http://www.edictum.com.ar/miWeb4/Dra...gueira.pdf.pdf

XVI ENCUENTRO NACIONAL DE PROFESORES
DE DERECHO ROMANO
“LA ACCION PUBLICIANA”
Alicia Ares Nogueira
Córdoba., 2003
LA ACCION PUBLICIANA
Resumen:
Analizar las instituciones hacia fines de la República y principios
del Alto Imperio significa profundizar la labor creadora del pretor y su
producto, el ius honorarium, que, con la cuota necesaria de equidad, supo
lograr la perfección y universalidad que lo caracteriza.
El riguroso derecho de propiedad, creado y establecido con
anterioridad a la Ley de las XII tablas y regulado por esta como derecho
exclusivo de los ciudadanos romanos y protegido en la medida que se
conocieran y cumplieran las fórmulas de la ley, fue una de las instituciones
donde podemos apreciar la rica elaboración procesal del magistrado.
La expansión romana, y su consecuente relación jurídica con otros
pueblos, creó la necesidad de dar amparo a situaciones no comprendidas en
viejo ius civile. Valiéndose de su poder jurisdiccional, y facilitada su labor
por la introducción del procedimiento formulario, pudo dar respuesta
no solo a sus propios ciudadanos sino a los extranjeros que planteaban
contiendas con ciudadanos y entre sí.
La actio Publiciana es un modelo del derecho honorario, que
a través de la ficción supo transformar el derecho civil y sobrevivir en la
compilación Justinianea.
“La acción Publiciana”
Sabemos que a lo largo de la historia jurídica romana encontramos varios
tipos de propiedad.
En esta, como en otras instituciones, encontramos la actividad creadora del
pretor dispuesta a resolver, procesalmente, situaciones no amparadas por el
viejo ius civile
Gayo: II, 40... . Este ius era usual también antiguamente en el populus
Romano: o era dueño de acuerdo con el derecho de los Quirites (ex iure
Quiritium
dominus)
o
no
se
era
considerado
propietario;
pero
posteriormente se admitió una división del dominio, de tal modo que alguien
puede ser dueño ex iure Quiritium y otro tener la misma cosa in bonis.
El dominium ex iure quiritium, única forma de propiedad reconocida por el
ius civile, requería de ciertas condiciones para gozar de la protección que el
mismo derecho otorgaba: 1)respecto del sujeto, éste debía ser ciudadano
romano; 2)respecto al objeto debía tener también carácter romano, mueble o
situada en suelo itálico;3) respecto al modo de adquirirla se requería que sea
adecuado a la condición de mancipi o nec mancipi de la cosa y, por último, si
se trata de una adquisición derivativa, que el transmitente tuviera la
calidad de propietario quiritario de la cosa transmitida. Cumplidas tales
condiciones la acción reivindicatoria es el medio perfecto de protección de la
misma.
Frente a la falta de alguna de estas condiciones, esperaremos la época
clásica para encontrar protección efectiva.
Respecto del sujeto, según algunos autores (García Garrido, Iglesias) es
dudosa la posibilidad de que los latinos con el ius commercii pudieran
acceder a la propiedad quiritaria, mientras otros así lo sostienen (Arias
Ramos); si este requisito no se da, entonces estaríamos frente a un tipo
protegido por el pretor llamada propiedad peregrina o extranjera. Faltando
el requisito de suelo itálico aparecerá, dentro del régimen posesorio del suelo
provincial, la llamada propiedad provincial, pero el requisito sobre el cual
nos vamos a detener es el relacionado con el modo de adquirir la propiedad.
Modos de adquirir la propiedad en el ius civile
Veremos los modos antiguos de adquirir la propiedad que suponen el
acuerdo previo de las partes: mancipatio e in iure cessio.
La mancipación, conocida ya antes de las XI Tablas, era un modo solemne de
transmisión que se efectuaba frente a cinco testigos, el libripens, usándose
la balanza simbólicamente , en la que el enajenante entregaba la cosa y el
adquirente pagaba el precio pronunciando una fórmula solemne afirmando
que la cosa se hace suya de acuerdo al derecho de los Quirites. Para poder
participar del acto se debía ser ciudadano romano, púber y gozar del ius
commerci.
El principal efecto de la mancipatio era el de transmitir el dominio
quiritario de manera real y cierta, esto es no sometido a término ni
condición alguna. Daba validez a cláusulas adicionales que se podían
incorporar al acto, como reservas de usufructo o constitución de
servidumbres y otorgaba al adquirente dos acciones especiales. Una, de
carácter penal, la actio de modo agri, que penaba con el doble del valor de la
extensión faltante respecto de la declarada en el acto y la actio auctoritatis,
que, en caso de evicción de una res mancipi por el verdadero propietario, se
reclamaba al enajenante, por no ser el verdadero dueño de la cosa, el doble
del valor pagado. Estas dos acciones funcionaban cuando, como antecedente
de la mancipatio se había operado una compraventa. En los primeros
tiempos es una venta real. Según Iglesias “desde el punto de vista formal, la
mancipatio es siempre una venta, pero puede ser una venta imaginaria. La
mancipatio se aplica: a) a la transmisión o constitución de derechos reales;
b) a la constitución de status familiares: adopción, emancipación, conventio
in manu por coemptio; c) a la venta del hijo en mancipium; d) a la
constitución de una dote, o al otorgamiento de una donación; e) a la
enajenación de una cosa con fin de garantía –fiducia-; f) a la venta del
deudor o de persona sometida a la potestad para segurar el cumplimiento de
una obligación –nexum-; g) a la liberación de un vínculo obligatorio –nexi
liberatio, solutio per aest et libram-; h) a la disposición testamentaria –
mancipatio familiae, testamentum per aest et libran-. Si se exceptúan la
venta de la mujer por coemptio y la venta del hijo en mancipium, que
responden a la verdadera intención de las partes, los demás casos se
traducen en una venta fingida, nummo uno”.(Obr. cit.pag. 281)
Este sistema, que tuvo vigencia prolongada, va a desaparecer en el derecho
Justinianeo. La desaparición de la clasificación entre res mancipi y nec
mancipi, le va hacer perder su importancia práctica y la tradición se va a
constituir en la forma normal de transmisión de dominio.
La in iure cesio se trata de un modo de transmitir la propiedad de cosas
mancipi o nec mancipi, que finge un proceso reivindicatorio y se lleva a cabo
frente a un magistrado. Al estar de acuerdo las partes, el acto concluía en la
etapa in iure con la conformidad del enajenante que no contestaba la
afirmación del adquirente y en vista de ello, el magistrado adjudicaba la
cosa.
Esta institución corrió igual suerte que la mancipatio, aun que se dejó de
utilizar antes, ya sea, por la dificultad de acceder frente al magistrado, o por
la ausencia de garantías que resultaban de aquella, como las acciones
auctoritatis o de modo agri..
Gayo II, 41. En efecto, si respecto de una res mancipi
yo no te la he
mancipado ni cedido en iure, sino que simplemente te hago la traditio de
ella, se considera que esta cosa “está entre tus bienes” (in bonis tui), pero
permanecerá mía ex iure Quiritium hasta que poseyéndola tú llegues a
usucapirla, ya que luego que completes la usucapio, comienzas a tenerla de
“pleno derecho” (pleno iure), es decir a tenerla in bonis y también a ser tuya
ex iure Quiritium, tal como si ella te hubiera sido mancipada o cedida in
iure.
El primer tema que resuelve el pretor es la situación planteada en la
descripción de la cita hecha de Gayo, frente a la posibilidad de que, mientras
transcurre el tiempo de la usucapio el propietario quiritario, con arreglo al
Derecho civil reivindique la cosa que le es propia de manos de quien la tiene
in bonis .
Frente a esta acción reivindicatoria el Derecho honorario concedió una
excepción, la exceptio rei venditae et traditae, alegación de que la cosa le
había sido vendida y entregada y la exceptio doli en caso de que la cosa le
hubiera sido entregada por otra “justa causa” que la compra (Di Pietro, ob.
cit. Pag. 668, nota 39).
Sin embargo, Peña Guzmán afirma (ob.cit. pag. 77) que la primer defensa
ideada por el pretor fue la exceptio doli, y que, dada la característica
estrictamente personal de esta, para cuando un tercero, a quien el
propietario civil le había transmitido el nudum ius quiritium, reivindicaba,
entonces creó la exceptio rei venditae et traditae.
De todos modos, ambas excepciones, de carácter puramente defensivo, no
protegen al poseedor “in bonis” en caso de desposesión, pues no tiene
ninguna acción que le permita perseguir la cosa, solo las defensas posesorias
pero válidas solamente contra el autor de la desposesión.
Gayo IV, 36 (También en la acción que se llama Publiciana se finge una
“usucapio”). Esta acción es dada a aquel que habiéndosele hecho traditio de
una cosa en virtud de una “iusta causa” pero que aún no ha usucapido,
reclama la misma por haber perdido la posesión. En efecto, como no puede
pretender que la cosa sea suya “ ex iure Quiritium”, se finge que ha
usucapido la cosa y la reclama como si se hubiera hecho propietario “ex iure
Quiritium”, por ejemplo de este modo: “QUE HAYA UN “IUDEX”.
SUPONIENDO QUE AULO AGERIO HUBIESE POSEÍDO DURANTE UN
AÑO EL ESCLAVO QUE COMPRO Y DEL CUAL SE LE HIZO LA
“TRADITIO”, ENTONCES ESE ESCLAVO POR EL QUE SE ACCIONA
DEBERIA SER SUYO “EX IURE QUIRITIUM”,
Hacia fines de la República, el Pretor Publicius prometió en su edicto
conceder acción al poseedor “in bonis” despojado, con el mismo efecto que la
reivindicatoria, creando la ficción de que el tiempo de la usucapio ya había
transcurrido. De esta manera el propietario bonitario queda protegido como
si fuera un propietario civil, quedando el nudum ius quiritium vacío de
contenido, aunque, si bien su titular nada puede hacer frente a quien está
amparado por la acción Publiciana, frente a terceros extraños sigue teniendo
la acción reivindicatoria..
El Edicto otorgaba la acción, al parecer, sin distinguir si sólo faltaba la
mancipación o si podía faltar también la propiedad del transmitente; esto es
que se concedía a todo poseedor de buena fe, aunque probablemente
limitándose a las res mancipi, aunque luego la jurisprudencia la extendió al
adquirente de una res nec mancipi de buena fe (Von Mayr, ob. Cit. Pag. 91).
No así opina Bonfante (ob. Cit. Pag.326 ) quien se refiere solamente a la
posesión de buena fe limitada, esto es, la que justifica la usucapion que
reúne los requisitos de posesión, buena fe, justa causa, y ausencia de vicios
en el objeto.
Por otra parte, había casos especiales como: la dación de la posesión de un
edificio vecino que amenaza ruina, la venta de los bienes de un deudor
insolvente (bonorum emptio), la adquisición de los bienes de una sucesión
por el heredero pretoriano (bonorum posesor), etc. en que el pretor otorgaba
protección similar a la propiedad civil, casos a los que se evita calificarlos
como dominium y para los que se emplean expresiones como in bonis o in
bonis habere. A todos ellos se los denomina “propiedad bonitaria” o también,
atendiendo a su origen “propiedad pretoria” o “publiciana”. (Arias Ramos,
ob. Cit. Pag.224). Esta es la propiedad que podía convertirse
en civil a
través de la usucapion. Este avance desde el comprador de buena fe hasta
cualquier caso de entrega e incompleta usucapión, surge de la definitiva
redacción del edicto cuya cláusula diría: “Daré acción si alguien reclamase lo
que con justa causa le fue entregado y no lo hubiera todavía usucapido”,
Lenel, Edictum Perpetuum, parágr. 276 (citado por García Garrido, ob. Cit.
Pag. 368, nota (3)).
- El titular de la acción Publiciana es el propietario bonitario, en tren de
usucapir, desposeído y, podrá accionar contra quien le transmitió la cosa.
Este, si es propietario quiritario,
podrá interponer la
exceptio iustii
dominii, que, en general paralizaría la acción, pero, en la circunstancia
especial que estamos viendo, resulta a su vez, paralizada la exceptio por la
replicatio rei venditae et traditae, si el accionante es comprador o por la
replicatio doli, si la ha recibido por otra justa causa, que se le concede al
actor en virtud de la mala fe en el accionar del transmitente del bien, que
quiere conservar la cosa ya transmitida.
- También podrá defenderse con la acción publiciana quien paga el importe
de la condena como consecuencia de un reivindicatoria planteada como
iudicia quae imperio continentur.
- Naturalmente, puede ejercer la acción publiciana el propietario quiritario,
librándose así de la pesada carga de la prueba en la acción reivindicatoria.
- Si el demandante adquirió de quien no era dueño (a non domino) tendrá
contra él la acción; si el transmitente luego adquiere la propiedad y pretende
reivindicar será su acción paralizada con la replicatio rei venditae et
traditae (situación que permanece en el derecho justinianeo)
- Si hay dos compradores que han comprado la cosa a distintos vendedores,
prevalece quien está en posesión de la cosa.
- Si un vendedor ha vendido y traditado y luego recupera la posesión y
vuelve a vender y entregar, prevalece el que primero adquirió.
- Si se realiza la venta a dos personas distintas, tiene derecho quien recibió
la cosa por tradición.
En el derecho postclásico vemos desaparecer las distinciones entre los
distintos tipos de propiedad. Al borrarse la distinción entre suelo itálico y
provincial y la consiguiente imposición de tributos a todos los inmuebles no
tiene razón de ser la propiedad provincial. Con la constitución del
emperador Caracalla del año 212 que concede la ciudadanía a todos los
súbditos del imperio, desaparece la propiedad peregrina o extranjera y por
último la. La abolición de la clasificación en res mancipi y nec mancipi hace
concluir la división entre propiedad civil e in bonis habere. Justiniano
declara que no hay ninguna diferencia entre las diversas clases de
propiedad. Esta es de un solo tipo dominium o propietas protegida
únicamente por la reivindicatio. (C.7.25.1).
Sin embargo, si bien algunos autores consideran la actio Publiciana como un
resto arcaico en la compilación justinianea, ésta rescata la creación clásica y,
manteniendo la distinción entre propiedad y posesión (García Garrido obr.
Cit. Pag. 349) continúa aplicándola a las adquisiciones a non domino y en
relación con derechos reales distintos al dominio.
Entre otros podemos mencionar D.6,2,3,1: ...quien tiene una justa causa de
entrega puede ejercitar la Publiciana, Y compete la acción Publiciana no solo
al comprador de buena fe, sino también a otros, como aquel a quien le ha
sido entregada la cosa a causa de dote y no la ha usucapido todavía, .... Y lo
mismo si la cosa hubiera sido entregada a causa de una sentencia (Ulp.
16ed.);
También procede la acción Publiciana si se recibió una cosa a causa
lucrativa, incluso contra el donante (D.6,2,7,3); cuando un tercero gestiona
un negocio de otro, este tiene la acción (D 6,2,7,10); al que compra de buena
fe aunque haya comprado al que no fuera propietario y aunque él haya
vendido con mala intención, porque no le perjudica el dolo del vendedor
(D6,2,7,11); lo adquirido por el esclavo, aún a nombre de
su peculio (D
6,2,10); Si se reclama una cosa recibida en usufructo, y lo mismo de las
servidumbres prediales urbanas y rústicas (D 6,2,11,1) y otros muchos casos
más.
No corresponde: antes de la entrega de la cosa, aunque el comprador sea de
buena fe (D 6,2,7,11); si se toma posesión a sabiendas de que la cosa es
ajena, (D6,2,7,17);
La acción Publiciana no se estableció para que se despoje de la cosa al
propietario, siendo prueba de ello, en primer lugar, la equidad, y, en
segundo, la excepción de que “a no ser que la cosa pertenezca al poseedor”;
sino para que la tenga con preferencia el comprador de buena fe, y el que por
esta causa tomó la posesión de la cosa (D 6,2,17)
Así, el Digesto, Título II, Libro 6, “SOBRE LA ACCION REAL
PUBLICIANA” se refiere a los distintos casos que perduran de aplicación de
esta ley que comenzó siendo una ficción pretoriana y se continúa en la
defensa de la posesión, de justa causa y de buena fe.
Bibliografía
Gayo. Institutas: Traducción, Notas e Introducción de Alfredo Di Pietro.
Tercera Edición. Abeledo Perrot, Buenos Aires. 1987
Justiniano : Digesto. Traducción A.D’Ors, Hernández Tejero y
otros.Aranzadi. Pamplona 1968.
- Arangio Ruiz, V. Instituciones de Derecho Romano. Depalma. Buenos
Aires. 1986.
- Arias Ramos, Arias Bonet. Derecho Romano. Edit. Revista de derecho
privado. Madrid. 1981.
- Bonfante, Pedro. Instituciones de Derecho Romano. Reus. Madrid.
1979.
- García Garrido, Manuel. Derecho Privado Romano. Cuadros Acciones
Instituciones.. Dkinson Madrid. 1999
-
Iglesias, Juan. Derecho Romano. Ariel. Barcelona. 1972.
Peña Guzmán, Argüello. Derecho Romano. Tea. Buenos Aires.1966.
Von Mayr, R. Historia del Derecho Romano. Labor. Barcelona. 1926.