TEORÃ A DEL DERECHO II LECCIÃ N 1

TEORÃ A DEL DERECHO II
LECCIÃ N 1
A. APARICIÃ N DEL SABER POLÃ TICO-JURÃ DICO EN EL MUNDO GRIEGO.
La reflexión filosófica, la meditación racional acerca de los problemas humanos, como son la esencia del
hombre, su destino, los principios rectores de su conducta y el significado y fin de la vida, tuvo su origen en
Grecia. Nuestra forma de concebir la realidad, nuestra cultura, nuestra civilización hunden sus raÃ−ces en la
civilización griega.
La historia de la filosofÃ−a, cuya principal razón de ser es mostrarnos cómo somos verdaderamente,
cómo hemos llegado a ser lo que en puridad somos, comienza en el instante en que se inicia la formación
de nuestro acervo espiritual, y ello tuvo lugar en la época griega.
Es con el pensamiento griego con el que nace nuestro pensamiento, con el que nacemos nosotros como
hombres.
La historia de la filosofÃ−a del Derecho, o sea, de la reflexión racional sobre los problemas que plantea al
hombre esta parcela de la realidad, esta concreta creación humana que es el Derecho, entendido como la
regulación normativa de las relaciones sociales, no es más que un aspecto particular de la historia de la
filosofÃ−a, y como ella debe también tener su comienzo en la historia del pensamiento griego, que
asimismo, detuvo su atención primordialmente en los problemas que se derivan, para el hombre, de su
actividad jurÃ−dica y polÃ−tica.
La filosofÃ−a griega abarcaba todos los aspectos de la realidad, intentando hallar una explicación del ser
humano desde él mismo, huyendo de mitologÃ−as, fantasÃ−as e incluso de explicaciones religiosas.
Las principales vÃ−as del derecho eran:
-El Derecho como organización de la polis.
La vida del hombre encontraba en la polis, en la ciudad-estado un marco firme para su despliegue. Comunidad
total de vida, autárquica y sagrada, a la vez Estado e Iglesia, la polis era el microcosmos.
La polis se reducÃ−a a una ciudad fortificada, rodeada de una campiña suficiente para satisfacer las
necesidades esenciales con sus productos, que un comercio exterior más o menos desarrollado vino a
complementar.
Protegida por sus dioses tutelares, la polis se regÃ−a por normas tradicionales de fundamento religioso, que
luego, codificadas en parte, constituyeron el nomos. El nomos es el orden omnicomprensivo de la polis.
Abarcaba indistintamente regla morales y preceptos jurÃ−dicos, ya que nunca establecieron los griegos entre
estos dos sectores éticos una distinción rigurosa.
-El Derecho como medio de relación.
Lo esencial de la filosofÃ−a griega es que intentaron dar una explicación de lo humano desde la perspectiva
de la racionalidad.
B. LA IDEA DE VOLUNTAD Y LA IDEA DE RAZÃ N COMO CARACTERÃ STICAS
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HEREDADAS DEL MUNDO MORAL GRIEGO.
Con Homero conocemos la primitiva concepción que tuvieron los griegos de la ley: la de la ley como
“Themis”, que es un decreto de carácter sagrado revelado a los reyes por los dioses a través de sueños y
oráculos, que se transmite de padres a hijos como norma sagrada del grupo gentilicio y patrimonio de la
clase dominante. Se trata de la concepción de la ley caracterÃ−stica de la sociedad de estructura
aristocrática, en la que la legislación es exponente de una voluntad sobrenatural, legitimadora del poder y
patrimonio de una clase superior.
Según HesÃ−odo “Diké” sustituye a “Themis”, y aunque las dos palabras se pueden traducir por justicia,
la concepción de justicia que cada una expresa es completamente diferente: “Themis” es la manifestación
de una voluntad superior al hombre. “Diké” es una concepción racional de la justicia, basada en la
experiencia humana y en el uso de la razón. “Diké” afirma la idea racional de igualdad frente al privilegio
aristocrático. Es el germen de la democracia. La “Diké” es una fuerza armonizadora de la sociedad, si bien
esta explicación del derecho y la justicia, todavÃ−a resulta poética y mitológica.
C. LOS PRESOCRÔTICOS.
Se denomina asÃ− a una serie de autores que precedieron en el tiempo a Sócrates. Las ideas y conceptos de
estos autores fueron, en muchos casos, asumidas y reelaboradas por éste y los que le siguieron en el tiempo.
Los filósofos presocráticos, que ordinariamente suelen ser presentados como guiados exclusivamente por
los problemas de la naturaleza, eran, en realidad, expertos de la vida social y polÃ−tica, y con frecuencia
profundamente dedicados a ella.
Algunos autores presocráticos importantes fueron:
-Anaximandro. S. IV a.C. Trasladó la idea de justicia (“Diké”) al universo, viendo en él un orden, un
“Kosmos”. El universo se le presenta como una polis en grande, como una comunidad sometida a una ley
ordenadora. Anaximandro dice que “aquello de donde los seres provienen necesariamente procede también
su disolución, porque asÃ− se abonan recÃ−procamente la reparación (“Diké”) y la satisfacción de la
injusticia (“adikÃ−a”), según el orden del tiempo.”
-Parménides. Primera mitad del siglo V. Escribe que las llaves de la puerta de los senderos de la Noche y
del DÃ−a están guardadas por “Diké”, y que es “Diké” quien domina el Ser. Y para expresar la
necesidad absoluta de la realidad del ser, siempre igual a sÃ− misma, Parménides aplica también al
universo fÃ−sico el concepto ético-jurÃ−dico del deber ser, personificado en “Diké”, la Justicia.
-Heráclito. S. VI-V a.C. La idea central de la filosofÃ−a heraclitea es la de la realidad como eterno cambio,
como perpetuo devenir. Todo fluye. No bajamos nunca dos veces al mismo rÃ−o. El devenir nace de los
contrastes, pues toda cosa lleva en sÃ− misma su opuesto; surge de la lucha y la necesidad, por lo que puede
decirse que la guerra es madre y reina de todas las cosas. La justicia también es lucha.
Heráclito explica la regularidad del movimiento solar afirmando que si el sol se saliera de su curso
intervendrÃ−an las Erinias, “ministros de Diké”, transfiriendo al universo fÃ−sico el concepto de orden
jurÃ−dico.
Heráclito posee un concepto muy elevado de la ley, y afirma que el pueblo debe luchar por ella como por las
murallas de la ciudad. à l escribe que todas las leyes humanas se nutren de una única ley divina. Para
Heráclito, esta ley divina, que es la primera y verdadera ley, no puede ser otra cosa que el “Logos”, la
Razón universal, sustancia y principio (“arjé”) de toda la realidad, a la que el hombre accede gracias a la
filosofÃ−a, “pasando del sueño a la vigilia”.
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-Empédocles. S. V a.C. Presenta la idea de un orden jurÃ−dico universal en un fragmento en el cual se
alude a una “legalidad del universo” que “se extiende sobre el cielo del amplio reino y sobre el inmenso
esplendor”.
-Pitágoras. S. VI a.C. Introduce su concepción de la justicia en su concepción general del universo.
Identifica el “arjé”, el principio del universo, con el número, y explicando de este modo la armonÃ−a del
cosmos como un conjunto de relaciones matemáticas. Pitágoras introduce también la virtud y la justicia.
Para él la virtud tiene una esencia numérica, y en ella veÃ−a representada la justicia por el número
cuadrado, por el número que es el producto de factores iguales (isakis isos, “lo igual por lo igual”). La
justicia pitágorica es la perfecta correspondencia entre la acción humana y su retribución.
-Demócrito. Hacia el 460 a.C. No se limitó a ocuparse del mundo fÃ−sico. Su ética es notable, no está
vinculada con su fÃ−sica y supera todo materialismo. El fin del hombre no reside en el placer sensual, de los
sentidos, sino en la serenidad de ánimo (“euthymia”) y en el bienestar espiritual (“euestò”), lo que sucede
cuando se ha observado la justicia y las leyes: “el hombre de ánimo sereno, inclinado a las obras justas y
legÃ−timas, dÃ−a y noche está alegre, fuerte y tranquilo; quien, por el contrario, desprecia la justicia y no
cumple sus propios deberes está afligido y angustiado, y se atormenta”.
Demócrito parece tener a veces el concepto tradicional de la ley, viendo en ella un valor moral y
considerándola por sÃ− misma obra de la sabidurÃ−a, porque sabidurÃ−a y virtud son propias de los
legisladores y de los gobernantes: “es bueno estar sujeto a la ley, a quien gobierna y a quien es más sabio”.
Otras veces, atribuye a la ley una función puramente técnica, de instrumento de convivencia social
pacÃ−fica: “si alguien no intentara hacer daño a los demás, no serÃ−an necesarias las leyes que impiden a
los particulares vivir a su arbitrio”.
Para Demócrito, la ley jurÃ−dica no es otra cosa que una tentativa de limitar las consecuencias exteriores de
la onducta del que no observa espontáneamente la ley moral; no serÃ−a menester este apremio en que
consiste el Derecho si el hombre obedeciera a su propia conciencia. Trata de distinguir la actuación por una
obligación moral interior (conciencia) y actuar por la obligación de un mandato de la ley. Demócrito
afirma el principio de la interioridad de la ley moral. Es lo que Kant llamará imperativo categórico.
D. EL RELATIVISMO DE LA SOFÃ STICA. LA JUSTIFICACIÃ N DE LA DEMOCRACIA.
Los sofistas aparecen en el siglo V a.C. Verdaderamente no llegaron a constituir una escuela filosófica, sino
pseudofilosófica.
Los sofistas sacrifican la absolutez y la universalidad, asumiendo una posición relativista, no sólo en el
campo del conocimiento, sino incluso en el de la moral. Tanto la verdad como el bien lo son a condición de
que lo son para el hombre, para el hombre como individuo: el hombre es la medida de todas las cosas
(Protágoras). Este rasgo es el que distingue a los sofistas de Sócrates, que comparte con ellos el interés
por el hombre y por el mundo humano, asÃ− como la fundación racional de la moral, pero que, por el
contrario, reivindica y afirma la universalidad de la verdad y el bien.
La retórica y la dialéctica, es decir, las artes de persuadir y de discutir (que eran en sustancia artes de
razonar) adquieren importancia práctica con los sofistas. Y aunque éstos se presentaban como maestros
del arte del razonamiento, en realidad el arte que enseñaban era frecuentemente el del razonamiento
susceptible y capcioso (de donde procede su mala fama), y su enseñanza se encaminaba no tanto a la
desinteresada búsqueda de la verdad cuando al perfeccionamiento del método para lograr que prevaleciera
una determinada opinión haciéndola aparecer como verdadera. Y esta tendencia, derivada de su propia
función de maestros de actividades prácticas fue entre otras causas, la que motivó su actitud relativista y
escéptica, que negaba la universalidad de la verdad y del bien, reduciéndolos a la opinión y a la utilidad
de los individuos.
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Los sofistas encontraban la justificación de la democracia en el contractualismo: el poder del Estado y el
Derecho tienen como fundamento la voluntad de los ciudadanos, por ello éstos han de reclamar su
consenso. Con el consenso el poder que gobierna encuentra un lÃ−mite intraspasable. Este concepto se
desarrolla en el medievo, dando lugar a la soberanÃ−a popular.
Los sofistas tenÃ−an una concepción individualista (antes el individuo que el estado), y consideran las leyes
como un mero recurso técnico para alcanzar el orden y el mantenimiento de la paz. Para ellos el derecho
tenÃ−a carácter sacro, pero las normas eran normas mientras eran útiles, y cuando no lo eran habÃ−a que
derogarlas. Según ellos las normas servÃ−an para reducir diferencias entre los seres humanos, controlando la
monarquÃ−a y la tiranÃ−a.
D1. Humanismo jurÃ−dico e idea de igualdad natural.
El sofista Hipias afirma que, mientras por naturaleza todos los hombres son “consanguÃ−neos, parientes,
conciudadanos,” por ley esto no sucede, porque “la ley, tirana de los hombres, hace a la naturaleza muchas
veces violenta”.
Alcidamanto escribe que “Dios ha dado a todos la libertad; a ninguno la naturaleza ha hecho esclavo”.
Afirmación excepcional en el mundo antiguo, en el cual la esclavitud, debido a las necesidades económicas
de la sociedad de entonces, era considerada como una institución natural.
Antifón el sofista, sostiene que “la mayor parte de lo que es justo según la ley es contrario a la naturaleza”.
Y el argumento principal que aduce para sostener su tesis es que el individuo, por naturaleza, perseguirá
aquello que le favorece personalmente, mientras las leyes (que él considera producto de un acuerdo
artificial entre los hombres) son un impedimento a esta tendencia natural. Su conclusión es que “por
naturaleza todos somos iguales en todo, griegos y extranjeros”, porque ante las necesidades verdaderamente
naturales todos procedemos del mismo modo. Los hombres son todos iguales desde su nacimiento, y es la ley
positiva la que los hace diferentes, unos superiores a otros.
D2. Naturalismo jurÃ−dico e idea de desigualdad “natural”.
El sofista Calicles afirma que las leyes positivas son obra de los débiles reunidos. Y Calicles deplora esto
porque es un hecho contrario al Derecho de naturaleza: “la naturaleza demuestra que es justo que el mejor
sobresalga sobre el peor, y el más capaz sobre el menos capaz”; asÃ− ocurre también entre los animales y
entre los Estados: “el criterio de la justicia es éste, el dominio y la supremacÃ−a del más fuerte sobre el
más débil”. Las leyes positivas, obras de los más débiles para neutralizar la superioridad natural de los
más fuertes, son por ello contrarias a la naturaleza e injustas.
Para Calicles el Derecho de la naturaleza está concebido como instinto natural y se identifica con la fuerza.
E. SÃ CRATES Y LA BÃ SQUEDA DE LA VERDAD.
Sócrates nació en Atenas en el año 470-469 a.C. De origen humilde, llevó una vida consagrada por
entero a la búsqueda de la verdad. En torno a él se reunieron jóvenes de las más conspicuas familias de
la ciudad, otros que acudÃ−an de fuera, sobresaliendo de entre todos ellos Platón. Sócrates, sin haber
escrito nada, es punto de partida de diversas corrientes doctrinales, ya que sus discÃ−pulos se encargaron de
transmitir sus enseñanzas, sobre todo Platón y Jenofonte. Su personalidad raya lo legendario, y Platón lo
convirtió en el personaje central de casi todos sus diálogos.
Murió en el año 399, condenado a la pena capital acusado de impiedad y de corrupción de la juventud.
Bebió la cicuta que lo provocó la muerte, a pesar de que tuvo la oportunidad de escapar, prefiriendo
afrontar su condena.
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La filosofÃ−a de Sócrates no se diferencia de la de los sofistas por su objeto. Con un mayor exclusivismo
que sus adversarios, Sócrates orienta sus pesquisas hacia los problemas del hombre, tomando como lema de
su filosofar el “Conócete a ti mismo” inscrito en el templo de Delfos. Tampoco difiere su punto de partida.
Para Sócrates, como para los sofistas, ha terminado la época de la sumisión incondicional al nomos y se
impone una justificación racional del mismo. La oposición a la sofÃ−stica radica en cambio en el
espÃ−ritu y el método, y se acentuará en el resultado. Sócrates rehuye los grandes discursos y las
ampulosas fórmulas destinadas a impresionar al auditorio, y busca ante todo claridad en los conceptos a base
de preguntas y respuestas que van rodeando el objeto, descubriendo sus distintos aspectos, hasta poner de
manifiesto la superficialidad e imprecisión de los juicios comunes, la necesidad de definiciones rigurosas. La
verdad, más que imponerse desde fuera, debe brotar desde dentro con ocasión del diálogo. A la
insinceridad ruidosa y al subjetivismo altanero de los sofistas, Sócrates opone la autenticidad insobornable,
el objetivismo de un espÃ−ritu que prefiere confesar su ignorancia (“Sólo sé que no sé nada”) a dar por
buena una apariencia de saber. Al éxito espectacular, antepone la eficacia callada de la propia convicción.
Suscitar la propia convicción en sus interlocutores es la finalidad suprema de su método.
AsÃ− llegó Sócrates a la conclusión de que existen normas de conducta de validez absoluta, que todos
pueden conocer si se interrogan a sÃ− mismos o contrasta sus juicios con los ajenos, con buena voluntad. Su
fe en la virtud del conocimiento era tal, que le condujo a un rigurosÃ−simo intelectualismo ético: la moral
se reduce al conocimiento del bien; sólo por ignorancia se comete el mal.
La profunda diferencia entre Sócrates y los sofistas radica en el hecho de que el primero, a diferencia de los
segundos, demuestra la universalidad tanto del conocimiento como de los valores morales; y, también, en
que el fundamento de dicha universalidad él lo sitúa en el mismo hombre, en el intelecto y en la
consciencia humana, al paso que los sofistas, cuando decÃ−an que el hombre era la medida de todas las cosas,
entendÃ−an por “hombre” el individuo empÃ−rico, terminando por afirmar que conocimiento y moral no son
universales, sino relativos a los individuos singulares.
E1. El dominio del SÃ− socrático.
La búsqueda de la verdad que Sócrates perseguÃ−a no comprendÃ−a sólo el conocimiento, sino
también, y muy especialmente, la moral, dado que él “en las cosas morales buscaba lo universal”.
Sócrates identifica virtud con ciencia. “Sócrates creÃ−a que la virtud era la razón… Pensaba que nadie
puede obrar conscientemente contra lo que es mejo, sino por ignorancia”. Y al afirmar como necesidad
suprema ética la autoconsciencia, el conocimiento y el dominio del sÃ− mismo, Sócrates recoge en su
misión religiosa lo que en la doctrina de sus adversarios, los sofistas, más allá de su relativismo, tenÃ−a
validez: la identificación del criterio moral con la razón, esencia “naturaleza” del hombre.
E2. El valor de la ley.
Sócrates no parece que se planteara de forma especÃ−fica el problema del Derecho. Pero su enseñanza
moral implica claramente una actitud concreta ante los temas de la justicia y de la ley. Aunque él no
participaba en la polÃ−tica activa, tampoco se desinteresaba de los problemas polÃ−ticos.
Según Sócrates lo que es legal (nóminon, conforme a la ley positiva) es justo (dikaion), quien obedece a
las leyes del Estado obra justamente, quien las desobedece, injustamente”. Estas afirmaciones de sabor
“positivista” no deben llevar a confusión, ya que Sócrates comprende en las leyes, en cuyo respeto radica la
justicia, las “no escritas”, que rigen igualmente en todo lugar, y que no han sido dadas por los hombres, sino
por los dioses: expresiones tÃ−picamente iusnaturalistas. à l sitúa a todas las leyes en un mismo plano:
tanto las “naturales” o divinas como las establecidas por el Estado. Y Sócrates reclama el respeto a la ley no
por el valor intrÃ−nseco, objetivo, de la misma, sino en virtud de una exigencia moral, propia de la conciencia
del hombre.
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La justicia consiste para él, en obrar conforme a la ley, pero no porque la ley sea por sÃ− misma
necesariamente buena, sino más bien porque aunque es molesta no se debe violar. Al mal no debe
responderse con el mal. Contra la ley no es conveniente rebelarse a través de la inmoralidad de un
comportamiento semejante, ya que violar la ley es en sÃ− una “injusticia”, y cometer injusticia, incluso contra
lo que es injusto, es siempre malo. Es preferible padecer injusticia que cometerla.
Las leyes son como nuestros progenitores, ya que gracias a ellas hemos sido engendrados, nutridos, educados,
y los ciudadanos están respecto a ellas en una posición de inferioridad, como lo están justamente los hijos
ante los padres.
El valor de la ley encuentra apoyo y fundamento en el consentimiento de los ciudadanos. Viviendo en el
territorio del Estado, y no abandonándolo aun siendo libres para hacerlo, aceptamos tácitamente las leyes
de ese Estado, y nos comprometemos a respetarlas en todo caso. Quien la violara cometerÃ−a una injusticia,
no sólo por no obedecer a sus “progenitores”, sino también, y sobre todo, por no haber cumplido con lo
que se habÃ−an obligado tácitamente
El motivo fundamental de la validez de la ley aparece definitivamente reflejado en la voluntad constante de
los ciudadanos de darle existencia y reconocerla; y la razón última de la necesidad de la obediencia a la ley
radica en la conciencia del hombre, en su necesidad de no contradecirse a sÃ− mismo violando la norma que
hasta entonces habÃ−a observado libremente.
Las leyes y las instituciones del Estado tienen que ser respetadas, a costa incluso de la propia vida, ya que
asÃ− lo exige la razón. El respeto a ellas se debe no a su propia e intrÃ−nseca autoridad que las sitúa por
encima del hombre, por un valor que se les atribuye sin saber por qué, sino porque la razón del hombre no
le permite contradecirlas violándolas.
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