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TÍTULO II
Art. 144
Este precepto castiga la modalidad de aborto realizado por un tercero sin el
consentimiento de la mujer. El bien jurídico protegido, como en todos los delitos de este
Título y sirva este comentario para el de los artículos siguientes, es la vida humana
dependiente, de la cual resulta el consabido problema que genera de los límites
temporales que dan lugar a la consideración de su existencia. Sin necesidad de ahondar
aquí sobre la evolución de las teorías para la determinación del comienzo de la vida, la
doctrina dominante se inclina por asumir el momento de la anidación del óvulo
fecundado en el útero como el momento de comienzo de la vida humana dependiente,
momento que se produce alrededor de los 14 días de embarazo. Sin embargo, y dada la
incertidumbre sobre el grado de evolución de la vida en las primeras semanas del
embarazo, un sector de la doctrina se inclinan por asumir los tres meses iniciales de
embarazo como el umbral tras el cual podemos concluir que existe vida dependiente, y
antes del cual, al no considerarlo así, quedarían despenalizadas las conductas de aborto.
El artículo 144 castiga la modalidad de producción del aborto por parte de
un tercero con carácter doloso y sin el consentimiento de la embarazada, o con la
concurrencia de su consentimiento viciado, ya que en el apartado 2 del precepto se
imponen las mismas penas que en el primero a quien practique el aborto habiendo
obtenido el consentimiento de la mujer mediante violencia, amenaza o engaño. La
acción puede consistir en cualquier medio o procedimiento para causar el aborto, y el
resultado es, evidentemente, la producción del mismo. Cabe la tentativa de aborto, pero
se considera mayoritariamente por la doctrina que la conducta consistente en el intento
de producción del aborto en el caso en el que no exista embarazo sería un supuesto de
tentativa inidónea y resultaría impune, caso de que no coexista a la conducta ninguna
lesión adicional. La pena establecida para el delito del aborto no consentido es la de
prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión
sanitaria, o para prestar servicios en toda índole de clínicas, establecimientos o
consultorios ginecológicos, públicos o privados por tiempo de tres a diez años. Aún
habiéndose configurado como un delito común la pena de inhabilitación afecta en
mayor grado a los profesionales sanitarios que resultaran ser sujetos activos de este
delito.
Art. 145
CONCORDANCIAS
Disposición Derogatoria Única 1.a
Art. 417 bis del antiguo Código penal
Real Decreto 2409/86, de 21 de noviembre, sobre centros sanitarios acreditados y
dictámenes preceptivos para la práctica legal de la interrupción voluntaria del
embarazo.
En este precepto se tipifica el delito de aborto consentido por la mujer y
realizado por un tercero, fuera de los casos permitidos por la Ley para realizarlo, y
cometido en forma dolosa. La descripción de la conducta típica en tal modo requiere,
por tanto, ser completada con el contenido del artículo 417 bis del anterior Código
penal, vigente en virtud de la Disposición Derogatoria Única del actual Código penal, y
que establece una serie de circunstancias en virtud de las cuales el aborto no es punible
penalmente. Dichas circunstancias son: que exista un grave peligro para la vida o la
salud física o psíquica de la embarazada; que el embarazo provenga de una violación; o
que se presuma de que el feto nacerá con graves taras físicas o psíquicas. La
circunstancia primera, conocida como aborto terapéutico, puede tener problemas de
aplicación si se sigue un criterio estricto en su interpretación. Es evidente que el
dictamen médico que acredite el peligro físico o psíquico de la gestante será de alta
relevancia, pero también hemos de contar de un modo prioritario con el criterio de la
embarazada, y en caso de duda se debería prevalecer éste frente a aquél. El supuesto de
aborto ético, es decir cuando el embarazo provenga de una violación, se limita
temporalmente a las primeras doce semanas de gestación, y se requiere expresamente
que el hecho de la violación haya sido denunciado. La modalidad de aborto eugenésico
o embriopático admite un plazo de hasta veintidós semanas de gestación para su
práctica y la necesidad del dictamen médico es ineludible, siendo necesario que se emita
por dos especialistas de centro acreditado al efecto.
Además, el propio artículo 417 bis establece como requisitos comunes a la
aplicación de cualquiera de estas circunstancias que conste el consentimiento expreso de
la mujer embarazada, del cual se podrá prescindir en caso de urgencia por riesgo vital de
la embarazada; que el aborto se realice por un médico o bajo su dirección; y que se
practique en centro sanitario, público o privado, acreditado. Sin embargo, en el apartado
2 del artículo 417 bis del antiguo Código penal se establece una excusa absolutoria para
la mujer que aborte siempre que sea de aplicación alguna de las circunstancias en las
que el aborto es legal aunque no se practique en un centro acreditado o no se hayan
emitido los dictámenes médicos exigidos. Dicha excusa absolutoria es aplicable
únicamente a la mujer embarazada.
Art. 146
CONCORDANCIAS
Art. 158 del Código penal
Se recoge en este precepto la modalidad de aborto causado por imprudencia
grave, y que fue reformado en cuanto a la pena por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de
noviembre, modificando la pena de arresto de doce a veinticuatro fines de semana por la
de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses. La imprudencia debe
revestir la cualidad de “grave”, y en la interpretación de este término reside la principal
dificultad aplicativa de este precepto. Los casos más paradigmáticos de aborto causado
por imprudencia son los de imprudencia médica, los malos tratos sobre la mujer
embarazada y la realización de actividades peligrosas o de riesgo por parte de ésta. Los
casos de aborto producido por imprudencia médica debido al tratamiento inadecuado de
una enfermedad o a la mala práctica en el curso de una intervención quirúrgica,
acarreando la pérdida del feto o el aborto no deseado, conllevarán además de la pena ya
mencionada la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo
por un periodo de uno a tres años. Los casos de aborto producido como consecuencia de
malos tratos o de actos violentos sobre la mujer embarazada, según el grado de
conocimiento objetivo de las circunstancias por parte del agresor suelen ser fronterizos
con el delito de aborto por dolo eventual. En ambos supuestos, si el aborto no se
produce pero se causan lesiones al feto, o una enfermedad que perjudique gravemente
su normal desarrollo, o provoca en el mismo una grave tara física o psíquica se castiga
en virtud del artículo 158 como delito de lesiones al feto por imprudencia. Los casos de
aborto por situaciones de autopuesta en peligro por parte de la embarazada al practicar
actividades peligrosas o deportes de riesgo quedan abarcados por la excusa absolutoria
establecida en el artículo 146 in fine para la mujer embarazada que cause su propio
aborto por imprudencia grave.
En cuanto a las cuestiones concursales, cabe por supuesto el concurso ideal
en los casos de lesiones sobre la mujer embarazada y aborto, u homicidio y aborto, sean
respectivamente dolosos o imprudentes los delitos que entran a formar parte del
concurso ideal junto con el delito de aborto imprudente.