que da muerte a sus padres, hijos o cualquier otro de sus descendientes o ascendientes legítimos o ilegítimos, o a su cónyuge., o a su conviviente, tenga o no hijos con él.
Como hemos explicado, gramaticalmente, el término parricidio hace referencia a la muerte causada por los padres o ascendientes en línea recta; sin embargo,
en la doctrina y en las legislaciones modernas, el delito de parricidio tiene una extensión muy disímil, pues mientras algunas lo limitan a la muerte de padre o de un
ascendiente, otras incluyen en él, la muerte del hijo y de otros parientes más o menos
próximos hasta llegar a los hijos adoptivos o incluso al conviviente.
Por ello, ha sido difícil establecer una definición exacta, limitándose a establecer la diferencia entre el propio y el impropio, como hemos explicado previamente.
Nuestra legislación no hace esta distinción porque abarca ambos tipos en la misma
382
Héctor Vanegas y Cortázar
norma, considerado por la alarma que causa como el primer agravante del homicidio
agravado con una pena que llega hasta los 26 años, siguiendo la corriente mayoritaria
de muchos códigos penales americanos.368
El descubrimiento del inconsciente ha hecho de lo trágico un elemento constitutivo del ser hablante. Y el parricidio es un acto del ser hablante, el lenguaje sitúa
al sujeto frente a un abismo ante el cual el padre sirve de protección.
Hay un decir que nos constituye, palabras que hacen eco al abismo. Estamos
habitados por esas palabras que nos predeterminan, y de las que nada sabemos. Son
nuestro demonio interior, tal como lo descubre Edipo frente al horror de su acto
parricida.
El parricidio es, para Freud, el crimen capital y primordial tanto de la humanidad como del individuo. Esto queda de manera clara y contundente en los hermanos Karamazov, el crimen para desaparecer al padre absoluto, que todo lo puede, y
dar lugar a un padre que nombra, un padre que orienta pero que no es destino, no
es meta, un padre que no se sostiene y del cual surge el deseo.
Como ocurre en el texto fundamental de Crimen y Castigo, otra demostración
contundente de lo que se juega en el sujeto es esa relación necesaria, definitiva y peligrosa con la madre. La deuda a partir de esa inscripción. El crimen necesario para
inscribir la falta, la insuficiencia de la madre.
El hombre prehistórico, todavía mitad animal, vivía en una horda primitiva
bajo la dominación absoluta y tiránica de un padre violento y celoso que guardaba
todas las mujeres para sí y que echó a sus hijos cuando fueron mayores.
Esta era una forma de sociedad anterior a las gens y a la tribu, sin tabúes o
tótems, en el que el único principio organizador era el terrible poder del padre.
En ese entonces la mente humana era rudimentaria, más animal que humana.
Todos los conflictos eran exteriores, entre los miembros de la horda. De algún
modo, estos conflictos externos, según Freud, alcanzaron por último un punto crucial y “los hermanos se reunieron un día, mataron al padre y devoraron su cadáver,
368
El Código Penal argentino (art. 80, inc. 1) restringe esta figura únicamente al ascendiente, descendiente
y cónyuge; Colombia (art. 104, inc. 1: lo extiende al hermano, compañero o compañera permanente
y al pariente hasta segundo grado de afinidad); Costa Rica (art. 112, inc. 1: comprende al hermano
consanguíneo, al concubino siempre y cuando hayan procreado hijos en común y hayan llevado vida
matrimonial por lo menos dos años anteriores a la perpetración del hecho); El Salvador (art. 129, inc.
1); y Francia (art. 221-4: restringido a la muerte de ascendiente legítimo o natural o contra el padre
o madre adoptivo).
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
383
poniendo así fin a la existencia de la horda paterna [...] tratándose de salvajes caníbales, era natural que devorasen el cadáver”.
De este hecho prehistórico “nació la conciencia de la culpabilidad”. La conciencia de culpabilidad hizo de la represión la gran fuerza dinámica del proceso
psíquico.
El asesinato del padre patriarcal condujo, según Freud, al establecimiento de
la sociedad sobre la base de un contrato social peculiar; los hijos, todos hermanastros, comprendieron que el destino del padre sería inevitablemente el de ellos a
menos que establecieran un pacto mutuo prohibiendo el asesinato y el casamiento
dentro del clan.
Así, sostiene Freud, se fundó la organización social sobre dos restricciones
morales consecuencia del acto de parricidio. La moral y la sociedad fueron contempladas como el resultado de un parricidio y del incesto.
Aquí vemos que Freud propone la organización social como consecuencia del
parricidio y del incesto, dos actos que son perfectos para cualquier novela sensacionalista, pero que poco tienen que ver con la ciencia.
Es bueno resaltar aquí la contradicción en la que se encuentra la teoría de
Freud: antes del parricidio y del incesto, ¿no había una organización social rudimentaria? Esto es, Freud no se pregunta en ningún momento cómo es que los miembros
de la horda conseguían sus medios para vivir, es decir, la alimentación, etc.
Los niños se enamoran de sus madres y odian pero al mismo tiempo veneran
a sus padres. El padre es el rival del hijo respecto al amor por la madre. Este es el
famoso “complejo de Edipo” freudiano. El resultado es que el hijo desea la muerte
de su padre pero reprime este deseo que lo aloja en el inconsciente conservando su
“carga de energía psíquica” completa.
c.
Autonomía del delito de parricidio
Durante más de cincuenta años nuestro país siguió la corriente de la autonomía, así incluso consta la tipificación de este delito en el anterior Código Penal,
sin embargo, en el actual COIP aprobado por la Asamblea Nacional el delito pasa a
convertirse en la primera agravante del asesinato y, por ende, pierde esta autonomía.
Un gran corriente doctrinaria considera con justa razón que hay sobrados
méritos para mantener la referida autonomía pues se trata de un delito que presenta
cierta especialidad del injusto en razón del deber emanante del parentesco, frente a
ella esta corriente que considera arcaica esta posición ya que la muerte de un hombre
384
Héctor Vanegas y Cortázar
es igual de grave aunque la haga un pariente, y no resulta prudente mantener su
independencia por una cultura de antaño que magnificaba esta conducta; irnos en
contra de este criterio sería vulnerar el principio de igualdad.369
Además, la muerte de un pariente representa un mayor arrepentimiento al
victimario, y por lo tanto, una mayor intensidad del injusto, aquello sin embargo
no es absoluto ya que en muchas circunstancias el mayor odio o desafecto está
entre los parientes sin tener ningún vínculo de afecto o sentimientos que debían
respetarse.
d.
Clasificación del delito de parricidio
1.
En función de su gravedad
El ilícito de parricidio es un delito que encaja en la clasificación bipartita; lesiona un bien jurídico esencial, protegido por la norma, siendo
dicho bien la vida, y es sancionado por la autoridad judicial.
2.
En orden a la conducta del agente
En este aspecto, el parricidio puede ser tanto de acción como de omisión y en este último caso de comisión por omisión.
3.
a.
De acción. El agente efectuará el parricidio a través de movimientos corporales o materiales.
b.
De omisión. El sujeto activo, teniendo la obligación de realizar un
acto, incumple con ese deber de cuidado impuesto por la ley y al
dejar de hacerlo provoca un resultado, es decir, el delito se comete
de comisión por omisión.
Por el resultado
a.
369
Material. Es un delito material, porque el resultado siempre va ser
patente en la comisión de este delito.
Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., pp. 91 y 92, quien desde aspectos
sistemáticos y la estructuración del tipo sostiene que el delito de parricidio constituye un delito
cualificado, de carácter adjetivo, ya que excluido el vínculo parental la conducta del agente se
subsume en el tipo básico. Por su parte, Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. Delitos de
homicidio, G y G Impresores, Lima 1991, pp. 32 y 33, afirma que el parricidio es un delito especial
impropio en la medida que la lesión del deber especial únicamente determina la agravación de la
punibilidad, por lo que si esta desaparece permanecerá vigente el delito de homicidio.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
4.
Por el daño que causa
a.
5.
Es de lesión. Porque, al realizarse, se está acabando por completo
con el bien jurídicamente protegido más preciado por los hombres, que es la vida.
Por su duración
a.
6.
385
Instantáneo. El parricidio es instantáneo ya que se consuma en el
momento mismo de efectuarse.
Por el momento interno
El parricidio se comete en forma dolosa.
a.
Doloso. Cuando el agente, lleva toda la intención de privar de la
vida a su ascendiente en línea recta.
En relación al parricidio culposo, Carrara nos señala que en cuanto al
elemento internacional, es digna de notar la característica especial de
este título de delito, pues no se admite parricidio culposo, y cuando
ocurre esta desgracia se la incluye en el título de homicidio culposo.
En efecto, nos adherimos al pensamiento de Carrara, al considerar que
no puede presentarse de manera culposa el parricidio debido a la ausencia de voluntad o intención, cuyas características son esenciales en este
delito. Si remotamente sucedía que el hijo privara de la vida a su padre,
madre o cualquier otro ascendiente en línea recta, entonces el hecho era
calificado como homicidio culposo.
Tampoco puede ser preterintencional; ante la necesidad de que se presente la intención en el parricidio como se ha dicho, este no podrá tener
una iniciación dolosa.
7.
En función de su estructura
El parricidio es un delito simple, ya que protege el bien jurídico tutelado que es la vida.
8.
En relación con el número de actos integrantes de la acción típica
Es un delito insubsistente, porque en su realización no se exige la concurrencia dos o más actos.
9.
En relación con el número de sujetos que intervienen en el hecho
típico
El parricidio lo podemos considerar como unisubjetivo, en virtud de
exigir la descripción legislativa la concurrencia de un solo sujeto.
386
Héctor Vanegas y Cortázar
10.
Por su forma de persecución
Es un delito perseguible de oficio, porque a la Fiscalía corresponde la
obligación de actuar aun en contra de la voluntad de los ofendidos.
e.
Tipo objetivo
La conducta típica esta descrita por el verbo matar, esto es, quitar la vida de
cualquier modo a una persona, es la misma que en el delito de homicidio simple, la
única diferencia con este tipo es que debe tratarse de un ascendiente, descendiente,
natural o adoptivo, y la cónyuge. En este comportamiento típico la conducta del
agente puede ser comisiva u omisiva, en este último caso se deben considerar los
supuestos de comisión por omisión.
f.
Sujeto pasivo
Son todas las personas que sean ascendiente, descendiente, natural o adoptivo,
y la cónyuge del victimario.
g.
Sujeto activo
El autor del crimen debe ser pariente de la víctima, lo cual debe demostrarse
documentadamente con las partidas de nacimiento o de matrimonio debidamente
inscritas; no basta afirmar por parte del victimario este parentesco. El artículo 140
estudiado señala, dentro de la norma, la conviviente en unión libre o de hecho que
conviva con el victimario, como ocurre en otras legislaciones y por lo tanto cabría la
posibilidad de adecuar la conducta del sujeto a esta tipicidad, y se subsana este error
existente en el Código Penal anterior, porque sí se incluye a concubina o conviviente
como sujeto activo del hecho.
h.
Tipicidad subjetiva
El accionar del agente es evidentemente doloso, ya que él debe conocer la
relación de parentesco que tiene con el pariente, si en cambio el autor se representa
esta probabilidad de parentesco con el sujeto pasivo en cuestión, sin que exista tal
relación, no opera esta agravante. V. g. Silvio es informado por su madre que su verdadero padre es Horacio y no Publio, del cual lleva su apellido. Indignado, va y mata
a Horacio, pero se demuestra en el proceso que tal filiación no existe, por lo tanto,
no cabe la aplicación de esta agravante.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
387
10.2. Colocar a la víctima en situación de indefensión, inferioridad o aprovecharse de esta
situación
Requiere esta agravante que el agente se valga de medios para asegurar su accionar sea impidiendo a la víctima a defenderse o aprovechándose de esta situación,
por lo que la doctrina establece entonces tres posibilidades.
a.
La indefensión de la víctima
Circunstancia que debe haber sido provocada por el agente. Entiéndase por
indefensión la situación de algo o de alguien que está materialmente imposibilitado
para obrar en su propia protección o cuidado personal.370 Falta de defensa, situación
en que se encuentra quien está indefenso.
El agente toma las medidas de aseguramiento necesarias para lograr cometer
su acto criminal, habiendo en este caso logrado evitar cualquier reacción de la víctima. Puede ser que la haya drogado o habiendo amarrado sus manos, asegura que
la víctima no podrá defenderse y esto le permite con absoluta libertad y ventaja
cometer el crimen.
Es decir, que ha logrado colocar a la víctima en una situación de indefensión,
que le impide reaccionar y repeler el ataque.
b.
Colocar a la víctima en inferioridad
El agente se aprovecha de la relación de superioridad que tiene sobre la víctima, especialmente cuando en grupo, lo que impide por el número poder reaccionar
a la víctima en su defensa, debiendo entender como inferioridad la situación de la
cosa o persona que está por debajo de otra, bien por su calidad, su ubicación o dependencia.371
Es evidente que el accionar del agente será previo a provocar la muerte de la
víctima, comprendiendo el sometimiento suficiente que impida cualquier reacción
defensiva de la víctima.
c.
Aprovecharse de esta situación
La norma dispone que el comportamiento doloso no solo es dejar en indefensión o inferioridad a la víctima sino además aprovecharse de esta situación para
370
Diccionario Hispanoamericano de Derecho, t. I, cit., p. 1084.
371
Gran Diccionario de la Lengua Española, Larousse, Madrid, 2016.
388
Héctor Vanegas y Cortázar
cometer el delito, ya que podría ser que la víctima se encuentre en indefensión o
inferioridad. El caso típico es el enfermo postrado en una cama, el parapléjico que no
puede defenderse, la persona que ha perdido los sentidos por efectos de las drogas, el
menor de edad, sobre todo los niños, etc.
10.3. Por medio de inundación, envenenamiento, incendio o cualquier otro medio se pone
en peligro la vida o la salud de otras personas
Cuando el legislador usa el término “por medio” implica la forma por la cual
el agente va a cometer el ilícito, debiendo entenderse que los hechos catastróficos,
como los denomina la doctrina, no se presentarán en forma accidental o por medio
de la naturaleza, sino por el contrario, serán provocados por el agente para lograr su
fin, que es matar a la víctima.
La comisión de un asesinato mediante inundación, incendio o descarrilamiento supone que este será provocado y utilizado para este fin, no que se comete
por ese motivo.
Según Gómez, el fundamento de la agravante es la mayor peligrosidad que
se revela por parte del autor al cometer el homicidio por medios que al asegurar la
muerte de la víctima escogida también provocarán un peligro común a las demás
personas que estén cerca de ella e incluso podría también causar su muerte. Creus
afirma que la agravante se funda en el poder letal del medio elegido por el autor del
homicidio que facilita indiscriminadamente el daño a terceros.
Es indiscutible que la agravante se concentrara en el medio empleado, por los
daños que provocará a terceros que no son el objetivo del agente y que, sin embargo,
le resulta indiferente su suerte por el uso de los medios que empleará para eliminar
a su víctima. Aquello denota claramente la mayor intención criminal y por ende su
mayor culpabilidad.
El agente ha querido matar y por ello crea un peligro común, ese es su comportamiento doloso. Demuestra que la conducta homicida es más disvaliosa, pues el
agente no solo se limita a causar la muerte del agraviado sino que coloca en peligro
la vida y salud de otras personas.
No es necesario que el peligro originado por el autor se materialice en resultados concretos para que pueda operar esta agravante, solo se requiere que el medio o
instrumento empleado tenga la capacidad para crear un peligro para la vida o salud
de número indeterminado de personas.372
372
Hurtado Pozo, Manual de derecho penal. Parte especial, cit., p. 451.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
389
Si la acción del agente va encaminada a matar a determinada persona, su
elemento subjetivo es el dolo cierto. Para alcanzar el fin que el sujeto se propone,
emplea un medio susceptible de ocasionar catástrofe.
El elemento subjetivo y el fin revisten aquí la mayor importancia para diferenciarlo de los delitos contra la seguridad pública, que se agraven cuando una secuela
es la muerte de alguien.
En estas conductas, tal resultado excede en los planes del autor, por eso Soler
dice que son formas preterintencionales: el resultado excede los objetivos que perseguía la acción.
a.
Inundación
Una inundación es la ocupación por parte del agua de zonas que habitualmente están libres de esta, bien por desbordamiento de ríos y ramblas por lluvias torrenciales o deshielo, o mares, por subida de las mareas por encima del nivel habitual o
por avalanchas causadas por maremotos.
Las inundaciones fluviales son procesos naturales que se han producido periódicamente y que han sido la causa de la formación de las llanuras en los valles de
los ríos, tierras fértiles donde tradicionalmente se ha desarrollado la agricultura en
vegas y riberas.
En las zonas costeras, los embates del mar han servido para modelar las costas
y crear zonas pantanosas como albuferas y lagunas que, tras su ocupación atópica, se
han convertido en zonas vulnerables.
En el tipo penal estudiado, está claro que el agente debe provocar una inundación que tenga como finalidad lograr que la víctima muera, siendo indiscutible que
esto también producirá la muerte de otras personas.
b.
Veneno
Se recurre al veneno para cometer la infracción, siendo evidentemente un
comportamiento alevoso, sobre todo porque quien lo suministra debe ser alguien
en quien la víctima ha depositado toda su confianza y toma las sustancias de veneno
que le proporciona el agente.
La doctrina ha definido veneno como la sustancia que, aplicada o introducida en el organismo por cualquier vía, produce alteraciones graves o la muerte. La
doctrina distingue este criterio, llamado químico o científico, del jurídico, para cuya
390
Héctor Vanegas y Cortázar
determinación se considera el dolo con que actúa el agente que lo usa, es decir, el
conocimiento de las cualidades mortíferas de la sustancia.373
Tradicionalmente se distinguía veneno bueno y veneno malo; el primero era
aquel que producía una mejora en el organismo y en la salud de la persona, y el segundo el que operaba una transformación dañosa. De esta manera, se entendía que
el envenenamiento era el homicidio cometido con veneno malo.
Hoy sabemos que esta clasificación no tiene la misma relevancia que tenía en
el antiguo derecho romano. Pues una misma sustancia puede ser proporcionada para
curar o para matar dependiendo de la dosis, la edad y las enfermedades que padezca
la víctima. La manera más insidiosa de matar es a través del veneno.
b.1.
Dosis de veneno
No es posible realizar una lista de sustancias venenosas en forma taxativa, pues
todo depende de la manera en que es suministrado en el cuerpo humano y en especial las dosis y los sucesivos periodos.
Así es como, por ejemplo, el arsénico, en pequeñas y controladas dosis puede
tener en determinados casos algunas propiedades terapéuticas, pero suministrado
de cualquier otra manera sin control médico se convierte en un tremendo y potente
veneno que produce la muerte en pocos minutos. En tal caso hay sustancias que
pueden utilizarse como veneno, pero también, en contadas oportunidades como
medicamento. Lo mismo ocurre con el ácido cianhídrico y con la morfina.
Tomando en cuenta el criterio temporal, por veneno malo se tenía al que mataba rápidamente, apreciando el factor cantidad, se lo definía como la sustancia que,
aun en pequeñas dosis, causaba la muerte.
Carrara distingue veneno ingénito, que se genera espontáneamente en el cuerpo humano; adquirido, el que es ingerido inadvertidamente por la víctima, y propinado, el suministrado por otro.
A efectos de la agravación en el homicidio, es indispensable que se trate de un
veneno propinado. Usado dolosamente como medio comisivo del homicidio, para
convertirse en asesinato.
Según Núñez, el veneno es “una sustancia animal, vegetal o mineral, sólida,
líquida o gaseosa, que introducida al cuerpo humano mata, cambiando su naturaleza
por acción química”.
373
Goldstein, Diccionario de derecho penal y criminología, cit., p. 924.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
391
Según Terragni, “es una sustancia mineral u orgánica que ingerida, inhalada,
inyectada de cualquier manera o asimilada a través de la piel, produce efectos nocivos para la salud de tal manera que puede conducir a una muerte más o menos
rápida, de acuerdo al tipo y cantidad”.
Cualquier sustancia que produce enfermedad, lesión tisular, o que interrumpe
los procesos vitales naturales al entrar en contacto con el organismo. El empleo de
venenos tuvo la preferencia en tiempos pretéritos, al abrigo de la dificultad de la
prueba, que tornaba impune al delito, pero el progreso de la química y otras ciencias
aplicadas a la medicina legal, le ha restado hoy casi totalmente esta característica.
El veneno puede tener un origen mineral (como el arsénico, el mercurio),
vegetal (la cicuta), animal (la serpiente, el escorpión, la abeja) o artificial (sustancias
sintetizadas por el hombre en la industria).
Es oportuno señalar, finalmente, que se puede envenenar por cualquier medio
más allá de los tradicionalmente conocidos, por eso será viable hoy la electrónica,
modos magnéticos, etc.
b.2.
Suministro del veneno
Un particular interés en el tema que nos ocupa es la cuestión de la manera
en que debe ser suministrada la sustancia venenosa para que la muerte resulte un
homicidio calificado.
b.3.
El engaño
En relación con esto, la doctrina está dividida; hay quienes sostienen que el
homicidio aquí tratado no se presenta cuando el veneno es puesto en el cuerpo de la
víctima por la fuerza o la violencia, sino solo cuando existe una traición al damnificado, un engaño o abuso de confianza, o un suministro en forma insidiosa, dado en
forma oculta, por ejemplo, inyectándolo o introduciéndolo en forma semejante en
el cuerpo de la víctima. En tal sentido se pronunciaron Carrara y Vannini.
Es importante señalar que el veneno será considerado un agravante si al usarlo
la víctima no tuvo forma de evitar tomarlo, y por lo tanto fue engañada, empleando
el veneno directamente sobre la víctima, con el fin de asegurar la ejecución del delito
y evitar los riesgos provenientes de una posible defensa de la víctima o de terceros.
V. g. el emperador Augusto, que tenía la costumbre de comer higos de su frutal, los
cuales fueron envenenados por su esposa Livia para producirle la muerte y lograr que
su hijo Tiberio tome el poder.
392
Héctor Vanegas y Cortázar
En la Argentina, el primer envenenador fue un italiano llamado Luis Castruccio, aunque terminó matando por asfixia. En 1888, a los 25 años, ejecutó su plan:
hacerse beneficiario de un seguro de vida.
Puso un aviso pidiendo un criado y tomó a Alberto Bouchot Constantin, un francés sin parientes en el país. Castruccio le hizo sacar un seguro de vida y se hizo beneficiario haciéndose pasar por su cuñado. Mientras, le iba dando pequeñas dosis de arsénico en
las comidas. Cuando el francés agonizaba, le tapó la nariz y la boca y lo asfixió.
Por el contrario, si se ataca a otro con un puñal envenenado, posibilitando la
defensa del sujeto pasivo, estaríamos frente a un homicidio simple, y que el veneno
coopera como pudiera cooperar la mayor perfección mortífera de un arma al estar
bien afilada.
Ahora bien, si el propósito fue aumentar deliberadamente el sufrimiento de la
víctima, nos hallaríamos ante un asesinato con gran crueldad si se dan sus elementos
restantes.
Pero Irureta Goyena, Pessina y Puglia sostienen lo contrario. Estos autores
tienen presente que la ley habla del homicidio cometido por el uso de veneno, pero
nada dice del modo en que debe ser empleado.
El artículo 463 del Código Orgánico Integral Penal establece el mecanismo
por medio del cual se hará el examen toxicológico de los órganos afectados, a fin de
determinar si habido o no envenenamiento.374
La particularidad, entonces, es el uso del veneno, que debe ser siempre dado
de manera oculta, por ejemplo, inyectándolo o introduciéndolo de forma semejante
en el cuerpo de la víctima.
374
“Artículo 463.- Obtención de muestras.- Para la obtención de muestras de fluidos corporales,
componentes orgánicos y genético-moleculares se seguirán las siguientes reglas: 1. No se podrá
realizar pruebas de carácter biológico, extracciones de sangre, de objetos situados en el cuerpo u
otras análogas, si se teme menoscabo en la salud y dignidad de la persona objeto de examen. 2.
Cuando el examen deba realizarse en víctimas de infracción contra la integridad sexual o en una
niña, niño o adolescente, se tomarán las medidas necesarias en función de su edad y género para
precautelar su dignidad e integridad física y psicológica. Los exámenes se practicarán con estrictas
condiciones de confidencialidad y respeto a la intimidad. Salvo que sea imprescindible, se prohibirá
someterle a la persona nuevamente a un mismo examen o reconocimiento médico legal. Los
profesionales de la salud que realicen estos exámenes estarán obligados a conservar los elementos de
prueba encontrados en condiciones de seguridad, que serán entregados inmediatamente al personal
del Sistema especializado integral de investigación, de medicina legal y ciencias forenses, y deberán
rendir testimonio anticipado o podrán ser receptados mediante video conferencias de acuerdo con
las reglas del presente Código”.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
c.
393
Incendio (fuego)
Evidentemente, el fuego también debe ser producido por el agente para cometer el crimen, un incendio es una ocurrencia de fuego no controlada que puede
abrasar algo que no está destinado a quemarse. Puede afectar a estructuras y a seres
vivos. La exposición de los seres vivos a un incendio puede producir daños muy graves hasta la muerte, generalmente por inhalación de humo o por desvanecimiento
producido por la intoxicación y posteriormente quemaduras graves.
Para que se inicie un fuego es necesario que se den conjuntamente tres componentes: combustible, oxígeno y calor o energía de activación.
Los incendios se clasifican en cuatro grupos:
-
Clase A: Son los fuegos de materiales sólidos, generalmente de naturaleza orgánica, cuya combustión se realiza normalmente con la formación de brasas, como la madera, tejidos, goma, papel, y algunos tipos de
plástico.
-
Clase B: Son los fuegos de líquidos o de sólidos licuables, como el petróleo o la gasolina, pintura, algunas ceras y plásticos.
-
Clase C: incendios que implican gases inflamables, como el gas natural,
el hidrógeno, el propano o el butano.
-
Clase D: incendios que implican metales combustibles, como el sodio,
el magnesio, el potasio o muchos otros cuando están reducidos a virutas
muy finas.
En ciertos países también existe la:
-
Clase F o K: Son los fuegos derivados de la utilización derivados de
aceites para cocinar. Las altas temperaturas de los aceites en un incendio
exceden con mucho las de otros líquidos inflamables, haciendo inefectivos los agentes de extinción normales.
-
Clase E: De origen radioactivo.
El fuego ha de provocar una llamarada suficiente que ponga en peligro la vida
o la salud de otras personas; puede ser el ejemplo de quien prende una casa habitada, que incluye dos víctimas, pretendiendo dar muerte a ambas, pero la extensión
inevitable de las llamas llega a la casa contigua, que pone en riesgo la incolumidad
física de los vecinos.
El peligro ha de ser considerado desde una perspectiva ex ante, lo suficientemente idóneo para poder provocar la muerte o la lesión de una persona, verificable
ex post.
394
Héctor Vanegas y Cortázar
La muerte de una persona es la meta perseguida por el autor y al usar un
medio de tan detonante virtualidad dañosa, como el fuego o explosión, debe comprender el tipo subjetivo del injusto, es decir, el dolo, el saber que el empleo de dicho
medio puede generar un peligro concreto para la vida y/o salud de otras personas, al
menos ha de estimarse dolo eventual.375
Esta agravante no opera cuando para matar a la víctima, se le prende fuego
luego de haber rociado gasolina, ya que en este caso no se ha puesto en peligro a otras
personas, siendo más un caso de sevicia.
d.
Descarrilamiento
En algunas legislaciones todavía se conserva esta agravante en el asesinato, que
es la salida o desacoplamiento de un vehículo del carril por el que circula, generalmente se utiliza para referirse a los trenes o tranvías que usan rieles para su circulación. Son además estos medios de transporte masivo, lo que implica que si un tren
sale de su carril por un acto provocado por el agente cuasará la muerte de muchas
personas que van en ese medio de transporte.
La pena prevista se agrava para el que causa incendio, explosión o inundación,
cuando el hecho fuera causa inmediata de la muerte de alguna persona; así como
cuando ese resultado se produce a consecuencias de la acción de haber causado estrago por medio de sumersión o varamiento de nave, derrumbamiento de edificio,
inundación de una mina o cualquier otro medio poderoso de destrucción, o cuando
muere alguien consecuencia de haberse empleado cualquier medio para detener o
entorpecer la marcha de un tren o hacerlo descarrilar
En estos casos habrá un dolo eventual porque el agente podía prever los defectos de su comportamiento, pero no lo guiaba el propósito de matar a persona
determinada.
Para el homicidio por medio catastrófico se requiere, además de la muerte de
determinado individuo, una situación de peligro común, para los bienes creada por
la actividad del sujeto activo. No es necesario que estos hayan producido de hecho la
catástrofe; es suficiente que posean idoneidad para producirla.
Frecuentemente, la crónica roja anoticia ejemplos de este tremendo delito,
como el de poner una bomba en un avión, acabando con la víctima elegida y, además, con toda la tripulación y el resto de los pasajeros (y, descarrilamiento, estrago,
explosión, incendio e inundación).
375
Soler, Sebastián, Derecho penal argentino, T. II, TEA, Buenos Aires, 1978, p. 52.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
395
Es reprimido a título de homicidio preterintencional quien, con el propósito
de causa dañó en el cuerpo o en la salud, infiere la muerte a otro cuando el medio
empleado no debía razonablemente producir tal efecto.
El elemento psicológico que lo caracteriza es el propósito de causar daño en el
cuerpo o en la salud, propósito que ha de probarse, plenamente. La naturaleza subjetiva de este delito ha sido cuestión largamente debatida por los autores: si se trata
de un delito doloso, de uno culposo o si es una mezcla de dolo y culpa.
Es evidente que el sujeto activo procede con la intención de ejecutar un acto
contrario a la ley; los resultados objetivos superan las intenciones del autor; pero no
por ello estas dejaron de ser delictuosas, ya que de haberse consumado solamente lo
que ellas perseguían, se habría perpetrado una acción tipificada en la ley penal; se
habría consumado el delito de lesiones, cuyo elemento subjetivo no es la culpa, sino
el dolo.
No es menos cierto, empero, que si en cuanto a las lesiones hay intención
dolosa en el resultado producido, más allá de los propósitos el agente, existe una
forma de culpa, es decir; hay dolo en la acción y en el resultado intentado, y culpa
en la consecuencia no deseada pero efectivamente producida. El dolo que existe en
la intención de causar un daño en el cuerpo o en la salud tiene que ser específico; no
basta el eventual o el indeterminado. Se plantea el problema de si la previsibilidad de
la muerte excluye o no la existencia del homicidio preterintencional.
La idoneidad del medio ha de apreciarse, no en sus cualidades intrínsecas, en
su consistencia material o en su poder genérico si no atendiendo a las circunstancias
del modo en que se efectuó su empleo y a las calidades físicas permanentes y accidentales del victimario y de la víctima.
Entre el hecho del agente y la muerte del sujeto pasivo existirá una relación
de casualidad materia, no intencional, porque el dolo específico está limitado por
el propósito de lesionar, que excluye el designio de ocasionar la muerte. Este delito
se diferencia del homicidio doloso en que no se ha representado el efecto mortal;
del homicidio culposo en que existe dolo en la conducta inicial del agente; de las
lesiones en que la consecuencia objetiva de la actividad delictuosa las ha excedido;
produciendo la muerte; y de los delitos calificados, por la circunstancia de que ellos
deriva la muerte, como el aborto después del cual la mujer muere, en que la intención primera del sujeto activo había sido otra: en este caso se quiso un delito; el
aborto, y se lo consumó, lo cual no ocurre en el homicidio pasional.
396
Héctor Vanegas y Cortázar
10.4. Buscar con dicho propósito la noche o el despoblado
Está claro que el crimen debió planearse para cometerlo en la noche o el despoblado, como medio para que el crimen pueda realizarse evitando la defensa de la
víctima.
1.
Noche: En nuestra norma penal, se entiende por noche el periodo entre las siete pasado meridiano y las cinco de la mañana. La noche (del
latín: nox, noctis) es el periodo durante el que una parte de la Tierra, por
acción de la rotación, deja de recibir la luz solar y, por ende, permanece
en oscuridad. Está comprendido entre el atardecer del Sol y el amanecer
del día siguiente.376
La nocturnidad es un elemento que determina la ventaja que toma el
agente para perpetrar la infracción, sin embargo, en muchos países de
Europa ocurre a diferencia de los países de América que a las nueve de
la noche todavía hay un sol resplandeciente y por lo tanto no podría
decirse que la noche impide ver al agresor. Sin embargo, se establece
el horario de nocturnidad para ubicar la agravación de la conducta de
agente y del hecho criminal.
2.
Despoblado: Debemos entender por despoblado lo desierto o sitio no
poblado, y especialmente el que en otro tiempo ha tenido población.
En algunos ordenamientos, circunstancia agravante consistente en que
el agente busca o aprovecha la soledad de un lugar para cometer un delito, sitio que además ha escogido para esperar a la víctima o para llevarla
para cometer la infracción. Lo hace para impedir que la víctima pida
socorro o que sea auxiliada.
10.5. Utilizar medio o medios capaces de causar grandes estragos
Entre los medios catastróficos identificados por la doctrina está la explosión,
que consiste en utilizar la fuerza expansiva producida por determinados cuerpos (v.
g. explosivos) que al reventar, como consecuencia de la transformación súbita de los
cuerpos contenidos en gases o por la dilatación progresiva de sus paredes hasta rebasar sus límites de resistencia ante una determinada fuerza, son capaces de producir
grandes estragos.
376
“Noche”, en Wikipedia. Recuperado el 01-04-2018. Versión en línea: <goo.gl/uzqhYB>.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
397
No se trata solamente del uso de explosivos propiamente dichos (sustancias
destinadas a provocar explosiones) sino también de los productos capaces de explotar
y causar estragos (gas, gasolina, petróleo, etc.).
Es evidente que el uso de cualquiera de estos medios desencadena efectos
físicos que constituyen un verdadero peligro para los diversos bienes jurídicos, entre
ellos la vida y la salud de las personas.377
Muchos también sostienen que bastaría el uso de un arma de fuego para encasillarse en esta causal, ya que la misma también causa estragos en la víctima.
10.6. Aumentar deliberada e inhumanamente el dolor de la víctima (ensañamiento)
El COIP elude usar el término ensañamiento, sin embargo, nos vamos a permitir estudiar las características esta figura que en el fondo significa lo mismo que
dispone la norma señalada.
Es el deliberado propósito del autor de matar haciendo sufrir, o dicho de otra
forma, haciendo padecer sufrimientos físicos o psíquicos innecesarios a la víctima.
Es posible cuando la víctima no está en condiciones de defenderse, con lo cual
se mata complaciéndose en la agonía y por ende alargándola.
El ensañamiento consiste, según la jurisprudencia argentina, en acrecentar deliberada e innecesariamente el sufrimiento de la persona ofendida, y debe producirse
antes del fallecimiento.
La casuística jurisprudencial al respeto es variada y se distingue la pauta rectora enunciada, siendo una cuestión de hecho, si se ha aumentado el padecer de la
víctima en forma intencional y sin necesidad. En este sentido, una sentencia citada
por Donna378 señala “[...] no se da la agravante de ensañamiento [...], pese al número
de golpes, el lapso de castigo y la indefensión de la débil víctima, por no darse los caracteres objetivos y subjetivos que requiere dicha agravante que consiste en acrecentar deliberadamente y con males innecesarios el sufrimiento de la persona ofendida,
circunstancias que no se dan en el caso, por no advertirse nota alguna que lleve a
considerar innecesaria la totalidad o algún segmento del accionar desplegado y respecto al fin propuesto, fin que debe circunscribirse al de causar un daño en el cuerpo
o en la salud; no advirtiéndose por parte rasgos de sadismo en la acusada [...]”.
377
Hurtado Pozo, Manual de derecho penal. Parte especial, cit., p. 81.
378
Donna, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte especial, T. I, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2003,
p. 39.
398
a.
Héctor Vanegas y Cortázar
Ensañamiento
El ensañamiento es una circunstancia agravante de la responsabilidad criminal
del agente, generalmente contemplada en los delitos contra las personas.
Se define el ensañamiento como el padecimiento no-ordinario e innecesario
(inhumano) provocado suficientemente por un sujeto a su víctima, sea por el dolor
que se le hace experimentar o por la prolongación de su agonía, martirizándolo,
torturándolo y atormentándole innecesariamente antes de matarle.
En los casos de humillación y vejación de la víctima y la causación de “dolor
moral” (escupirle, hacerle que se desnude y se coloque en situación humillante, asustarla con disparos de fogueo diciéndole que la van a matar y simular su fusilamiento,
hacerle beber orina o aceite de ricino, etc.) entra también el concepto de enseñamiento siempre que vayan seguidos de la ejecución de la víctima.
Por ello se excluyen los actos realizados sobre el cadáver con posterioridad a la
muerte de la víctima (que podría constituir otro delito diferente, como la profanación de cadáver). Los actos de ensañamiento del cadáver y las acciones sádicas “post
mortem” están excluidas del concepto legal de ensañamiento ya que en este caso no
hay dolor que aumentar.
Se la identifica con la frase “ita feri ut se mori sentiat” (mata de tal manera que
sienta morir).
En otras palabras, es el prolongado padecimiento de la víctima con el propósito de satisfacer una tendencia sádica por parte del homicida. En este sentido, puede
entenderse que, desde el punto de vista subjetivo, el enseñamiento constituye un fin
distinto de quitar la vida.
Es la manera más cruel que pude imaginarse para dar muerte a una persona.
Concreta y objetivamente es indispensable que la agonía y el sufrimiento cruel sean
para el sujeto pasivo un sufrimiento o padecimiento extraordinario.
Al mismo tiempo ello puede estar dado por el tremendo dolor provocado y
bien por la innecesaria prolongación del mismo.
El accionar del sujeto activo debe estar dirigido pura y exclusivamente a matar,
de modo tal que haga sufrir a la víctima de una manera innecesaria para darle muerte. Es decir, que no alcanza solo la voluntad de matar, sino que se le debe sumar la
crueldad propia del ensañamiento.379
379
López Carribero, Hugo, “El ensañamiento en el delito de homicidio” [05-09-2017]. Versión en
línea: <goo.gl/svgKAA>.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
399
Tal es así que el exceso de crueldad estará representado, desde el punto de
vista subjetivo, como un fin claro y específico. Pues como se verá, no es suficiente la
sola circunstancia por la cual se provoca una gran cantidad de heridas, antes de dar
muerte. Pues ello solo no alcanza sino se registró un sufrimiento innecesario.
Es el deliberado propósito del autor de matar haciendo sufrir o dicho de otra
forma, haciendo padecer sufrimientos físicos o psíquicos innecesarios a la víctima.
Es posible cuando la víctima no está en condiciones de defenderse, con lo cual se
mata complaciéndose en la agonía y por ende alargándola. Se trata de una crueldad
deliberada, de modo que se castiga la innecesaridad del incremento del daño.380
El ensañamiento requiere un elemento objetivo, consistente en el dolor o sufrimiento excesivo e innecesario (el sufrimiento puede ser psíquico cuando se simula
padecimientos de seres queridos) que se produce a la víctima con el fin de ocasionarle la muerte.
Esto exige que la víctima se halle viva, por una parte, y consciente por otra, de
modo que pueda sentir el sufrimiento que se le inflige.
Muchos sostienen que los autores de este tipo de homicidio son gente enferma
y que estaríamos frente a un problema psiquiátrico.
b.
El clásico ejemplo
En el caso que nos ocupa, el ensañamiento es el hecho en el cual el autor se
encuentra a solas con la víctima, con arma de fuego en su mano, pero sin embargo
no la mata inmediatamente, le dispara un tiro en la pierna, luego en el brazo la deja
sufrir varias horas y luego la liquida con un disparo en la cabeza.
Está claro que en el ejemplo, al agente le hubiera bastado con un solo tiro
mortal para provocar lo que en definitiva quería como fin. Pero eligió llegar a ese fin
pasando previamente por caminos innecesarios, como es el sufrimiento paulatino y
lento de la víctima.
Siendo así, debe necesariamente advertirse que los disparos previos no hayan
tenido la intención de dar muerte al sujeto pasivo, sino más bien tan solo hacerlo
sufrir de una manera despiadada e innecesaria para darle muerte después.
Sin embargo, otro problema se presenta con las conductas pasivas. En tal sentido, el hecho de no dar muerte a aquel que se encuentra herido de forma mortal,
dejándolo de tal manera desangrarse, no representa por sí solo una causal de ensaña380
Queralt Jiménez, J. J., Derecho penal español, Bosch, Barcelona, 1996, p. 17.
400
Héctor Vanegas y Cortázar
miento; salvo que en el hecho quede acreditado el sádico propósito de complacerse
con el desangramiento, pues en tal caso la existencia del ensañamiento ha de ser
evidente.
c.
Cantidad de heridas
La gran cantidad de heridas en el cuerpo de la víctima no constituyen por
sí el elemento determinante, en la existencia del ensañamiento, pues es necesario
comprobar que la repetición de las lesiones respondió a la intención deliberada de
aumentar el sufrimiento, sabiendo el agente que tal situación no era indispensable
para consumar el homicidio.
Asimismo, tampoco habrá ensañamiento cuando la víctima no tuviere la posibilidad de experimentar el sufrimiento, por ejemplo por haber desvanecido o por
estar bajo los efectos de la anestesia. Es decir que para el ensañamiento, la víctima
debe ser capaz de sufrir, tal como lo desea el victimario, aunque ello no tenga relación directa con la cantidad ni la magnitud de las heridas sufridas.
Es por demás claro que como se trata de un homicidio, es decir de la muerte
de una persona por otra, las conductas que denotan el ensañamiento deben necesariamente haberse producido antes de la muerte. Es por ello que no constituye ensañamiento alguno de los hechos que tienen lugar posteriormente a la muerte.
d.
Magnitud de las heridas
Algo similar ocurre con la magnitud de la herida, pues no existe una relación
directa entre magnitud y ensañamiento.
En esto es de fundamental importancia ubicarnos en el escenario de los hechos,
y comprobar los objetos que se encontraban en el lugar, pues bien puede el sujeto haber dado muerte a la víctima con un disparo de escopeta a muy corta distancia.
En este caso, los perdigones no alcanzaron a expandirse y provocaron una
herida de gran magnitud que llevó a la muerte segura.
En el ejemplo no habrá ensañamiento si se establece que el sujeto no contaba
con otro elemento para matar y que la decisión homicida apareció en ese mismo
instante, no antes.
e.
Cronología de los hechos
Por otra parte, es importante reparar en el aspecto cronológico de la acción
delictiva pues si la conducta del sujeto se llevó a cabo de una forma rápida y tormen-
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
401
tosa, sería muy poco factible que esté presente el ensañamiento, pues para ello se
requiere la concentración y paciencia suficiente motivada por el deseo de ver sufrir
a la víctima.
Pues no estamos frente a una situación de tormento de la víctima, entiéndase
por ejemplo, si en un crimen el agente dispara una pistola tres veces seguidas sobre
la víctima no cabría el ensañamiento.
f.
Elemento psicológico
Para la existencia del ensañamiento es indispensable que el sujeto haya decidido dar muerte desde el inicio de las lesiones que produce a la víctima.
De lo contrario, si la decisión de matar llega a la mente con posterioridad a las
lesiones, no estaremos ante un homicidio calificado por ensañamiento, sino simple,
salvo que estén presentes otras circunstancias de las establecidas en el Código Orgánico Integral Penal, pero no habrá ensañamiento.
El sujeto debe tener conocimiento del innecesario sufrimiento de la víctima,
y además de ello debe saber que con las lesiones ocasionadas en el primer momento,
el damnificado no habría de morir, sino sufrir.
Pero si la herida producida por el sujeto en el cuerpo de la víctima llega a ser
de tal dimensión que produce la muerte, estaremos ante un homicidio simple, aun
cuando el agente haya querido solo provocar sufrimiento, pues aquí prevalece el
resultado por sobre el elemento psicológico.
Sabemos ya que el ensañamiento es sinónimo de crueldad, y el mismo tiene
lugar en el campo de lo subjetivo. Pero para ello no basta la existencia del dolo, indispensable para todo homicidio calificado, sino que además de ello se debe querer
matar con el previo sufrimiento, del cual podría haberse prescindido.
Es en este punto donde se puede apreciar la idea establecida con anterioridad según la cual el que mata con ensañamiento en realidad busca un fin distinto a la muerte.
Es decir, que no busca solo el deceso, lo quiere y lo procura precedido por el
sufrimiento, pero lo importante para el homicida no es tanto la muerte sino el padecimiento previo llevado a tales extremos que provoca el fallecimiento de la víctima.
Por eso el ensañamiento es la innecesaria prolongación de la agonía, el goce
bestial, feroz y despiadado del dolor de la víctima.
Pero los sufrimientos que padece la víctima no solo deben no circunscribirse
exclusivamente al aspecto físico, sino que también hay ensañamiento cuando el mar-
402
Héctor Vanegas y Cortázar
tirio se desarrolla dentro de los límites psíquicos del ofendido generándole también
un profundo sufrimiento.
Tal como lo expresa López Bolado, no es solo un hecho físico sino que requiere la concurrencia de un hecho psíquico. En él todo se constituye en refinada
crueldad.
El asesino goza con su obra: puede matar de un solo golpe y no lo hace; primero una lesión leve; luego otra más grave; después una mutilación; cada sufrimiento,
cada quejido es para él un estímulo a seguir adelante, pero con cierto cuidado para
no acabar demasiado pronto.
En todo esto el elemento psíquico ha de tenerse presente con especial relevancia para que se configure el agravante, toda vez que está integrado con el propósito
de causar males innecesarios en forma deliberada.
Sabemos que en todo homicidio doloso existe el ánimo de dar muerte, pero
con el ensañamiento se agrega un elemento subjetivo independiente, esto es, el propósito de hacerlo en forma perversa y cruel. El elemento subjetivo al que se hace
mención es precisamente el que proporciona la tónica del hecho calificado.
g.
h.
Elementos analíticos del ensañamiento
-
La muerte misma
-
Que la misma sea innecesariamente dolorosa y cruel
-
La intención definida de matar
-
El ánimo de causar aquel sufrimiento inútil para ese fin
-
La elección de la forma de una manera deliberada
Descuartizamiento
En numerosas oportunidades se observa, que para ocultar el homicidio simple, la persona descuartiza el cadáver. Esto, aunque parezca repugnante a la mente
humana, y de hecho lo sea, no constituye un elemento calificante.
La muerte se ha producido y aunque se verifique un “ensañamiento” con el
cadáver no es eso circunstancia para calificar lo ya sucedido. No es posible agravar la
muerte después del homicidio.
Para redondear la idea, el requisito indispensable para el ensañamiento es la
existencia necesaria de un ser humano con vida y que pueda percibir el dolor, de
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
403
otra manera no habrá ensañamiento alguno aun cuando el descuartizamiento del
cadáver se produzca por sobre la base de verdaderos actos de vilipendio, y dentro
de los límites comprendidos en la ira y en el más hondo y salvaje impulso macabro,
brutal y perverso.
No debe confundirse ensañamiento con “ánimo decidido de matar”. El ensañamiento requiere que sea frío, refinado y reflexivo diferente a la cólera.
En algunos códigos penales se incluye el tipo penal del asesinato con gran
crueldad, en él toman presencia el ensañamiento y la sevicia, y es cuando el agente
aumenta y prolonga el dolor y sufrimiento de la víctima atormentándola y torturándola de manera innecesaria.
Así, se presenta esta agravante cuando el homicida ha resuelto matar a la víctima, no de una manera sencilla, sino infligiéndole padecimientos excesivamente
crueles e inhumanos, como por ejemplo, cuando se ata a la víctima a un árbol para
que sea devorada por las fieras o muera a consecuencia del hambre y sed o como
cuando se la incinera viva.
10.7. Preparar, facilitar, consumar u ocultar otra infracción (homicidio criminis
causa)
Este tipo delictual es también conocido como homicidio criminis causa. Inicialmente también se lo identificaba con el calificativo de latrocinio. Ocurre cuando
el autor mata a otro para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para
asegurar sus resultados o la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el
fin propuesto al intentar otro delito.
Es una clara vinculación delictiva, donde opera la conexidad teleológica, que
aparece en el accionar anímico del agente para eliminar los obstáculos existentes en
su plan criminal de perpetrar otro hecho punible o para cubrir de impunidad uno ya
cometido, decidiendo terminar con la vida de quien se interpone al delito planificado o puede descubrir su identidad en el ya cometido.
Como bien enseña Buompadre, en este tipo de delito, la conexidad ideológica
o subjetiva puede manifestarse de dos maneras: final o como conexión impulsiva.
Estrella y Godoy Lemos parten de la premisa que el homicidio criminis causa es una
figura ampliada del latrocinio.
Dicen estos autores que “la doctrina y la jurisprudencia han reconocido, en
forma unánime, la naturaleza eminentemente subjetiva de la agravante, consistente
en la conexión, de medio a fin, que en el ánimo del agente debe existir entre el homicidio y el otro delito”.
404
Héctor Vanegas y Cortázar
En esta misma dirección opina la moderna doctrina española al referir que
“tipo de injusto” necesita de un elemento “finalista”, al decir: “entre las circunstancias de la acción de matar y el resultado muerte, tiene que existir siempre y necesariamente una relación típica de medio a fin”.
La figura del homicidio criminis causa es compleja y presenta el tipo distintas
posibilidades. Además del dolo propio de cualquier homicidio, la ley impone un
elemento subjetivo especial que lo sustenta sobre dos expresiones lingüística: matar
“para” preparar, facilitar, etc. o matar “por” no haber logrado el fin propuesto.
Resulta por demás innovador el enfoque que le da Soler a la cuestión psíquica,
al decir “que la razón de la agravante está en ese desdoblamiento psíquico [...] la
particular odiosidad del hecho deriva de que el supremo bien de la vida es rebajado
por el criminal hasta el punto de servirse de ella para otra finalidad.
Su psiquismo tiende directamente a otra cosa distinta para cuyo logro la muerte —a la cual también la acción se dirige— aparece para él como un medio necesario
conveniente o favorable”.
Soler va más lejos aún, afirmando que “el acentuado carácter subjetivo de tal
circunstancia impone como consecuencia que la agravante subsiste aun cuando el
sujeto esté equivocado acerca de la relación real que guarda su homicidio con el otro
delito o con la impunidad”.
En este delito se manifiesta la clara intencionalidad del autor cuando recurre
al homicidio para facilitar u ocultar otro delito, lo que revela el mayor desprecio a la
vida humana, pudiendo ser disponible cuando se interpone a los fines estrictamente
“criminales” que se expresa en el factor final que impulsa la preparación del hecho de
la conexión; v. g. cuando siendo víctima Paulo de un asalto al pie de su carro, afuera
de su domicilio, en la calle, el agente dispara a su chofer, que abre la puerta de la casa
para auxiliarlo.
La esencia del agravamiento en el homicidio estudiado consiste en una conexión ideológica, aunque como dice Núñez, se comprende de una unión final y
también compulsiva.381
La cual se explica de la siguiente manera:382
381
Núñez, Ricardo, Derecho penal argentino, T. III, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1959, p. 51.
382
Donna, Edgardo Alberto, Derecho penal. Parte especial, T. I, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2011,
cit., pp. 110 y 111.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
1.
405
La conexión ideológica, como causa final, se relaciona de la siguiente
forma:
En primer lugar, el homicidio se realiza con el fin de cometer otro
delito, que tanto puede serlo por quien mata, como por otra persona.
Aquello significa que la vida de la persona que podría impedir la comisión de la infracción planificada constituye un muro inquebrantable
que debe eliminarse, a fin de que el autor pueda cometer el delito que
espera cometer.
De esta forma, el homicidio se tipifica tanto en preparar, facilitar como
directamente en consumar otro delito. El homicida causa la muerte de
una persona (delito medio) a fin de facilitar el otro hecho delictuoso
(delito fin) que puede ser de naturaleza idéntica al precedente (un homicidio) o de distinta naturaleza (robo o hurto). El término “facilitar”
significa hacer fácil o posible la ejecución de una cosa o la consecución
de un fin.
En segundo lugar, el homicidio se comete con el fin de ocultar otro delito que se está cometiendo o se cometerá, v. g. como la muerte de una
persona para que no delate al autor o evitar que el hecho sea descubierto
por la policía que está investigando el hecho.
Aquello significa que debe haber un delito previo (antecedente) y que
el homicidio (consecuente) se lo realiza para lograr la impunidad del
primero, con la finalidad de que no se descubra el mismo.
Este propósito de ocultar “stricto sensu” bajo la premisa de que el primer
delito no es conocido o procurar evitar que se logre identificar al responsable de hecho delictual inicial; v. g. quien mata al guardia de una
tienda al verse descubierto después de haberla robado y es descubierto
por la víctima saliendo del local con los bienes sustraídos, o el administrador de un negocio que es detectado por el auditor en el fraude de
apropiación indebida de valores luego de algunos meses de ocurrido el
hecho, y para ocultar el hecho mata al auditor.383
Para que esta circunstancia calificadora del homicidio concurra al igual
que en el asesinato para “facilitar otro delito” solo se exige que exista una
383
Villa Stein, Derecho penal. Parte especial, t. I-B, cit., p. 83, para quien la hipótesis comprende el
ocultamiento propiamente dicho del evento criminal que por estar oculto no se conoce su ocurrencia,
como el ocultamiento parcial del delito, es decir, el de su autor, aunque la ocurrencia ya se conozca
para persecución penal.
406
Héctor Vanegas y Cortázar
conexidad subjetiva, caracterizada por el propósito concreto de matar
para ocultar otro delito, esta circunstancia juega un papel trascendental
en la configuración de esta agravante, así:
-
Sino se encuentra presente en el pensamiento del autor al momento de ejecutar el homicidio, esta agravante no se configura.
-
No es la materialización del delito que se pretende ocultar sino el
fin en sí mismo lo que configura esta agravante, por consiguiente,
no es necesario que respecto del delito que se pretende ocultar
(cuando no se trata de un delito futuro) se hayan realizado actos
preparatorios, ejecutivos o se logre su consumación.
-
No interesa que el homicidio haya ocultado realmente la comisión
del delito. Basta con que el homicida haya actuado con esa expectativa; y,
-
En cuanto al aspecto procesal, este elemento teleológico o final del
homicidio deberá acreditarse.
En tercer lugar, se puede cometer el homicidio con el fin de asegurar
los resultados de otro delito.
Por último, se comete homicidio con el fin de asegurar la impunidad
tanto para sí mismo como para otra persona. El otro delito del que habla la ley tanto puede ser doloso como culposo o preterintencional.
Tampoco es necesario que coincidan las personas entre ambos delitos,
ya que se puede matar con fines de ocultar el delito de otro. Por ejemplo, una persona que a fin de ocultar el homicidio culposo de la esposa
que ocupa un alto cargo en el gobierno, mata a un vagabundo que es el
único testigo que existe.
2.
La conexión ideológica como causa impulsiva, según Núñez, existe
cuando el autor mata por no haber obtenido el resultado que se propuso. Para ello, es necesario que antes del homicidio se haya cometido o
intentado otro delito. La mayor pena existe por un mayor injusto por
parte del autor, habida cuenta de que, al no haber obtenido el resultado
que se había propuesto, que ya era delictivo, mata. Es una conexión de
tipo impulsivo que, como dice Núñez, pretende ampliar a posteriori el
ámbito de la conexidad final. Poco importa si la víctima del homicidio
también lo fue del primer delito que ha fracasado o es totalmente ajeno
a él.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
3.
407
Subjetivamente se requiere dolo directo, ya que por la estructura de
los tipos penales en cuestión no es admisible el dolo eventual. El autor
mata con un fin determinado o porque no pudo consumar otro ilícito.
V. g. el agente intenta violar a una persona y a efectos de que esta deje de
gritar, la golpea con tan fuerza que muere a consecuencia de la golpiza.
En esta agravante, Soler distingue entre homicidio finalmente conexo384, que
requiere que el autor en el momento del hecho tenga la finalidad de cometer otro
delito, del homicidio casualmente conexo que es el que configura el hecho de matar
“por no haber logrado (el autor) el fin propuesto al intentar otro delito”. Las exigencias objetivas son diferentes, pues en este último caso, es preciso que el delito se haya
intentado.385
Por eso es indispensable para establecer la existencia de la tipicidad de este
asesinato que se pruebe el elemento subjetivo del mismo, que consiste en el propósito concreto de matar para facilitar otro delito, debiendo cumplirse los siguientes
presupuestos:
-
El delito fin debe estar presente en la conciencia del autor en el momento del hecho, siendo evidente que no necesariamente debe haberse planificado esta muerte con anterioridad, sino que basta que la misma sea
provocada por la decisión espontánea en el momento en que se comete
el primer hecho delictuoso.
-
No es indispensable para los efectos de esta agravante que el homicidio haya
facilitado finalmente la comisión de la infracción, delito fin, basta que el
homicida haya actuado con esa expectativa; v. g. no interesa que el guardia
a quien se mató no haya tenido las llaves de la caja fuerte y por ello no se
perpetró el delito de robo.
-
Es importante aclarar que el agente puede actuar solo en forma personal, esto es, él mismo, después de matar a la víctima, emprende la
acción que da lugar a la comisión de otro delito o en su defecto, actuar
en forma concentrada, sea en banda o en el marco de una asociación
384
El artículo 21, numeral 4, del Código de Procedimiento Penal señala las reglas de la conexidad:
“4. Hay conexidad: a) El hecho punible ha sido cometido por dos o más personas en concurso o
cooperación entre ellas o ha intervenido más de una a título de participación; b) Se impute a una
persona la comisión de más de un hecho punible con una acción u omisión o varias acciones u
omisiones, realizadas con unidad de tiempo y lugar; y, c) Se impute a una persona la comisión de
varios hechos punibles, cuando unos se han cometido con el fin de consumar u ocultar otros.
385
Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal. Parte especial, 1.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, p.
43.
408
Héctor Vanegas y Cortázar
ilícita; v. g. Lucio da muerte a Lucia para que Horacio pueda ingresar al
domicilio y sustraer las joyas de aquella.386
10.8. Asegurar los resultados o impunidad de otra infracción
Nuestro Código ha divido la conducta del homicidio criminis causa en dos
numerales, evidentemente la primera parte es para asegurar la comisión de la infracción y la segunda, para asegurar el resultado o la impunidad de otra infracción.
Se tiene como finalidad facilitar la fuga o la impunidad de quien haya cometido otra infracción no necesariamente vinculada a una muerte.
Se entiende que lo que se busca es evitar que logre la ubicación o descubrimiento del sitio donde se oculta la persona que ha cometido la infracción, o si descubierto el escondite o estando en fuga el bandido se logra su fuga eliminando a la o
las personas que le persiguen.
Es una forma de impedir que la justicia o la policía o la víctima de la infracción previa puedan detener a quien ha cometido el delito.
10.9. Si la muerte se produce durante concentraciones masivas, tumulto, conmoción popular, evento deportivo o calamidad pública
Está claro que la muerte debe ocurrir durante una circunstancia determinada,
lo que será aprovechado por el agente en primer lugar para cometer la infracción y
luego para asegurar su impunidad.
Nuestro COIP prevé cuatro posibilidades las que son:
1.
Concentración. Es el acto y consecuencia de concentrar o de concentrarse
(concepto que hace referencia al logro de reunir en un determinado
punto lo que se encontraba separado).
Masiva: Del francés massif, ‘masivo’ es aquello que se aplica en gran cantidad. El concepto también permite nombrar a lo perteneciente o relativo
a las masas humanas.
2.
Conmoción popular. Tumulto, levantamiento, alteración de un Estado, provincia o pueblo.387
3.
Evento deportivo. Evento significa acontecimiento, suceso, o eventualidad. Por ello se entiende que es un suceso el cual es eventual, tendrá la
386
Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal. Parte Especial, t. I, cit., p. 64.
387
Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, 21.ª ed., Espasa Calpe, Madrid, 1992.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
409
concepción de único e irrepetible. Un evento deportivo es una congregación de público a gran escala, va desde 1000 personas en adelante. Se
reúnen en un lugar con la capacidad e infraestructura para esa actividad,
tienen que estar reguladas con un propósito, tiempo, duración y contenido, bajo la responsabilidad de personas.388
4.
Calamidad pública: Es el resultado que se desencadena de la manifestación de uno o varios eventos naturales o antropogénicos no intencionales al encontrar condiciones propicias de vulnerabilidad en las
personas, los bienes, la infraestructura, los medios de subsistencia, la
prestación de servicios o los recursos ambientales; causa daños o pérdidas humanas, materiales, económicas o ambientales, generando una
alteración intensa, grave y extendida en las condiciones normales de
funcionamiento de la población, en el respectivo territorio, que exige al
municipio, o provincia ejecutar acciones de respuesta a la emergencia,
rehabilitación y reconstrucción.
Es en esas circunstancias de caos que se comete la infracción, buscando a propósito este tipo de eventos para que se produzca el crimen.
10.10. Perpetrar el acto en contra de una o un dignatario o candidato a elección popular,
elementos de las fuerzas armadas o la policía nacional, fiscales, jueces o miembros
de la función judicial por asuntos relacionados con sus funciones o testigo protegido
a.
Cumplimiento de sus funciones
En este caso es evidente que el sujeto pasivo tiene el carácter de calificado, es
decir, debe reunir ciertas condiciones para que se adecúe la conducta del agente a
este tipo penal.
Que ocupe un cargo de elección popular o sea candidato a una dignidad de
elección popular, lo que se acredita con la certificación que otorgue el Consejo Nacional Electoral.
Comprende también la norma a quienes sean candidatos a elección popular,
no distingue a qué cargo, lo que significa que protege la disposición tanto a quien
ostenta la Presidencia de la República como al que tercia para vocal de una junta
parroquial, se exige que para probar esta calidad se encuentre debidamente inscrita y
reconocida por el Consejo Electoral la dignidad que aspiraba la víctima.
388
“Evento deportivo”. Versión en línea: <goo.gl/8mAZxQ>.
410
Héctor Vanegas y Cortázar
La norma se refiere a funcionarios o servidores públicos en general que tengan
esta condición, la cual se prueba con el nombramiento debidamente otorgado por
las formalidades legales en beneficio de la víctima previo al hecho delictuoso.
No interesa que el nombramiento sea definitivo, provisional o suplente, que
sea producto de un concurso público, de un contrato o de una designación, lo que
se exige es que ostente la calidad de servidor público, no importa el nivel de jerarquía
que tenga este servidor o el área donde desempeña su función, da lo mismo que sea
general o simple soldado, juez nacional o amanuense de un juzgado, y que por ende
esté en el ejercicio de su función cuando es víctima de hecho criminal.
Señala además que lo importante, junto con la dignidad o cargo que desempeña el servidor, es que el motivo del ataque criminal sea casualmente impulsado por
el cargo que ejerce.
Es importante aclarar el hecho de que el sujeto pasivo debe estar en funciones
ejerciéndolas o que el hecho criminal tenga relación al ejercicio de estas funciones
para que opere esta agravante.
Es decir, debe haber la conexidad objetiva entre el cumplimiento de las funciones del funcionario victimado y la resolución homicida. Para ser más claros, el
acto homicida debe ser consecuencia del desempeño funcional del sujeto pasivo,
v. g. el caso de un conductor que embiste a un policía de tránsito cuando este le
ordena parar por haber cometido una infracción de tránsito, ahí estará presente la
agravante.
Pero no se aplicará esta agravante en el caso de que una novia mata a su pareja
que es un policía por haberse originado una discusión.
Tampoco se aplica esta agravante en los casos de los policías que hacen guardia
privada en sus días de franco, ya que no están en el ejercicio de sus funciones.
Debe también excluirse la agravante cuando el funcionario o servidor público
se extralimita de sus funciones, rebasa el límite lógico y permitido del ejercicio de
la misma, ya que al ponerse en una actitud impropia de su régimen funcional como
cuando el juez o el fiscal abusan de sus facultades, v. g. el juez que se emborracha
en una cantina y golpea a otra persona prevalido de su condición de magistrado y
provoca la reacción que significa que el atacado le dispare, o cuando un fiscal allana
un domicilio sin orden legal y el propietario le dispara, estaremos ante un simple
homicidio.
Como se explicó previamente, puede también operar esta agravante cuando
la muerte del funcionario es motivada por el cargo que desempeña, ya sea porque
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
411
está conociendo algún caso en particular o debe expedir algún fallo o presentó algún
dictamen, en este caso no importa que al momento en que se le victimó haya estado
en sus horas funcionales, porque la muerte puede ser al pie de su casa al llegar a su
domicilio, siempre que este haya sido el motivo de la misma.
Nada tiene que ver, si el juez es victimado por tener alguna deuda con personas extrañas a las causas que conoce, es decir, por hechos no relacionados directamente con el ejercicio de sus funciones.
Es importante además para que opere esta agravante que el sujeto activo conozca que se trata de un magistrado, miembro de las fuerzas armadas o policiales
o servidor público, ya que si él no conoce de este hecho tampoco será agravado el
homicidio por esta causa.
Se incluye también el caso del testigo protegido, el cual tiene información valiosa para lograr la condena de algún procesado y si su muerte se ocasiona para evitar
que contribuya con esta información, se configura la agravante; caso contrario, si la
muerte nada tiene que ver con el hecho, no estaría en esta causal.
b.
Presunción de responsabilidad
Una de las más importantes variables en el estudio del homicidio se refiere
casualmente al crimen provocado con ocasión de la comisión de otra infracción diferente y sobre la cual el agente encaminó su accionar, sin que haya sido su intención
inicial dar muerte a nadie. V. g. dar muerte a la persona que tiene las llaves del lugar
donde se va a cometer el delito fin.
Está claro que al no poderse señalar con precisión cuál fue el agente directo
que cometió el disparo que provocó la muerte de la víctima, se debe presumir que
todos los que participaban en la comisión del otro delito (robo, violación, etc.) son
los autores de la infracción.
La forma de eludir esta responsabilidad es probando en forma fehaciente la
no participación del agente e identificando quién fue el que realizó el disparo y la
muerte de la víctima.
Sin embargo, no basta con identificar al autor directo de la infracción, se
requiere además determinar que los otros participantes de la infracción previa no tuvieron participación ni directa ni indirecta en el crimen, y que además no pudieron
impedirlo o evitarlo, sea porque quien realizó el disparo no estaba junto a ellos para
evitar que dispare, sea porque no respondió a una orden de que no dispare, sea porque también ellos fueron amenazados por el agente de ser victimados si se oponían.
412
Héctor Vanegas y Cortázar
SECCIÓN IV
FEMICIDIO
Hostis generis humani*.
SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Antecedentes. 3. Femicidio y feminicidio. 4. La violencia
contra la mujer. 4.1. Violencia doméstica. 4.2. Violencia familiar o intrafamiliar.
4.3. Violencia de género. 5. Tipos de femicidio. 6. Elementos del tipo. 6.1. La
persona que mata. 6.2. Resultado de relaciones de poder. 6.3. En cualquier tipo
de violencia. 6.4. De muerte a una mujer por el hecho de serlo. 6.5. O por su condición de género. 6.6. Dar muerte. 7. Circunstancias agravantes del femicidio.
7.1. Análisis. a. Haber pretendido establecer o restablecer una relación de pareja
o de intimidad con la víctima. b. Exista o haya existido entre el sujeto activo y
la víctima relaciones familiares, conyugales, convivencia, intimidad, noviazgo,
amistad, compañerismo, laborales, escolares o cualquier otra que implique confianza, subordinación o superioridad. c. Si el delito se comete en presencia de
hijas, hijos o cualquier otro familiar de la víctima. d. El cuerpo de la víctima sea
expuesto o arrojado en un lugar público. 8. Legislación comparada. 8.1. Colombia. 8.2. Guatemala. 8.3. Perú. 9. El tipo penal de femicidio lesiona el principio de
igualdad.
1.
TIPIFICACIÓN LEGAL
Este delito está previsto en nuestro Código Orgánico Integral Penal, en el
artículo 141.
Código Orgánico Integral Penal
Artículo 141.- Femicidio.- La persona que, como resultado de relaciones de poder manifestadas en cualquier tipo de violencia, dé muerte a una mujer por el hecho de serlo o
por su condición de género, será sancionada con pena privativa de libertad de veintidós a
veintiséis años.
2.
ANTECEDENTES
La finalidad de la regulación legal del femicidio es erradicar los altos índices
de maltrato hacia las mujeres por cuestiones de género, asimismo, lograr la igualdad
sustantiva, pero, sobre todo, cambiar los patrones culturales enraizados en nuestra
*
Enemigo del género humano.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
413
sociedad y lograr que los varones puedan realmente ver y tratar a la mujer siempre
al mismo nivel.389
La violencia contra la mujer tiene un alcance mundial y se presenta en todas las
sociedades y culturas, afectando a la mujer a la mujer sin importar su raza, etnia,
origen social, riqueza, nacionalidad o condición.390
En el derecho penal comparado, sobre todo de las principales legislaciones
de Europa central, del cual el Ecuador es tributario por el sistema de fuentes, no se
observa un delito de femicidio en sus respectivos códigos penales.
Uno de los problemas más importantes que afronta la sociedad ecuatoriana
a diario es la violencia contra la mujer, ello se refleja en la proliferación de actos de
violencia en su contra que, asociado al creciente interés y especial difusión de tales
hechos por parte de los medios de comunicación, ha generado un intenso debate en
torno a su tratamiento jurídico.
A partir de ello, el legislador nacional pretendió ofrecer una respuesta jurídica
oportuna y coherente, y recondujo estos casos hacia la figura de violencia intrafamiliar, calificándolo como un caso más de violencia familiar. Hecho que ciertamente
tranquilizó —en su momento— a la opinión pública.
No obstante, y sin negar que a tal regulación pueda asistirle parte de razón, la
conveniencia de tal enfoque resulta discutible, sobre todo, cuando existe la tendencia
en las legislaciones modernas y en la doctrina mayoritaria a canalizar el fenómeno de
la violencia contra la mujer como un problema de características propias, desprovisto
de cualquier carácter familiar, y concebirlo como una discriminación estructural que
sufren las mujeres como consecuencia de la ancestral desigualdad en la distribución
de roles sociales.391
Así, se entiende que la violencia contra la mujer se asentaría en la posición subordinada de la mujer respecto del varón la cual no proviene de las características de
las relaciones familiares sino de la propia estructura social fundada todavía sobre las
bases del dominio patriarcal, lo que da lugar a un fenómeno diferente denominado
389
Reátegui Sánchez, Tratado de derecho penal. Parte especial, vol. 1, cit., p. 37.
390
Koffi Annan, ex secretario general de las Naciones Unidas, con ocasión del Día Internacional de
Eliminación de la Violencia contra la Mujer, 25 de noviembre del 2004.
391
Bendezú Barnuevo, Rocci, Delito de feminicidio: análisis de la violencia contra la mujer desde una
perspectiva jurídico-penal, ARA/USAT, Lima, 2015, p. 22.
414
Héctor Vanegas y Cortázar
violencia contra la mujer o también llamada “violencia de género”392, separable de la
violencia familiar, que exige una respuesta penal autónoma.393
A partir de la incorporación del delito de feminicidio (Perú) o femicidio
(Ecuador), el legislador por primera vez encara el fenómeno de la violencia contra la
mujer como un asunto que afecta estrictamente a la mujer, y le ofrece una protección
selectiva a través de la referencia explícita de la condición de la mujer en la tutela
penal del acto del feminicidio, aunque restringiendo su alcance de protección a las
relaciones de pareja.
Las legislaciones sancionan con mayor dureza cuando la muerte de la mujer
es consecuencia de violencia familiar, coacción, hostigamiento o acoso sexual, abuso
de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le confiera autoridad
al agente, y cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente
de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el agente.
En ese sentido, esta atribución de responsabilidad con carácter general es incompatible con los principios del derecho penal moderno, insertando en un Estado
de derecho que ha desarrollado criterios de atribución de responsabilidad por el acto
y no por el hecho de pertenecer a un género, es decir, con la incorporación del delito
de femicidio en nuestra ley penal, lo que estamos incentivando es un derecho penal
de autor, por el hecho de que una persona mate a una mujer se agrava la figura de
homicidio.394
En el plano internacional tenemos a la Convención 111 de la OIT sobre
Convención de Naciones Unidas sobre “Eliminación forzosa de toda discriminación contra la mujer”, que en su artículo 2 condena toda forma de discriminación
contra la mujer, y que los Estados miembros deben asumir una política encaminada
a eliminar dicha discriminación adoptando medidas y protección jurídica de los
derechos de la mujer sobre la base de igualdad con los hombres por conducto de los
tribunales.
Por su parte, la Declaración de las Naciones Unidas sobre Erradicación de
la Violencia contra las mujeres, adoptada por la Asamblea General de la ONU
en 1993, proporciona un marco amplio y útil para definir la violencia contra la
mujer. Aunque para fines concretos como, por ejemplo, el monitoreo del pro392
La palabra género es utilizada por estas legislaciones como sinónimo de sexo femenino, aunque
cargada de una explicación cultural.
393
Bendezú Barnuevo, Delito de feminicidio: análisis de la violencia contra la mujer desde una perspectiva
jurídico-penal, cit., p. 22.
394
Reátegui Sánchez, Tratado de derecho penal. Parte especial, vol. 1, cit., p. 35.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
415
blema, se necesitan definiciones operativas más específicas. En dicha declaración
se define esta forma de violencia como “cualquier acto de violencia basada en el
género que produzca o pueda producir daños o sufrimientos físicos, sexuales o
mentales en la mujer, incluidas las amenazas de tales actos, la coerción o la privación arbitraria de la libertad, tanto en la vida pública como en la privada”. En la
Declaración se dice también que la violencia contra la mujer abarca, entre otras,
“la violencia física, sexual y psicológica que se produce en el seno de la familia
y en la comunidad en general, incluidas las palizas, el abuso sexual de niñas,
la violencia relacionada con la dote, la violación marital, la mutilación genital
femenina y otras prácticas tradicionales dañinas para la mujer, la violencia no
conyugal y la violencia relacionada con la explotación, el acoso sexual y la intimidación en el trabajo, en las instituciones educativas y en cualquier otro lugar,
el tráfico de mujeres, la prostitución forzada y la violencia perpetrada o tolerada
por el Estado” (United Nations, 1993).395
3.
FEMICIDIO Y FEMINICIDIO
Las expresiones “femicidio” y “feminicidio” tienen su antecedente directo en
la voz inglesa femicide, término que constituye parte de los aportes técnicos del movimiento feminista, que se inició en Estados Unidos desde principios de los años
setenta del siglo pasado, con el objetivo de lograr la igualdad de derechos entre
varones y mujeres.
La utilización de la expresión “femicide” fue empleada por primera vez por
Diana E. H. Russell ante el Tribunal Internacional sobre Crímenes contra las Mujeres celebrado en 1976 en Bruselas, para mencionar y denunciar algunos tipos de
muertes que se diferenciaban de acuerdo al sexo, denominando femicide al “asesinato
de mujeres por el hecho de ser mujeres”.
Posteriormente, en 1990, en colaboración con Jane Caputi, publica el artículo
“Femicide: Speaking the unspeakable” en la Revista MS de setiembre a octubre de
1990, que luego fue publicado en el trabajo editado por Diana E. H. Russell y Jill
Radford bajo el nombre de Femicide: The Politics of Woman killing, de 1992.
Jill Radford identifica al femicide como matanza misógina de mujeres realizadas por varones. Por su parte, Diana E. H. Russell indica que cuando escuchó por
395
Reátegui Sánchez, Tratado de derecho penal. Parte especial, vol. 1, cit., p. 41.
416
Héctor Vanegas y Cortázar
primera vez el término en 1974, “[...] él resonó poderosamente en ella como uno que
podría referirse a la matanza de mujeres por hombres porque ellas son mujeres”396.
Para luego señalar: “Mucho tiempo hemos necesitado un término tal como
una alternativa al género neutral homicida. El establecimiento de una palabra que
significa la matanza de mujeres es un paso importante hacia el hacer conocida esta
última forma de violencia contra las mujeres. Nombrar una injusticia, y proporcionar así el medio para pensar en la misma, por lo general precede la creación de un
movimiento contra aquella”397.
Es decir, la expresión femicide surge de los principios con una clara intención
política: evidenciar que en la mayoría de los asesinatos de mujeres por parte de sus
maridos, novios, padres, conocidos y también la realizada por desconocidos existe un
sustrato sexista o misógino que permanece oculto cuando se hace referencia a ellos a
través de palabras neutras como homicidio o asesinato.
“Femicidio” se define como la muerte violenta de mujeres, por el hecho de ser
tales, es decir, incluye las muertes violentas de mujeres como consecuencia de delitos
como homicidio simple o asesinato.398
Por su parte, el vocablo “feminicidio” es un neologismo creado a través de la
traducción del vocablo inglés femicide, con el objeto de añadirle una connotación
política a las muertes de las mujeres.
La antropóloga mexicana Marcela Lagarde y de los Ríos fue quien tradujo el
giro lingüístico del inglés femicide a la lengua española, mediante la atención a las
siguientes consideraciones: “En castellano, femicidio es una voz homóloga a homicidio y solo significa homicidio de mujeres. Por eso, para diferenciarlo, preferí la voz
feminicidio y denominar así al conjunto de violaciones a los derechos humanos de
las mujeres que contienen los crímenes y las desapariciones de mujeres y que, estos
fuesen identificados como crímenes de lesa humanidad”399.
El feminicidio es el genocidio contra mujeres y, tal como lo señala el Centro
de la Mujer Flora Tristán, sucede cuando las condiciones históricas generan prácticas
sociales que permiten atentados contra la integridad, la salud, las libertades y la vida
de las mujeres. Concurren en tiempo y espacio, daños contra mujeres realizados
396
Toledo Vásquez, P., Feminicidio, Consultoría para la Oficina en México del Alto Comisionado de
las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, México D. F., 2009, pp. 23 y 24.
397
Toledo Vásquez, Feminicidio, cit., pp. 23 y 24.
398
Toledo Vásquez, Feminicidio, cit., p. 24.
399
Bendezú Barnuevo, Delito de feminicidio: análisis de la violencia contra la mujer desde una perspectiva
jurídico-penal, cit., p. 152.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
417
por conocidos y desconocidos, por violentos, violadores y asesinos individuales y
grupales, ocasionales y profesionales, que conducen a la muerte cruel de algunas
de las víctimas. No todos los crímenes son concertados o realizados por asesinos
seriales: lo hay seriales e individuales, algunos son cometidos por conocidos: parejas,
parientes, novios, esposos, acompañantes, familiares, visitas, colegas y compañeros
de trabajo; también son perpetrados por desconocidos y anónimos, y por grupos mafiosos de delincuentes ligados a modos de vida violentos y criminales. Sin embargo,
todos tienen en común que las mujeres son usables, prescindibles, mal tratables y
desechables. Y, desde luego, todos coinciden en su infinita crueldad y son, de hecho
crímenes de odio contra las mujeres”400.
Marcela Lagarde y de los Ríos definió el feminicidio como el acto de asesinar a
una mujer, solo por el hecho de su pertenencia al sexo femenino, buscando dar a este
concepto un significado político para denunciar la inactividad patente o absoluta
del Estado para la persecución y evitación de tales crímenes, con evidente incumplimiento de las convenciones internacionales.401
El feminicidio se señala que surge a partir de la insuficiencia de la voz femicidio, para dar cuenta de dos elementos:
-
Misoginia (odio a las mujeres) presente en estos crímenes
-
Responsabilidad estatal al favorecer la impunidad de estos
Así las cosas, por feminicidio debe entenderse el crimen contra las mujeres
por razones de género, es decir, por razón de su sexo, como consecuencia de su tradicional situación de sometimiento al varón en las sociedades de estructura patriarcal.
En otras palabras, se trata del crimen directamente ejercido contra la vida de
las mujeres por su condición de mujer y que entraña en su esencia una profunda discriminación, y que puede cometerse tanto en una relación afectiva, laboral, religiosa,
como en otras relaciones sociales.
El feminicidio tiene como notas esenciales el hecho de que la acción de matar
se dirige contra la mujer y se basa en la relación histórica de desigualdad entre hombres y mujeres.402
400
Reátegui Sánchez, Tratado de derecho penal. Parte especial, vol. 1, cit., p. 39.
401
Peramato Martín, Teresa, “La violencia de género, una realidad internacional”, en IV Congreso
sobre Violencia Doméstica y de Género: Madrid, 16 y 17 de noviembre de 2011, Observatorio contra
la Violencia Doméstica y de Género, Madrid, 2011, pp. 6 y 24.
402
Bendezú Barnuevo, Delito de feminicidio: análisis de la violencia contra la mujer desde una perspectiva
jurídico-penal, cit., p. 154.
418
Héctor Vanegas y Cortázar
El feminicidio como categoría de análisis pretende incidir en la política para
hacer conciencia en la sociedad e influir en las autoridades estatales para su reconocimiento como la muerte de mujeres por razones de género que se producen por
inexistencia de políticas de Estado integrales y específicas, incitándose a que exista
tolerancia y erradicar la impunidad para prevenir, sancionar y anular los feminicidios; y en los medios de comunicación, para el posicionamiento público del término.403
4.
LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
Para calificar la violencia que ejercen algunos varones sobre las mujeres, los
autores han recurrido a diversas locuciones. Así, se han empleado contra la mujer, y
últimamente también violencia de género.404
Han sido numerosas las ocasiones en las que estos términos se han utilizado
como sinónimos, originando múltiples confusiones. Y aunque pueda pensarse que
se trata de conceptos equivalentes, no es así. Se trata más bien, de categorías afines
o conciliables, que en ocasiones —por el contexto en el que se desarrollan— logran
emparentarse o coincidir en un mismo supuesto, sin perder por ello su autonomía.405
Por ello, es importante distinguir las diferentes violencias que se ejercen contra la mujer:
4.1.
Violencia doméstica
La violencia doméstica o violencia intrafamiliar es un concepto utilizado para
referirse a “la violencia ejercida en el terreno de la convivencia familiar o asimilada,
por parte de uno de los miembros contra otro, contra algunos de los demás o contra
todos ellos”406.
403
Bendezú Barnuevo, Delito de feminicidio: análisis de la violencia contra la mujer desde una perspectiva
jurídico-penal, cit., p. 155.
404
Magariños Yánez, J., El derecho contra la violencia de género, Montecorvo, Madrid, 2007, p. 23.
405
Cussianovich Villarán, Alejandro, Janet Tello Gilardi y Manuel Sotelo Trinidad, Violencia
intrafamiliar, Unidad de Coordinación del Proyecto Mejoramiento de los Servicios de Justicia /
Poder Judicial, Lima, 2007, pp. 14 y 17.
406
Mora Chamorro, Héctor, Manual de protección a víctimas de violencia de género, Editorial Club
Universitario, Alicante, 2008, p. 90.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
419
Esta expresión destaca el contexto o espacio físico en el que suelen ocurrir los
hechos de violencia, esto es, el entorno doméstico, y, comprende las agresiones que
se producen entre las personas que integran el núcleo de la vida doméstica.407
El término entorno doméstico se deriva de domus, equivalente a ‘señor’ y dominio que significa ‘señorío u hogar’, entendiéndose este por intimidad del hogar.408
Así, la expresión se asocia tanto a las agresiones ejercidas contra la mujer como
las dirigidas contra otras personas que conforman igualmente el núcleo de convivencia.
La violencia doméstica debe ser distinguida de la violencia de género, pues
se trata de conceptos distintos. Mientras la violencia doméstica tiene como causa
última la especial vulnerabilidad derivada de las relaciones familiares, por su parte,
la violencia de género, existe como fenómeno social, como un tipo específico de
violencia vinculado directamente con el sexo de la víctima, hecho de ser mujer y
cuya explicación se encontraría en el reparto equitativo de roles sociales, en pautas
culturales muy asentadas que favorecerían las relaciones de posesión y dominio del
varón hacia la mujer.409
La expresión violencia doméstica plantea ahora, al menos, dos limitaciones
básicas.410
En primer lugar, dado que se entiende que la violencia doméstica es aquella
que se produce entre los miembros de la familia que integran la convivencia.
En segundo lugar, la expresión violencia doméstica encuadra el ejercicio de la
violencia en el hábitat familiar y aunque en definitiva este ámbito en el que generalmente se comete la violencia contra las mujeres, no es el único, así, las mujeres pueden sufrir un acto de violencia en ámbitos extrafamiliares, como sucede en el ámbito
laboral, por ejemplo, a través del acoso sexual y/o acoso psicológico.411
407
Lameiras Fernández, María e Inés Iglesias, Violencia de género: la violencia sexual a debate, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 118 y 119.
408
Burgos Ladrón de Guevara, I., “Principios rectores de la LO 1/2004 de 28 de diciembre de
violencia de género”, en . Burgos Ladrón de Guevara, Juan, La violencia de género: aspectos penales
y procesales, Comares, Granada, 2007, pp. 1-20.
409
Laurenzo Copello, Patricia, “La violencia de género en la Ley Integral. Valoración políticocriminal”, en Revista Electrónica en Ciencia Penal y Criminología, N.º 7, 2005, p. 3. Versión en línea:
<http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-08.pdf>.
410
Bendezú Barnuevo, Delito de feminicidio: análisis de la violencia contra la mujer desde una perspectiva
jurídico-penal, cit., p. 30.
411
Montalbán Huertas, Inmaculada, Perspectiva de género. Criterio de interpretación internacional y
constitucional, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2004, p. 24.
420
Héctor Vanegas y Cortázar
Asimismo, esta expresión sitúa la razón última de este tipo de violencia en la
propia naturaleza de las relaciones familiares, cuyas características de subordinación
y dependencia vendrían a favorecer una posición de dominio de ciertos miembros
del grupo familiar sobre otros y la correlativa indefensión de estos últimos.412
Subordinación y dependencia que tendrían su causa en la convivencia en el
ámbito doméstico o en la especial vulnerabilidad que proviene de determinadas relaciones familiares o cuasifamiliares, sea por existir una dependencia jurídica entre la
víctima y agresor (patria, potestad, tutela, curatela, etc.) o por la posición fáctica de
debilidad que ocupa la víctima respecto del autor por causas distintas (edad avanzada, incapacidad, etc.).413
La mujer, por su parte, no es un sujeto vulnerable, la hace vulnerable el agresor a través del ejercicio de la violencia.
A lo señalado, se añade un cuestionamiento adicional que sostiene que se trata
de una definición neutral que esconde “quien golpea a quien”, y que permite poner en
el mismo nivel toda clase de violencia, sobre hijos, ancianos, varones, olvidando que el
problema social del cual se está discutiendo es que los varones golpean a las mujeres.414
Quien les maltrata es precisamente quien tiene la obligación de garantizar
su desarrollo equilibrado en el proceso de maduración y el deber de ocuparse de su
bienestar y su seguridad.
Respecto de la mujer, no existe una posición de inferioridad natural o una necesaria relación de dependencia o de inferioridad, sino que es precisamente la práctica del maltrato la que actúa como el mecanismo dirigido a obtener y a mantener el
acatamiento y la sumisión a la voluntad del varón.415
4.2.
Violencia familiar o intrafamiliar
El término incluye una amplia variedad de fenómenos, entre los que se encuentran algunos componentes de la violencia contra las mujeres, violencia contra el
hombre, maltrato infantil, violencia filio-parental y abuso de ancianos.416
412
Bendezú Barnuevo, Delito de feminicidio: análisis de la violencia contra la mujer desde una perspectiva
jurídico-penal, cit., p. 32.
413
Martínez García, Elena, La tutela judicial de la violencia de género, Iustel, Valencia, 2008, p. 30.
414
Larrauri, Elena, Género y derecho penal [1994], p. 3. Versión en línea: <goo.gl/tzt2Ai>.
415
Faraldo Cabana, Patricia, “Razones para la introducción de la perspectiva de género en Derecho
Penal a través de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, sobre medidas de protección integral
contra la violencia de género”, en Revista Penal, N.º 17, 2006, p. 82.
416
Villacampa Estiarte, Carolina, “La violencia de género: aproximación fenomenológica, conceptual
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
421
La violencia en el hogar se consideraba como un asunto privado, pero hoy en
día es considerado un problema de salud pública y de derechos humanos.
La violencia en el hogar no solo afecta a los cónyuges sino también a los hijos
de las mujeres maltratadas, pues los varones al ver estas actitudes desde el hogar en un
futuro pueden llegar a convertirse en maltratadores, ya que pueden llegar a pensar que
si el padre lo hacía por qué ellos no pueden hacerlo; en el caso de las mujeres, pueden
llegar a casarse pero pueden llegar a convertirse en víctimas sumisas de su pareja.
El carácter de un niño se define a los 7 años, pero en el transcurso de la formación ellos aprenden de mamá y papá, ponen en práctica lo bueno y lo malo que ven
en sus hogares y si los hijos no ven conductas agradables de sus padres ellos aun así
lo hacen pensando que no hacen mal porque papá y mamá lo hacen, pero estas malas
actitudes ya quedaron en la mente del niño y se convierten en un trauma.
La violencia del hogar se hace notar en los niños ya que el desempeño no es
igual. Es notable cuando un niño tiene problemas en el hogar ya que se mantiene
alejado de cualquier actividad, no tiene amigos, no le gusta que se le acerquen, está
agresivo y tiene constantes pesadillas; pero estas son solo consecuencias de la violencia en el hogar.417
La expresión “violencia familiar o intrafamiliar” no es equiparable a la de “violencia doméstica”, sin embargo, en algunos países ambos términos han sido empleados de modo indistinto e intercambiable, con la particularidad de que el dato de
familiaridad o parentesco se entiende en sentido amplio.418
Esta locución tiene a la familia como sujeto de referencia. Pone de relieve
el ámbito personal del ejercicio de la violencia y describe la violencia que se ejerce
contra personas que mantienen entre sí relaciones de parentesco, ya sea por consanguinidad o afinidad, con la persona del agresor.419
y a los modelos de abordaje normativo”, en Villacampa Estiarte, Carolina (coord.), Violencia de
género y sistema de justicia penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 25-86.
417
“Violencia doméstica”, en Wikipedia. Recuperado el 01-04-2018. Versión en línea: <goo.gl/
yFeBMv>.
418
Montalbán Huertas, Perspectiva de género. Criterio de interpretación internacional y constitucional,
cit., p. 26.
419
Magariños Yánez, El derecho contra la violencia de género, cit., p. 27.
422
Héctor Vanegas y Cortázar
4.3. Violencia de género
La locución “violencia de género” proviene de la traducción literal de la expresión inglesa gender violence o gender-based violence. Se trata de una expresión difundida y popularizada a partir de la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer, celebrada
en Beijing en 1995; cuyo uso se consolidó a raíz de las graduales iniciativas internacionales.420
La violencia de género es un tipo de violencia física o psicológica ejercida contra cualquier persona o grupo de personas sobre la base de su sexo o género421 que
impacta de manera negativa en su identidad y bienestar social, físico, psicológico o
económico.
De acuerdo con la Organización de las Naciones Unidas, el término se utiliza
“para distinguir la violencia común de aquella que se dirige a individuos o grupos
sobre la base de su género”422​, constituyéndose en una violación de los derechos
humanos; tal enfoque es compartido por Human Rights Watch en diversos estudios
realizados durante los últimos años.423
La violencia de este género es un fenómeno no latente que afecta principalmente a las mujeres dentro del ámbito doméstico donde se intensifican los roles de
género y se plantean complejas relaciones de poder que afectan generalmente a la
parte más vulnerable de dicha relación: la mujer.424
La violencia de género presenta distintas manifestaciones, como actos que
causan sufrimiento o daño, amenazas, coerción u otra privación de libertades.
Estos actos se manifiestan en todos los ámbitos de la vida social y política,
entre los que se encuentran la propia familia, el Estado, la educación, los medios de
420
Requero Ibáñez, José Luis, La ideología de género en el derecho español, Aranzadi, Cizur Menor,
2011, pp. 206 y 207.
421
Kilmartin, Christopher y Julie A. Allison, Men s Violence Against Women: Theory, Research and
Activism, Routledge, 2007, p. 278.
422
United Nations High Commissioner for Refugees. Sexual and Gender-Based Violence against
Refugees, Returnees and Internally Displaced Persons: Guidelines for Prevention and Response, United
Nations High Commissioner for Refugees, 2003. Versión en línea: <goo.gl/riF7Fv>.
423
Human Rights Watch, These Everyday Humiliations: Violence Against Lesbians, Bisexual Women,
and Transgender Men in Kyrgyzstan. Human Rights Watch, 2008, p. 45. Versión en línea: <goo.gl/
NWBdKK>.
424
Reátegui Sánchez, Tratado de derecho penal. Parte especial, vol. 1, cit., p. 39.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
423
comunicación, las religiones, el mundo del trabajo, la sexualidad, las organizaciones
sociales, la convivencia en espacios públicos, la cultura, etc.425
De acuerdo a esta expresión, la violencia contra las mujeres no es una cuestión
doméstica ni biológica sino de género, de manera, que el “género” es la causa última
que explica la violencia contra las mujeres.
En este punto, la cuestión radica en torno a qué debe entenderse por género.
Actualmente, la palabra género tiene diversos significados y usos. Así, en principio,
el término género únicamente se concebía como una categoría gramatical, que presentaba tres clases: masculino, femenino y neutro.
Asimismo, ha sido empleado para referirse a la humanidad (género humano)
o para indicar una categoría conceptual que agrupa individuos o cosas con similares
características relevantes.
Sin embargo, a partir de los años sesenta, dicho término tuvo aplicación en el
campo de la antropología, adquiriendo un nuevo uso, que ciertamente, hoy por hoy,
es el uso común y generalmente aceptado, así se empleó esta expresión para indicar
una construcción cultural y social mediante la cual se adjudican simbólicamente los
roles, actitudes, patrones de comportamientos y valores que cada cultura atribuye a
sus varones y mujeres, es decir, qué es lo propio del sexo femenino y masculino.426
Expresado de otro modo, el género pasó a ser una forma de denotar las “construcciones naturales”, la creación totalmente social de ideas sobre los roles apropiados para mujeres y hombres; “con la expresión de género se quiso significar que la
realidad integral del ser humano supera la biología, en el sentido de que, en la conformación y desarrollo de la identidad sexual, poseen, asimismo, mucha importancia
la educación, la cultura y la libertad”427.
Producto de esta socialización interiorizada, el género masculino resulta ser
expresión de un valor de superioridad y el género femenino de subalternidad y estas
representaciones están en la base de las relaciones de poder donde subyace la violencia contra las mujeres, cuya finalidad no conlleva necesariamente la intención de
425
Blanco Nieto, Pilar y Consuelo Ruíz-Jarabo Quemada, “Prevención de violencia contra las
mujeres”, en Serrano González, María Isabel (coord.), Educación para la salud del siglo XXI:
comunicación y salud, Ediciones Díaz de Santos, Madrid, 2002, p. 602.
426
Aparisi Millares, Ángela, Persona y género: ideología y realidad, Thomson/Aranzadi, Cizur Menor,
2011, p. 19.
427
Requero Ibáñez, La ideología de género en el derecho español, cit., p. 207.
424
Héctor Vanegas y Cortázar
causar un daño a otra persona, aunque generalmente lo ocasione, sino someter y
controlar a otra persona mediante la fuerza.428
5.
TIPOS DE FEMICIDIO
-
El femicidio familiar (o íntimo) engloba los homicidios (básicos o
agravados —asesinatos—, parricidios, o infanticidio) cometidos por
varones con quien la víctima tenía al momento de los hechos, o tuvo en
un momento anterior, alguna relación matrimonial o de análoga afectividad al matrimonio o noviazgo, o de parentesco por consanguinidad
o afinidad (ascendencia, descendencia, relación fraternal, u otras). Es
decir, se produce cuando la víctima está ligada por una relación íntima,
familiar, de convivencia o afín, actual o pasada con el autor homicida.
Se incluye los casos de muerte de mujeres a manos de un miembro de
la familia, como el padre, padrastro, hermano o primo, entre otros.
-
El femicidio no íntimo está referido a los homicidios (básicos o agravados —asesinatos—) cometidos por varones con quien la víctima mujer
nunca mantuvo ninguna relación o vínculo de los referidos anteriormente —entiéndase relación de pareja o familiar con el agresor— aunque pueden existir otras clases de vínculos como los de la vecindad,
trabajo, clientes sexuales, incluyéndose también en este concepto, los
feminicidios provocados por explotadores sexuales o varones de maras
o pandillas.
-
Por último, el femicidio por conexión alude a aquellos casos en los que
la víctima es una mujer que acudió en auxilio de otra que estaba siendo
atacada por un varón, es decir, se produce cuando la mujer muere por
enfrentar a un varón que pretendía dar muerte o lesionar a otra mujer.
Generalmente, se trata de mujeres parientes que trataron de intervenir
para evitar el homicidio o la agresión, o que se encontraban coyunturalmente en el lugar de los hechos.
Entre las causas del feminicidio se mencionan, principalmente, la inequidad
de género, el sistema a patriarcal y la misoginia. Diversos estudios indican que lo que
generalmente mueve al varón a matar a la mujer son los celos, el temor de perder el
valor y poder masculinos, el control sexual de la mujer y la vergüenza social.429
428
Martínez García, La tutela judicial de la violencia de género, cit., p. 30.
429
Peramato Martín, “La violencia de género, una realidad internacional”, cit., p. 24.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
425
Un patrón de violencia machista o discriminatoria es el abuso de su superioridad sobre la víctima.
La vida de una mujer, pero no de cualquier mujer sino de aquella que padece
una situación de desigualdad, discriminación y subordinación por parte de un varón, lo que constituye, en realidad, un elemento implícito en la violencia de la que
son víctimas muchas mujeres.
6.
ELEMENTOS DEL TIPO
El artículo 141 del COIP, al tipificar el delito de femicidio, señala requisitos
formales que me permito analizar.
6.1.
La persona que mata
Nuestro legislador ha establecido que el agente causante de la muerte de la
pareja mujer no necesariamente debe ser un hombre, sino, por el contrario, reconociendo la existencia de relaciones lesbianas, ha extendido el tipo a la posibilidad de
que también el autor de la infracción pueda ser una mujer.
Aquello implica un avance en la concepción de este tipo penal, pues reconoce
que en la relación de una pareja de dos mujeres una de ellas puede ejercer el dominio
y control sobre otra, teniendo la víctima la situación de dependencia y de subordinación en idéntica condición que si su pareja fuese un hombre.
En la práctica, en nuestro país, desde que entró en vigencia el COIP (agosto
del 2014), no se ha denunciado un caso de esta naturaleza, pero la norma escrita prevé esa posibilidad reconociendo lo que en la sociedad ocurre actualmente en cuanto
a las relaciones entre mujeres.
6.2.
Resultado de relaciones de poder
Como se ha explicado, debe existir en la relación de la pareja una manifiesta
relación de superioridad y de poder del hombre sobre la mujer, lo que implica un
control sobre la mujer, pudiendo dominar sus acciones, es decir, cuando el acto violento que la produce está determinado por la subordinación y discriminación de la
mujer implícita en la violencia que provoca su muerte, y que trae como consecuencia
una situación de extrema vulnerabilidad.
Esta situación de control general coercitivo subyace en el maltrato del varón
para mantener bajo su control y como suya a la mujer, en el acoso constante, en la
intimidación, y en general, manifestaciones previas de una mujer a manos de un
426
Héctor Vanegas y Cortázar
varón debe constituir femicidio, sino que para ello se requiere que la violencia que la
cause esté asociada a la discriminación y dominación de que ella es víctima.
Surgen entonces claras manifestaciones de apartamiento de la mujer con su familia más cercana, con sus padres, hermanos o incluso con su círculo cercano de amigos, pues el marido la controla y la somete a no tener contacto con ninguno de ellos.
Puede ocurrir que en esta relación ella sea la que trabaje y mantenga el hogar,
cumpliendo las exigencias del agente; puede manifestarse en el hecho de que ella sea,
en cambio, la mantenida y no se le permita salir a trabajar y permanece siempre en
la casa a disposición del marido, quien le permite salir o no.
Esta circunstancia hace referencia a la existencia de una situación de supremacía que un individuo tiene sobre otro, y a una particular circunstancia en la ejecución
delictiva que aumenta el desvalor de la acción.
El fundamento de esta circunstancia reside en el facilitamiento de la ejecución
del delito que el aprovechamiento de determinada condición suministra al autor.
El término “poder” describe la facultad que tiene alguien para mandar o ejecutar algo. Por su parte, “posición” debe entenderse como la categoría o condición
personal, social o jurídica de una persona respecto de otra.
En tanto “relación” significa una conexión, ligazón o vínculo recíproco que
comparten el autor y la ofendida, y que puede ser de diversa índole, familiar, afectiva, etc.
En términos generales, puede señalarse que esta circunstancia se basa en la
superioridad, situación de prevalimiento o de desequilibrio de poder que ejerce el
autor sobre la víctima y que usualmente suele manifestarse a través de una determinada posición o relación familiar, como la patria potestad u otras instituciones
legales sustitutorias como la tutela, la curatela o el consejo de familia.
La discriminación puede obedecer a motivos de cualquier índole, siendo los
más comunes y extendidos:
-
Motivos racistas: Opera no por el hecho de ser racista, sino por la especial reprochabilidad del móvil principal de la acción dirigida contra una
persona por su raza.
-
Motivos de ideología, religión o creencia
-
Motivos de pertenencia a etnia, raza o nación a la que pertenezca: Según el Estatuto de la Corte Penal Internacional, es un grupo poblacional que no constituye una raza ni comparte las singularidades del
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
427
grupo nacional, aunque tiene las características de una colectividad con
identidad propia.
6.3.
-
Motivos de orientación sexual: Exige que el motivo del ataque o la discriminación sea la opción de vida sexual de la víctima.
-
Motivos por condiciones físicas: Aquí se incluyen los casos de enfermedad o minusvalía, como los de las toxicómanas, alcohólicas o pacientes
de sida.
En cualquier tipo de violencia
El concepto de violencia contra la mujer fue planteado por la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer de 1930 de la ONU —en adelante
solo Declaración— y la Plataforma de Acción de Beijing de 1995 como “todo acto
de violencia basado en la pertenencia del sexo femenino que tenga o pueda tener
como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así
como la amenaza de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad,
tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada”430.
Se insiste en que la violencia contra mujer se sienta en la ideología del patriarcado, la cual es la encargada de perpetuar este “orden” de la vida social, que aparece
como “naturalizado” recurriendo a dos componentes básicos: una estructura social
que es el sistema de organización social que crea y mantiene una situación en la que
los varones tienen más poder y privilegios que las mujeres.
Dentro de la ideología patriarcal, el varón, que ha de ejercer el papel dominante, es el responsable de mantener la estructura familiar a través de los mecanismos que considere imprescindibles. Mientras el papel de mujer es el de cuidar de
todos los miembros de la familia y ser dependiente de su marido para proteger la
estructura familiar.431
Las formas de violencia que padece la mujer dentro de la familia van desde el
nacimiento hasta la violencia contra las mujeres ancianas. Dentro de ella se incluyen
los golpes, la violencia emocional o psicológica y la violencia económica.
430
Montalbán Huertas, Perspectiva de género. Criterio de interpretación internacional y constitucional,
cit., p. 26.
431
Lameiras Fernández e Iglesias, Violencia de género: la violencia sexual a debate, cit., p. 127.
428
6.4.
Héctor Vanegas y Cortázar
De muerte a una mujer por el hecho de serlo
Este elemento del comportamiento típico indica que se mata a la mujer por su
condición de pertenencia de sexo femenino, es decir, por el solo hecho de ser mujer.
Es un requisito fundamental para que hablemos de femicidio que se cause la
muerte a una mujer por el hecho de ser mujer.
Entiéndase por mujer (del latín mu er, -ēris) o fémina (lat. fem na) al ser humano femenino o hembra, independientemente de si es niña o adulta. Mujer también remite a distinciones por género de carácter cultural y social que se le atribuyen,
así como a las diferencias sexuales y biológicas de la hembra en la especie humana.432
Cabe destacar la experiencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, la cual casó parcialmente la sentencia en el caso Ortíz
Ramírez, estableciéndose que en el caso en cuestión, en la muerte de una mujer a
manos de su conviviente, no solo concurrirá la agravante “relación familiar” sino
además la agravante “por el hecho de ser mujer”.
No hay duda, que el procesado, como si se trata de una cosa, sentía de su
propiedad a Sandra Patricia Correa. Era evidente que la negaba como ser digno
y con libertad. La discriminaba, la mantenía sometida a través de la violencia
constante. Después de apuñarla tuvo el descaro de instalarse nuevamente en su
casa, contra voluntad de ella, cuando aún se recuperaba de las heridas físicas que
le había causado. Nunca dejó de acosarla. Nunca de intimidarla. Ella no dejó
de pedirle que se fuera. Y cuando al fin se marchó, luego de una nueva agresión
física, la continuó hostigando, le siguió haciendo saber que era él o ninguno y
que la mataría.
En definitiva se requiere la condición de ser mujer, esto implica que su sexo
sea femenino desde su nacimiento, no implica que haya adquirido el sexo femenino
por alguna operación posterior.
Tampoco cabe el hecho de simular ser mujer, vistiéndose como tal, caminando, hablando o tomando modismos como tal.
6.5.
O por su condición de género
La denominada “violencia de género” hace referencia a la violencia que ejercen algunos varones contra mujeres, fruto de las relaciones de poder, de dominio y
432
“Mujer”, en Wikipedia. Recuperado el 01-04-2018. Versión en línea: <goo.gl/fBqJwW>.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
429
posesión que han ejercido históricamente aquellos sobre estas, especialmente en el
ámbito de pareja.
En consecuencias, la “violencia de género” comprenderá, desde luego, la violencia que sufre la mujer en el ámbito doméstico y familiar, pero además incluirá
la violencia contra la mujer que se suscita en una relación de parejas (en la que no
media convivencia) o fuera de esta, como la que ocurre en el ámbito laboral, religioso
e incluso en el ámbito institucional, tal como sucede, por ejemplo, con los casos de
control de la sexualidad de las mujeres por parte del Estado, entre otros.433
Sin embargo, hay también quienes afirman que por género —del lat. genus, ris—434 debemos entender un término técnico específico en ciencias sociales que alude al “conjunto de características diferenciadas que cada sociedad asigna a hombres
y mujeres”435.​
No se trata de una clasificación de los sujetos en grupos identitarios, sino que
según la Organización Mundial de la Salud, se refiere a “los roles socialmente construidos, comportamientos, actividades y atributos que una sociedad considera como
apropiados para hombres y mujeres”436, orientado a visibilizar aquellas diferencias y
desigualdades sociales entre hombres y mujeres que provienen del aprendizaje, así
como los estereotipos, los prejuicios y la influencia de las relaciones de poder en la
construcción de los géneros.437
El concepto de género define una construcción social y toma distancia de la
condición biológica de los sujetos —características anatómico-fisiológicas—, por lo
que la analogía o sinonimia semántica entre los términos “género” y “sexo” es errónea.438
433
Bendezú Barnuevo, Delito de feminicidio: análisis de la violencia contra la mujer desde una perspectiva
jurídico-penal, cit., p. 38.
434
Kaplan, Steven M., The Routledge Spanish Bilingual Dictionary of Psychology and Psychiatry,
Routledge, 2011.
435
Blanco Prieto, Pilar, La violencia contra las mujeres: prevención y detección, cómo promover desde los
servicios sanitarios relaciones autónomas, solidarias y gozosas, Ediciones Díaz de Santos Madrid, 2004,
p. 269.
436
World Health Organization, Gender, women and health, What do we mean by “sex” and “gender”?
Versión en línea: <goo.gl/NNJfp5>.
437
UNFPA, Gestión de programas contra la violencia de género en situaciones de emergencia. Guía
complementaria de aprendizaje virtual, 2012. Versión en línea: <goo.gl/kXLMtW>.
438
Diccionario panhispánico de dudas, Real Academia Española y Asociación de Academias de la Lengua
Española, Madrid, 2005.
430
Héctor Vanegas y Cortázar
Dentro de las causas de la confusión de “género” y “sexo”, se ha señalado la
prolongada práctica de socializar lo biológico y biologizar lo social439; tal posición
no sería aislada, y su frecuencia ha llevado a que algunos investigadores reconozcan
que el término “género” sea “mal utilizado como sinónimo culturalista de sexo, a
tal punto que no es infrecuente oír hablar de dos ‘géneros’, el género femenino y el
masculino, como si existiera una correspondencia exacta y automática con los sexos
femenino y masculino”440.​Diversas culturas, entre ellas algunas culturas y naciones
actuales, han reconocido la existencia de más de dos géneros, negando el binarismo
de género, así como la posibilidad de las personas de alternar entre géneros, en tanto
que algunas corrientes proponen la supresión del género mismo.
Los individuos que fluyen entre los dos géneros binarios son denominadas
“gender fluid”, adjetivo que traducido del inglés significa ‘género fluido’. En la actualidad, se está trabajando para normalizar la diversidad de género, y varios personajes
públicos han declarado pertenecer a este colectivo, un ejemplo de ello es la actriz
Ruby Rose Turner, de la exitosa serie Orange Is The New Black.441
La Constitución del Ecuador, reconoce la igualdad del género en el artículo
83, numeral 14.
Artículo 83.- Son deberes y responsabilidades de las ecuatorianas y los
ecuatorianos, sin perjuicio de otros previstos en la Constitución y la ley: [...]
14. Respetar y reconocer las diferencias étnicas, nacionales, sociales, generacionales, de género, y la orientación e identidad sexual.
Esto significa, para muchos doctrinarios, que independiente del sexo natural
con el que nacemos, debemos respetar la inclinación sexual que en el devenir del
desarrollo de la vida de una persona pueda esta inclinarse hacia el sexo femenino,
en su forma de ser, de vestir o de actuar y, por lo tanto, podría ser víctima de un
femicidio.
439
Bourdieu, Pierre, La dominación masculina, Anagrama, Barcelona, 1998. Versión en línea: <goo.gl/
v8uvxy>.
440
Stolcke, Verena, “Antropología del género. El cómo y el porqué de las mujeres”, en Prat, J. y A.
Martínez, Ensayos de antropología cultural. Homenaje a Claudio Esteva-Fabregat, Ariel, Barcelona,
1996, pp. 335-344.
441
“Género (ciencias sociales)”, en Wikipedia. Recuperado el 01-04-2018. Versión en línea: <goo.gl/
eF2Qwz>.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
431
No comparto esta posición, pues creo que el género debe estar ligado directamente al sexo, independiente de las modernas concepciones que se le dan al género
hoy en día.
6.6.
Dar muerte
Requisito fundamental es causalmente que se produzca la muerte de la víctima, con indiferencia del medio que se emplee para ello y se cumpla con los requisitos
previos, esto porque no toda muerte de una mujer en manos de su pareja puede
catalogarse de femicidio.
7.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DEL FEMICIDIO
En el femicidio, el legislador ha incluido agravantes constitutivas de la infracción, previstas en el artículo 142 del COIP, estableciendo que la sola existencia de
una o más de estas agravantes determinan que se imponga el máximo de la pena de
veintiséis años.
Código Orgánico Integral Penal
Artículo 142.- Circunstancias agravantes del femicidio.- Cuando concurran una o más de
las siguientes circunstancias se impondrá el máximo de la pena prevista en el artículo anterior:
1. Haber pretendido establecer o restablecer una relación de pareja o de intimidad con la
víctima.
2. Exista o haya existido entre el sujeto activo y la víctima relaciones familiares, conyugales, convivencia, intimidad, noviazgo, amistad, compañerismo, laborales, escolares o
cualquier otra que implique confianza, subordinación o superioridad.
3. Si el delito se comete en presencia de hijas, hijos o cualquier otro familiar de la víctima.
4. El cuerpo de la víctima sea expuesto o arrojado en un lugar público.
7.1.
Análisis
a.
Haber pretendido establecer o restablecer una relación de pareja o de intimidad con
la víctima
Esta agravante supone dos posibilidades:
La primera, que el agresor nunca tuvo una relación sentimental o amorosa con
la víctima, como pareja o con intimidad y tal vez confundió algún saludo, algún gesto, creyendo que la mujer quiere mantener una relación cuando aquello no es real.
432
Héctor Vanegas y Cortázar
En esta confusión supone que ella consiente en la relación y comienza a hostigarla, y a pesar del rechazo cree que él está predestinado a ser su pareja, cuando
finalmente esto no ocurre, termina matándola cuando ella no accede a la relación de
pareja que él le plantea.
La segunda posibilidad es restablecer una relación de pareja o de intimidad
con la víctima, aquello supone que entre agresor y víctima ha existido en el pasado
una relación como pareja o de intimidad.
Aunque la norma no lo indica, se entiende que esta relación se ha interrumpido por repetidas ocasiones, y se ha restablecido siempre con la promesa de un
cambio de actitud del agresor, lo que finalmente no ocurre.
Es común que la mujer agredida y cansada por el maltrato de su pareja termine separándose de él, y cuando lo hace seguramente está embarazada o con hijos, e
inmediatamente planteada una demanda de alimentos, en muchos casos el hombre
para evitar el pago de esta pensión regresa con su pareja, en muchos casos este retorno es fatal porque el hombre vuelve con venganza y termina matando a la mujer.
b.
Exista o haya existido entre el sujeto activo y la víctima relaciones familiares, conyugales, convivencia, intimidad, noviazgo, amistad, compañerismo, laborales, escolares o cualquier otra que implique confianza, subordinación o superioridad
Abarca multiplicidad de posibilidades en la relación de parentesco y familiaridad en la que agresor y víctima pueden haber compartido, sobre todo al reconocer la
existencia de relaciones de familia, esto significa que son familiares sea en consanguinidad o afinidad y como consecuencia de ello han tenido una relación.
Pueden haber sido o ser, al momento del hecho, cónyuges o estar unidos
por una convivencia, generalmente viviendo aparentemente con normalidad pero
teniendo al interior de su relación y ya en la privacidad una vida de tormento y
desesperación, que siempre se oculta a los otros miembros de la familia o que ellos
toleran en complicidad.
La relación puede haberse mantenido con intimidad, entiéndase con caricias
o propiamente la relación sexual pero oculta o porque uno de ellos tiene otra relación o simplemente porque esa es la decisión que tomaron, asimismo, puede haber
una relación de noviazgo comprendiendo que la relación ya es formal y es previa al
matrimonio.
También la relación puede originarse de la amistad entre dos personas o en el
compañerismo, sea en la escuela, colegio o la universidad o en la relación laboral, sin
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
433
que incluso haya existido entre ellos una relación sexual, simplemente mantienen un
relación de cercanía y en ella la parte actora actúa con dominio y superioridad sobre
la víctima, creyendo incluso que esta relación le da derecho a poseer a la víctima,
controlando su accionar y las relaciones que ella tenga.
Es común en las relaciones laborales, educativas, o cualquier relación de superioridad donde los jefes, docentes o superiores pueden llegar a tener una relación
sexual con la víctima y de esta relación surge un control o dominio, que hace a la
víctima dependiente del agresor.
c.
Si el delito se comete en presencia de hijas, hijos o cualquier otro familiar de la víctima
Cuando el crimen de la mujer se ha hecho frente a testigos que tengan la
calidad de hijos o hijas, sean propios o adoptados de la víctima, pudiendo ser hijos
en común con el agresor, inclusive si se trata de parientes de la víctima, no señala
la norma ningún limitante en cuanto al grado de parentesco que debe tener con la
víctima debiendo entenderse que cualquiera que sea el grado de afinidad o consanguinidad con la víctima.
La norma tampoco prevé la posibilidad de que además de la mujer se asesine,
por parte del actor, a uno o varios de los testigos parientes del crimen, como en la
práctica ocurre en nuestro país.
d.
El cuerpo de la víctima sea expuesto o arrojado en un lugar público
El actor no se limita a matar a la mujer, sino además como queriendo demostrar su accionar y menosprecio a la víctima, lleva el cadáver y lo deja en un lugar
público para que todos los que pasen por el mismo puedan apreciar el cadáver debiendo entenderse que la exposición será en una calle, en un parque, acera, callejo,
plaza, etc.
8.
LEGISLACIÓN COMPARADA
Este artículo, sin embargo, no incluye otro tipo de agravantes que sí están
previstas en otras legislaciones americanas, como en Perú, Colombia o Guatemala.
8.1. Colombia
La Ley N.º 1257, Normas de sensibilización, prevención y sanción de formas
de violencia y discriminación contra las mujeres, del 4 de diciembre del 2008, en
434
Héctor Vanegas y Cortázar
este caso amplía el espacio de la acción delictual, señalando que al usar el término
compañero, comprende a una relación de amantes, exigiendo que esta relación sea
continua y además prevé que no necesariamente convivan en el mismo hogar o
casa, causalmente porque su relación es ocasional, entiéndase que se ven solo para
sus encuentros amorosos una o dos veces a la semana, pero mantiene una relación
estable con continuas llamadas o mensajes entre ellos, así lo establecen los siguientes
artículos:
Artículo 103. Homicidio. El que matare a otro, incurrirá en prisión de trece
(13) a veinticinco (25) años.
Artículo 104. Circunstancias de agravación. La pena será de veinticinco (25) a
cuarenta (40) años de prisión, si la conducta descrita en el artículo se cometiere:
1. En los cónyuges o compañeros permanentes; en el padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar, hijos adoptivos; en todas las demás
personas que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica
[...].
8.2.
Guatemala
En Guatemala está vigente la Ley contra el feminicidio y otras formas de violencia contra la mujer. Decreto Ley N.º 22-2008, de mayo del 2008. En los literales
d) y e) del artículo 6 de esta ley, se señala tres complementos no previstos en nuestra
legislación: el primero como resultado de ritos grupales, entiéndase por rito una
ceremonia: algo que se realiza mediante objetos, palabras, un conjunto de elementos
donde puede estar presente la danza, la música; y es una exteriorización grupal de
algún hecho importante que tiene un significado de perpetuar una costumbre con
un profundo significado que puede ser de tipo social, religioso o no, ligado a celebraciones especiales o hitos en la vida de las personas de una comunidad, pudiendo
como parte del rito provocar la muerte de la mujer.
El segundo elemento tiene que ver con la dignidad de su condición de mujer,
pues actúa en menosprecio442 del cuerpo de la víctima para satisfacer sus instintos
sexuales.
El tercer elemento comprende la mutilación genital o cualquier otro tipo de
mutilación, entendiéndose que no satisfecho con provocar la muerte previamente ha
442
“Modo de tratar a una persona o cosa a la que se le concede poco valor”. (Gran Diccionario de la
Lengua Española, cit.).
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
435
provocado más dolor, desesperación y angustia a la víctima, típico caso de enseñamiento. Así lo establece el artículo 6 de la referida ley guatemalteca.
Artículo 6. Comete feminicidio, quien en el marco de las relaciones desiguales
de poder, entre hombres y mujeres, diere muerte a la mujer, por su condición de
mujer, valiéndose de cualquiera de las siguientes circunstancias:
a) Haber pretendido infructuosamente establecer o restablecer una relación de
pareja o de intimidad con la víctima.
b) Mantener en la época en que se perpetre el hecho, o haber mantenido a la
víctima, relaciones familiares, conyugales, de convivencia, de intimidad o noviazgo, amistad, compañerismo o relación laboral.
c) Como resultado de la reiterada manifestación de violencia en contra de la
víctima.
d) Como resultado de ritos grupales usando o no armas de cualquier tipo.
e) En menosprecio del cuerpo de la víctima para satisfacción de instintos sexuales o
cometido actos de mutilación genital o cualquier otro tipo de mutilación.
8.3.
Perú
El Código Penal prevé, en su artículo 108-A, los agravantes del femicidio. Así,
señala seis complementos no previstos en nuestra legislación.
El primero comprende la coacción, el hostigamiento y el acoso sexual. Evidentemente, estas conductas no están previstas en nuestra legislación.
La coacción se emplea con frecuencia en derecho, en ciencia política y en sociología para referirse al uso de la fuerza que se impone a una persona para obligarla
a decir o a hacer algo contra su voluntad.443
El hostigamiento abarca una amplia gama de comportamientos ofensivos. Normalmente se entiende como una conducta destinada a perturbar o alterar. Según la
RAE, hostigar es molestar a alguien o burlarse de él insistentemente. En el sentido jurídico, es el comportamiento que se encuentra amenazante o perturbador. El
hostigamiento o acoso sexual se refiere a los avances sexuales de forma persistente,
normalmente en el lugar de trabajo, donde las consecuencias de negarse son potencialmente muy perjudiciales para la víctima.444
443
Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, cit.
444
“Hostigamiento”, en Wikipedia. Recuperado el 01-04-2018. Versión en línea: <goo.gl/LdP2xc>.
436
Héctor Vanegas y Cortázar
El acoso sexual es la intimidación o coerción de naturaleza sexual, o promesas
no deseadas o inapropiadas a cambio de favores sexuales.445
En segundo lugar, tenemos cualquier forma de discriminación contra la mujer
(del latín discriminat o, -ōnis) es toda aquella acción u omisión realizada por personas, grupos o instituciones, que produce y reproduce desigualdades en el acceso a
recursos y oportunidades (como la salud, la alimentación, la educación o el empleo)
en favor o en contra de un grupo social y sus miembros.446 Siendo evidente que la
agresión a la víctima se hace por parte del autor cuando tiene una actitud discriminatoria hacia su pareja, siendo ofensiva en su accionar.
En tercer, cuarto y quinto lugar, se considera si la víctima es menor de edad,
entiéndase menor de dieciocho años o si la víctima se encontraba en estado de gestación, entiéndase que está en estado de embarazo o si al momento de cometerse el delito, la
víctima padeciera cualquier tipo de discapacidad, comprendiendo tanto la física como
la mental. En nuestra legislación estas son agravantes no constitutivas previstas en el
artículo 47, numeral 11, del COIP, pues son múltiples los casos de víctimas abusadas
en estado de gestación, en minoría de edad o que padecen discapacidad.
En sexto lugar, si la víctima fue sometida para fines de trata de personas, es
decir al comercio de personas o tráfico de personas, al comercio ilegal de seres humanos con propósitos de esclavitud laboral, mental, reproductiva, explotación sexual,
trabajos forzados, extracción de órganos, o cualquier forma moderna de esclavitud
contra la voluntad y el bienestar del ser humano. Es un delito internacional de lesa
humanidad y viola los derechos humanos de la persona. También, se lo denomina
la esclavitud del siglo xxi.447 Es una violación a los derechos humanos que atenta
contra la libertad y la dignidad de las víctimas consagrados en la carta magna. Esto
envuelve la capitulación y el transporte ilegal de humanos.
Artículo 108-A [Código Penal de Perú]
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años al
que mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes
contextos:
1. Violencia Familiar
2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual.
445
“Acoso sexual”, en Wikipedia. Recuperado el 01-04-2018. Versión en línea: <goo.gl/cdbrY4>.
446
“Discriminación”, en Wikipedia. Recuperado el 01-04-2018. Versión en línea: <goo.gl/2w2tqL>.
447
“Trata y tráfico de personas”, ACNUR [¿2006?]. Versión en línea: <goo.gl/kGUWn2>.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
437
3. Abuso de poder, confianza o de cualquiera otra posición o relación que le
confiera autoridad al agente.
4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de
que exista o haya existido una relación conyugal de convivencia con el agente.
La pena privativa de libertad no será menor de veinticinco años, cuando concurra
cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes:
1. Si la víctima es menor de edad.
2. Si la víctima se encontraba en estado de gestación.
3. Si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente.
4. Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación.
5. Si al momento de cometerse el delito, la víctima padeciera cualquier tipo de discapacidad.
6. Si la víctima fue sometida para fines de trata de personas.
7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 108.
La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias
agravantes.
9.
EL TIPO PENAL DE FEMICIDIO LESIONA EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
Desde luego, la reforma del delito de feminicidio no ha sido para nada pacífica. Por el contrario, ha suscitado diversas críticas y dudas sobre la supuesta inconstitucionalidad del precepto penal. La crítica ha llegado a considerar que el tipo penal
de feminicidio lesiona el principio de igualdad entre los sexos, al prever una tutela
penal reforzada aplicable solo a la mujer —conclusión del varón—.
Otras opiniones muy críticas advierten que el delito de feminicidio infringe
también otras garantías constitucionales tales como los principios de proporcionalidad, culpabilidad, legalidad y que esta nueva regulación positiva importa un regreso
al proscrito derecho penal del autor.
Frente tales cuestionarios surgen entonces las siguientes interrogantes: ¿Es necesaria la regulación de una tutela penal calificada para afrontar la violencia contra
la mujer? ¿La regulación del nuevo tipo de feminicidio socava los principios constitucionales de igualdad, proporcionalidad, culpabilidad? ¿Es adecuado enfocar el
problema de la violencia contra la mujer desde la perspectiva jurídica de la violencia
familiar?
438
Héctor Vanegas y Cortázar
Muchos doctrinarios sostienen que la tipificación del femicidio, al proteger
a la mujer en razón de su género, lesionan el principio (constitucional) de igualdad
no solo hacia el género masculino, sino también hacia los menores, ancianos, discapacitados y demás sujetos vulnerables que no reciben una protección reforzada del
derecho penal cuando se trata del delito de homicidio. Efectivamente, en el caso de
los niños y ancianos es innegable que ellos son tan o más vulnerables que las mujeres448 y, sin embargo, no existe un tipo penal autónomo para ellos.
La igualdad, como derecho, garantiza la no arbitrariedad de las normas y que
el contenido de estas se aplique a todos sin distinción alguna.
La finalidad de la regulación legal es erradicar los altos índices de maltrato
hacia las mujeres por cuestiones de género, asimismo, lograr la igualdad sustantiva,
pero, sobre todo, cambiar los patrones culturales enraizados en nuestra sociedad y
lograr que los varones puedan realmente ver y tratar a la mujer siempre al mismo
nivel.449
448
Reátegui Sánchez, Tratado de derecho penal. Parte especial, vol. 1, cit., p. 32.
449
Reátegui Sánchez, Tratado de derecho penal. Parte especial, vol. 1, cit., p. 34.
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
439
SECCIÓN V
SICARIATO
(Homicidio por encargo)
Cedant arma togae*.
SUMARIO
1. Tipificación legal. 2. Antecedentes. 3. Formas de realizar el sicariato. 4. Sujeto
activo. a. Sicario (autor directo). b. Introductor o mentalizador o contratante (autor mediato). c. Coadyuvante o correo o intermediario. 5. Sujeto pasivo. 6. Bien
jurídico protegido. 7. Modo operativo.
1.
TIPIFICACIÓN LEGAL
Este delito está previsto en nuestro Código Orgánico Integral Penal, en el
artículo 143.
Código Orgánico Integral Penal
Artículo 143.- Sicariato.- La persona que mate a otra por precio, pago, recompensa,
promesa remuneratoria u otra forma de beneficio, para sí o un tercero, será sancionada con
pena privativa de libertad de veintidós a veintiséis años.
La misma pena será aplicable a la persona, que en forma directa o por intermediación,
encargue u ordene el cometimiento de este ilícito.
Se entenderá que la infracción fue cometida en territorio y jurisdicción ecuatorianos cuando los actos de preparación, organización y planificación, sean realizados en el Ecuador,
aun cuando su ejecución se consume en territorio de otro Estado.
2.
ANTECEDENTES
Como lo refiere el historiador y director ejecutivo de la Cámara de Comercio
de Manabí, José Luis Sánchez, el hampa en Manabí en los años 60 se desarrollaba
agresivamente con actos delincuenciales ejecutados por Ángel García (a) “cartucho”
y luego desde la Universidad Técnica de Manabí por Macario Briones (a) “Macario”
que se dedicaban a cometer toda clase de delitos, entre ellos asesinatos, mediante la
utilización de los destajeros, los que ahora son llamados sicarios y en la época de los
80 en la misma zona surgieron varias bandas delictivas con Gustavo Parraga Llorenty
*
Cedan las armas ante las togas.
440
Héctor Vanegas y Cortázar
(a) “la rana” y “niño lobo” y presumimos que en la actualidad, a más de la reactivación del puerto de Manta ha aumentado la criminalidad producto de los casos
relacionados con el narcotráfico.
Ya que, según datos estadísticos de la Policía en Manabí, específicamente en
el cantón Manta, se observa un promedio de 24 asesinatos por cada cien mil habitantes, en Chone desde el 19 de enero del 2008, hasta junio del mismo año, se
han cometido 21 asesinatos y solo 2 de ellos han sido esclarecidos, mientras que en
ciudades como Guayaquil se presentan 15 crímenes por cada cien mil pobladores, y
en Quito, esta cifra se reduce a 12 por cada cien mil personas.
La Policía Nacional, en repetidas ocasiones antes del 2008, rechazó la existencia de este sistema de muerte por encargo en el Ecuador, pero la eliminación de
destacadas figuras públicas, de hombres de negocios o de ciudadanos comunes o
incluso de policías hizo inevitable que, tal como lo planteamos ese año al Congreso
Nacional, este delito sea autónomo
Lo que ocurrió a partir de la vigencia del Código Orgánico Integral Penal,
respondiendo a un exigencia social por el alto índice de crímenes de esta naturaleza
en el Ecuador, incrementado en el decenio 2004 a 2014, muchos consideran que
la causa está vinculada al incremento de los negocios del narcotráfico, el descontrol
en el ingreso de ciudadanos de países vecinos a nuestra patria, la usura, y diferentes factores que han multiplicado esta forma delictual en forma descontrolada y
alarmante.
En el Ecuador siempre hemos escuchado frases como “destajero”, “corvinera”,
“tronquero” o simplemente “matón a sueldo”, que son sinónimos utilizados en el
argot popular para referirse al “asesino a sueldo”, que con el paso de los años toma
el nombre de sicario al individuo que es contratado para quitarle la vida a otro ser
humano mediante el pago de un valor, que por lo general es ínfimo, cuya ejecución
se la ordena por retaliaciones personales que tiene varias motivaciones, casi siempre
de orden político, deudas impagas, por conflictos de tierras o por asuntos pasionales,
sentimentales o amorosos.
Anteriormente, se tipificaba como una de las agravantes del asesinato, al
considerar la conducta como el contrato de una persona para cometer el crimen,
hoy se extiende esta tipicidad en forma clara en lo que es la participación de este
delito.
Un sicario o asesino a sueldo es una persona que mata por encargo a cambio de
un precio. Es una figura conocida por el derecho romano que reguló especialmente
su condena penal, por la particular crueldad con que se conducían estos asesinos,
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
441
mediante la lex Cornelia Sullæ de sicariis et veneficis (ley Cornelia sobre apuñaladores
y envenenadores) del año 81 antes de nuestra era.450
El sicariato o asesinato por encargo consiste en la práctica de solicitar a una
tercera persona, conocida como sicario, que cometa un crimen a cambio o bajo
promesa de una remuneración o pago, comúnmente en dinero. Por lo general, como
característica del sicariato, no existe ninguna clase de relación entre el sicario y la
víctima, este es el ejecutor del plan de quien lo ha contratado.
La única definición que trae el Diccionario de la Lengua Española sobre sicariato se refiere al asesino asalariado, y de igual manera, el Diccionario Conceptual de
Derecho Penal451, en términos generales, se refiere al sicario como un asesino a sueldo,
homicida por precio, cuando esta actividad es reincidente o habitual se vuelve un
asesino asalariado y profesional.
El sicario es un sujeto de gran peligrosidad utilizado para herir, torturar o
matar, lo que consideramos es el resumen de esta definición.
Su nombre proviene de la sica, puñal o daga pequeña, fácilmente ocultable en
los pliegues de la toga o bajo la capa.
Su actividad estuvo vinculada en principio a la política, actuando en las asambleas populares, particularmente durante el peregrinaje al templo, cuando apuñalaban a sus enemigos (contrarios políticos de sus amos o simpatizantes —cliente— de
ellos) lamentándose ostensiblemente después del hecho para escapar de la detención.
Literalmente sicarius significa ‘hombre-daga’. El término sicarii (plural latino
de sicarius, ‘que usa de daga, asesino por contrato o encargo’) se aplicó, por analogía
empleada por los invasores y ocupantes romanos, a los insurrectos judíos que procuraron expulsar a los romanos y a sus partidarios de Judea.
El término “sicarios” fue también conocido con “celotas”, ya que fueron los
primeros en utilizarlo durante la ocupación romana a Palestina. El sicarii era la persona que escondía un puñal llamado “sica” entre sus ropas y apuñalaba a romanos o
simpatizantes de los mismos durante las asambleas públicas.452
450
Vanegas y Cortázar, Héctor y Eduardo Díaz Zambrano, El sicariato como delito autónomo en la
legislación penal ecuatoriana, Gráficas Noboa, Guayaquil, 2008, p. 1.
451
Vanegas y Cortázar y Díaz Zambrano, El sicariato como delito autónomo en la legislación penal
ecuatoriana, cit., p. 1.
452
Vanegas y Cortázar y Díaz Zambrano, El sicariato como delito autónomo en la legislación penal
ecuatoriana, cit., p. 2.
442
Héctor Vanegas y Cortázar
El nombre de Judas Iscariote, el apóstol que traicionó a Jesús, en donde el
epíteto “Iscariote” es traducido en forma repetida por la mayoría de los sabios en
la materia como una transformación helenizante de sicario. El sufijo “ote” denota
pertenencía, en este caso, a los sicarios.453
Este significado se pierde cuando los Evangelios son traducidos al hebreo moderno: Judas es traducido como “Ish-Kerayot”, convirtiéndolo en un hombre de los
suburbios de la ciudad.
Su manera de hacer el trabajo difiere mucho de la de los otros asesinos, puesto
que dependiendo de la situación, ellos tienen que plantear un escenario adecuado al
de la víctima.
3.
FORMAS DE REALIZAR EL SICARIATO
La práctica o fenómeno del sicariato no es nuevo en el Ecuador, y tampoco lo
es en el resto del mundo; se encuentra presente en la humanidad desde tiempos inmemoriales. Por tanto, no es algo reciente ni advenedizo, menos un hecho delictivo
novedoso.
Sus ejecuciones han causado la muerte de muchos ecuatorianos y extranjeros,
como el crimen ocurrido en 1978 al Econ. Abdón Calderón Muñoz, al Dr. Iván
Martínez Vela, presidente de la Corte Superior de Justicia de Quito, en 1988; del
diputado Dr. Jaime Hurtado González, en 1999; a los exdirectores del Centro de
Rehabilitación Social de Varones de Guayaquil Eddy Enríquez, en el 2005 y de la
socióloga Soledad Rodríguez, en el 2007; del Dr. Pedro Alvear Icaza, funcionario del
Registrador de la Propiedad de Guayaquil; del Ab. José María Vásconez Suárez, amanuense del Juzgado Quinto Provincial de Tránsito del Guayas, en el 2006; el crimen
a Pablo Cabrera Vera, director del Centro de Rehabilitación Social de Quevedo; al
Ab. Vicente Sorroza Soto, ex juez décimo noveno de lo Penal del Guayas; del Ab.
Muñir Farra, activista político; la Lcda. Blanca Cando, funcionaría de la Segunda
Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Quito; del maestro Julio César Vargas
Solís, vicerrector del Colegio Dolores Sucre; del Lcdo. Raúl Rodríguez Coronel,
vicepresidente de Noticias de Radio Sucre y muchos otros casos que citaremos en
esa investigación, nos dan la pauta de la existencia de esa modalidad delictiva, de
asesinatos por precio.
453
Vanegas y Cortázar y Díaz Zambrano, El sicariato como delito autónomo en la legislación penal
ecuatoriana, cit., p. 3.
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443
Podríamos decir que es una conducta en la cual un sujeto conocido como
sicario, usa la violencia para realizar homicidios por encargos recibiendo un beneficio generalmente de tipo económico y que a través de los siglos, esa conducta logra
adaptarse al devenir cambiante de la sociedad, siendo el caso que unos sujetos prefieran trabajar por sí solos, y controlar todo el proceso que va desde la ubicación y
estudio del posible cliente.
La negociación del encargo en la ejecución del mismo en el que también se
considera el seguimiento secuencial de las actividades rutinarias de quien se va a ejecutar, con el objetivo de descubrir los momentos en que se encuentre en soledad o
debilidad, de tal forma que no oponga resistencia; y otros sin embargo, posiblemente
para evitar mayores complicaciones o por asegurarse un sueldo, eligen ser parte de
una banda organizada con fines delictivos.
El sicario no tiene muchas oportunidades, probablemente solo tenga una
oportunidad, por ende no le queda más remedio que ser eficiente, porque de lo
contrario sería su vida la que corre peligro; pues puede morir en el acto por la legítima defensa que ejerza la víctima, por la acción de las fuerzas del orden o porque
el intermediario o contratante puede considerar que tiene demasiada información.
Esto puede ser de tres formas:
-
Público: Eliminan al objetivo sin importar la presencia de otras personas, haciéndolo parecer un asalto o un acto de terrorismo (eliminando
a las personas más cercanas) o simplemente sorprendiendo a su objetivo
de frente.
-
Limpio: Eliminando solamente al objetivo, sin testigos (en caso de que
hubiera también son eliminados), rápido y sin rodeos.
-
Disfrazado: Eliminando al objetivo, sin testigos, planteando una situación que pudiera hacerlo parecer un accidente, suicidio o cualquier otra
cosa que esté distante de la realidad.
Debido a que los sicarios tienen un trabajo muy arriesgado, trabajan en equipos de cuatro con un comandante al mando.
Aquellos que disponen de sus servicios solo los llaman cuando tienen que
darles un blanco a eliminar, y siempre usan un léxico (claves) muy diferente que solo
ellos entienden para evitar que alguien ajeno a la conversación los entienda.
Los profesionales evitan incluso ser visto por sus clientes, como método de
prevención ante cualquier chantaje o traición por parte de quien le fuera a pagar.
444
Héctor Vanegas y Cortázar
Los sicarios (dependiendo de su nivel) trabajan para todo tipo de gente, desde
gente de bajos recursos económicos hasta con el crimen organizado.
La cantidad de dinero que reciben los sicarios por sus servicios varía dependiendo de su nivel y de quién sea el contratante. Si se tratara de una persona ordinaria, la cantidad de dinero difiere mucho a la de un político, empresario o miembro
importante de alguna mafia.
Esta circunstancia tiene un carácter ineludiblemente económico, es decir, el
autor busca un beneficio económico para cometer el crimen, y quien paga busca el
anonimato para evitar ser descubierto; es un crimen felón porque busca el descuido
de la víctima, quien no se percata del ataque que se va a realizar.
Es el asesino por precio, es aquel que alquila su puñal para matar por su cuenta
a otro. Sicario es, pues, el asesino asalariado y por ende sujeto a la máxima peligrosidad.
En nuestro caso del homicidio, una persona quiere la muerte de otra, y en vez
de llevar ella directamente a cabo la consumación, encarga la ejecución a otra persona, que, aceptando el encargo, pasa a ser el encargado, el comitente.
El por qué no ejecuta el crimen el mandante por sí mismo, puede tener variadas explicaciones: temor, no querer correr riesgos directos, tener confianza en el éxito
criminal del comisionado por tratarse de un avezado asesino, pánico a ser sorprendido en flagrante delito, preparar coartada si el encomendado es sorprendido, etc. En
principio, esto no parece trascendente, pero dependerá de cada caso.
Si el trabajo no es eficiente y el sicario no cumple con su cometido, el pago no
se justifica ni se realiza volviéndose difícil obtener un contrato posterior o mayores
posibilidades de ser conocido en el medio. Por el contrario, pone en peligro su propia vida, siendo este el costo más alto por no ser eficaz, en lo que puede conocerse
como el sicariato del sicario.
En la actualidad, se considera que desde 1980, el sicariato se ha incrementado
y ha dado un vuelco impresionante, debido a la influencia del narcotráfico y el paramilitarismo que se ha reportados con misterios en las últimas 3 décadas, proviene
de Colombia.
El desarrollo en América Latina y en Europa de las organizaciones de sicarios
se ha dado durante los últimos años. La pandilla de “Los Tres Puntillas”, llamados
así porque dejan tres clavos en la frente de sus víctimas, opera desde 1997 en por lo
Capítulo IV: Delitos contra la inviolabilidad de la vida independiente
445
menos seis diferentes países: Brasil, Estados Unidos, España, Venezuela, México y
Panamá.454
4.
SUJETO ACTIVO
En este delito, el sujeto activo puede ser cualquier persona, no debe reunir una
condición especial. Pocos tipos penales tienen la posibilidad de que el grado de participación en la infracción sea múltiple y de igual responsabilidad, pues en este delito
es evidente que participan en diferentes momentos varios actores, que comenzando
en la planificación del crimen terminan en la misma ejecución de la víctima.
El artículo 42 del Código Orgánico Integral Penal, al determinar la autoría
en el delito, clasifica la participación en tres modalidades; siendo evidente que las
mimas casi siempre se presentan en toda su dimensión en el sicariato.
El sicariato es un homicidio que tiene sus propias particularidades, como por
ejemplo, nivel de violencia y profesionalismo con el que se ejecuta, como por la
sofisticación de las actividades y relaciones sociales previas a la ejecución delictiva.
Debemos remarcar los efectos posteriores que prosiguen, toda vida tiene un precio y
todo ser humano está sujeto a que otra persona pueda definir el valor monetario de
su muerte, sin determinar el valor de su vida.
Entendamos entonces el sicariato como la comercialización de la muerte.
Aunque pueden existir diferentes objetivos en esta práctica, pudiera tratarse de una
amenaza sin terminación de vida, la importancia del mismo recae en que permita la
contratación de personas que ejercen la fuerza, para la consecución de un objetivo.
Hemos mencionado los inicios del sicariato, pero el mismo se da como tal
con la llegada del narcotráfico a Colombia. Los carteles tenían roles de pago en los
que se encontraban profesionales de la justicia, expolicías, militares retirados, que
encontraban mejores sueldos dentro del narcotráfico que trabajando para el Estado.
En una segunda etapa de la guerrilla colombiana encontró en el sicariato una
solución para ciertos problemas con el Gobierno y poco a poco los sicarios se dieron
cuenta de que era mejor trabajar sin relación directa alguna y sobretodo asegurando
una remuneración mucho mayor a la de un trabajo legítimo.
454
Vanegas y Cortázar y Díaz Zambrano, El sicariato como delito autónomo en la legislación penal
ecuatoriana, cit., p. 5.
446
a.
Héctor Vanegas y Cortázar
Sicario (autor directo)
Se entiende que es el autor material de la infracción, el que ejecuta el hecho de
manera directa e inmediata, el sicario propiamente dicho que por su mano asesina
a la víctima.
Es la persona que ofrece sus servicios a cambio de una retribución pecuniaria
o de una recompensa para cometer el crimen, no está vinculada a la víctima o al victimario de ninguna manera afectiva o por algún desafecto a la víctima, simplemente
se relaciona por un contrato criminal para cumplir un fin, dar muerte a la víctima.
Puede ejecutar el crimen solo o en compañía de otro u otros acompañantes,
aunque lo común es que el sicario actúe solo en cuanto a la ejecución.
Generalmente, el sicario desconoce la identidad de la persona que le contrata,
sobre todo porque se utiliza a intermediarios para realizar el contrato y el pago.
El que lo ejecuta, el que materialmente mata a la víctima, es el autor material
“brazo ejecutor”.
La culpabilidad y el carácter ilícito del acto se acentúan por la disposición del
agente de matar a una persona por un móvil bajo, que induce al agente a obtener una
ganancia o provecho económico (elemento subjetivo).
El autor manifiesta así un deseo desmesurado de enriquecerse, en el sentido de
aprovecharse y no de adquirir una gran fortuna, este deseo le conduce a tener mayor
estima a sus intereses económicos que la vida de su prójimo; de esta manera, pone
de manifiesto un especial grado de culpabilidad que revela su personalidad peculiar.
Lógicamente, debe darse el resultado pactado, que es la condición por la que
se contrata al sicario, o sea debe lograrse el objetivo que es dar muerte a la víctima
(elemento objetivo).
b.
Introductor o mentalizador o contratante (autor mediato)
Estamos frente al autor intelectual, el cual puede ser cualquier persona, es
decir, no debe reunir un requisito formal determinado, es aquel que ha planificado
la muerte de la víctima, sea por algún desafecto o simplemente porque es un estorbo
para sus planes, es además la persona que da los medios económicos para cometer la
infracción, el que realiza el pago o da la recompensa ofrecida al sicario.
Es el que se vale de otra persona imputable o no para que cometa el crimen.
Aquí puede ocurrir que el mentalizador termine por arriesgarse y ser el mismo el
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que contrate al asesino o sicario; o, lo que es lo, más común se valga de otra persona
conocida como corredor para que sea ella la que contrate al criminal.
Es, lógicamente, la persona que tiene el dinero o los bienes para poder en el
contrato criminal ofrecer valores o precios, dádiva o promesa, u otra forma sea por
orden o cualquier otro medio fraudulento y directo para contratar al sicario.
Se entiende que él, además, es el que da el nombre de la víctima, su lugar de
trabajo, su domicilio y más características que permitan al sicario cumplir con su
objetivo.
No es necesario que la contraprestación económica sea previa a la comisión
del hecho delictivo, ni que se verifique objetivamente (caben casos de fraude).
Lo importante es que el sujeto activo cometa el hecho movido por esta intencionalidad económica.
Debe considerarse que el estímulo pecuniario aparece como elemento constitutivo del tipo (no como agravatorio); tanto el autor material del hecho como el
inductor (instigador) serán responsables del delito de sicariato.
Hay, por lo tanto, una relación mandante-mandatario (por lo que son coautores de acto) en la hipótesis de quien mata a otro sabiendo que dicha muerte le podrá
reportar un beneficio económico.
Los términos “precio, pago, recompensa o promesa remuneratoria”, que utiliza el proyecto del Código Orgánico Integral, implican la presencia de dos circunstancias en el agente: “el lucro y la codicia”.
Debiendo entender como lucro, la intencionalidad en hacer el acto ilícito con
el fin egoísta de enriquecer su patrimonio a costa del de su víctima, este lucro es la
ganancia o provecho que se saca a una cosa y lucrar es conseguir lo que uno deseaba.
Lucrar es conseguir lo que uno deseaba, utilizar o sacar provecho de un negocio. Por ello, basta que el agente actúe buscando esta finalidad para que se configure
el tipo penal, agravando su conducta por el hecho de privar de la vida a su víctima
para sacar provecho económico.
La codicia, sin embargo, no es indispensable para que se configure el tipo penal,
es el deseo o apetito ansioso y excesivo de bienes o riquezas, ya que este es el comportamiento generalizado y habitual de parte del individuo para obtener riquezas.
448
Héctor Vanegas y Cortázar
Núñez señala que es una característica espiritual del autor, su inclinación exagerada al lucro455. De este modo, se estará dentro de este inciso, cuando el autor mate
para tener una herencia u otro beneficio económico, pero no en cambio, cuando lo
haga para poder casarse con la viuda, solo movido por la pasión.
c.
Coadyuvante o correo o intermediario
En este tipo de delito, aparece casi siempre el que coadyuva a que la infracción
se perpetre, conocido también como correo porque es el intermediario del que se
vale el autor intelectual o mentalizador para que sea la persona que en su nombre
contrate y pague el valor o precio o recompensa pactada.
Es la persona que aparece en este delito con la finalidad de que se oculte la
identidad de la persona que contrata y paga los servicios al asesino para que el delito
se cometa.
Es el que en definitiva asume la responsabilidad del contrato criminal y el que
toma contacto con el sicario, logrando evitar que se sepa o se identifique la identidad
del verdadero mentalizador del crimen.
El que asume la responsabilidad en caso de que se descubra que él fue el