BOLETÍN 2619-07 I DESCRIPCIÓN DEL PROYECTO REFERENCIA : Reconoce el lenguaje de señas como forma de comunicación para personas con discapacidad auditiva y vocal INICIATIVA : Moción de los diputados Sres. Longton, Pérez (Aníbal), Elgueta y Encina MINISTERIO : De Justicia ORIGEN : Cámara de Diputados INGRESO : 3 de noviembre del año 2000 CALIFICACIÓN : Sin urgencia ARTICULADO : Artículo único OBJETO, SEGÚN LA INICIATIVA 1.Reconocer con carácter oficial el lenguaje de señas como herramienta de comunicación para la población con discapacidad auditiva en todo el territorio nacional. 2.Sustituir en materia de incapacidades absolutas, aquella en virtud de la cual se establece que son incapaces absolutos los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito por la siguiente: son absolutamente incapaces los sordomudos que no pueden expresar o manifestar de modo inequívoco su voluntad. 8 LIBERTAD Y DESARROLLO 1 de diciembre de 2000 FUNDAMENTO, SEGÚN LA INICIATIVA Hoy son 15 los países del mundo que han reconocido oficialmente el lenguaje de señas con el status de lenguaje alternativo oficial, siendo un imperativo para los servicios públicos y entidades privadas el que cuenten con personal capacitado para atender mediante dicho lenguaje a los discapacitados auditivos que los requieran. Es imprescindible facilitar la incorporación de los sordomudos analfabetos a la vida jurídica. LIBERTAD Y DESARROLLO 9 II COMENTARIOS IMPLICANCIAS CONSTITUCIONALES 1.Materia de ley. Una primera distinción que es necesario formular al momento de analizar cuál es la base constitucional de esta iniciativa, obliga a separar los dos preceptos que se proponen. El primero de ellos pretende consagrar el carácter de lengua oficial al lenguaje de señas. Al respecto cabría señalar, que una norma de esta naturaleza no es norma jurídica de rango legal, y por ende carece de una base constitucional. En efecto, se trata de una declaración de intenciones, que no produce un efecto determinado, pues tal como está redactada, carece de fuerza obligatoria y de un destinatario que, en el caso de haber sido obligatoria, estaría vinculado a su cumplimiento. Por otra parte, en lo que se refiere a la capacidad civil de los sordomudos analfabetos, conforme a lo que dispone el artículo 60 N° 20 de la Constitución Política, constituye materia propia de ley toda norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico. Desde el momento que la presente iniciativa se refiere a las normas esenciales del ordenamiento relativo al régimen contractual, pues se refiere a la capacidad que deben tener las personas para contratar válidamente, es materia propia de ley y encuentra su base en el citado precepto constitucional. 10 De igual modo desde el momento que la presente iniciativa propone introducir modificaciones al Código Civil, aborda materias propias de ley, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 60 N°3 de la Carta Fundamental, que señala que son materias propias del dominio legal aquellas objeto de codificación. 2.Igualdad de oportunidades. El artículo 1° de la Carta Fundamental en su inciso quinto establece que es deber del Estado asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades. Asimismo, el artículo 19 N° 2 de dicho cuerpo normativo garantiza a toda persona la igualdad ante la ley. El proyecto incide en esta materia ya que en cierta medida está permitiendo que los sordomudos –que no obstante no saber escribir pero que puedan comunicarse y manifestar su voluntad por otros medios de manera inequívoca-, puedan participar en la vida jurídica en igualdad de oportunidades con las demás personas. No obstante lo anterior, resulta necesario precisar que los sordomudos son diferentes a las demás personas, no porque tengan un defecto físico, sino porque no existe certeza para poder conocer su voluntad claramente. Por lo mismo, es que aparece como razonable y justo que se les otorgue un tratamiento jurídico distinto en materia contractual, LIBERTAD Y DESARROLLO en orden a protegerlos de eventuales abusos y fraudes. Lo anterior no debe llevar a excluirlos de la vida jurídica, pero sí a mantener reglas diferentes para un adecuado tratamiento y protección jurídica. Se trata de un caso en que la ley puede establecer una discriminación, porque no es arbitraria, sino fundada en la naturaleza limitada de algunas personas. COMENTARIOS DE MÉRITO 3.Nociones generales. La capacidad es un atributo de la personalidad, esto es, es un elemento inherente que integra el concepto mismo de la persona, de suerte que desde el momento que se tiene personalidad, se tienen los atributos anexos a ella, pero, al mismo tiempo, se está sujeto a los deberes o cargas que impone. La capacidad puede conceptualizarse como la aptitud para adquirir y ejercer derechos y obligaciones. La regla general en materia de capacidades, es que toda persona es legalmente capaz, salvo aquellas que la ley declara incapaces. Por lo tanto, las incapacidades son excepcionales y sólo las puede establecer el legislador de manera expresa. El Código Civil establece en su artículo 1447 que los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito son absolutamente incapaces1. La razón por la cual se estima que estos sordomudos son incapaces, encuentra su razón de ser, en que existe 1 Los incapaces absolutos no pueden actuar nunca personalmente en la vida jurídica y sólo pueden actuar debidamente representados. una imposibilidad real para que puedan exteriorizar su voluntad, aunque en su fuero interno tengan plena conciencia de la trascendencia de sus actos de voluntad en el plano legal2. Si el ordenamiento jurídico establece incapacidades para los sordomudos es porque estima que estas personas ameritan ser protegidas por el mismo, y no porque se quiera marginarlas socialmente. En efecto, las incapacidades siempre tienen por objeto proteger la voluntad de personas que, de no existir tal incapacidad, pueden ser objeto de abusos. En el caso de los sordomudos, como no se puede establecer su voluntad claramente y como tampoco corresponde que un tercero les imponga su voluntad, es jurídicamente adecuado que se les otorgue una protección especial con el objeto de evitar abusos y fraudes, siempre y cuando -como lo señala la norma vigente- no puedan darse a entender por escrito. 2 Actualmente son también absolutos incapaces los dementes y los impúberes. Si bien es cierto que tanto éstos como los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito son incapaces, entre los primeros existe una diferencia con el sordomudo. En efecto los dementes e impúberes no tienen voluntad que sea relevante para la vida jurídica y por lo mismo no pueden contratar personalmente en ella. En cambio, los sordomudos tienen voluntad pero existe un problema en cuanto a la manera de poder conocer con certeza su voluntad. LIBERTAD Y DESARROLLO 11 Asimismo, cabe resaltar que la incapacidad que afecta a estas personas, no encuentra su razón de ser en el solo defecto físico, sino en que como no pueden manifestar su voluntad por la escritura, no se puede saber claramente cuál es su decisión. Es por ello que el sordomudo que puede darse a entender por escrito es plenamente capaz. No obstante lo anterior, cabe preguntarse si en estos tiempos se justifica el establecimiento de esta incapacidad para los sordomudos, considerando el desarrollo que los medios de comunicación han experimentado en esta materia, así como los avances en las técnicas pedagógicas. No cabe duda de que en la época de dictación del Código Civil y Ley de Matrimonio Civil, el establecimiento de esta incapacidad se justificaba, ya que se buscaba evitar que se falseara su consentimiento y darles la protección jurídica adecuada; pero pareciera que la actual situación jurídica del sordomudo que no puede darse a entender por escrito es, por una parte contraria a la realidad y por otra, injusta. Es contraria a la realidad porque en el hecho y de manera permanente, los sordomudos analfabetos se encuentran inmersos en la vida jurídica, ya sea vinculándose en el plano laboral3 y siendo partícipes de conductas jurídico-sociales típicas. Asimismo, la situación del sordomudo es injusta, porque si bien dada su natural condición, no le es posible exteriorizar sus sentimientos y voluntad de manera oral ni escrita, sí pueden hacerlo por medio de gestos, mímica o de otros artificios que las modernas técnicas De acuerdo a la legislación laboral los sordomudos analfabetos son plenamente capaces. 3 12 pedagógicas han ideado con tal objeto. Es por ello que más que una imposibilidad para exteriorizar una voluntad jurídica, existe más bien una dificultad para interpretar dicha voluntad. Igualmente, es injusto, porque con esta incapacidad se lo deja al margen de la posibilidad de celebrar actos que son consustanciales a su naturaleza humana, como son los actos de familia, en particular el matrimonio. Por consiguiente, la incapacidad del sordomudo depende de la imposibilidad de manifestar su voluntad por escrito, pero cabe preguntarse si es posible que no obstante no poder escribir puedan mediante alguna técnica especial expresar su voluntad anulándose de esta manera la imperfección natural que les afecta. Si ello fuera posible ¿por qué el ordenamiento jurídico no acoge estas técnicas y les permite a los sordomudos contratar válidamente? Al parecer y como lo han señalado varios tratadistas nacionales el problema que subyace es que siempre se mantiene una distancia entre la escritura y el lenguaje por gestos de los sordomudos, de modo que aún no es posible conocer en todos los casos, con la exactitud necesaria la real voluntad de estas personas. Pero puede pensarse que respecto determinada persona y determinado acto jurídico, pudiera permitirse que el juez calificara prudencialmente de acuerdo al grado de instrucción e inteligencia la voluntad del sordomudo. 4.Derecho comparado. En el derecho comparado no se hace depender la capacidad necesariamente del hecho de darse a entender por escrito, sino que se establece la LIBERTAD Y DESARROLLO incapacidad por el hecho de no tener la aptitud necesaria para proveer a sus propios intereses o para expresar su voluntad de manera indubitable, reconociendo así la posibilidad de manifestar la voluntad mediante un lenguaje especializado de signos. Además, se ha distinguido entre actos jurídicos patrimoniales y actos jurídicos extrapatrimoniales. Respecto de los patrimoniales, se permite que los sordomudos analfabetos al menos, puedan realizar los actos jurídicos de la vida diaria. Tratándose de los no patrimoniales, como el matrimonio, se permite a estas personas celebrar el contrato de matrimonio con autorización del juez o curador, según el caso, de manera de permitírseles que puedan formar una familia legítima. sin limitarla respecto de determinados actos, lo que es correcto. Sin embargo, en la legislación comparada, se encuentran sistemas en que se distingue entre contratos de ordinaria ocurrencia4 y otros contratos. Para la celebración de estos últimos se exigen al sordomudo requisitos adicionales. Por eso en algunos sistemas se mantiene la incapacidad absoluta de estas personas, y sólo con el carácter de excepcional se les permite a aquellos que puedan manifestar su voluntad por otro medio distinto de la escritura, autorizarlos para celebrar actos jurídicos. 5.Propuesta del proyecto. El proyecto objeto de análisis se dirige en la línea correcta por las consideraciones señaladas anteriormente; pero corresponde tener presentes algunas consideraciones. Una capacidad amplia para el sordomudo debe tomar en cuenta el hecho que su voluntad se manifiesta por medios distintos de los usuales -idioma hablado o escrito- lo que recomienda cautela en el alcance que se le dé a la capacidad contractual de estos incapacitados, y En efecto, tratándose de la capacidad para celebrar actos jurídicos patrimoniales, el proyecto se limita a señalar que sólo serán incapaces absolutamente los sordomudos que no pueden expresar o manifestar de modo inequívoco su voluntad, de manera tal que aquellos que puedan hacerlo en forma inequívoca, son plenamente capaces. 5.2.- Cabe recordar lo señalado anteriormente, en orden a que las incapacidades buscan proteger a determinadas personas, de manera que si las normas que las rigen no están concebidas correctamente, se les priva de una protección jurídica adecuada, que los puede dejar en definitiva, en la indefensión y en potenciales blancos de ataque para fraudes y abusos. Esta proposición siguientes comentarios: merece los 5.1.- Otorga una capacidad amplia a los sordomudos que pueden manifestar de algún modo inequívoco su voluntad, Los contratos de ordinaria ocurrencia son aquellos que tienen una regulación legal conocida, como la compraventa, el arrendamiento, el mandato, la sociedad, etc. En estos casos, la celebración del contrato incluye las estipulaciones legales, salvo que las partes voluntariamente las alteren. En otros contratos, que suelen llamarse “innominados”, todas las cláusulas emanan de la voluntad de las partes, y requieren por ello una mayor elaboración en su redacción. 4 LIBERTAD Y DESARROLLO 13 Por consiguiente, no obstante reconocerse que es deseable una apertura de la legislación respecto de los sordomudos analfabetos, debe tenerse presente que son personas que no se encuentran en igualdad de condiciones, por lo que siempre debe mantenerse un tratamiento jurídico que permita protegerlos eficazmente. En este sentido, la proposición descansa únicamente en que se utilizará lenguaje de señas, en el entendido de que por ese medio se asegura que el sordomudo analfabeto conocerá adecuadamente la naturaleza del contrato que esté celebrando y que su voluntad no estará viciada por un error de hecho. Una posible alternativa, que se puede estudiar, es que, por vía de excepción, los sordomudos analfabetos puedan alegar error de derecho, como causa de nulidad de un contrato, lo que está prohibido por regla general para los contratantes no discapacitados. 6.Lenguaje de los sordomudos. El reconocimiento como oficial del lenguaje de los sordomudos constituye otra de las ideas matrices de esta moción. Esta proposición resulta objetable. Desde luego, es discutible que el proyecto pudiera quedar comprendido dentro de alguna de las normas del artículo 60 de la Constitución o de alguna de aquellas a las cuales dicho precepto se remite. En efecto, la declaración de idioma oficial carece de un contenido jurídico a menos que contuviera preceptos que, por ejemplo, obligaran a traducir los programas de radio y TV que se difundan en lengua castellana al idioma de señas. La mera declaración genérica 14 que formula el proyecto no alcanza a constituir una obligación, prohibición o facultad que deba ser materia de ley conforme a la Constitución. El lenguaje es un producto cultural que difícilmente se podría imponer por ley. 7.Discriminación positiva. Con el objeto de apoyar la eliminación de la norma sobre reconocimiento del lenguaje de los sordomudos como oficial, es necesario tener presente que existen otros grupos o situaciones que habría sido preciso atender con similar énfasis. Uno de los problemas que presentan las iniciativas que se inscriben dentro de lo que se ha llamado discriminación positiva es que conceden beneficios a ciertos sectores de la población, a costa del resto, sin que se demuestre que los favorecidos tienen realmente una mayor necesidad que otros grupos que también tienen una posición relativa desmedrada. No queda claro por qué se protege en la forma que propone el proyecto en materias tales como el lenguaje a los discapacitados auditivos, en circunstancias que otros grupos de la población tampoco acceden con facilidad al lenguaje. 8.Carácter oficial. El proyecto dentro de su motivación informa que en la actualidad 15 países del mundo han reconocido oficialmente el lenguaje de señas con el status de lenguaje oficial, y que es un imperativo para los servicios públicos y entidades privadas contar con personal capacitado para atender mediante dicho lenguaje a los discapacitados auditivos que lo requieran. LIBERTAD Y DESARROLLO En primer lugar, habría que tener presente que en la actualidad no existe en la legislación nacional una norma que disponga cuál es su idioma oficial, por lo demás regular por ley el idioma, sea como sistema (lengua) sea como uso individual (habla) es inmiscuirse en un mundo que queda fuera del dominio de ella. Desde el momento que cada uno habla como quiere y que la comunidad va accediendo o rechazando constantemente las innovaciones provenientes del habla, una ley que regule el uso del idioma está destinada a ser ineficaz y sobrepasada por los hechos. Sin embargo, y de conformidad al mérito de la iniciativa, su objetivo es reconocer con el carácter de oficial el lenguaje de señas. Las consecuencias que se siguen de esta declaración son múltiples y peligrosas. Así, pudiera pensarse y tomando en cuenta lo señalado por los patrocinantes en la fundamentación, que el alcance que se le pretende dar a este reconocimiento es la consagración de un imperativo para los servicios públicos y entidades privadas, según se señaló en párrafos anteriores. Si bien es razonable la intención y el deseo de que, o bien se prevengan las discapacidades, o bien ellas puedan ser superadas por los afectados, la imposición de obligaciones de contenido amplio e impreciso y sin costo determinado, pero que podría corresponder a inversiones significativas, parece más bien una política reservada a otras sociedades que reúnen las dos siguientes características: que han generado los recursos correspondientes y que tienen un pasado histórico que aún deja secuelas de una guerra u otra desgracia similar. Por ejemplo, Europa. No es éste el caso de Chile, donde los recursos que se destinen en exceso a la atención de discapacitados auditivos se echarán de menos para otorgar salud y educación al resto de la población. Este exceso sería producto del deseo de generar obligaciones para el uso de importantes recursos, como los elementos que el Estado o particulares destinarán en varios ámbitos a los discapacitados (equipos, educación, acondicionamiento de viviendas y edificios, etc.). Ello genera una distorsión consistente en destinar recursos por ley y no de acuerdo a lo que van manifestando las personas. Además ello se viene proponiendo sin un estudio técnico que avale estas medidas. Las consecuencias que pudieran seguirse del reconocimiento oficial del lenguaje de señas (supuesto que se trate de una norma obligatoria) serían un aumento de costos en todas las actividades y por lo tanto una reducción de las cantidades y calidades con que serán provistas. En el caso de obligaciones a privados, adicionalmente, no se respeta la libertad de cada cual para considerar aquellas concesiones o beneficios que está dispuesto a entregar en favor de determinado grupo. Es el caso, por ejemplo, de las obligaciones a los canales de televisión, ello podría haber derivado en la exigencia de traducción de los contenidos de programas emitidos usando el lenguaje de señas, como asimismo la imposición de multas por el no cumplimiento de estas obligaciones. 9.Estadísticas. Hacen falta mejores estadísticas sobre la cantidad de LIBERTAD Y DESARROLLO 15 personas con discapacidad naturaleza de tales limitaciones. y la El proyecto señala entre sus antecedentes que en Chile existe un millón 400 mil personas con distintos tipos de incapacidad, quienes no pueden darse a entender en forma oral o escrita. Señala también que de ese millón 400 mil personas, un 32,9% sufre discapacidad auditiva y vocal. Ello parece sorprendente, pues si se observan otros datos disponibles, puede comprobarse que, por ejemplo, las personas rechazadas cuando dan examen para obtener licencia de conducir, es una cantidad ínfima, a penas un 2% o menos. El examen psicotécnico abarca diversos aspectos relacionados con las discapacidades de que trata el proyecto. 16 Hace falta alguna claridad sobre estas informaciones, para que la preocupación parlamentaria se funde en datos más fidedignos. Naturalmente, el número de discapacitados no es por sí solo un argumento para legislar o no sobre la materia, pero interesa conocerlo, desde un punto de vista del ejercicio responsable de la facultad legislativa. 10.Conclusión. El proyecto se inserta en un contexto ya abordado por otros proyectos de ley sobre la materia, que se han resumido en esta oportunidad. Es rescatable la preocupación por evitar al sordomudo su incapacidad civil absoluta por el solo hecho de no darse a entender por escrito; y es positivo que sea considerado capaz si puede hacerlo por otros medios. LIBERTAD Y DESARROLLO