PRONUNCIAMIENTO N° 291-2012/DSU Entidad: Programa Educación Básica para Todos UE 026 – Ministerio de Educación Referencia: Licitación Pública Nº 002-2012/ED/UE 026, convocada para la “Adquisición del módulo de materiales educativos para el área de ciencia y ambiente para las aulas de los jardines”. 1. ANTECEDENTES Mediante Oficio Nº 004-2012 LP N° 002-2012-ED 026, recibido el 28.06.2012, el Presidente del Comité Especial del proceso de selección de la referencia remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) las observaciones y cuestionamientos formulados por las empresas COMERCIALIZADORA REJAS S.A.C., LEARNING RESOURCES INC, IBA INTERNATIONAL BUSINESS ASSOCIATION S.R.L. y CHATITEC S.A.C., así como el informe técnico respectivo del Comité Especial, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28 del Decreto Legislativo Nº 1017, en adelante la Ley, y el artículo 58 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en adelante el Reglamento. Al respecto, resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58º del Reglamento, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o que fueron acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a haber sido acogidas, fueron consideradas por éste contrarias a la normativa; o, c) el acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando éste último manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa, siempre que se haya registrado como tal antes del vencimiento del plazo previsto para formular observaciones. En ese sentido, conforme a lo indicado en el artículo 58° del Reglamento, este Organismo Supervisor no se pronunciará respecto de la Observación N° 04 del participante COMERCIALIZADORA REJAS S.A.C. ni de las Observaciones N° 01 y N° 02 de la empresa IBA INTERNATIONAL BUSINESS ASSOCIATION S.R.L., en tanto que, en estricto, constituyen consultas y/o solicitudes de modificación de las Bases que no se sustentan en vulneración alguna de la normativa de contratación pública. Cabe agregar que este Organismo Supervisor no se pronunciará sobre los extremos acogidos de las Observaciones N° 02 y N° 03 de la empresa COMERCIALIZADORA REJAS S.A.C. De otro lado, de la solicitud de la empresa LEARNING RESOURCES INC se 2 aprecia que formuló cuatro (04) cuestionamientos a las Bases, relativos a las tres (03) observaciones que formuló y que, según se aprecia del pliego absolutorio no fueron acogidas por el Comité Especial, y un cuestionamiento a la absolución de la Observación N° 02 de la empresa MAQUINADO DE MADERAS DIANA S.A. DE CV SUCURSAL DEL PERÚ, la cual figura como no acogida en el pliego absolutorio, supuesto que no se condice con lo dispuesto en el artículo 58° del Reglamento, por lo que este Organismo Supervisor no se pronunciará al respecto. Cabe agregar que los otros tres (03) cuestionamientos serán abordados al pronunciarnos respecto de sus observaciones no acogidas. Todo ello sin perjuicio de las observaciones de oficio que se formulen respecto al contenido de las Bases, de conformidad con el artículo 58º de la Ley. 2. OBSERVACIONES 2.1 Observante IBA INTERNATIONAL ASSOCIATION S.R.L. Observación Nº 03 Contra el plazo de entrega BUSINESS El recurrente sostiene que no sería posible cumplir con el suministro de bienes requeridos en el plazo indicado en las Bases. En tal sentido, solicita que se puedan efectuar entregas y realizar pagos parciales hasta un mínimo de un 20% de la cantidad contratada, dentro del plazo ofertado por los postores. Pronunciamiento Sobre el particular, las Bases del proceso señalan que el plazo de entrega de los productos convocados es de ciento ochenta (180) días contados desde el día siguiente a la suscripción del acta de aprobación del prototipo final. Cabe agregar que, según las Bases, al día siguiente de la suscripción del contrato, en caso existan recomendaciones por parte del área usuaria sobre el prototipo del producto, se elaborará un acta de coordinación del prototipo final entre el contratista y el área usuaria, siendo que dicho prototipo final deberá ser presentado dentro de los tres (03) días siguientes de haberse elaborado dicha acta de coordinación. No obstante, en caso de que no existan recomendaciones por parte del área usuaria, se levantará de inmediato el acta de aprobación del prototipo final. Debe tenerse en cuenta que, a través del informe técnico remitido por la Entidad, se precisó que según el estudio de mercado se comprobó que existe una pluralidad de proveedores que puede cumplir con el plazo establecido en los requerimientos técnicos mínimos. Al respecto, el artículo 13º de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento, establece que la definición de los requerimientos técnicos mínimos es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado, debiéndose considerar criterios de 3 razonabilidad, congruencia y proporcionalidad. Por tanto, la Entidad tendrá la facultad de determinar las características, requerimientos y especificaciones técnicas, sobre la base de sus propias necesidades, los que deberán incidir sobre los objetivos, funciones y operatividad de los bienes a adquirir. En tal sentido, considerando lo señalado por la Entidad y siendo competencia y responsabilidad de ésta la determinación de los requerimientos técnicos mínimos, aunado a que el observante no ha señalado argumentos sólidos que evidencien que el plazo de entrega previsto contraviene lo establecido en la normativa, este Organismo Supervisor decide NO ACOGER la observación formulada. Sin perjuicio de lo expuesto, en virtud del Principio de Transparencia, deberá registrarse en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), conjuntamente con las Bases integradas, la documentación pertinente del estudio de mercado que demuestre que el referido plazo de entrega resulta posible de ser cumplido por una pluralidad de proveedores para cada uno de los ítems convocados. 2.2 Observante CHATITEC S.A.C. Observación única Contra la definición de los bienes similares El observante cuestiona que los bienes similares se definan en razón del insumo que será empleado –madera o plástico-, en lugar de aplicar criterios de funcionabilidad, ser parte de la misma familia o respondan a los mismos criterios tecnológicos o de diseño. En tal sentido, solicita que se pueda acreditar experiencia en la venta de material lúdico, educativo concreto o manipulables, salvo que se traten de impresos, sin importar si los bienes son de plástico o madera. Pronunciamiento Sobre el particular, del pliego absolutorio de observaciones se advierte que, se definió como bienes similares a los módulos de material educativo, concreto, lúdico y/o manipulable, los cuales cuentan con la misma funcionalidad, siempre y cuando la documentación que se presente para acreditar la experiencia se encuentre el detalle de los materiales que lo componen. En adición a lo expuesto, se precisa la relación de bienes similares para los ítems fabricados en madera: 3, 5, 12, 15 y 16, los siguientes materiales elaborados en madera: Rompecabezas, rampas de psicomotricidad, espejos con marcos de madera, carritos, tableros de plantado, instrumentos musicales, ábacos, dominós, bloques de construcción, juego de abecedario, juego de encajes, figuras geométricas, carretillas de juguete, camiones de juguete, mobiliario, figuras de animales, balanzas, pesas, base 10. 4 Se considerará como bienes similares para los ítems fabricados de plástico: 1, 2, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14, 17 y 18 los siguientes materiales elaborados en plásticos: Dominó, rompecabezas, tangram, envases, pelotas, baldes, menaje para el hogar, juego de encaje, juegos de construcción, juguetes plásticos, kits de bebés o muñecos, figuras de animales, instrumentos musicales, bloques lógicos, base 10, fichas y juegos de matemática, balanzas lupas, microscopios, visores con lente magnificador, brújulas, kit de óptica. Asimismo, se incluyen los envases, baldes y menajes para el hogar porque son materiales concretos utilizados como apoyo en la enseñanza porque sus funciones ayudan a que el niño favorezca logros de aprendizaje en relación con su entorno cercano que tienen la misma funcionabilidad de los materiales que estamos adquiriendo. Cabe agregar que, en virtud de la definición de bienes similares dada por el Comité Especial al absolver las observaciones, se ha suprimido la Nota N° 4 de las Bases, la cual señalaba que del ítem N° 01 al N° 18 se considerarían similares, lo que en virtud a lo señalado anteriormente no resultaría congruente. Al respecto, el artículo 43º del Reglamento señala que el Comité Especial determinará los factores de evaluación del proceso, los que deberán ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria, debiendo sujetarse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Asimismo, cabe indicar que el artículo 44° del Reglamento establece que en las Bases deberá señalarse los bienes, iguales y similares, cuya venta o suministro servirá para acreditar la experiencia del postor. En ese sentido, en la medida que la experiencia es definida como el mayor conocimiento o destreza obtenida a partir de la reiteración de una conducta en el tiempo -conducta que en atención al Principio de Libre Concurrencia y Competencia debe referirse a prestaciones relacionadas con el objeto de la convocatoria- su acreditación debe realizarse mediante transacciones o ventas de bienes iguales o de naturaleza semejante a la que se requiere. Atendiendo a la definición esbozada, debemos afirmar que la determinación de los bienes que serán considerados como similares al objeto de la convocatoria, debe tenerse en cuenta que son bienes similares aquellos de naturaleza semejante, no iguales, que reúnan alguna o algunas de las características que definen la naturaleza del bien materia del proceso.1 Ahora bien, cabe señalar que, la definición de bien similar no va dirigida a posibilitar que la experiencia se acredite con prestaciones que han involucrado cualquier característica del bien a adquirir, sino a asegurar el conocimiento de los postores en el objeto de la convocatoria. 1 El Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado se ha pronunciado sobre este tema en la Resolución N.º 232/2007.TC-SU. A manera de ejemplo, cabe citar los Pronunciamientos 0602008/DOP y 195-2008/DOP. 5 Sin embargo, en la medida que es competencia y responsabilidad del Comité Especial establecer los factores de evaluación, corresponde a éste definir qué bienes se consideran similares al objeto de la presente convocatoria, en los términos antes descritos, motivo por el cual el OSCE no impondrá la definición propuesta por el observante; por lo que este Organismo Supervisor decide NO ACOGER la presente observación. Sin perjuicio de expuesto, dado que el objeto de la presente convocatoria es la adquisición de materiales educativos para el área de ciencia y medio ambiente para aulas de jardines, debe tenerse en cuenta que las características que definen la similitud deben encontrarse referidas a dichos productos y su comercialización. En tal sentido, si bien no todo material lúdico y/o educativo, concreto o manipulable que no sea impreso2 puede ser considerado como similar por el simple hecho de pertenecer a dicha categoría, siendo que en el presente caso el Comité Especial ha precisado una relación de productos que resultarían similares a los convocados, ello en virtud de la funcionabilidad de estos; sin embargo, no se advierte la razonabilidad de sujetar o condicionar tal funcionabilidad al tipo de material empleado en su elaboración, siendo que un postor que elabora un bien que cumple la misma finalidad del convocado podría resultar similar a éste, sin que sea relevante el material empleado, dado que la comercialización de dichos bienes también resultaría similar. En tal sentido, dado que en el presente caso se ha tomado como criterio, no solo la funcionabilidad de dichos productos sino también el material de elaboración de los mismos, conjuntamente con las Bases integradas, el Comité Especial deberá registrar en el SEACE un informe que señale: i) las razones que se tuvieron para determinar el material a emplear –madera y plástico- como criterio de similitud de los bienes convocados, debiendo tenerse presente que un bien cumpliría la misma finalidad sin que resulte relevante el material de elaboración. Asimismo, ii) deberá precisarse si el proceso productivo de un determinado bien, elaborado en madera o plástico, difiere uno del otro de manera significante y en qué aspectos, siendo que de resultar similares no existirían razones válidas para discriminar la experiencia adquirida según el material empleado en la fabricación del producto. Ahora bien, dado que se han considerado envases, baldes y menajes para el hogar como bienes similares a los convocados en el proceso y que no se advierte una relación directa con la finalidad de estos, que según las Bases sería permitir el desarrollo de capacidades y actitudes del área de ciencias y ambiente contenidos en el Diseño Curricular Nacional de la Educación Básica Regular, deberá registrarse en el SEACE otro informe que: i) desarrolle objetivamente las razones por las que dichos bienes cumplirían la mencionada finalidad y ii) el criterio adoptado para no considerar la funcionabilidad de los materiales, dada la importancia de la manipulación segura tratándose de niños pequeños. Asimismo, de concluir el citado informe que tales bienes resultan similares a los 2 En las Bases se señala como una de las pautas para identificar los bienes similares a aquellos referidos a la venta de material lúdico y/o educativo concreto o manipulable (no los impresos)”. 6 convocados, deberá enumerarse qué bienes específicos que pueden considerarse como envases, baldes y menajes para el hogar resultarían similares, dado que plantear que la generalidad de estos cumple tal finalidad no sería razonable. 2.3 Observante: COMERCIALIZADORA REJAS S.A.C. Observaciones N° 01 y N° 02 Contra la definición de los bienes similares A través de la Observación N° 01 el recurrente cuestiona que el Comité Especial no haya incluido dentro de los bienes similares a las colchonetas, en tanto éstas pueden ser consideradas como material lúdico, educativo y manipulable y, además, similar a los materiales elaborados en plástico. En la Observación N° 02 el recurrente sostiene que debería considerarse todos los materiales lúdicos y/o educativos, concretos y manipulables, en lugar de una lista reducida de productos, donde no se incluyen los productos que se habrían requerido en otros procesos de selección, además de requerir bienes como envases, baldes y menaje para el hogar que nunca han sido adquiridos por la Entidad. En tal sentido, se solicita incluir una serie de productos como bienes similares a los convocados y suprimir como similares los envases, baldes y menaje para el hogar. Pronunciamiento Al respecto, dado que la definición de los bienes similares ha sido abordada al pronunciarnos sobre las Observación única de la empresa CHATITEC S.A.C., este Organismo Supervisor decide NO ACOGER las observaciones formuladas, en la medida que es competencia y responsabilidad del Comité Especial establecer los factores de evaluación y, por tanto, también le corresponde definir qué bienes se consideran similares al objeto de la presente convocatoria. Por tanto, deberá registrase en el SEACE los informes solicitados al absolver dicha observación. Observación Nº 03 Contra el factor “Experiencia del postor” El recurrente sostiene que el criterio de asignación del puntaje máximo es excesivo, por lo que solicita que se otorgue el máximo puntaje al postor que acredite una experiencia acumulada equivalente a tres (03) veces el valor referencial del proceso. Pronunciamiento Cabe indicar que con motivo de la absolución de la presente observación se estableció que el puntaje máximo (setenta (70) puntos) sería otorgado al postor que acredite un monto igual o mayor a cuatro (04) veces el valor referencial del proceso, durante los últimos ocho (08) años contados desde la presentación de propuestas. Sobre el particular, de acuerdo con lo previsto en el artículo 43° del Reglamento resulta de competencia exclusiva del Comité Especial la determinación de los factores de evaluación, los que deberán ser objetivos y congruentes con el objeto de 7 la convocatoria, debiendo sujetarse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Dichos factores solo podrán calificar aquello que supere o mejore el requerimiento mínimo exigido. Adicionalmente, el artículo 44° del Reglamento establece que la experiencia del postor se calificará por un periodo no mayor a ocho (8) años a la fecha de presentación de propuestas hasta por un monto acumulado equivalente a cinco (5) veces el valor referencial. Ahora bien, de la metodología empleada en el factor de evaluación en cuestión, se aprecia que los parámetros de tiempo y monto no exceden los regulados por el artículo 44° del Reglamento. Por tanto, considerando lo expuesto y que la determinación de los factores de evaluación es competencia exclusiva del Comité Especial, este Organismo Supervisor decide NO ACOGER la observación formulada. 2.4 Observante: LEARNING RESOURCES INC Observaciones N° 01, N° 02 y N° 03 Contra la definición de los bienes similares A través de las Observaciones N° 01 y N° 02 el recurrente sostiene que los equipos y materiales educativos -en módulos o kits de ciencias naturales-, así como el material de magnetismo y electricidad, así como cualquier otro material lúdico y/o educativo concreto o manipulable, excepto los impresos, constituyen y deben ser considerados como bienes similares a los bienes convocados en el presente proceso, pues son parte de la misma familia y comparte la funcionabilidad, ya que permiten el desarrollo de las capacidades de los niños. En la Observación N°03 el recurrente sostiene que el menaje para hogar y los envases plásticos no deberían ser considerados como bienes similares de los bienes convocados, en tanto no serían parte de la familia ni tendrían la misma finalidad. Pronunciamiento Al respecto, dado que la definición de los bienes similares ha sido abordada al pronunciarnos sobre las Observación única de la empresa CHATITEC S.A.C., este Organismo Supervisor decide NO ACOGER las observaciones formuladas, en la medida que es competencia y responsabilidad del Comité Especial establecer los factores de evaluación y, por tanto, también le corresponde definir qué bienes se consideran similares al objeto de la presente convocatoria. Por tanto, deberá registrase en el SEACE los informes solicitados al absolver dicha observación. 3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en 8 materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo 58 de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a dicha Ley y su Reglamento. 3.1 Acreditación de los requisitos técnicos mínimos Aun cuando no se ha requerido la presentación de documentación obligatoria adicional a la declaración jurada de cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos, en el modelo de la referida declaración jurada se establece que el postor presente documentos adicionales, lo que no resulta congruente con lo declaración jurada requerida. En tal sentido, deberá suprimirse dicha exigencia del Anexo N° 02 de las Bases. 3.2 Pliego absolutorio de consultas En la absolución de la Consulta N° 02 del participante CORPORACIÓN DE RACIONALIZACIÓN Y CONSULTORÍA S.A., relativa a la posibilidad de que la sucursal acredite experiencia adquirida por la matriz, se estableció que, en virtud de la Opinión N° 032-2012/DTN, una subsidiaria no puede acreditar como suya la experiencia adquirida por la matriz. Al respecto, debe tenerse presente que existen diferencias entre una subsidiaria y una sucursal, siendo que la primera si bien es controlada por la matriz –al tener una participación mayoritaria en su accionariado– estas son personas jurídicas independientes, pues la subsidiaria tiene accionistas, patrimonio y administración propios. Por tanto, la experiencia que una de éstas adquiera será únicamente suya y no puede ser atribuida a la otra. Por su parte, la sucursal y la matriz guardan una relación de identidad puesto que ambas constituyen la misma persona jurídica, independientemente del grado de independencia y autonomía que alcancen. En tal sentido, en el marco de las contrataciones del Estado, una sucursal puede acreditar como suya la experiencia adquirida por la matriz, lo que deberá ser precisado en las Bases integradas. 3.3 Factor “Experiencia en la actividad” - Las Bases indican que en las copias de los comprobantes de pago, contratos u órdenes de servicio presentados, cuyos montos se consignen en dólares u otra moneda distinta a la nacional, el postor deberá indicar el tipo de cambio utilizado en la fecha de emisión de los comprobantes de pago, elaboración del contrato u orden de servicio. Caso contrario, se considerará el tipo de cambio a la fecha de evaluación de propuestas. Al respecto, deberá precisarse cuál es el tipo de cambio (compra o venta) que se utilizará para las contrataciones efectuadas en monedas distintas a la nacional. 9 - Las Bases indican que, en el caso de contratos y/o facturas que contengan otro tipo de prestación adicional a la venta de material educativo concreto igual o similar al objeto del contrato, el postor deberá adjuntar una declaración jurada donde se señale de manera indubitable el monto referido a la venta de paneles solares, caso contrario el Comité Especial no considerará las facturas o contratos. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que la normativa de contrataciones del Estado establece cuál es el tipo de documento que se presentará para acreditar la experiencia del postor: contratos con conformidad o comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente, lo que significa que el postor tiene la responsabilidad de demostrar documentariamente si adquirió experiencia. No obstante, según el supuesto mencionado en las Bases, resultaría razonable identificar la experiencia del postor en la actividad, por lo que éste podrá adjuntar, en adición a la documentación señalada en el párrafo anterior, cualquier otra documentación que acredite fehacientemente la experiencia adquirida, siendo que la declaración jurada no resultaría idónea o suficiente para tal fin, lo que deberá precisarse en las Bases integradas. - Deberá precisarse en las Bases que la experiencia del postor adquirida en consorcio deberá considerarse conforme al porcentaje de participación en aquél como ejecutor de la prestación, siendo que dicho porcentaje se acreditará con el contrato de consorcio correspondiente. 3.4 Proforma del contrato En la Cláusula Undécima, el Comité Especial, en coordinación con el área usuaria, deberá consignar el plazo máximo de responsabilidad del contratista por vicios ocultos. 4. CONCLUSIONES 4.1. En virtud de lo expuesto, este Organismo Supervisor dispone que el Comité Especial cumpla con lo indicado al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente pronunciamiento. 4.2. El Comité Especial deberá tener en cuenta las observaciones formuladas en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que hubiere a lugar. 4.3 Publicado el pronunciamiento en el SEACE, éste deberá ser implementado estrictamente por el Comité Especial, previa coordinación con el área usuaria, en lo que se refiere a la precisión y modificación de las especificaciones técnicas, aun cuando ello implique que dicho Comité acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus 10 etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que se a necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 58º del Reglamento. 4.4 A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas y observaciones, de acuerdo con el numeral 2 del Anexo de Definiciones del Reglamento. La integración y su publicación en el SEACE deberá ser efectuada dentro de los dos (2) días hábiles siguientes de notificado el pronunciamiento. 4.5 Conforme al artículo 58º del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores. 4.6 El Comité Especial deberá modificar, bajo su exclusiva responsabilidad, las fechas de integración de Bases, de presentación y apertura de sobres, y del otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar la fecha efectiva de notificación del presente Pronunciamiento, así como tener en cuenta que debe mediar un lapso no menor de cinco (5) días hábiles entre la fecha en que el Comité Especial publique la integración de Bases en el SEACE y la presentación de propuestas. Cabe precisar que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 53° del Reglamento, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de notificada la integración de Bases; por lo que la fecha límite prevista para acceder al registro de participantes también deberá ser modificada tomando en cuenta la nueva fecha de integración. Jesús María, 13 de julio de 2012 PATRICIA ALARCÓN ALVIZURI Directora de Supervisión DRC/