comentarios al analisis economico del derecho

COMENTARIOS AL ANALISIS ECONOMICO DEL
DERECHO
Rosa María Herrera Quispe1
“Lo que sabemos no es mucho, lo que no sabemos es
inmenso y hay un inmenso espacio por recorrer”
Entrando un ladrón de noche en una casa, empezó a ladrar un perro que estaba en ella, y
para hacerle callar le echó un pedazo de pan. El perro le dijo entonces: ¿Por qué me das
este pan?¿me lo das de gracia o para engañarme y hacerme algún daño?. Si tu matas a
mi amo y a su familia, y robas todo lo que hay en casa, aunque ahora me das pan porque
calle, después tendré que morir de hambre, y así más quiero ladrar y despertar toda la
casa, y avisar que andan ladrones que comerme el pan que me das.2
Esta fábula que tiene por nombre “El Ladrón y el Perro”, contiene una hermosa
enseñanza que siempre debemos tener en cuenta: Cuando vamos a realizar una acción
automáticamente nos representamos lo que podría suceder, el posible fin; es así que
nuestros actos deben estar precedidos por un análisis integral de la situación a la que nos
enfrentamos. Las personas no actuamos por actuar, sino que razonamos antes de
hacerlo; es decir, utilizamos la razón para enfrentarnos a los distintos escenarios que se
nos presentan en el devenir de nuestra vida.
En efecto, cada vez que efectuamos un acto, internamente estamos realizando un juicio,
para ver si nos conviene o no dicho acto, cuáles son los costos y cuáles los beneficios,
cuáles las causas y cuáles las consecuencias.
Si partimos de la premisa de que los seres humanos actuamos en base a incentivos, y
que en consecuencia buscamos lo que nos favorece y evitamos lo que nos perjudica,
entonces es claro que en cada decisión de los seres humanos está implícito un análisis
costo-beneficio o análisis económico.
Es justamente de estas cuestiones de las que se ocupa el Análisis Económico del
Derecho (en adelante AED).
1
2
Estudiante del Quinto Año de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Agustín.
Esopo: FABULAS ESCOGIDAS, segunda edición, PPP Ediciones S.A., septiembre 1985, pág. 43.
1
En lo que sigue se intentará examinar precisamente esta nueva corriente o tendencia con
tanto auge en estos últimos tiempos y que ha calado tan hondamente en las más
prestigiosas facultades de derecho así como un creciente desarrollo en el ámbito
administrativo y en el diario quehacer del abogado.
Para ello he dividido la estructura del presente artículo en tres partes. Una primera parte
en la cual se narrará brevemente cómo éste movimiento se ha desarrollado a lo largo del
mundo, para lo cual se señalan las principales escuelas del AED y se habla de la
relación entre Economía y Derecho. La segunda parte consta de algunos conceptos
necesarios para comprender que es el AED. En la tercera parte se centra de lleno en el
estudio del AED esbozando algunas ideas de lo bondadoso que sería acoger, o mejor
dicho utilizar esta herramienta aunada a nuestras ya clásicas herramientas tradicionales
para la comprensión de nuestras instituciones jurídicas y solución adecuada de nuestros
conflictos de intereses.
1. SURGIMIENTO Y DESARROLLO DEL AED
Si nos remontamos a los tiempos de Aristóteles observaremos que fue él quién
determinó la evolución del pensamiento durante muchos siglos. Sus conclusiones dieron
pie para un largo proceso de evolución del pensamiento económico por casi dos mil
años cuando hacía referencia al “precio justo”. Trató de dar respuesta a qué es un precio
justo, cómo se determinaba y por qué varía el precio de un bien. De esa manera para dar
una solución al tema de la justicia comienza a surgir lentamente la teoría económica.
Comienzan a aparecer los conceptos de oferta y demanda.
La relación mutua entre el derecho y la economía ya se vislumbraba, dicha relación ha
estado sujeta al conocimiento económico de cada momento, cuyos campos de interés, a
su vez, han estado determinados por los problemas económicos considerados
pertinentes para cada época.
Adelantándonos ya a una definición, podemos decir que el Análisis Económico del
Derecho es una metodología que apareció aproximadamente en los años sesenta en
Estados Unidos y lo que persigue es aplicar los métodos de la ciencia económica al
Derecho3.
3
Bullard, Alfredo: DERECHO Y ECONOMIA: EL ANALISIS ECONOMICO DE LAS
INSTITUCIONES LEGALES, Palestra Editores S.R.L., primera edición, agosto, 2003, pág. 37.
2
Así, tan sólo en el ámbito norteamericano son al menos cuatro las escuelas del
pensamiento que compiten en la actualidad por colonizar el mercado de ideas del AED:
la escuela de Chicago, el institucionalismo, el neoinstitucionalismo y la escuela de New
Haven.
La escuela de Chicago o escuela ortodoxa se ocupa de la aplicación directa de la
microeconomía, y en particular de la teoría de los precios neoclásica al análisis del
sistema jurídico. De esta manera, este enfoque incorpora básicamente tres premisas.
Una, los individuos son racionales, en el sentido que maximizan su utilidad tanto en
situaciones de mercado como en situaciones de no mercado. Dos, los individuos
responden a los incentivos de precios en los mercados, y a los incentivos legales, que se
pueden asimilar a los precios, en las situaciones de no mercado. Tres, el sistema jurídico
y el impacto del derecho, pueden y deben analizarse con base en el criterio de
eficiencia4. Además, se prescribe que el sistema jurídico debe promover la eficiencia,
entendida ésta como ausencia de desperdicio. Se logra eficiencia económica cuando no
es posible ajustar la producción o asignación de bienes de modo que una persona esté
mejor sin hacer que otra persona esté peor5
La escuela de New Haven , en contraste con las ideas de la escuela ortodoxa, plantea
que el problema no es de mucha sino de muy poca regulación. Como principal legado
de esta escuela se debe mencionar la preocupación no sólo por la eficiencia de las reglas
de responsabilidad sino su preocupación por la distribución y la justicia. Considera que
el AED debe abordar el problema de decir algo sobre lo que desde el punto de vista de
la distribución parece deseable y desarrollar definiciones de distribuciones justas, tanto
desde un punto de vista teórico como a partir del trabajo empírico.
El principal aporte de la escuela institucional es el haber resaltado la importancia de las
instituciones en el funcionamiento de la economía. El AED institucional está
básicamente orientado al análisis de las relaciones mutuas entre los procesos legales y
económicos y no simplemente a la aplicación de la teoría macroeconómica al derecho.
La nueva economía institucional (cuarta escuela), tiene como premisa fundamental que
las instituciones son factores importantes en la determinación de la estructura
económica de una sociedad y de su desempeño. El análisis de la NEI se concentra en
4
Arjona Trujillo, Ana María y Rubio Pardo, Mauricio: EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO,
en PRECEDENTE, 2002 pág. 123.
5
Hall. Robert: MICROECONOMIA, tercera edición, 2005, pág. 465.
3
tres aspectos: el derecho de propiedad, los contratos y los costos de transacción, sobre lo
cual volveremos más adelante.
En las últimas tres décadas las relaciones entre el derecho y la economía se han
ampliado desde lo que inicialmente fue un campo estrecho y más o menos esotérico,
hacia un sustancial movimiento que ha contribuido no sólo a redefinir los fundamentos
del estudio del derecho sino a decisivas implicaciones respecto de la consideración del
ambiente legal en la construcción de la teoría económica6
Las relaciones entre el derecho y la economía pueden plantearse como aproximaciones
alternativas según se considere una conducta jurídica susceptible de explicarse desde un
punto de vista económico, o según se considere una conducta económica para la cual las
normas jurídicas sean sólo el ámbito o contexto donde la maximización del objetivo de
aquella conducta se lleve a cabo.
La economía ofrece pues una teoría del comportamiento para pronosticar cómo
responderán los individuos ante el cambio de las leyes. Esta teoría, dicen Cooter y Ullen
rebasa la intuición propia de los juristas, así como la ciencia rebasa al sentido común7.
El núcleo teórico del análisis económico del derecho que comparten todos los juristaseconomistas, es la tesis que afirma que la teoría económica es capaz de predecir el
comportamiento de los individuos en presencia de reglas jurídicas. En efecto, las
normas del derecho son una suerte de fijación de precios para determinadas conductas,
como la multa por una infracción de tráfico.
Si partimos de la idea de que el Derecho es un sistema de regulación de conductas, su
relación con la economía parece como evidente. Si uno quiere regular una conducta,
aprender a predecirla es de suma utilidad. Saber el impacto de una ley, de una decisión
judicial o de un contrato en la conducta futura permite poner al Derecho en el contexto
de la realidad.
¿Y quién nos ayuda a predecir las conductas?; ese es el trabajo de la economía, ciencia
que constituye un aspecto central en la vida del hombre en sociedad, y que por tener un
objeto de estudio definido, (a diferencia del derecho que no lo tiene, sino que trabaja sus
conceptos en función a otros conceptos que nada nos dicen) simplifica la realidad,
creando modelos más o menos exactos para facilitarnos la comprensión de nuestro
6
Bejarano, Jesús Antonio: EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO: COMENTARIOS SOBRE
TEXTOS BASICOS. En: REVISTA DE ECONOMIA INSTITUCIONAL, Nº 1, noviembre, 1999. pág.
155.
7
Cotter, R. y Ulen, T: DERECHO Y ECONOMIA, Fondo de Cultura Económica, México, 1998, pág. 14.
4
entorno tan complejo, y que nos permiten predecir cómo un número elevado de
personas va a tender a comportarse a partir de ciertas premisas dadas.
PROLEGOMENOS A LA MICROECONOMÍA
Es difícil comprender a cabalidad el Análisis Económico del Derecho sin tener en
cuenta ciertos conceptos de la ciencia económica tales como: costo de oportunidad,
costos de transacción, externalidades, etc. Es por ello que me detendré un momento para
proporcionar ciertas definiciones desde el punto de vista económico, que más tarde nos
serán de suma utilidad para comprender el AED.
Cuando hablamos de costo de oportunidad nos referimos a la alternativa de más alto
valor a la que se renuncia. Es el costo de la acción que decidimos no realizar. Por su
parte los costos de transacción, son los costos que se producen al tratar de encontrar a
alguien con quien hacer negocio, de llegar a un acuerdo sobre el precio y otros aspectos
del intercambio, y de asegurarse de que se cumplan las condiciones del convenio. Las
externalidades son los costos o beneficios que proviene de una transacción económica y
que recae sobre personas que no participan de dicha transacción. Por ejemplo, cuando
una fábrica de productos químicos descarga (legalmente) sus desperdicios en un río y
mata a los peces, impone un costo externo a los miembros de un club de pesca que
acostumbraban pescar río abajo.8
Quizá los dos precursores más importantes del AED, son Ronal Coase, Guido Calabresi
y Richard Posner.
Ronald Coase, Premio Nóbel de Economía de 1991, introdujo una serie de herramientas
conceptuales que permiten comprender al sistema jurídico, tales como costos de
transacción (que ya definimos líneas arriba) desarrollado en su artículo “La Naturaleza
de la Empresa” donde ponía especial énfasis en el costo de usar el mercado. Treinta
años más tarde escribe otro artículo cumbre: “El Problema del Costo Social” donde
introduce su famoso Teorema de Coase, que no sólo nos ayuda a entender la estructura
institucional de la economía, sino la propia estructura de las instituciones dentro de un
sistema jurídico. Este teorema puede ser formulado de dos maneras. La primera, es que
si los costos de transacción son iguales a cero, no importa la solución legal que se
adopte, pues siempre las partes involucradas, a través de transacciones en el mercado
8
Parkin, Michael: MICROECONOMIA, quinta edición, México, 2001, pág. 194, 209 y 400.
5
llegarán a la solución más eficiente. La segunda, es que si los costos de transacción son
significativamente superiores a cero, si importa la solución legal que se adopte para
llegar a la solución más eficiente. Pongamos un ejemplo: si una fabrica contamina a un
vecindario, es posible que los vecinos se acerquen a dicha fabrica para pretender que
cierre, o tal vez si las ganancias de la fabrica son cuantiosas, ella misma pague a los
vecinos para que se dejen contaminar. Aquí no es necesario que intervenga el sistema
legal, pues el mercado por sus propios mecanismos tenderá a acercarse a la solución
más eficiente (que podrá ser: o bien que la fábrica cierre o bien que las personas se
contaminen). Si por el contrario no se puede determinar la cantidad de gente
contaminada, entonces si será necesaria la intervención legal para evitar los excesivos
costos de transacción que se producirían.
ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO
Como el AED se basa en un análisis costo-beneficio, se tiende mucho a pensar que es
un análisis deshumanizante: es convertir en números al Derecho que tiene que ver con la
justicia, con la conducta humana y con los valores. Sin embargo, no es lo que persigue
el AED. Lo que persigue es evitar que los sistemas jurídicos, a la hora de legislar,
generen desperdicios. Y, como dice Calabresi, desperdiciar en una sociedad donde los
recursos son escasos es injusto. Lo que se busca es, por tanto, un Derecho que sin
olvidar otros aspectos o valores a los cuales se deba, sea un Derecho eficiente que evite
el uso inadecuado de los recursos, creando incentivos de conducta correctos para lograr
ese fin.
Muchos abogados creen que la economía es el estudio de la inflación, del desempleo,
los ciclos económicos y otros fenómenos macroeconómicos misteriosos, alejados de los
intereses cotidianos del sistema legal. En realidad el campo de la economía es mucho
más amplio. La economía es la ciencia de la elección racional en un mundo donde los
recursos son limitados en relación a nuestras necesidades humanas.9
La idea de eficiencia a la que nos referimos, es desarrollada por Wilfredo Pareto. Lo que
hace Pareto es dar algunos criterios que han permitido definir más técnicamente el
concepto de eficiencia. Busca establecer cuando una situación es más eficiente que la
anterior y esto se da cuando una persona mejora sin empeorar la situación de otra. Por
9
Posner, Richard: EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO, primera edición en español, Fondo
de Cultura Económico, México, 1998, pág. 11.
6
ejemplo, el sistema contractual es una forma de alcanzar la eficiencia porque ambas
están mejorando y ninguna está empeorando; el contrato nos ha conducido a una
situación más eficiente que la anterior. Una situación será óptima, es decir inmejorable,
cuando dados los recursos existentes no es posible que alguien mejore salvo que otro
empeore. A eso se llama el Óptimo de Pareto.
Asimismo, también debemos tener en cuenta que el concepto de eficiencia tiene un
componente de justicia, pues, evitar el desperdicio es una forma de justicia. El AED,
nos permite saber cuánto nos cuesta ser justos, porque si bien queremos ser justos, no
siempre podemos serlo a cualquier costo, pues sería un lujo que quizá no estemos
dispuestos a asumir. No se puede separar el análisis de justicia totalmente de uno de
eficiencia, porque no se puede llegar a la justicia, aunque suene duro, a cualquier precio.
Por ello debemos al menos cumplir con el deber de saber cuánto nos ha costado ser
justos. Ser justo no implica ser irresponsable10
Por su parte, según el Criterio de Pareto, el cambio de una situación a otra constituye
una mejora en el bienestar social si no se reduce el bienestar individual y al menos
mejora la situación de un individuo. El individuo es el mejor juez de su propio bienestar
y el bienestar de la sociedad depende del bienestar de los individuos que la componen.
Pero esta es una concepción muy austera de la eficiencia, con pocas aplicaciones en el
mundo real, porque la mayoría de las transacciones tiene efectos sobre terceros. Un
concepto menos austero de eficiencia se encuentra en el Criterio de Kaldor-Hicks o de
maximización de la riqueza. Por ejemplo si A valúa un adorno de madera en 5 soles y B
en 12 soles, con un precio de venta de 10 soles; de hecho con cualquier precio entre 5 y
12, la transacción generará un beneficio total de 7 soles; hay una transacción eficiente,
siempre que el daño causado a terceros, si es que lo hay, no exceda los 7 soles. La
transacción sólo sería superior en el sentido de Pareto si A y B compensaran
efectivamente a los terceros por los daños que les inflijan. El concepto de Kaldor-Hicks
también recibe el nombre de superioridad potencial de Pareto: los ganadores podrían
compensar a los perdedores, aunque no lo hagan efectivamente. Como vemos, este
criterio supera ampliamente al criterio de Pareto11
REFLEXIONES FINALES
10
Bullard, Alfredo: DERECHO Y ECONOMIA, EL ANALISIS ECONOMICO DE LAS
INSTITUCIONES LEGALES, Palestra Editores S.R.L., primera edición, agosto, 2003, pág. 43.
11
Vásquez, Rodolfo: COMENTARIOS SOBRE ALGUNOS SUPUESTOS FILOSOFICOS DEL
ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO, en ISONOMIA N° 5, octubre, 1996, pág. 148
7
El Análisis Económico del Derecho ha provocado un antagonismo considerable, en
especial, pero no exclusivamente, entre los abogados académicos a quienes disgusta la
idea de que la lógica del derecho pueda ser económica. Así por ejemplo, algunos
autores destacados han esbozado lo siguiente:”Si la eficiencia social es el objeto central
del Análisis Económico del Derecho, entonces dicho análisis esta dirigido a perseguir
un estado óptimo que no es más que un concepto quimérico(…) El asunto, es pues, que
un Derecho eficiente en términos económicos debe necesariamente tener como punto de
partida del análisis que oriente sus decisiones un estado social optimo donde,
paradójicamente, el Derecho mismo no esta contemplado, lo que es manifiestamente un
absurdo. Pues si el Derecho no es considerado más que un operador armado de la
Economía en busca de la eficiencia social, esto es, como un instrumento alternativo al
mercado cuando este no existe o es deficiente, ya se podrá adivinar cuán útil resulta el
Derecho si se asume como premisa que tiene que ordenar en función de un mundo
perfecto donde lo jurídico no tiene ninguna razón de ser porque no hay nada que
ordenar. En síntesis: el derecho mismo no esta incluido en la premisa del análisis que le
sirve de base”12.
CONCLUSIONES
Finalmente podemos concluir que la economía es una herramienta valiosa para analizar
un amplio abanico de cuestiones legales; así, el Análisis Económico del Derecho está
organizado en torno a conceptos legales, que permite captar y estudiar el derecho como
un sistema. Derecho y Economía no son dos ciencias independientes. Por el contrario,
son dos caras de una misma moneda, el mercado no es otra cosa que intercambio de
derechos y por tanto, se requiere de un sistema legal que facilite esos intercambios. Así,
las leyes tienen consecuencias sobre las acciones e incentivos de los individuos, por
tanto, tienen consecuencias sobre el intercambio y el funcionamiento eficiente del
mercado. El jurista que ignore cómo funciona el mercado no tiene idea de la manera en
que repercute la legislación sobre el bienestar económico de la población, y el
economista que ignore los principios fundamentales del Derecho no tiene idea del
marco jurídico implícito en su teoría.
12
Castillo Freyre, Mario: ANALIZANDO EL ANALISIS, desarrollado por Gráfico Publicidad, LimaPerú, 2005, pág. 45.
8
Lejos está en la concepción del AED descartar la justicia como valor. Por el contrario
está entre sus fines poner al servicio de la justicia una herramienta adicional que los
abogados suelen pasar por alto: aquella dirigida a evitar el desperdicio.
El Análisis Económico del Derecho no pretende convertirse en el único análisis a
seguir, sino que tan sólo busca estar al lado de nuestros tradicionales enfoques. Es un
enfoque más que no debemos desdeñar.
9