derecho a la igualdad y el acceso a la función pública

DERECHO A LA IGUALDAD Y ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA:
PERSPECTIVAS DESDE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN EL PERÚ
Por: Erickson Costa Carhuavilca1
SUMARIO:
INTRODUCCIÓN.
SUMARIO:
I.
RECONOCIMIENTO
NORMATIVO DEL DERECHO A LA IGUALDAD. II. NATURALEZA DEL
DERECHO A LA IGUALDAD. III. CONCEPTO DE DERECHO A LA
IGUALDAD.
IV.
CRITERIOS
EN
LA
DETERMINACIÓN
DE
LA
VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD. V. DERECHO DE
ACCESO A LA FUNCION PÚBLICA EN CONDICIONES DE IGUALDAD.
CONCLUSIONES
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo aborda el estudio del Derecho a la Igualdad,
delimitando su ámbito de protección al Derecho de Acceso a la Función
Público, consideramos interesantes las posturas del Tribunal Constitucional en
lo concerniente a este tema, ya que dentro de la vigencia de un Estado
Constitucional y de Derecho resulta importante la reflexión sobre el Derecho a
la Igualdad y más aún cuando nos avocamos a una Función Pública, la cual
adquiere su legitimidad partiendo de la Finalidad de todo Estado como es el de
lograr el desarrollo personal de cada uno de los miembros en su sociedad.
I.
RECONOCIMIENTO NORMATIVO DEL DERECHO A LA IGUALDAD 2
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la
Convención
Americana
sobre
Derechos
Humanos
conforman
el
ordenamiento jurídico peruano. Tanto uno y otro reconocen el derecho de
1
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Docente de la Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Estudios de Maestría
en Derecho Procesal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Asesor Académico de
la Asociación Civil “Justicia & Derecho”, Miembro Fundador de la Asociación Civil “Voces &
Derecho” y Director del Centro Latinoamericano de Investigaciones de Derecho Procesal
“CLIDEPRO”
2 Sobre lo expuesto en los Exp. Nº: 0009-2007-PI/TC - 0010-2007-PI/TC (Acumulados).
Fundamento 18; y en los Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (Acumulados).
Fundamentos 35 y 37
acceso a la función pública en igualdad de condiciones. El Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos establece en el artículo 25, inciso c): “Artículo
25: “Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones
mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes
derechos y oportunidades: (…) “c) Tener acceso, en condiciones generales de
igualdad, a las funciones públicas de su país.
En la parte que concierne, su artículo 2º establece el compromiso de los
Estados partes del Pacto de garantizar los derechos reconocidos sin distinción
de “raza, color, sexo, idioma, religión opinión política o de otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier condición social.”
Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos
en el artículo 23, numeral 1 y 2, literal c), establece que: “Artículo 23.
Derechos Políticos “1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes
derechos y oportunidades: (…) c) de tener acceso, en condiciones generales
de igualdad, a las funciones públicas de su país. “2. La ley puede reglamentar
el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior,
exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma,
instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en
proceso penal.”
La igualdad como derecho fundamental está consagrada por el artículo
2º de la Constitución de 1993, de acuerdo al cual: “(...) toda persona tiene
derecho (…) a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo
de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de
cualquiera otra índole”.
Contrariamente a lo que pudiera desprenderse de una interpretación
literal, estamos frente a un derecho fundamental que no consiste en la
facultad de las personas para exigir un trato igual a los demás, sino a ser
tratado de igual modo a quienes se encuentran en una idéntica situación.
II.
NATURALEZA DEL DERECHO A LA IGUALDAD3
El
Tribunal
Constitucional,
en
el
Exp.
Nº
2510-2002-AA/TC
(Fundamento 2), sostuvo que: La igualdad se encuentra resguardada cuando
se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) paridad,
uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante
hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, b) paridad, uniformidad y
exactitud de trato o relación intersubjetiva para las personas sujetas a idénticas
circunstancias y condiciones. En buena cuenta, la igualdad se configura
como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación
jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a
quienes se encuentren en una misma situación, salvo que exista una
justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato.
Constitucionalmente, el derecho a la igualdad tiene dos facetas:
igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir:
que la norma debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentren en la
situación descrita en el supuesto de la norma; mientras que la segunda implica:
que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus
decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el órgano en
cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer
para ello una fundamentación suficiente y razonable.
Sin embargo, la igualdad, además de ser un derecho fundamental,
es también un principio rector de la organización del Estado social y
democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos. Como
tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una
discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el
ejercicio de los derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada
cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable.
3
Sobre lo expuesto en los Exp. Nº: 0009-2007-PI/TC - 0010-2007-PI/TC (Acumulados).
Fundamento 18, en el Exp. Nº: 0048-2004-PI. Fundamento 60 y en el Exp. Nº 2053-2007PA/TC. Fundamento 11 y en el Exp. Nº 2053-2007-PA/TC. Fundamento 12
La aplicación, pues, del principio de igualdad, no excluye el
tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se
establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases
objetivas y razonables.
III.
CONCEPTO DE DERECHO A LA IGUALDAD 4
En la STC 00045-2004-PI/TC, este Tribunal señaló que el derecho/
principio de igualdad, reconocido en el artículo 2°, inciso 2, de la Constitución,
(...) detenta la doble condición de principio y derecho fundamental.
En cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido
material objetivo que, en tanto componente axiológico del fundamento del
ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta
sobre todo el ordenamiento jurídico.
En cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento de
un auténtico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre
un bien constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario.
Se trata del reconocimiento de un derecho a no ser discriminado por
razones proscritas por la propia Constitución (origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición económica) o por otras (“motivo” “de cualquier otra
índole”) que, jurídicamente, resulten relevantes.
En cuanto constituye un derecho fundamental, el mandato correlativo
derivado de aquél, respecto a los sujetos destinatarios de este derecho (Estado
y particulares), será la prohibición de discriminación. Se trata, entonces, de la
configuración de una prohibición de intervención en el mandato de igualdad”.
4
Sobre lo expuesto en el Exp. Nº. 00962-2007-PA/TC. Fundamento 5, y en el Exp. Nº. 20532007-PA/TC. Fundamento 9
IV.
CRITERIOS EN LA DETERMINACIÓN DE LA VULNERACIÓN DEL
DERECHO A LA IGUALDAD5
Ahora bien, a efectos de determinar si en un caso concreto se está
frente a una quiebra del principio-derecho a la igualdad, la doctrina
constitucional ha desarrollado mecanismos para determinar cuándo estamos
frente a un trato desigual con base en justificaciones objetivas y razonables; o
cuándo frente a un trato arbitrario, caprichoso e injustificado y, por tanto,
discriminatorio.
Precisamente, uno de esos instrumentos a los que habrá de recurrir
nuevamente este Tribunal es al test de igualdad, que es una guía
metodológica para determinar si un trato desigual es o no discriminatorio
y, por tanto, violatorio del principio-derecho a la igualdad6. Dicho test se
realiza a través tres subprincipios: 1. Subprincipio de idoneidad o de
adecuación;
2°
Subprincipio
de
necesidad;
y
3.
Subprincipio
de
proporcionalidad strictu sensu.
Resulta trascendente explicar el test mencionado sobre la base de los 3
subprincipios acotados:
Subprincipio de idoneidad o de adecuación. De acuerdo con este,
toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz para
fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. En otros términos, este
subprincipio supone dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del
objetivo; y, segundo, la idoneidad de la medida utilizada.
Subprincipio de necesidad. Significa que para que una injerencia en
los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio
alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el
objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Se trata de
5
Sobre lo expuesto en los Exp. Nº 0009-2007-PI/TC - 0010-2007-PI/TC (Acumulados).
Fundamentos 19 y 20
6 Sobre lo expuesto en Exp. Nº 0045-2004-PI. Fundamento 60.
una comparación de la medida adoptada con los medios alternativos
disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o
mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervención en el
derecho fundamental.
Subprincipio de proporcionalidad strictu sensu. Según el cual, para
que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de
realización del objetivo de intervención debe ser por lo menos equivalente o
proporcional al grado de afectación del derecho fundamental. Se trata, por
tanto, de la comparación de dos intensidades o grados: la realización del fin de
la medida examinada y la afectación del derecho fundamental.
V.
DERECHO DE ACCESO A LA FUNCION PÚBLICA EN CONDICIONES
DE IGUALDAD7
En una primera aproximación, el contenido de este derecho puede
desmembrarse como sigue: a) acceso a la función pública, b) condiciones de
igualdad en el acceso. Por un lado, se reconoce en cuanto derecho subjetivo el
acceso a la función pública, esto es, la facultad de incorporarse a la función
pública por parte de cualquier ciudadano. Se trata aquí del bien jurídico como
objeto de protección (acceso a la función pública). Por otro, en cambio, se
establece una exigencia particular del acceso: la igualdad de condiciones.
Cabe advertir que el ámbito de protección o contenido de este
derecho fundamental no se reduce a la exigencia de condiciones iguales
en el acceso a la función pública; el acceso a la función representa en sí
mismo el bien jurídico protegido por este derecho fundamental.
El derecho-principio de igualdad enunciado en el art. 2, inc. 2) de la
Constitución establece una prohibición de discriminación que implica que
ningún grupo destinatario de la norma se vea excluido del ejercicio o goce de
7
Sobre lo expuesto en los Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (Acumulados).
Fundamentos 38, 39, 40, 41, 42,43,44, 53 y 54
un derecho fundamental, constitucional, legal, frente a otro grupo al que, por el
contrario, sí se le permita.
Desde una perspectiva general, puede afirmarse que, prima facie, tal
problema se plantea con los derechos de participación y los derechos de
protección, entendidos aquí, en sentido restringido, como derechos sociales,
económicos y culturales. Esta constatación permite advertir que todo derecho
de participación y de protección lleva anexa una prohibición de discriminación
que se deriva del art. 2, inc. 2) de la Constitución o, si se prefiere, a la inversa,
que la prohibición de discriminación se proyecta horizontalmente sobre todos
los derechos de participación y los derechos de protección.
Si esto es así, habría que concluir que el mandato de igualdad en el
derecho de acceso a la función pública es una proyección específica del
enunciado en el art. 2, inc. 2) de la Constitución. Tal ha sido justamente la
interpretación del acceso a la función pública enunciado en el art. 33, numeral 2
de la Ley Fundamental8 y en el art. 51 de la Constitución italiana9. Ahora bien,
se trata de una proyección pero justamente sobre un derecho en particular: el
derecho de acceso a la función pública.
Sin embargo, ello no debe conducir a omitir que el derecho de
acceso a la función pública detenta un bien jurídico autónomo de
protección: el acceso a la función pública, la participación en la función
pública. La igualdad de las condiciones del acceso representa, así, sólo
un contenido, una parte, mas no el todo, de este derecho fundamental.
8
Citado en los Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (Acumulados). Fundamento 40: V.
por ejemplo la sentencia de la Corte Constitucional italiana: Sentenza 166/1972, Fundamento
N.º 2, último párrafo. Sobre el art. 33.2 –acceso igual a la función pública- de la Ley
Fundamental, como derecho especial de igualdad, frente al principio general de igualdad del
art. 3.1. Vid. Hesse, Konrad Grundzüge des Verfassungsrechts der Bunsdesrepublik
Deutchlands, 20. Auflage, C.F. Müller, Heidelberg, 1995, p. 188.
9 Citado en los Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (Acumulados). Fundamento 40: V.
por ejemplo la sentencia de la Corte Constitucional italiana: Sentenza 166/1972, Fundamento
Nº 2, último párrafo.
Para entender el contenido de este derecho ha menester esclarecer su
naturaleza10. El derecho de acceso a la función pública constituye un derecho
de participación. Constituye así manifestación del status activae civitatis. No se
trata de un derecho de defensa o de libertad, tampoco se trata de un derecho
de protección o de prestación porque no posibilita el acceso a bienes
protegidos por los derechos económicos, sociales y culturales.
El derecho de acceso a la función pública pertenece al ámbito de
derechos que implican una intervención en la cosa pública de las personas en
tanto miembros de una comunidad política. En tal sentido, el bien protegido por
este derecho fundamental es la intervención o participación en la función
pública. Por ello, el contenido por antonomasia de este derecho es la facultad
de acceder o intervenir en la gestión de la cosa pública, esto es, en el ejercicio
de una función pública.
Este Tribunal entiende que los contenidos de este derecho son los
siguientes:
a) Acceder o ingresar a la función pública.
b) Ejercerla plenamente.
c) Ascender en la función pública.
d) Condiciones iguales de acceso.
La razón por la que este derecho comprende también el ejercicio pleno y
sin perturbación de la función pública y el ascenso en ella es que, siendo la
10
Citado en los Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (Acumulados). Fundamento 42:
V. por ejemplo la sentencia de la Corte Constitucional italiana: Sentenza 166/1972,
Fundamento N.º 2, último párrafo. Sobre el art. 33.2 –acceso igual a la función pública- de la
Ley Fundamental, como derecho especial de igualdad, frente al principio general de igualdad
del art. 3.1. Vid. Hesse, Konrad Grundzüge des Verfassungsrechts der Bunsdesrepublik
Deutchlands, 20. Auflage, C.F. Müller, Heidelberg, 1995, p. 188.Sobre este derecho V.
Terranova, Salvatore “Funzionario (diritto pubblico)”, en Enciclopedia del Diritto, Giuffrè Editore,
Milano, 1969, Vol. XVIII, pp. 280 y ss.; Giannini, Máximo Severo “Impiego pubblico (profili storici
e teorici)”, en Enciclopedia del Diritto, Giuffrè Editore, Milano, 1970, Vol. XX, pp. 293 y ss.;
García Torres, J. “Derecho de acceso a los cargos públicos”, en Enciclopedia Jurídica Básica,
Edit. Civitas, Madrid, 1995, Vol. II, pp. 2208 y ss.; Pulido Quecedo, Manuel El acceso a los
cargos y funciones públicas, Edit. Civitas S.A., Madrid, 1992; García-Trevijano Garnica,
Ernesto. “Consideraciones en torno al derecho de igualdad en el acceso a la función pública”,
en Revista de Administración Pública, Núm. 121, 1990, pp. 247 y ss; Pulido Quecedo, Manuel
“Algunas consideraciones sobre el acceso a cargos y funciones públicas”, en Revista Española
de Derecho Constitucional, Año 10, Núm. 30, Madrid, 1990, pp. 161 y ss.
participación en la función pública el bien protegido de este derecho, el
menoscabo, restricción o limitación ilegítima del pleno desenvolvimiento de la
función pública o del ascenso en la misma, pueden conducir a una afectación
del bien protegido por este derecho.
La participación en la función pública tiene que ser entendida como un
bien cuya concretización debe desarrollarse en toda su magnitud, es decir, con
todas las implicancias que su pleno desarrollo lo exija. Ello se debe a que los
derechos fundamentales deben ser comprendidos como mandatos de
optimización, lo cual significa, precisamente, que su contenido protegido
alcanza a todos los aspectos que contribuyen a un mayor grado de realización
del bien jurídico que protege.
El acceso a la función pública debe estar regulado. La previsión de
una función pública por parte de cualquier norma del ordenamiento
jurídico trae consigo la configuración del bien jurídico que es objeto de
este derecho fundamental. Ahora bien, los requisitos y procedimientos
para acceder a la función pública constituyen precisamente las
“condiciones” a las que se aluden.
Las condiciones para acceder han de ser iguales. Se configura un
mandato de igualdad en la determinación de las condiciones, lo que significa,
correspondientemente, la institución de una prohibición de discriminación. Así,
condiciones iguales significa condiciones no discriminatorias.
El acceso en igualdad de condiciones implica, en principio, la
lectura sistemática de la exclusión de motivos constitucionalmente
prohibidos de discriminación impuesta por el derecho-principio de
igualdad (art. 2, inc. 2 de la Constitución). Con ello, ha de concluirse que
la igualdad de condiciones supone una prohibición de establecer
discriminaciones en motivos de origen, raza, sexo, idioma, religión,
opinión, condición económica, o de “cualquier otra índole”. De esta
forma, prima facie, ninguno de estos motivos podrían ser considerados
razones para el establecimiento de un requisito o procedimiento para el
acceso a la función pública.
CONCLUSIONES

La igualdad como derecho fundamental está consagrada por el artículo
2º de la Constitución de 1993.

La igualdad se configura como un derecho fundamental a no ser tratada
de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma
situación, salvo que exista una justificación objetiva y razonable para esa
diferencia de trato.

La igualdad es un principio rector de la organización del Estado social y
democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos.

El atentado del Derecho a la igualdad se configura a partir del test de
igualdad, avocándose sobre tres subprincipios: 1. Subprincipio de
idoneidad o de adecuación; 2° Subprincipio de necesidad; y 3.
Subprincipio de proporcionalidad strictu sensu.

El mandato de igualdad en el derecho de acceso a la función pública es
una proyección específica del enunciado en el art. 2, inc. 2) de la
Constitución.

El derecho de acceso a la función pública constituye un derecho de
participación que implica una intervención en la cosa pública de las
personas en tanto miembros de una comunidad política.

La participación en la función pública tiene que ser entendida como un
bien cuya concretización debe desarrollarse en toda su magnitud, es
decir, con todas las implicancias que su pleno desarrollo lo exija.

Las condiciones para acceder a la función pública han de ser iguales,
esto es,
en la determinación de las condiciones, lo que significa,
correspondientemente,
discriminación.
la
institución
de
una
prohibición
de