CONCEPTO 220-125665 DE 18 DE SEPTIEMBRE DE 2015 SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

CONCEPTO 220-125665 DE 18 DE SEPTIEMBRE DE 2015
SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
ASUNTO: INVERSIÓN EXTRANJERA.REGISTRO DE INVERSIÓN EN DIVISAS.
PROCEDIMIENTO
DE
Me refiero a su comunicación radicada con el número 2015-01-344026,
mediante la cual solicita se reconsidere la posición adoptada por esta
oficina en el oficio 220-083548 del 3 de julio de 2015, en la que frente a
la inquietud relativa “al procedimiento para obtener los derechos
cambiarios por parte de un accionista extranjero que adquiere las
acciones pertenecientes a un socio nacional Colombiano y, cuyo pago
por parte del extranjero, se hace en divisas en el exterior o con los
dividendos obtenidos por el socio extranjero que aún no se han girado a
su país de origen”, este Despacho manifestó que el mecanismo señalado
no corresponde “a los procedimientos de registro de la inversión
extranjera en divisas y en tal virtud no le confieren al inversionista los
derechos cambiarios sobre las nuevas acciones”.
Para el efecto, expone los siguientes argumentos:
II.
RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO.
La anterior solicitud se fundamenta en lo que para el efecto ha
establecido el artículo 15 de la Ley 9 de 1991, Decreto 1735 de 1993,
Decreto 2080 de 2000, la Resolución externa 08 de 2000 y la DCIN 83 y
sus respectivas modificaciones.
A. PLANTEAMIENTO DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
I. El planteamiento inicial propuesto a la Superintendencia de Sociedades
parte de la siguiente consulta: ¿Para obtener los derechos cambiarios
por parte del accionista extranjero que adquiere las acciones
pertenecientes a un socio nacional colombiano y, cuyo pago por parte
del extranjero, se hace en divisas en el exterior o con los dividendos
obtenidos por el socio extranjero, que aún no se han girado a su país de
origen? (Negrillas y Subrayado fuera del texto).
II.
Respecto a el planteamiento anterior y específicamente de
acuerdo a lo resaltado y subrayado, la Superintendencia de Sociedades
en su oficio No 220- 083548 del 03-07-2015 concluyo que esta
operación: "no corresponden a los procedimientos de registro de
inversión extranjera en divisas y en tal virtud, no le confieren al
inversionista los derechos cambiarios sobre las nuevas acciones"
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(Negrilla y Subrayado fuera del texto)
III. Considero que esta posición emitida por la Superintendencia de
Sociedades es contraria a la legislación cambiara que reglamenta la
materia, de acuerdo al siguientes planteamientos y normas que a
continuación expongo.
B. OPERACIONES DE CAMBIO
I. La Ley 9 de 1991 en su artículo 15 dispone, que las inversiones
extranjeras deberán ser tratadas para todos sus efectos de igual forma
que la inversión de nacionales Colombianos y a su vez prohíbe un
tratamiento discriminatorio a los inversionistas extranjeros frente a los
inversionistas privados nacionales.
II.
Dentro de las categorías señaladas en el artículo 4 de la Ley 9 de
1991, el Decreto Nro. 1735 de 1993 estableció entre otras, que la de
Inversiones de Capital del Exterior en el País se considera como una
operación de cambio de obligatoria canalización, por lo cual estará
sujeta a los derechos cambiarios que este régimen establece.
C. DERECHOS CAMBIARIOS
I. De acuerdo a lo anterior, toda operación de cambio de obligatoria
canalización tiene concedidos los derechos que el mismo sistema
cambiario y las normas que lo reglamentan y regulan le confieren.
Partiendo de la operación de cambio definida anteriormente, la cual se
encuentra igualmente contenida en la resolución externa No. 8 de 2000
Artículo 7 y la DCIN-83 Capitulo 1 los derechos cambiarios que se
obtienen por las Inversiones de Capital del Exterior en el País el Decreto
2080 de 2000 estableció en su artículo 10, los siguientes:
“Artículo 10. Derechos cambiarios. La inversión de capitales del
exterior realizada en cumplimiento de las normas de este Estatuto da
derecho a su titular para:
a. Reinvertir utilidades, o retener en el superávit las utilidades no
distribuidas con derecho a giro;
b Capitalizar las sumas con derecho
obligaciones derivadas de la inversión;...”.
a
giro,
producto
de
II.
Por otra parte, si los ingresos recibidos como dividendos son
utilizados para la compra de acciones, cuotas sociales, aportes a
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empresas, compra de bienes inmuebles y demás, de conformidad a lo
contemplado en el literal a) numeral i y ii del artículo 3 del decreto 2080
de 2000, deberá diligenciar el formulario cambiario No. 11 con el
numeral cambiario número 35 "sumas con derecho a giro”
III. En otras palabras, no se pierden los derechos Cambiarios si con el
producto de los Dividendos obtenidos por un accionista extranjero, que
aún no han sido girados al exterior o a su país de origen, se adquieren
acciones pertenecientes a un socio o accionista de otra compañía
domiciliada en colombiana.
IV.
Lo anterior tiene sustento en la misma norma cambiaria que
otorga ese derecho, más aun cuando ha dispuesto para ello el
formulario número 11 y el numeral cambiario número 35. Igualmente
otra norma cambiaria que hace referencia a ello es la DCIN 083 de 2013
norma citada dentro del oficio, en su capítulo siete (7), numeral 7.2.1.2
"Otras modalidades" literal (E) "Sumas con derecho a giro" indica lo
siguiente:
"Las sumas con derecho a giro susceptibles de ser capitalizadas
comprenden las que se deriven de operaciones obligatoriamente
canalizables a través del mercado cambiario, así como las regalías
derivadas de contratos debidamente registrados"
V.
Finalmente y de conformidad a lo anterior, podemos concluir lo
siguiente:
a)
El inversionista extranjero puede recibir los dividendos en
Colombia, sin necesidad de que estos sean remitidos al exterior y
devueltos para poder capitalizar o invertir en una nueva empresa,
domiciliada en Colombia.
b)
El inversionista extranjero puede utilizar los dividendos decretados
en la sociedad domiciliada en Colombia para destinarlos como
capitalización de otra sociedad domiciliada en Colombia, c) lo afirmado
en los puntos anteriores, tiene sustento normativo en la Ley 9 de 1991,
la Resolución externa del 2000, Decreto 2080 del 2000 y la DCIN 083
Capítulo 7.
Sea lo primero puntualizar que los conceptos constituyen una mera
opinión del Despacho con fines pedagógicos, cuyo alcance no es
vinculante y a su vez, que la competencia por parte de esta
Superintendencia en el tema objeto de su consulta, es velar por el
cumplimiento de régimen cambiario de las obligaciones de la inversión
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extranjera en Colombia y de inversión colombiana en el exterior y de
endeudamiento externo, de acuerdo con los procedimientos expedidos
mediante Circulares emanadas del Banco de la República, como
suprema autoridad monetaria y cambiaria del país.
Efectuada la precisión que antecede, este Despacho reitera la posición
expresada mediante el oficio 220-083548 del 3 de julio de 2015, en los
términos del artículo 10° del Decreto 2080 de 2000, que al respecto
dispone que “la inversión de capital del exterior da derecho a su
titular para Reinvertir utilidades, o retener en el superávit las utilidades
no distribuidas con derecho a giro; y Capitalizar las sumas con derecho
a giro, producto de obligaciones derivadas de la inversión; ...".
Lo anterior, teniendo en cuenta que los derechos que la norma confiere
benefician al
titular
de
la
inversión
extranjera,
quien
necesariamente debe ser un accionista extranjero y no un tercero, en
este caso un nacional colombiano.
Ahora bien, si en el caso que se plantea el titular de las acciones es un
nacional colombiano, no goza de derechos cambiarios, por lo cual no
puede transmitir unos derechos que no tiene; en tal virtud el extranjero
que pretende adquirir sus acciones, deberá canalizar de acuerdo con los
procedimientos previstos en la circular DCIN 83 de noviembre de 2003 y
sus actualizaciones, las divisas necesarias para adquirir la inversión y
obtener con el Banco de la República el registro automático de su
inversión, cumplido lo cual, a la luz del Estatuto de Inversiones
Internacionales, su inversión gozará de los derechos cambiarios.
Si por el contrario, en el evento planteado, el extranjero ingresó como
socio a una sociedad mediante la adquisición de las acciones
pertenecientes a un nacional, mal puede invocar su condición de
extranjero, para ejercer unos derechos cambiarios que no obtuvo al
tiempo de efectuar la negociación de acciones, toda vez que la condición
de inversionista extranjero, se predica de quien ha obtenido el registro
de su inversión por parte del Banco de la República y no de quien
pretende hacerlo.
De tal forma que aunque son ciertas las conclusiones a las que hace
referencia en su comunicación, en cuanto a que: a) El inversionista
extranjero puede recibir los dividendos en Colombia, sin necesidad de
que estos sean remitidos al exterior y devueltos para poder capitalizar o
invertir en una nueva empresa, domiciliada en Colombia, b) El
inversionista extranjero puede utilizar los dividendos decretados en la
sociedad domiciliada en Colombia para destinarlos como capitalización
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de otra sociedad domiciliada en Colombia, c) Lo afirmado en los puntos
anteriores, tiene sustento normativo en la Ley 9 de 1991, la Resolución
externa del 2000, Decreto 2080 del 2000 y la DCIN 083 Capítulo 7,
estas conclusiones aplican a quien tenga la condición de inversionista
extranjero, en razón a haber obtenido el registro de la inversión del que
se derivan los derechos cambiarios.
En los anteriores términos se ha atendido su inquietud, no sin antes
manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo.
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