Oficio 220-073141-12 (No es viable reconocer dadivas a accionistas de la compania o a terceros en reconocimiento a su gestion por la cual recibieron

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
Oficio 220-073141 de 2012
(Septiembre 4)
ASUNTO: No es viable reconocer dádivas a accionistas de la compañía o a
terceros en reconocimiento a su gestión por la cual recibieron oportunamente la
contraprestación del caso.
Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2012-01191018, mediante el cual luego de exponer un caso hipotético en el que un
número plural de accionistas así como de administradores de una compañía han
propuesto ante el máximo órgano social la aprobación de la entrega de
beneficios económicos y en especie para un accionista que laboró en la
empresa por más de 20 años, pero que en la actualidad goza de pensión por
vejez y de aludir al Estatuto Anticorrupción, así como al artículo 23 de la Ley 222
de 1995, presenta algunas inquietudes relacionadas con la procedencia de dicha
medida, así como del alcance de la misma en relación con el régimen de
responsabilidad de los administradores societarios y de los beneficiarios de la
misma.
R/. Sobre el particular, entiende esta oficina que la situación planteada en su
escrito se trata de una práctica que surge como consecuencia del
reconocimiento que una compañía efectúa a un funcionario de la misma en el
momento de su desvinculación a la sociedad, sea éste accionista o no, en razón
de su aporte en tiempo y esfuerzo a la misma, generalmente en razón de su
desempeño como administrador societario. Dicha práctica, si bien constituye una
costumbre adoptada por algunas compañías que resulta aceptada en lo social,
riñe con las disposiciones legales que rigen los entes societarios, principalmente
porque extralimita la capacidad de la sociedad que, tal como lo expresa el
artículo 98 del Código de Comercio, se encuentra sujeta al desarrollo de la
empresa o actividad prevista en su objeto, y porque menoscaba el patrimonio
social que termina afectándose en virtud de gastos que no guardan relación de
causalidad con el objeto social de la compañía.
No hay que olvidar que la afectación del patrimonio social no solo perjudica los
intereses de la compañía y de los asociados que la conforman, ya que éste
constituye la prenda general de los acreedores societarios y cualquier situación
que tienda a mermarlo, también disminuye la capacidad de la compañía de
ofrecer garantía de pago a terceros. Incluso en los casos de gran solvencia
empresarial, además de no resultar una práctica diligente y precavida disponer
de recursos de la compañía, que hacen parte del capital de trabajo, con fines
ajenos al desarrollo de actividades propias societarias, tal conducta resulta
abusiva con los asociados que no estuvieron de acuerdo con disponer para tales
fines los recursos de la empresa, ya que los mismos, de continuar su uso como
capital de trabajo, tienen potencialmente la capacidad de convertirse en
utilidades a repartirse entre todos los asociados, por mínimas que éstas sean. Se
insiste en que cualquier gasto en que incurra la compañía debe tener relación de
causalidad con el objeto social de la misma.
Ahora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995,
los administradores societarios, entendidos por tales el representante legal y
miembros de junta directiva, entre otros (Art. 22 ídem), tienen el deber de imponer
en su gestión la mayor diligencia, haciendo prevalecer los intereses tanto de la
compañía, como de la generalidad de los asociados. Dispone el artículo 24
ibídem, que “Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los
perjuicios que por dolo o culpa ocasiones a la sociedad, a los socios o a terceros”.
De otra parte, se tiene que según lo dispone el artículo 188 del Código de
Comercio, “…las decisiones que se adopten con el número de votos previsto en
los estatutos o en las leyes obligarán a todos los socios, aún a los ausentes y
disidentes, siempre que tengan carácter general y que se ajusten a las leyes y a
los estatutos. Parágrafo. El carácter general de las decisiones se entenderá sin
perjuicio de los privilegios pactados con sujeción a las leyes y al contrato social”,
del cual resulta claro que una de las condiciones para la obligatoriedad de las
decisiones del máximo órgano es que éstas afecten los intereses de la totalidad o
generalidad de los asociados, de no ser así, tal como en el caso planteado en su
consulta donde la medida sólo beneficia a uno de los accionistas y no a todos, la
medida resulta inoponible tanto respecto de los asociados que estuvieron
ausentes durante la reunión del máximo órgano social donde ésta se dispuso,
como de aquellos que se opusieron a la misma (Art. 190 ídem).
Para concluir, en criterio de esta oficina no resulta viable que una compañía, a
través de su máximo órgano social o de sus administradores, reconozca dádivas y
concesiones especiales de carácter pecuniario a un tercero o a un accionista de
la misma con ocasión de un reconocimiento por su gestión adelantada como
administrador de la misma o situación similar por cuanto dicha medida reboza la
capacidad de la sociedad y constituye una práctica que compromete capital
de la compañía en detrimento de los intereses de la misma sociedad, de sus
asociados y de terceros. Los administradores que consientan en implantar dicha
práctica resultarán responsables solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que
ésta llegare a irrogar. En caso que la sociedad pretenda efectuar un
reconocimiento especial, deberá acudir a los mecanismos legalmente
contemplados para tal efecto, tal como el de disponer de sus acciones
readquiridas o efectuar donaciones, en este último caso, siempre que se
adelante el proceso de insinuación respectivo.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, los cuales tienen el
alcance a que alude el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo.