NOVEDADES TRIBUTARIAS Vicepresidencia Asuntos Jurídicos y Sociales 25-02-2011 mvelez@andi.com.co NOVEDADES TRIBUTARIAS Presentamos, a continuación, algunos puntos de carácter tributario que consideramos de su interés: Cuentas de compensación, no hay sanción del literal p) del artículo 1 del Decreto 1074 de 1999,cuando el titular no informa en los meses en los que no hubo movimientos: mediante sentencia de febrero 10 de 2011 (Consejero Ponente: Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; No. interno: 17038), el Consejo de Estado revocó una sanción impuesta por la DIAN al titular de una cuenta de compensación porque no presentó la información relacionada con dicha cuenta en los meses en que la misma no registró movimiento alguno. El Consejo de Estado consideró que no procedía la sanción prevista en el literal p) del artículo 1º del Decreto 1074 de 1999, ya que esta sanción lo es para los casos en los que no se entrega la relación de las operaciones efectuadas por medio de la cuenta de compensación, y no para los casos en los que la cuenta no registra movimientos en el mes. Computadores personales excluidos de IVA, valor que debe tomarse en cuenta: la Ley 1111 de 2006 consagró, como excluidos de IVA, los computadores personales de escritorio o portátiles, cuyo valor no excede de 82 U.V.T. El Consejo de Estado, mediante sentencia de febrero 10 de 2011 (Consejero Ponente: Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; No. interno: 16798), declaró la nulidad parcial del concepto No. 31496 de 2006 proferido por la DIAN, por cuanto dicho concepto establecía que para determinar el valor del computador personal debía tenerse en cuenta el valor comercial del mismo, y no el valor en aduana. De acuerdo con el Consejo de Estado, tomar en consideración el valor comercial implicaba dar un trato discriminatorio para el consumidor frente al importador. De igual manera, el Consejo de Estado señaló que el valor en aduana constituye una condición objetiva y razonable que garantiza la aplicación del beneficio en condiciones de igualdad. Aportes parafiscales con respecto de bonos canasta y gasolina y de leasing de vehículos: el Consejo de Estado, mediante sentencia de noviembre 25 de 2010 (Consejero Ponente: Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; No. interno: 16942), analizó si era, o no, procedente la deducción de los gastos realizados por bonos canasta y gasolina y por leasing de vehículos; gastos sobre los cuales no hubo pago de aportes parafiscales. En opinión del Consejo de Estado, en el caso objeto de estudio no fue posible desvirtuar el carácter salarial de los pagos efectuados a las compañías de leasing en virtud de los Vicepresidencia de Asuntos Jurídicos y Sociales rtosNombre de la Dependencia NOVEDADES TRIBUTARIAS Vicepresidencia Asuntos Jurídicos y Sociales 25-02-2011 mvelez@andi.com.co contratos de arrendamiento financiero de los vehículos entregados a algunos directivos de la compañía, y, por ende, está probado que había necesidad de pagar los aportes parafiscales. Cabe mencionar aquí que el valor del canon de arrendamiento era asumido directamente por los empleados. En cuanto a los bonos, el Consejo de Estado dijo: “… en cuanto a los pagos de Sodexho canasta y Sodexho gasolina, la sociedad afirma que fueron pagos directos no laborales, que no hacían parte de la política de ‘desalarización’, ni que sobre ellos se pactó como extrasalariales, sin embargo, las pruebas tenidas en cuenta por la DIAN demuestran que sí fueron pagos laborales e ingresos de la misma naturaleza para los empleados. Es así como en los folios 188, 189, 202, 213, 360 y 366 del cuaderno de antecedentes aparecen las relaciones de ingresos de diferentes empleados de la compañía en las que están relacionados esos dos conceptos como ingresos correspondiente a ‘otrosí’ o ‘beneficios PAAC’, de manera que la actora no podía negar la naturaleza de pagos laborales a estos gastos. “En relación con estos conceptos y los demás gastos, que la actora denomina indirectos y sobre los que sí admite que fueron pagos laborales, a juicio de la Sala, para su eficacia como deducción, la sociedad debió demostrar que hicieron parte de la base para el pago de los aportes parafiscales, pues fueron pagos con lo que se remuneró a los empleados en virtud de la relación laboral, es decir, fueron pagos constitutivos de salario e hicieron parte de la nómina de los trabajadores. “Así mismo, no se observa en el plenario que sobre tales pagos la actora hubiera pactado con sus empleados el carácter no salarial, pues no hay prueba de los acuerdos suscritos en tal sentido por la sociedad y los empleados, de manera que conforme con el artículo 108 del Estatuto Tributario, para tener derecho a la deducción debió acreditar el pago de los aportes parafiscales”. Por último, conviene transcribir el siguiente aparte de la sentencia en mención: “… como lo señaló la Sala en sentencia del 19 de agosto de 2010, en materia laboral debe primar la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. Por lo tanto, así se estipule que un pago no es constitutivo de salario, pero si se demuestra que su finalidad era pagar un salario o remunerar al trabajador por las labores desarrolladas, la realidad es que ese pago se ajusta a la naturaleza salarial. Por lo tanto, para tener derecho a la deducción se debe acreditar el pago de los aportes parafiscales, según el artículo 108 del Estatuto Vicepresidencia de Asuntos Jurídicos y Sociales rtosNombre de la Dependencia NOVEDADES TRIBUTARIAS Vicepresidencia Asuntos Jurídicos y Sociales 25-02-2011 mvelez@andi.com.co Tributario. Por esta razón, la Sala no comparte la decisión del Tribunal que consideró que no había lugar a exigir el pago de los aportes parafiscales”. La tarifa de retención en la fuente a título del impuesto sobre las ventas que deben efectuar los proveedores de sociedades de comercialización internacional en las compras de bienes o servicios gravados a responsables del régimen común será del 75%, y no la general del 50%: mediante el Decreto 493 del 23 de febrero de 2011, el Gobierno señaló que la retención en la fuente a título del impuesto sobre las ventas que deben efectuar los proveedores de sociedades de comercialización internacional es del 75%. Ahora, la aplicación de la norma implicará que todos los proveedores de los proveedores de las sociedades de comercialización internacional tendrán que soportar una retención del 75% a título del impuesto sobre las ventas, ya que el Decreto no dice que la retención deba aplicarse solamente a las compras que tengan como destino las sociedades de comercialización internacional. En otras palabras, el carácter de retenedor ocurre por el solo hecho de ser del régimen común proveedor de las Comercializadoras. La norma tampoco hace diferencia en relación con los grandes contribuyentes, los que, según el parágrafo 1 del artículo 437-2 del Estatuto Tributario, no tienen retención. Por tanto, y en relación con estos grandes contribuyentes, surge la pregunta de cuál norma prevalece: la especial de grandes contribuyentes o la de retención prevista para las sociedades de comercialización internacional. Pensamos que, tratándose de operaciones entre grandes contribuyentes, no hay retención, por estar vigente el parágrafo primero del artículo 437-2 que excluye de retención las operaciones entre grandes. A partir del 1º de marzo de 2011 hay nuevos agentes retenedores del impuesto de industria y comercio en Medellín: mediante las Resoluciones Nos. 19830 y 19831 del 30 de diciembre de 2010, fueron establecidos nuevos agentes retenedores del Impuesto de industria y comercio en Medellín, y ello en desarrollo de lo previsto en el artículo 52 del Acuerdo 67 de 2008 y del Decreto 1098 de 2010. Los nuevos agentes deben empezar a retener a partir del 1º de marzo de 2011. Las normas no excluyen la retención de grandes contribuyentes; por tanto, habrá que retener a todos los contribuyentes del Municipio de Medellín El agente retenedor que no efectúe la retención se hará responsable del valor por retener, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente cuando aquél satisfaga la obligación. La presentación de la declaración de retención de industria y comercio será obligatoria en todos los casos. Cuando no se hayan realizado operaciones sujetas a retención, la declaración se presentará en ceros. Los agentes retenedores para efectos de la retención deben consultar la tarifa correspondiente a la actividad objeto de retención. Vicepresidencia de Asuntos Jurídicos y Sociales rtosNombre de la Dependencia NOVEDADES TRIBUTARIAS Vicepresidencia Asuntos Jurídicos y Sociales 25-02-2011 mvelez@andi.com.co La DIAN fija pautas para la aplicación del artículo 48 de la ley 1430 de 2010, relativo a la condición especial para el pago de impuestos, tasas y contribuciones: mediante los memorandos 0006 del 7 de enero y 0063 del 22 de febrero, ambos de 2011, la DIAN fija las pautas para la aplicación del artículo 48 de la Ley 1430 que consagra la condición especial para el pago de impuestos, tasas y contribuciones. De estos memorandos, cabe destacar lo siguiente: Memorando 0006 del 7 de Enero de 2011: “Las obligaciones correspondientes a declaraciones tributarias de los períodos gravables 2.008 y anteriores que no hayan sido presentadas, podrán ser objeto de la condición especial prevista en la Ley 1430 del 29 de diciembre de 2.010, siempre y cuando el contribuyente o responsable, dentro del plazo señalado para acogerse a ellas, presente la respectiva declaración y cumpla la totalidad de los requisitos. “Podrán ser objeto de la condición especial prevista en el artículo 48 de la Ley 1430 del 29 de diciembre de 2.010 las obligaciones incluidas en facilidades de pago, otorgadas de conformidad con las reglas generales del Estatuto Tributario. Respecto de las obligaciones que no son canceladas bajo la citada condición aplica la normatividad vigente al momento del otorgamiento. “… En el evento en que el deudor sólo cancele algunas de las obligaciones vigencia 2008 y anteriores incluidas en la facilidad de pago, tenga las cuotas al día y no haya obligaciones posteriores incumplidas, la facilidad continuará vigente respecto de las obligaciones que no se cancelaron con este mecanismo. “De acuerdo con el inciso 7 del artículo 48 de la Ley 1430 del 29 de diciembre de 2.010, no podrán acceder al beneficio de que trata el presente artículo los deudores que hayan suscrito acuerdos de pago con fundamento en el artículo 7º de la Ley 1066 de 2006 y el artículo primero de la Ley 1175 de 2007, que a la entrada en vigencia de la presente ley se encuentren en mora por las obligaciones contenidas en los mismos…”. Memorando 00063 del 22 de Febrero de 2011: “En consecuencia, la condición especial aplica sobre el impuesto de renta del año gravable 2.008 y anteriores; el impuesto al patrimonio vigencias 2008 y anteriores; el impuesto sobre las ventas del sexto bimestre de 2.008 y anteriores y la retención en la fuente del período 12 de 2.008 y anteriores. Igualmente, aplica para las sanciones mínimas, obligaciones cambiarías y Vicepresidencia de Asuntos Jurídicos y Sociales rtosNombre de la Dependencia NOVEDADES TRIBUTARIAS Vicepresidencia Asuntos Jurídicos y Sociales 25-02-2011 mvelez@andi.com.co aduaneras; liquidaciones oficiales y resoluciones sanción, impuestas durante el año 2008 y anteriores. “Tratándose de sanciones independientes que no se encuentren asociadas a un año gravable, éstas serán objeto del beneficio siempre que correspondan al incumplimiento de obligaciones o por la ocurrencia de hechos, durante el año 2008 o anteriores, aún cuando la fecha de imposición de la sanción sea posterior”. Dirección Seccional competente para adelantar procesos de determinación de una obligación tributaria y para proferir la resolución sanción por no enviar información, en relación con un contribuyente que cambió su domicilio a otra jurisdicción: mediante el concepto No. 003164 del 20 de enero de 2011, la DIAN manifestó que la Dirección Seccional competente para adelantar proceso de determinación de una obligación tributaria de un contribuyente, incluido el proceso sancionatorio por no enviar información exógena, cuando éste ha cambiado su domicilio fiscal, será la que corresponda al domicilio fiscal registrado en el RUT a la fecha en que el obligado presentó la respectiva declaración o debió cumplir con la obligación de suministrar la referida información, acorde con lo previsto sobre el terma de la expedición del pliego de cargos. No hay beneficio de auditoría sobre declaraciones que arrojan pérdidas: mediante el concepto No. 008895 del 10 de febrero de 2011, la DIAN insiste en que el beneficio de auditoría no aplica con respecto de las declaraciones de renta y sus correcciones en las que se determinen o compensen pérdidas fiscales. Sobre estas declaraciones, en consecuencia, aplica el termino de firmeza de 5 años. Dice así el concepto, en su parte pertinente: “En este orden de ideas de derecho resulta colegir que el beneficio de auditoría consagrado por el artículo 689-1 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 17 de la Ley 633 de 2000, no aplica para las declaraciones de renta y sus correcciones en las que se determinen o compensen pérdidas fiscales, toda vez que sobre estas aplica el término de firmeza de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la presentación, establecido por el artículo 147 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 24 de la Ley 788 de 2002. Finalmente, el Despacho acoge los argumentos expuestos en el Concepto 075186 de 2010, sobre las razones que tuvo para confirmar el concepto anterior 103121 de 2008 y del cual también se solicitó reconsideración con motivación nuevamente esbozada”. Vicepresidencia de Asuntos Jurídicos y Sociales rtosNombre de la Dependencia NOVEDADES TRIBUTARIAS Vicepresidencia Asuntos Jurídicos y Sociales 25-02-2011 mvelez@andi.com.co La pérdida de mercancía sí es deducible, siempre y cuando ocurra por fuerza mayor comprobada y su costo no se haya reflejado en el juego de inventarios: mediante concepto No. 008894 del 10 febrero del 2011, la DIAN considera que el artículo 148 del Estatuto Tributario sí aplica respecto de activos movibles y que la pérdida de estos activos, si está certificada y corresponde a fuerza mayor, es deducible. Por lo antes expuesto, modificó los conceptos 102401 del 20 de octubre de 2000 y 058114 del 23 de junio de 1999, en cuanto en ellos se indicó, que el artículo 148 del E.T. no aplicaba respecto de los bienes que se comercializan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente, sin hacer diferenciación alguna. Dice así el concepto, en su parte pertinente: “En todo caso y sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, a afectos del reconocimiento fiscal de la pérdida de bienes activos movibles, la misma debe estar debidamente certificada y su ocurrencia debe corresponder a una fuerza mayor comprobada. En este sentido se modifican los Conceptos 102401 del 20 de octubre de 2000 y 058114 del 23 de junio de 1999 en cuanto en ellos se indicó, que el artículo 148 del Estatuto Tributario no aplicaba respecto de los bienes que se comercializan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente, sin hacer diferenciación alguna”. Sanción por corrección, no voluntaria, de la Declaración Informativa de Precios de Transferencia: mediante el concepto No. 002010 del 4 de enero de 2001, la DIAN dio respuesta a la pregunta que le formularon sobre la sanción y el procedimiento aplicable cuando un contribuyente presenta la Declaración Informativa de Precios de Transferencia con inconsistencias y no corrige voluntariamente. La pregunta fue planteada toda vez que el numeral 3 del literal b del artículo 260-10 del Estatuto Tributario consagra que no hay lugar a liquidación de aforo, de revisión o de corrección aritmética, cuando el contribuyente presenta la declaración informativa con inconsistencias. La DIAN, luego de hacer referencia a varias sentencias de la Corte Constitucional, responde que la sanción por corrección no puede quedar subordinada a la corrección voluntaria de la declaración informativa, porque ello socavaría la efectividad del régimen de Precios de Transferencia Dice así el concepto en la parte pertinente: Vicepresidencia de Asuntos Jurídicos y Sociales rtosNombre de la Dependencia NOVEDADES TRIBUTARIAS Vicepresidencia Asuntos Jurídicos y Sociales 25-02-2011 mvelez@andi.com.co “Vista la finalidad del régimen de precios de transferencia y del régimen sancionatorio mismo, de manera alguna se puede entender que el artículo 260-10 del Estatuto Tributario cercena las facultades de control, de fiscalización y sancionatorias de la administración tributaria. “En efecto, el artículo 260-10 apunta a desarrollar cabalmente los principios constitucionales de la función administrativa de eficacia, economía y celeridad (C.N. artículo 209), razón por la cual, al preceptuar que no habrá lugar a practicar liquidación de aforo, liquidación de revisión o liquidación de corrección aritmética respecto a la declaración informativa, lo que busca es evitar el engorroso y desgastante proceso administrativo que implica practicar dichas liquidaciones oficiales respecto de la declaración informativa de precios de transferencia, sin perjuicio de la facultad de la administración tributaria de efectuar las modificaciones a que haya lugar derivadas de la aplicación de las normas de precios de transferencia, en la declaración del impuesto sobre la renta del respectivo año gravable”. La insinuación notarial no es requisito para la deducción de las donaciones en el impuesto sobre la renta: mediante el concepto No. 000520 del 6 de Enero de 2011, la DIAN revocó el oficio No. 003358 del 24 de enero de 2005, en lo que hacía referencia a la insinuación notarial como condición para la procedencia de la deducción por donaciones. El siguiente es un parte del mencionado concepto No. 000520 de enero de 2011: “… es pertinente reiterar la doctrina expuesta sobre el punto en el Concepto No. 020799 del 10 de marzo de 1997, en cuanto señaló en su tesis jurídica que ‘Para efectos fiscales no está prevista como requisito para la deducción por donaciones la insinuación de la misma ante notario’, advirtiendo en su parte interpretativa que los artículos 125 y siguientes son los que regulan todo lo relacionado con la deducción por donaciones”. Esperamos que esta información les sea de utilidad. Reciban un cordial saludo, ALBERTO ECHAVARRÍA SALDARRIAGA Vicepresidente de Asuntos Jurídicos y Sociales Vicepresidencia de Asuntos Jurídicos y Sociales rtosNombre de la Dependencia