Concha Jiménez Shaw- Inaplicar OM tasas

¿Hay Derecho?
¿Podrían los jueces inaplicar la Orden de Tasas por ser
un reglamento ilegal?
14 febrero, 2013 | Por Autor: Concepción Jiménez Shaw
El post que figura a continuación estaba escrito antes del anuncio que llevó a cabo el
pasado día 12 el Ministro de Justicia acerca de la modificación de la Ley de Tasas.
Según ha señalado, el cambio traerá consigo una modulación de las tasas en algunos
supuestos, la toma en consideración de la capacidad económica de las personas jurídicas
y la inclusión de más exenciones.
Pero en todo caso, parece que el texto conserva su interés, por lo que -con este añadido
inicial- se mantiene el que había preparado. Tal vez cuando este post esté ya dispuesto
para su lectura se tengan más datos, pero en este momento únicamente se conoce la
petición de la Defensora del Pueblo y ni siquiera se sabe si el Gobierno está dispuesto a
introducir todos los cambios que ella le proponía o tan solo algunos.
Lo que si parece evidente es que el Ministro se ha rendido al clamor de todo el sector
jurídico acerca de la inconstitucionalidad de la Ley de Tasas, en cambio no está claro si
la modificación será suficiente. En todo caso, en las redes sociales se está pidiendo la
derogación de la Ley, y se pone de relieve la situación de quienes a día de hoy siguen
teniendo que pagar tasas escandalosas y la de quienes ya han perdido su derecho a la
tutela judicial efectiva por no poder pagarlas.
En este contexto, además de destacar que la Ley de Tasas actualmente vigente es
abiertamente inconstitucional, y que la modificación anunciada es en este momento una
incógnita, cabe poner de relieve asimismo que la Orden HAP/2662/2012, de 13 de
diciembre, por la que se aprueban los modelos 696 y 95 para autoliquidación y
devolución de la tasa judicial, es a su vez ilegal y ha sido objeto de varias
impugnaciones ante la Audiencia Nacional por considerarse contraria a derecho,
solicitándose que plantee cuestión de inconstitucionalidad, así como la medida cautelar
de suspensión. Por cierto que la suspensión de la Orden ha sido ya rechazada por la Sala
en varios de los recursos interpuestos contra la misma, por considerar que en la pieza de
medidas cautelares no cabe anticipar el fondo del asunto.
El Ministro no se ha pronunciado sobre una posible modificación de la Orden, por lo
que, al hilo de su abierta ilegalidad, cabe plantearse si podría entrar en juego otro de los
medios de control de los reglamentos ilegales: la conocida como excepción o
inaplicación judicial. En efecto, los jueces y tribunales no deben aplicar una norma
ilegal, a tenor de lo dispuesto por el art. 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: “Los
Jueces y Tribunales no aplicarán los Reglamentos o cualquier otra disposición
contrarios a la Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa.” Y ello
porque los jueces y magistrados están “sometidos únicamente al imperio de la Ley” (art.
117.1 CE).
En este blog ya se ha discutido sobre la inaplicación por la Administración de los
reglamentos ilegales: En el post de Juan José González Fernández se señala que “lo que
aquí subyace es una tensión entre los principios de legalidad y de jerarquía normativa,
por un lado, y de seguridad jurídica, por otro. Dogmáticamente es indiscutible que la
vinculación a la ley –expresión de la voluntad general- es más intensa que la
vinculación al reglamento –norma de rango inferior a la ley-. Por ello, en caso de
contradicción debe primar la ley e inaplicarse el reglamento. La técnica de la
inaplicación de los reglamentos sería, desde esa perspectiva, un primer remedio frente
al reglamento supuestamente “ilegal”.”
Ahora bien, mientras puede ser discutible la inaplicación de un reglamento ilegal
por la propia Administración, no se discute que los jueces y tribunales están
obligados a inaplicarlos. El art. 6 LOPJ encomienda a los jueces una función de
enjuiciamiento sobre la conformidad de los reglamentos con la Constitución y las leyes,
y les ordena, prohibiéndoles lo contrario, inaplicar los que se opongan a éstas. Además
no se trata de una simple facultad, sino de un deber que no requiere que se lo soliciten
las partes, sino incluido dentro el principio iura novit curia.
Distingamos la inaplicación –que está en manos de cualquier juez al que corresponda la
aplicación de la norma en cuestión- del control que corresponde al órgano judicial
del orden contencioso-administrativo competente (en este caso la Audiencia
Nacional por tratarse de una Orden Ministerial), que será quien pueda declarar la norma
nula, total o parcialmente.
También procede recordar la distinción entre la inaplicación del reglamento ilegal y el
supuesto en que el juez considere inconstitucional la ley que tiene que aplicar, porque
en ese caso debe necesariamente plantear cuestión de inconstitucionalidad antes de
resolver. En cambio, si considera el reglamento ilegal, el juez resuelve sin aplicarlo.
Está claro que la inaplicación no es el sistema más eficaz para controlar un reglamento
ilegal, pues la norma, aunque no se aplique a un caso concreto, permanece en el
ordenamiento jurídico y es susceptible de volver a producir efectos en otros supuestos.
Pero en tanto la Audiencia Nacional resuelve los recursos interpuestos, lo que entiendo
se demorará varios meses como mínimo, cabe plantearse si en este supuesto procede la
inaplicación judicial.
Y ello porque, en general, cuando un juez inaplica un reglamento, es porque en su lugar
aplica la ley vulnerada por éste. Es decir, lo frecuente es que la ilegalidad de la norma
reglamentaria se aprecie por contraste con la ley a la que desarrolla, y se aplique ésta en
lugar del reglamento. Pero en el supuesto que nos ocupa, la vulneración no es tanto de
la Ley de Tasas, sino de otras leyes – la Ley del Gobierno, que regula el procedimiento
de elaboración de los reglamentos de la Administración General del Estado, la
LOFAGE, la Ley Orgánica del Consejo de Estado, o la Ley Orgánica del Poder
Judicial- por lo que si el juez inaplica la Orden, no aplica en su lugar una ley, sino que
se encuentra ante un vacío, y en definitiva, ante la imposibilidad de que se recauden las
tasas, al menos a través de la oficina judicial. Lo que se plantea entonces es si cabe en
este supuesto que los jueces inapliquen sin más.
Llegados a este punto conviene exponer de forma sintética las razones por las que se
mantiene que la Orden HAP/2662/2012 es contraria a derecho. Adviértase que son
todos ellos defectos propios de la Orden, es decir, no derivados de la
inconstitucionalidad de la Ley de Tasas -sobre la que se tendría que pronunciar el
Tribunal Constitucional-.
Una de las ilegalidades más obvias en que incurre la Orden es que los artículos que se
refieren a la tramitación en la Oficina Judicial de los modelos 696 y 695 (artículos 12,
13 y 14) carecen de habilitación en la Ley. Ya resulta llamativo que sea el Ministerio de
Hacienda y Administraciones Públicas el que venga a imponer obligaciones a los
Secretarios Judiciales, pues no es competente en esta materia que debería corresponder,
en todo caso, al Ministerio de Justicia.
Pero es que además el Ministerio de Hacienda entiendo que carece de habilitación, pues
la que se contiene en la Ley de Tasas se limita a la recogida en el artículo 8.1, en el que
se establece que corresponde al citado Departamento establecer el modelo oficial para el
ingreso de la tasa, y a la prevista en el artículo 9.2, según el cual es de incumbencia del
mismo regular “los procedimientos y los modelos de autoliquidación de la tasa”.Está
claro que con esa habilitación no se puede abordar por el Ministerio de Hacienda todo lo
que se establece en los artículos 12, 13, y 14, que hubieran requerido su aprobación por
Real Decreto.
En efecto, la potestad reglamentaria corresponde al Gobierno, y únicamente para las
materias propias de cada Departamento y mediando una habilitación expresa puede un
Ministro entrar a desarrollar directamente una Ley. En este caso la habilitación
contenida en los artículos 8.1 y 9.2 de la Ley de Tasas no serían suficientes para que el
Ministerio de Hacienda entrara regular cuestiones referidas a la tramitación en los
órganos judiciales de la tasa. Por lo tanto se vulnera el art. 4.1.b) de la Ley del Gobierno
(Ley 50/1997 de 27 de noviembre), y el artículo 12.2.a) de la LOFAGE (Ley 6/1997, de
14 de abril).
La Ley había convertido a los Secretarios judiciales en poco menos que recaudadores
tributarios. Pero desde luego el desarrollo que ha llevado a cabo la Orden carece de
habilitación suficiente en la Ley.
¿Cabría pues que los órganos judiciales inaplicaran estos preceptos y no exigieran la
tasa para tramitar los procesos, considerando que es competencia de la Agencia
Tributaria dirigirse al justiciable?
El que se ha expuesto no es el único vicio en que incurre la Orden. Destacan también
una serie de defectos que afectan a la totalidad de la norma, por no haberse respetado el
procedimiento de elaboración de las disposiciones reglamentarias establecido en el
artículo 24 de la Ley del Gobierno. Entre estos se encuentran:
a) la Orden no cuenta con el preceptivo Dictamen del Consejo de Estado, a pesar de
tratarse de un reglamento ejecutivo, es decir de ser un reglamento que desarrolla
directamente una norma con rango de Ley, como reconoce la propia Exposición de
Motivos. Con ello se vulnera el artículo 22.3 de la LOCE. Es cierto que suelen ser los
Reales Decretos del Consejo de Ministros los que requieren Dictamen del Consejo de
Estado, pero si entre la Ley y la Orden no hay un Real Decreto, es la Orden la que
necesita Dictamen. La doctrina del Tribunal Supremo es unánime a este respecto.
b) la Orden no ha sido sometida a informe del Consejo General del Poder Judicial,
aunque afecta a la tutela ante los Tribunales ordinarios del ejercicio de derechos
fundamentales, con vulneración del artículo 108.1 de la LOPJ.
c) la Orden se ha dictado sin dar audiencia a las Corporaciones representativas de los
intereses de los profesionales directamente afectados por la norma: Consejo de Colegios
de la Abogacía, Consejo de Colegios de Procuradores, Consejo de Colegios de
Graduados Sociales, con lesión de lo dispuesto en el artículo 24 1 c) de la Ley del
Gobierno. Es indiscutible la relación directa que guardan estas Corporaciones con el
objeto de la disposición, por lo que debió darse audiencia a las mismas, máxime cuando
la doctrina del Tribunal Supremo considera imprescindible esta audiencia cuando se
trata de entidades a las que es obligatorio pertenecer para ejercer la profesión.
Asimismo existen otros preceptos que se pueden considerar contrarios a derecho, como
los que obligan a las personas físicas a tener a su disposición acceso a Internet,
impresora, y contar con un NIF para poder pagar la tasa. Porque, aunque la Ley en su
art. 3.2. establece que el pago de la tasa puede hacerse por el procurador o abogado por
cuenta del sujeto pasivo, y sin que sea necesario que éste se provea de un NIF con
carácter previo, la Orden no contempla esta opción, obliga a recoger el NIF del
contribuyente –aunque sea el del país de residencia-, y tampoco la aplicación
informática permite el pago sin este dato. La Orden ignora lo previamente establecido
por la Ley, ignora que hay países en que sus ciudadanos no están provistos de NIF, y al
parecer también ignora que hay supuestos en que no es preceptiva la intervención de
abogado y procurador en el proceso.
En síntesis, ante tales vicios de la Orden que son patentes, manifiestos y ostensibles, los
Jueces y Tribunales que deban aplicarla tendrían que abstenerse de hacerlo si tienen en
consideración lo establecido en los arts. 117 CE y 6 LOPJ. Es cierto que la tasa parece
colateral al proceso, que no afecta al fondo del asunto, pero al igual que existen
decisiones judiciales que no se refieren al fondo y son recurribles, como un auto de
inadmisión, la tasa puede llegar a impedir el acceso al proceso, por lo que podría ser
inaplicada por los órganos judiciales.
Queda pues planteada esta cuestión, y en todo caso entiendo que la inaplicación podrá
ser solicitada por la parte actora o recurrente, bien como otrosí en el escrito procesal que
de lugar al devengo de la tasa, o en el recurso de reposición contra la Diligencia dictada
por el Secretario Judicial en la que se requiera para su abono.
Permítase por último una matización acerca de la intervención del Secretario Judicial,
figura a la que no se refiere expresamente el artículo 6 LOPJ. Considero que el
demandante o recurrente podrá solicitar, en aplicación de lo dispuesto en el artículo
178.1 LEC, que el Secretario de cuenta de la solicitud de inaplicación al Juez o
Tribunal, por tratarse de un asunto que requiere pronunciamiento de éste. (Un modelo
de recurso en el que se recoge este planteamiento puede consultarse aquí). Y será
entonces el Juez el que decida si procede o no la inaplicación.