13204 - Contraloría General de la República

DIVISIÓN DE ASESORÍA Y GESTIÓN JURÍDICA
Al contestar refiérase
al oficio Nº
13204
14 de noviembre, 2003
DAGJ-1753-2003
Ingeniero
Marco A Cordero Gamboa
Subgerente
COMPAÑÍA NACIONAL DE FUERZA Y LUZ
Estimado señor:
Asunto: Consulta sobre la validez del esquema diseñado para un eventual aumento de
capital en la Compañía Nacional de Fuerza y Luz S.A.
Se refiere este Despacho a su oficio GG-087-02, adicionado mediante el oficio GG-051-03,
mediante los cuales solicita nuestro criterio jurídico sobre el esquema seleccionado para un eventual
aumento de capital de su representada y, concretamente "se ratifique la procedencia jurídica del
sistema diseñado y su no contraposición a normativa alguna relacionada con la contratación
administrativa".
Lo anterior tomando en cuenta el criterio vertido en el memorial N° 11131 (DGCA-1181-99)
de 30 de setiembre de 1999, emitido por la entonces Dirección General de Contratación
Administrativa de esta Contraloría General, en el cual el tema fue sometido a consulta,
concluyéndose lo siguiente:
"(...) Sobre el particular, visto el sustento de rango legal del eventual aumento, es
nuestro criterio que la autorización solicitada resulta improcedente, pues más bien
pareciera que se trata de un aspecto propio de definir por la Asamblea de accionistas
de esa empresa, dentro de un ejercicio de sus competencias de derecho societario, que
es quien puede acordar la modalidad de pago propuesta para ese aumento, en el
entendido de que la misma se ajusta a sus intereses y coadyuva para una más eficiente
satisfacción de los servicios que esa empresa está llamada a prestar a sus usuarios.
Por lo demás, será responsabilidad de esa empresa el determinar que las condiciones
en que se llegue a implementar el incremento y la forma de pago propuesta, en
términos generales, respondan a criterios de razonabilidad, oportunidad y
conveniencia y naturalmente que con ello no se viole ninguna norma vigente".
2
Vista la naturaleza de la gestión y, tomando en cuenta que se nos solicita emitir un criterio
sobre la eventual aplicación de las disposiciones de la Ley de Contratación Administrativa y sus
reformas (Ley N° 7494 del 24 de abril de 1995, publicada en el Alcance N° 20 a La Gaceta N° 110
del 8 de junio de 1995) y el Reglamento General de Contratación Administrativa (Decreto
Ejecutivo Número 25038-H del 6 de marzo de 1996), al esquema acordado para un posible
incremento de capital de su representada, el cual se formalizaría con fundamento en la Ley N° 2 del
8 de abril de 1941 y sus reformas (Leyes N° 4197 del 20 de setiembre de 1968 y N° 4977 del 19 de
mayo de 1972), nos interesa formular en primera instancia algunas consideraciones sobre la
naturaleza jurídica de la Compañía Nacional de Fuerza y Luz S.A., elemento cuya precisión resulta
de gran utilidad para el análisis de los aspectos puntuales de la consulta.
I.-
Sobre la naturaleza jurídica de la CNFL S.A..
De conformidad con la Ley N° 2 del 8 de abril de 1941 y sus reformas, se creó la Compañía
Nacional de Fuerza y Luz como una sociedad anónima, cuyo capital accionario es mixto, pues en
este destaca la participación tanto del Estado como de sujetos privados, y a la cual se le encargó la
prestación del servicio público de electricidad. Dispone el numeral primero de dicha norma:
"Artículo 1.- "Autorízace al Poder Ejecutivo para que a nombre del Estado garantice
incondicional y solidariamente al ICE, como fiador en los pagarés que éste deberá
otorgar a favor de la "Electric Bond and Share Company", de conformidad con lo
convenido en el contrato de compra-venta suscrito entre esta Compañía y el citado
Instituto, de fecha treinta de abril de 1968, mediante el cual se traspasará a este
Instituto libre de todo gravamen, las acciones comunes y los bonos pertenecientes a
"Electric Bond and Share Company" en la "Compañía Nacional de Fuerza y Luz,
Sociedad Anónima", por la suma total de diez millones quinientos mil dólares,
moneda de los Estados Unidos de América (U.S.$10.500.000) pagaderos mediante un
bono inicial de un millón de dólares (U.S $1.000.000) y treinta y cinco cuotas
semestrales consecutivas por los montos de principal indicados en el Anexo "C" del
contrato antes mencionado, y con intereses vencidos sobre los saldos al siete y tres
cuartos por ciento anual (73/4% a). Para los efectos de la financiación por parte del
ICE, los fondos para cubrir esos pagos se financiarán en la forma que se indica en el
artículo 8° de esta ley, sin que esto limite, en forma alguna, la garantía incondicional
y solidaria que en este artículo se autoriza al Poder Ejecutivo a otorgar".
Tomando como base lo dispuesto en la norma legal de cita, el esquema societario privado
mediante el que se encuentra organizada, la participación mayoritaria del Estado en su capital
social, y el evidente interés publico existente en el servicio de electricidad cuya prestación le ha
sido legalmente encargada, posicionan a la CNFL S.A. como una empresa pública1.
Sobre el concepto de empresa pública la doctrina indica que: “Las empresas públicas son entidades de
derecho público, con personalidad jurídica, patrimonio y régimen jurídico propios, creadas o reconocidas
por medio de una ley del Congreso de la Unión o decreto del Ejecutivo Federal, para la realización de
actividad mercantiles, industriales y otras de naturaleza económica, cualquiera que sea su denominación y
forma jurídica. Ampliando el concepto decimos que es una unidad económica de interés general, resultante
1
3
En este mismo sentido se pronunció la Procuraduría General de la República2 en su dictamen
C-134-2003 del 16 de mayo de 2003 dirigido a su representada, en el cual conceptualizó la
naturaleza jurídica de la CNFL S.A. como una empresa pública constituida bajo un esquema
organizativo de derecho privado, para lo cual esgrimió consideraciones que ahora nos interesa
transcribir en los siguientes términos:
"De la lectura de este precepto legal, se infiere que la CNFL S.A. no cuenta con la
potestad expropiatoria. La razón de esta postura, se encuentra en el hecho de que esta
entidad no es un ente público en sentido estricto, aunque sí es una empresa pública
constituida bajo un esquema organizativo de Derecho privado. En este análisis,
debemos tener presente que los conceptos de ente público y empresa pública no son
sinónimos. El primero, hace referencia a un ente que ha adoptado una figura jurídicoadministrativa propia del Derecho público, tales como: institución autónoma,
institución semiautónoma, ente público estatal, etc., y que, además, realiza función
administrativa, aunque, en algunos supuestos, no sea su actividad principal, tal y
como ocurre con la empresa pública-ente público. Mientras que el segundo, tiene una
connotación menos jurídica y más económica, ya que se refiere aquellas personas
creadas por el Estado y, por ende, es su titular o, aunque no siendo, tiene una
posición dominante en sus órganos de dirección, que participan en forma habitual,
profesional, en el mercado de bienes y servicios, la cual puede adoptar una figura
organizativa jurídico-administrativa o privada. Desde esta perspectiva, sólo serían
entes públicos aquellas empresas públicas en las que el Estado optó por darles una
figura jurídico-administrativa; es lo que comúnmente se conoce en un sector de la
doctrina como la empresa pública-ente público, a la cual se hace referencia en el
inciso 2 del numeral 3 de la Ley General Administración Pública. En el caso de la
CNFL S.A., nos encontramos en un caso típico de una empresa pública-ente privado,
es decir, frente a una empresa donde el Estado, a través del Instituto Costarricense de
Electricidad, es el socio mayoritario (dueño del 90% de sus acciones), la cual está
constituida bajo una figura organizativa del Derecho privado. Así las cosas, si bien
esta entidad es una empresa pública, esa condición per se, no la convierte en un ente
de la organización de recursos, medios personales y materiales o servicios esenciales, para el ejercicio de
una actividad económica, a cargo de la Administración Pública, que satisface intereses colectivos. La
empresa pública aparece como la organización de una actividad económica por el Estado, con los
procedimientos jurídicos que el mismo orden jurídico impone. Es un fenómeno relevante de la intervención
directa del Estado, que representa un elevado porcentaje de la producción interna bruta, lo mismo que sus
inversiones”. (Serra Rojas, Andrés. Derecho Administrativo. Editorial Porrúa, México,1997, pág 834.) En
igual sentido se afirma que “ Aceptamos por tanto, un concepto amplio de sector público, conforme al que
empresas públicas, en palabras de S.MARTIN RETORTILLO, son "las unidades organizativas, dotadas
generalmente de personalidad que, con independencia de la forma jurídica que puedan adoptar, producen
para el mercado bienes y/o servicios y que son creadas, dirigidas y/o controladas por la Administración.
(Bermejo Vera José y otros. Derecho Administrativo. Parte Especial. Editorial Civitas. Madrid, 2001, pág
959.)
2
En igual sentido puede verse el dictamen de la Procuraduría General N° C-001-92 del 6 de enero de 1992.
4
público (no está organizada bajo un esquema organizativo jurídico-administrativo ni
realiza función administrativa)". (se agregó el subrayado)
Así las cosas, al amparo de la norma legal antes relacionada, y sin perjuicio de lo que llegue a
señalar la Procuraduría General, quien en ejercicio de sus facultades consultivas corresponde la
definición de la naturaleza jurídica de entes y órganos3, esta Contraloría General considera que la
CNFL. S.A. constituye una empresa pública prestataria de un servicio público como lo es la
electricidad, organizada como una sociedad anónima, lo cual no obstante, tal y como se expondrá
luego, no la exime en el régimen de su organización y en la actividad prestacional que lleva a cabo,
de la aplicación obligatoria conjunta de normas tanto de derecho público como privado, y de la
fiscalización de la Contraloría General respecto de los fondos públicos que por cualquier título
administre, utilice o custodie.
II.-
Sobre el régimen jurídico aplicable a la CNFL S.A.
Una vez analizada la naturaleza jurídica de la CNFL S.A. conviene diferenciar ahora el
régimen jurídico que norma su organización del que regula su actividad tomando en cuenta su
esquema organizativo como sociedad anónima.
Sobre el particular, conviene tomar en cuenta lo que al efecto establece el artículo 3 de la Ley
General de la Administración Pública (Ley N 6227 del 2 de mayo de 1978), disposición normativa
que ordena y orienta la regulación de las diferentes entidades de la Administración, y que dispone lo
siguiente:
"Artículo 3º.- 1. El derecho público regulará la organización y actividad de los entes
públicos, salvo norma expresa en contrario.
2. El derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de
conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas
industriales o mercantiles comunes"
Con fundamento en lo anterior, y teniendo claro que su representada no constituye un ente
público, dada su organización bajo un esquema societario eminentemente privado, debe advertirse,
en cuanto al segundo inciso de la norma recién transcrita, que éste hace referencia a una actividad
de las que en doctrina, legislación y jurisprudencia se han denominado empresas públicas; sin
embargo el hecho que en su actuar se encuentren sujetas a disposiciones de derecho privado no
puede llevar al desconocimiento de la naturaleza pública de aquellas y, por ende, que detrás de estas
se encuentra el Estado o el ente público que las creó.
De esta forma, al amparo de la norma legal de cita, es nuestro criterio, el cual vertemos sin
perjuicio de lo que llegue a señalar la Procuraduría General por lo antes dicho, que como tesis de
3
Al respecto véase: Contraloría General de la República, Secretaría Técnica, oficio N° ST-EA-0118 del 4 de
agosto de 2000; y Contraloría General de la República, Área Servicios Agropecuarios y de Medio Ambiente,
oficio N° 4995 (FOE-AM-167) del 11 de mayo de 2001.
5
principio las normas del derecho público regulan lo relativo a la organización de la CNFL S.A. y su
ley de creación y supletoriamente el derecho privado, constituyen el régimen jurídico que norma la
actividad que lleva a cabo, destacando que se trata de una cuestión de principio, pues tal y como se
mencionó antes, lo anterior no impide ni excluye la posibilidad que tanto en su organización como
en su operar, en los términos que en adelante se dirán, resulten de aplicación obligatoria conjunta
normas tanto de derecho público como privado, sea porque el legislador así lo ha dispuesto en
forma expresa o porque por su propia naturaleza así procede4.
En este sentido, y con relación a la aplicación de normas de derecho público a empresas
públicas cuya actividad se encuentra regulada en forma predominante por el derecho privado, la
doctrina establece que "En lo que concierne al régimen jurídico de estas entidades resulta claro
que, en principio, el mismo es de derecho privado, comercial en la especie. Sin embargo, ello no
significa que no puedan coexistir conjuntamente algunas relaciones de derecho público que
impliquen una derogación o excepción al régimen común que las caracteriza"5
III.
Sobre el eventual incremento de capital de la CNFL S.A.
En el oficio de consulta se menciona que el aumento de capital propuesto sería pagado en
especie mediante el aporte que harían sujetos particulares, denominados socios minoritarios, de una
o varias plantas de generación eléctrica debidamente terminadas y listas para ser operadas y
explotadas por la CNFL S.A.
Sobre el particular, consideramos que la decisión de aumentar el capital de la CNFL S.A. y la
forma particular que llegue a seleccionarse para ello, siempre que se verifique con arreglo a las
condiciones que su Ley de creación establezca, y en la medida que constituya un mecanismo
conveniente e idóneo de cara a la consecución de eficiencia en la actividad prestacional que
desarrolla su representada, si bien se trata de un aspecto propio de la organización de la empresa, regulado en principio tal y como indicó por el derecho público -, se trata de aspectos cuya
definición le corresponde bajo su entera responsabilidad a los órganos societarios con competencia
suficiente y necesaria para tomar una decisión de tal naturaleza.
En ese sentido compartimos el criterio externado por la Dirección Jurídica Institucional
contenido en el oficio N° DJI-781-02 del 19 de agosto de 2002, en el que se indicó:
"(...) Siendo así, en principio, la competencia para valorar y decidir la conveniencia o
no de un aumento de capital y su forma de suscripción, correspondería
exclusivamente a la Asamblea de Accionistas legalmente convocada e integrada
(máximo cuerpo de decisión de la Compañía) la cual, en atención a los principios de
oportunidad y conveniencia para el giro que presta la C.N.F.L., será la que decida
por mayoría y con la fundamentación técnica pertinente, cualquier política o acuerdo
relacionado con el manejo de capital social (...)"
4
En este sentido puede verse la opinión jurídica de la Procuraduría General N° OJ-107-2002 del 26 de julio
de 2002.
5
Cassagne, Juan Carlos. Derecho Administrativo I. Editorial Abeledo-Perot, Buenos Aires, 1993, pp 321-322.
6
No obstante lo anterior, nos interesa destacar que en la medida que el esquema particular
que sea seleccionado por la Asamblea de Accionistas para el eventual aumento de capital de su
representada, implique en definitiva la adquisición de un bien o un servicio por parte de la CNFL
S.A., llámese una planta de energía eléctrica u otros, dicha contratación deberá ajustarse a los
procedimientos y principios de contratación contenidos en la Ley de Contratación Administrativa y
su Reglamento, toda vez que en lo que a la actividad de la CNFL S.A. se refiere, y concretamente
en cuanto a su régimen de contratación de bienes y servicios, la aplicación del derecho privado y
sus regulaciones no excluye la aplicación conjunta de normas de derecho público como las antes
relacionadas.
En este sentido, no puede perderse de vista que la Ley de Contratación Administrativa, como
norma de orden público, y en su doble condición de norma legal especial y a la vez marco jurídico
general en materia de contratación administrativa, sujeta la contratación de bienes y servicios que
realicen los entes y órganos públicos, e incluso sujetos privados, con competencia suficiente y
necesaria para ello, a un régimen procedimental y principios de contratación que pretende asegurar
la correcta utilización de los fondos públicos que las patrocinen, de forma tal que el interés publico
inmerso en las mismas quede debidamente protegido.
Recuérdese que dentro del ámbito de cobertura del artículo 1 de la Ley de Contratación
Administrativa se incluyen a las empresas públicas cuyo capital social pertenezca en su mayoría al
sector público -tal y como sucede con su representada-, resultando excluidas del seguimiento y
observancia obligatoria de dichos procedimientos por mandato expreso del numeral 2° de dicho
cuerpo normativo, únicamente aquellas empresas públicas cuyo capital social sea de pertenencia
mayoritaria del sector privado.
Así las cosas, en criterio de esta Contraloría General las contrataciones de bienes y servicios
que realice la CNFL S.A. deben ajustarse a los procedimientos y principios de contratación
administrativa contenidos y regulados en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento
General. En este sentido ya en el oficio N° 5092 del 30 de abril de 1996, emitido por la entonces
Dirección General de Contratación Administrativa de esta Contraloría General, y dirigido a la
CNFL S.A. indicamos que: "Por consiguiente, disentimos del criterio vertido por el Departamento
de Asesoría Legal de esa entidad, al considerar este Despacho que la actividad contractual que
después del 1 de mayo del año en curso, despliegue esa Compañía, se encuentra por imperativo
legal sujeta a las regulaciones y procedimientos contemplados en la Ley de Contratación
Administrativa y su respectivo reglamento general" (se agregó el subrayado)
IV.
Conclusiones.
a. En cuanto a su naturaleza jurídica, la CNFL. S.A. constituye una empresa pública prestataria de
un servicio público como lo es la electricidad, organizada bajo un esquema societario privado,
lo cual no la exime de la fiscalización de la Contraloría General respecto de los fondos públicos
que por cualquier título administre, utiliza o custodie.
7
b. Como tesis de principio, las normas del derecho público regulan lo relativo a la organización de
la CNFL S.A. y su ley de creación, y supletoriamente el derecho privado, constituyen el
régimen jurídico que norma la actividad que lleva a cabo, lo cual no impide ni excluye la
posibilidad que tanto en su organización como en su operar resulten de aplicación obligatoria
conjunta normas tanto de derecho público como privado.
c. La decisión de aumentar el capital de la CNFL S.A. y la forma particular que llegue a
seleccionarse para ello, en la medida que jurídicamente sea posible, siempre que se verifique
con arreglo a las condiciones que su Ley de creación establezca, y en la medida que constituya
un mecanismo conveniente e idóneo de cara a la consecución de eficiencia en la actividad
prestacional que desarrolla su representada, si bien se trata de un aspecto propio de la
organización de la empresa, - regulado en principio tal y como indicó por el derecho público -,
se trata de aspectos cuya definición le corresponde bajo su entera responsabilidad a los órganos
societarios con competencia suficiente y necesaria para tomar una decisión de tal naturaleza.
d. En la medida que el esquema particular que sea seleccionado por la Asamblea de Accionistas
para el eventual aumento de capital de su representada, implique la adquisición de un bien o un
servicio por parte de la CNFL S.A., llámese una planta de energía eléctrica u otros, dicha
contratación deberá ajustarse a los procedimientos y principios de contratación contenidos en la
Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, toda vez que en lo que a la actividad de
la CNFL S.A. se refiere, y concretamente en cuanto a su régimen de contratación de bienes y
servicios, la aplicación del derecho privado y sus regulaciones no excluye la aplicación
conjunta de normas de derecho público como las antes relacionadas.
e. De conformidad con el artículo 1 de Ley de Contratación Administrativa, la contratación de
bienes y servicios que realice la CNFL S.A. debe ajustarse a los procedimientos y principios de
contratación administrativa contenidos y regulados en dicha norma legal y su Reglamento.
Atentamente;
Lic. Manuel Martínez Sequeira
Gerente de División
Lic. Berta Cháves Abarca
Fiscalizadora
JMJ/BCHA
CI: 3618
 Criterios y dictámenes.
Lic. Jaínse Marín Jiménez
Fiscalizador
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