PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO
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GIE
Oficio No. 02492
Quito, D.M., 31AGO2015
Señor ingeniero
Marco Antonio Cevallos Varea
GERENTE GENERAL DE LA EMPRESA
PÚBLICA METROPOLITANA DE AGUA
POTABLE Y SANEAMIENTO
Ciudad.-
Señor Gerente General:
Me refiero a su oficio No. EPMAPS-GG-2015-208 de 29 de julio de 2015,
ingresado a la Procuraduría General del Estado en la misma fecha, a
través del cual reformula la consulta inicialmente planteada mediante
oficio No. 179 de 30 de junio de 2015, ingresado en este Organismo el 1
de julio del año que decurre. La consulta reformulada es del siguiente
tenor:
"¿De acuerdo a lo previsto en los artículos 35 de la Ley
Orgánica de Empresas Públicas; 7 letra b) de la Ley Orgánica de
Recursos Hidricos, Usos y Aprovechamiento del Agua; y, 6 del
Reglamento a la Ley Orgánica de Recursos Hidricos, Usos y
Aprovechamiento del Agua ¿Qué fígura debería utilizar la
EPMAPS a efecto de asociarse, con una persona jurídica
pública o
privada
nacional o
extranjera,
legalmente
domiciliada en el país, con el objeto de construir las Plantas de
Tratamiento de aguas residuales que se generan en el Distrito
Metropolitano de Quito, así como operar y mantener los
citados proyectos, considerando que la Empresa no cuenta con
la disponibilidad económica-fínanciera sufíciente para llevar a
cabo el mismo; y, sobre todo que se trata de un asunto
prioritario para quienes habitan en esta circunscripción
territorial?".
La consulta inicial, contenida en oficio No. 179 de 30 de junio de 2015,
ingresado a la Procuraduría General del Estado el 1 de julio del mismo
año, tenía por objeto determinar la pertinencia de que esa empresa
pública, en ejercicio de su capacidad asociativa, constituya una
compañía de economía mixta con el objeto de construir, operar y
mantener plantas de tratamiento de aguas residuales, considerando
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que esa empresa pública no cuenta con la capacidad económica y
financiera suficiente para llevar a cabo dicho proyecto.
De manera previa a atender su solicitud inicial, con oficio No. 01863 de
9 de julio de 2015 e insistencia constante en oficio No. 02108 de 24 de
los mismos mes y año, esta Procuraduría le requirió reformular los
términos de su consulta hacia la inteligencia o aplicación de normas
legales, lo cual fije atendido por la Empresa a su cargo, mediante el
oficio No. EPMAPS-GG-2015-208 de 29 de julio de 2015.
Con la finalidad de contar con mayores elementos de análisis para
atender su requerimiento, mediante oficio No. 01864 de 9 de julio de
2015 e insistencia contenida en el oficio No. 02109 de 24 de julio de
2015, se solicitó el criterio institucional de la Secretaría Nacional del
Agua, lo cual fiae atendido por dicha institución a través del oficio No.
SENAGUA-SA.1-2015-0331-0 de 23 de julio de 2015, ingresado en la
Procuraduría General del Estado el 27 de julio del año en curso.
En el oficio por el que se reformula la consulta, citado al inicio, se
refiere como antecedentes que la Empresa Pública Metropolitana de
Agua Potable y Saneamiento, cuenta con los diseños definitivos para el
desarrollo de varios proyectos que viabilicen el tratamiento de aguas
residuales, cuya ejecución "(...) implica una inversión muy importante,
misma que no puede ser asumida en su totalidad por la EPMAPS; sin
embargo, al ser un proyecto prioritario para toda la comunidad del
Distrito Metropolitano de Quito, se ha analizado la posibilidad de contar
con un socio estratégico privado para la constitución de una sociedad
de economía mixta, que se encargará de la construcción, operación y
mantenimiento de los proyectos de tratamiento de aguas residuales".
El informe jurídico de la entidad consultante, que ha sido remitido
como anexo ai oficio que atiendo, consta en el memorando No. EPMAPSGJ-2015-382 de 20 de julio de 2015, suscrito por el Gerente Jurídico de
esa Empresa Pública, quien cita entre otras normas, los artículos 275 y
283 del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y
Descentralización (COOTAD); artículos 4, 9 numerales 3, 14 y 16; y, 35
de la Ley Orgánica de Empresas Públicas; así como, los artículos 7 letra
b), 11, 37, 38 y Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica de
Recursos Hídricos, Usos y Aprovechamiento del Agua, y 6 de su
Reglamento. Sobre dicha base normativa, concluye con el siguiente
criterio jurídico:
"Por lo tanto, de conformidad con el análisis efectuado y de la
normativa citada, es criterio jurídico de la Empresa Pública
Metropolitana de Agua Potable y Saneamiento, que la figura que
debería utilizar la EPMAPS a efecto de asociarse, con una
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persona jurídica pública o privada nacional o extranjera,
legalmente domiciliada en el país, con el objeto de construir las
Plantas de Tratamiento de aguas residuales que se generan en el
Distrito Metropolitano de Quito, así como operar y mantener los
citados proyectos, es la de una sociedad de economía mixta,
para cuya constitución se observará el procedimiento previsto en
el ordenamiento jurídico nacional, el que deberá contar con la
autorización previa del Directorio de la Empresa. Esta figura
asociativa, permitirá el pleno desarrollo de las actividades
propias del objeto de la Empresa, lo que redundará en beneficio
de la comunidad y el ambiente, cuyo bienestar constituye el fin
mismo del Estado".
Por su parte, el criterio institucional de la Secretaría Nacional del Agua,
contenido en memorando No. SENAGUA-CGJ.4-2015-0712-M, de 23 de
julio de 2015, suscrito por el Coordinador General Jurídico de la
referida Secretaría, remitido como anexo al oficio al que se hizo
referencia en los antecedentes, cita los artículos 3 y 80 de la Ley
Orgánica de Recursos Hídricos, Usos y Aprovechamiento del Agua y
expresa el siguiente criterio institucional:
"Luego de revisado el texto precitado, se constata que en el
mismo se hace referencia a 'Tratamiento de aguas residuales', de
conformidad a lo establecido en el Art. 80 de la LORHUyA (sic),
la Empresa Pública Metropolitana de Agua Potable y
Saneamiento EPMAPS, en caso de haber sido creada para
cumplir con dicha función, se encontraría facultada para
realizar el tratamiento de las aguas residuales que corresponden
al Gobierno Autónomo Descentralizado.
Cabe señalar además, que el artículo arriba citado establece
como competencia de la Autoridad Nacional Ambiental, el
control de los vertidos en coordinación de la Autoridad Única del
Agua y de los Gobiernos Autónomos
acreditados en el manejo ambiental.
Descentralizados
En cuanto a si la EPMAPS se encuentra facultada para
constituir una empresa de compañía mixta (sic), la figura legal
que pudiera utilizar para el cumplimiento de lo establecido en la
precitada norma, me permito señalar que la misma deberá estar
acorde a lo establecido en la normativa vigente para la materia,
sobre la cual la Secretaría del Agua no es el órgano competente
para pronunciarse".
Con relación a la capacidad asociativa de las empresas públicas, el
artículo 35 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas prevé:
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"Art. 35.- CAPACIDAD ASOCIATIVA.- Las empresas públicas
tienen capacidad asociativa para el cumplimiento de sus fines y
objetivos empresariales y en consecuencia para la celebración de
los contratos que se requieran, para cuyo efecto podrán
constituir cualquier tipo de asociación, alianzas estratégicas,
sociedades de economía mixta con sectores públicos o privados
en el ámbito nacional o internacional o del sector de la economía
popular y solidaria, en el marco de las disposiciones del Artículo
316 de la Constitución de la República.
Todo proceso de selección de socios privados para la
constitución de empresas de economía mixta debe ser
transparente de acuerdo a la ley y se requerirá concurso público,
y para perfeccionar la asociación no se requerirá de otros
requisitos o procedimientos que no sean los establecidos por el
Directorio.
No requerirán de concursos públicos los procesos de asociación
con otras empresas públicas o subsidiarias de éstas, de países
que integran la comunidad internacional.
Para el caso de empresas públicas encargadas de la gestión del
agua, se estará a lo dispuesto en el Artículo 318 de la
Constitución de la República".
El citado artículo otorga amplia capacidad asociativa a las empresas
públicas, puesto que les reconoce la facultad de constituir cualquier
tipo de asociación y señala los parámetros fundamentales para que las
mismas puedan asociarse. No obstante lo anterior, en su inciso final,
dispone imperativamente que para el caso de empresas públicas
encargadas de la gestión del agua, se estará a lo dispuesto en el artículo
318 de la Constitución de la República, de lo cual se evidencia que en
materia de gestión del agua, las empresas públicas están sujetas a un
marco jurídico especial, según se analiza a continuación.
En lo que respecta al procedimiento de selección de socios privados
para la constitución de empresas de economía mixta establecido en el
segundo inciso del artículo 35 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas
este Organismo se pronunció mediante oficio No. 06885 de 8 de marzo
de 2012.
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Por otra parte, de conformidad con los artículos 264 numeral 4 de la
Constitución de la República^ y 55 letra d) del Código Orgánico de
Organización
Territorial,
Autonomía
y
Descentralización,
es
competencia exclusiva de los gobiernos autónomos descentralizados
municipales, prestar los servicios públicos de agua potable,
alcantarillado, depuración de aguas residuales, manejo de desechos
sólidos, actividades de saneamiento ambiental y aquellos que establezca
la ley.
En materia de prestación de servicios públicos, el artículo 315 de la
Constitución de la República, establece la capacidad del Estado para
constituir empresas públicas orientadas a la gestión de los sectores
estratégicos, la prestación de servicios públicos, el aprovechamiento
sustentable de los recursos naturales o de bienes públicos y el
desarrollo de otras actividades económicas. Adicionalmente dispone que
para la prestación de servicios públicos, las empresas públicas que
participen en empresas de economía mixta, siempre tendrán mayoría
accionaria. Por su parte, el artículo 316 Ibídem, permite la participación
en servicios públicos a empresas mixtas en las cuales el Estado tenga
mayoría accionaria, en los términos previstos en la ley. El tenor de esa
norma es el siguiente:
"Art. 316.- El Estado podrá delegar la participación en los
sectores estratégicos y servicios públicos a empresas mixtas en
las cuales tenga mayoría accionaria. La delegación se sujetará al
interés nacional y respetará los plazos y límites fijados en ta ley
para cada sector estratégico.
El Estado podrá, de forma excepcional, delegar a la iniciativa
privada y a la economía popular y solidaria, el ejercicio de estas
actividades, en los casos que establezca la ley".
Respecto de la gestión de los servicios públicos, en sentencia No. 00112-SIC-CC publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 629 de
30 de enero de 2012, la Corte Constitucional ha interpretado los
artículos 313, 315 y 316 de la Constitución de la República, en los
siguientes términos:
"Que está claro entonces, que la administración, regulación y
control de los sectores estratégicos y de los servicios públicos,
corresponde exclusivamente al Estado, mientras que la gestión
de éstos corresponde prioritariamente a las empresas públicas,
secundariamente a las compañías de economía mixta en las que
^ Publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008.
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el Estado tenga mayoría accionaría, y excepcionalmente a la
iniciativa privada o a la economía popular y solidaria.
(...) Corresponde al Estado constituir empresas públicas para la
gestión de sectores estratégicos, la prestación de servicios
públicos, el aprovechamiento sustentable de recursos naturales
o de bienes públicos y el desarrollo de otras actividades
económicas; estas empresas públicas, por poseer personalidad
jurídica y autonomía financiera, económica, administrativa y de
gestión, estarán dirigidas por sus respectivas autoridades, y
podrán delegar la participación en el sector estratégico y en la
prestación de servicios públicos a empresas mixtas en las que el
Estado tenga mayoría accionaria y, excepcionalmente, a la
iniciativa privada, conforme lo resuelto en la Sentencia
Interpretativa No. 0006-09-SIC-CC del 1 de octubre de 2009^".
Es decir que, según las sentencias interpretativas de la Corte
Constitucional, para la gestión de servicios públicos el Estado puede
recurrir en primer lugar a las empresas públicas, luego a las compañías
de economía mixta en las que el Estado tenga mayoría accionaria; y,
solo por excepción a la iniciativa privada o a la economía popular y
solidaria, que para el efecto requieren delegación.
Respecto del servicio público de saneamiento, el segundo inciso del
artículo 318 de la Constitución de la República prevé en forma expresa
que, será prestado únicamente por personas jurídicas estatales o
comunitarias. El tenor de la norma, es el siguiente:
"Art. 318." El agua es patrimonio nacional estratégico de uso
público, dominio inalienable e imprescriptible del Estado, y
constituye un elemento vital para la naturaleza y para la
existencia de los seres humanos. Se prohibe toda forma de
privatización del agua.
La gestión del agua será exclusivamente pública o comunitaria.
El servicio público de saneamiento, el abastecimiento de agua
potable y el riego serán prestados únicamente por personas
jurídicas estatales o comunitarias.
El Estado fortalecerá la gestión y funcionamiento de las
iniciativas comunitarias en torno a la gestión del agua y la
2 Sentencia interpretativa del artículo 408 de la Constitución de la República, que declara de
propiedad del Estado los recursos naturales no renovables. Está publicada en el Suplemento del
Registro Oficial No. 43 de 8 de octubre de 2009. EHcha sentencia resuelve que "(...) la empresa
pública, constituida por el Estado, podrá delegar excepcionalmente la participación en el sector
estratégico y servicio público telecomunicaciones a la iniciativa privada".
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prestación de los servicios públicos, mediante el incentivo de
alianzas entre lo público y comunitario para la prestación de
servicios.
El Estado, a través de la autoridad única del agua, será el
responsable directo de la planificación y gestión de los recursos
hídricos que se destinarán a consumo humano, riego que
garantice la soberanía alimentaria, caudal ecológico y
actividades productivas, en este orden de prelación. Se requerirá
autorización del Estado para el aprovechamiento del agua con
fines productivos por parte de los sectores público, privado y de
la economía popular y solidaria, de acuerdo con la ley".
Los artículos 5 y 6 letras a) y b), y 35 letra c) de la Ley Orgánica de
Recursos Hídricos, Usos y Aprovechamiento del Agua^, reiteran las
previsiones del artículo 318 de la Constitución de la República, en el
sentido de que el agua constituye sector de control exclusivo del Estado,
que la prestación del servicio público de saneamiento y agua potable es
pública o comunitaria; y, que está prohibida toda forma de privatización
y delegación al sector privado de la gestión del agua o de alguna de las
competencias en esa materia. El tenor del artículo 6 es el siguiente:
Art. 6.- Prohibición de privatización. Se prohibe toda forma de
privatización del agua, por su trascendencia para la vida, la
economía y el ambiente; por lo mismo esta no puede ser objeto de
ningún acuerdo comercial, con gobierno, entidad multilateral o
empresa privada nacional o extranjera.
Su gestión será exclusivamente pública o comunitaria. No se
reconocerá ninguna forma de apropiación o de posesión
individual o colectiva sobre el agua, cualquiera que sea su estado.
En consecuencia, se prohibe:
a) Toda delegación al sector privado de la gestión del agua o de
alguna de las competencias asignadas constitucional o legalmente
al Estado a través de la Autoridad Única del Agua o a los
Gobiernos Autónomos Descentralizados;
b) La gestión indirecta, delegación o externalización de la
prestación de los servicios públicos relacionados con el ciclo
integral del agua por parte de la iniciativa privada;
c) Cualquier acuerdo comercial que imponga un régimen
económico basado en el lucro para la gestión del agua;
^ Publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 305 de 6 de agosto de 2014.
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d) Toda forma de mercantilización de los servicios ambientales
sobre el agua con fines de lucro;
e) Cualquier forma de convenio o acuerdo de cooperación que
incluya cláusulas que menoscaben la conservación, el manejo
sustentable del agua, la biodiversidad, la salud humana, el
derecho humano al agua, la soberanía alimentaria, los derechos
humanos y de la naturaleza; y,
f) El otorgamiento de autorizaciones perpetuas o de plazo
indefinido para el uso o aprovechamiento del agua.
El inciso final del artículo 80 de la misma Ley Orgánica, prevé que es
responsabilidad de los gobiernos autónomos municipales, el
tratamiento de las aguas servidas y desechos sólidos, para evitar la
contaminación de las aguas de conformidad con la ley.
De las disposiciones citadas se desprende que, el agua constituye
patrimonio nacional y sector de control exclusivo del Estado; que de
acuerdo con los artículos 318 de la Constitución de la República y 35
letra c) de la Ley Orgánica de Recursos Hídricos, la gestión del agua y la
prestación del servicio público de saneamiento es exclusivamente
pública o comunitaria y de competencia de las municipalidades según
el articulo 80 Ibídem, por lo que los artículos 6 letras a) y b) de la
misma Ley, prohiben toda delegación al sector privado de la gestión del
agua, así como la gestión indirecta por parte de la iniciativa privada.
Sin embargo, el artículo 7 de la Ley Orgánica de Recursos Hídricos,
Usos y Aprovechamiento del Agua, admite como excepción que la
iniciativa privada y la economía popular y solidaria puedan participar
en las actividades relacionadas a la gestión del agua, para el desarrollo
de los subprocesos de la administración del servicio público, cuando la
autoridad competente no tenga las condiciones técnicas o financieras
para ejecutarlos. Al efecto, el artículo 6 reformado del Reglamento a la
Ley Orgánica de Recursos Hídricos, Usos y Aprovechamiento del Agua"*,
prevé:
"Art. 6.- De los Subprocesos.- Los subprocesos de la
administración del servicio público del agua comprenden
aquellas actividades relacionadas con la provisión de agua
potable y saneamiento ambiental, en los términos indicados en
el artículo 37 de la ley.
A los efectos de lo mencionado en el artículo 7 de la Ley, se
entiende por servicio público del agua el que prestan los
Expedido mediante Decreto Ejecutivo No. 650, publicado en el Suplemento del Registro Oficial
No. 483 de 20 de abril de 2015 y reformado por Decreto Ejecutivo No. 740 publicado en el Registro
Oficial No. 570 de 21 de agosto de 2015.
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Gobiernos
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Autónomos
Descentralizados
Municipales
de
de agua potable y de tratamiento de aguas
residuales.
La iniciativa de la economía popular y solidaria o la iniciativa
privada, podrán participar en dichos subprocesos siguiendo los
parámetros constitucionales, cuando el Gobierno Autónomo
Descentralizado Municipal no tenga las condiciones técnicas o
financieras para hacerlo por sí mismo o a través de una empresa
mixta en la que el Estado tenga la mayoría accionaría".
Del tenor de la norma reglamentaria citada se aprecia que, el
tratamiento de aguas residuales constituye uno de los subprocesos de
la administración del servicio público de agua, cuya gestión
corresponde ejecutar al Gobierno Autónomo Descentralizado Municipal
por sí mismo o a través de una empresa mixta en la que el Estado tenga
la mayoría accionaria; y que, sólo cuando éstas entidades no tengan las
condiciones técnicas o financieras para ejecutarlos, por excepción podrá
participar la economía popular y solidaria o la iniciativa privada.
Los artículos 44 y 45 del Reglamento a la Ley de Recursos Hídrícos,
Usos y Aprovechamiento del agua, reiteran que cuando el Gobierno
Autónomo Descentralizado Municipal no pueda suministrar el servicio
de agua potable y saneamiento, en condiciones de continuidad y
seguridad a todo su ámbito jurisdiccional o a alguna parte del mismo,
podrá participar por excepción, la economía popular y solidaria o la
iniciativa privada, debiendo en tal caso la respectiva Municipalidad
solicitar a la Autoridad Única del Agua que emita las directrices
respectivas.
Del análisis jurídico efectuado y en atención a los términos de su
consulta se concluye que, de acuerdo con los artículos 316y318dela
Constitución de la República, las sentencias interpretativas de esas
normas por la Corte Constitucional, y los artículos 7 letra b) de la Ley
Orgánica de Recursos Hídricos, Usos y Aprovechamiento del Agua y 6
reformado de su Reglamento, en materia de prestación del servicio
público del agua y saneamiento, el Estado puede recurrir a tres niveles
de gestión: directa por la respectiva municipalidad o empresa pública;
luego a las empresas mixtas en las que el Estado tenga mayoría
accionaria; y, solo por excepción a la iniciativa privada o a la economía
popular y solidaria.
De acuerdo con la parte final del tercer inciso del artículo 6 reformado
del Reglamento a la Ley Orgánica de Recursos Hídricos, Usos y
Aprovechamiento del Agua, la excepción que permite la gestión de
subprocesos del servicio público del agua, por la iniciativa privada o a la
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economía popular y solidaria, se configura en el caso en el que la
municipalidad no cuente con las condiciones técnicas o financieras
para la gestión del servicio público, por sí misma o a través de una
empresa mixta en la que el Estado tenga la mayoría accionaria.
El presente pronunciamiento se limita a la inteligencia de normas
jurídicas y no constituye orden o autorización a la entidad consultante,
para constituir una empresa-JÍ£^conomía mixta u optar por otra forma
de gestión.
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Ing. Carlos Andrés Bernal Alvarado
SECRETARIO NACIONAL DEL AGUA
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