Oficio 220-016475 (Doctrina sobre celebracion de contratos de mutuo)

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
Oficio 220-016475 de 2012
(Marzo 15)
Ref- Doctrina sobre celebración de contratos de mutuo
En atención a su solicitud radicada bajo No. 2012- 01-024617, me permito a
continuación transcribir los apartes pertinentes del Oficio 220- 64518 octubre 30 de
2000, que analiza la posibilidad de celebrar contratos de mutuo entre sociedades
vinculadas pertenecientes a un mismo grupo empresarial y fija en general la
doctrina de esta Superintendencia en torno al tema.
“En primer término conviene citar el Oficio 125-2831 de enero 22 de 1999, donde
se expone el criterio de la entidad respecto del alcance de la capacidad de las
sociedades que integran un grupo empresarial.
"II. LA CAPACIDAD DE LOS INTEGRANTES DE UN GRUPO EMPRESARIAL SE
DETERMINA INDIVIDUALMENTE (...)
"El artículo 99 del Código de Comercio consagra la llamada "Doctrina de la
Especialidad". (...)
Según la norma transcrita, las sociedades están facultadas legalmente para
realizar tres clases de actividades:
1º. Las previstas en su objeto o empresa social.
2º. Aquellas que tengan una relación de medio a fin con la empresa social, es
decir, que aunque no estén escritas, tengan una conexión directa con
aquéllas.
3º. Las que tampoco estén escritas, ni tengan relación directa con su actividad
social, pero que sean necesarias para ejercer los derechos o cumplir con las
obligaciones legales o convencionalmente derivados de la existencia y
actividad de la sociedad.
Por otra parte, la Ley 222 de 1995 consagra un nuevo régimen de matrices y
subordinadas, dentro del cual aparece el concepto de Grupo Empresarial (art.
28), el cual se configura cuando además de la subordinación existe entre los
vinculados unidad de propósito y dirección.
De conformidad con los artículos 260 y 261 del Estatuto Mercantil, los sujetos
vinculados en situación de control o grupo empresarial conservan su
individualidad, es decir, mantienen sus atributos y obligaciones propias. Los
supuestos de control establecidos en estas normas, suponen una o varias
personas controlantes y una o varias sociedades comerciales controladas, de
tal manera que en los dos extremos de la relación de control se ubican sujetos
con posibilidad de adquirir derechos y de contraer obligaciones en forma
independiente.
El artículo 28 de la Ley 222 de 1995, determina que "se entenderá que existe
unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas
las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la
matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin
perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de
ellas".
Del concepto de unidad de propósito y dirección, no puede concluirse que el
objeto de cada una de las sociedades vinculadas se amplía, a la búsqueda de
los propósitos del grupo, pues lo que ocurre según la ley, es que dicho objeto se
orienta de acuerdo con las directrices trazadas por la matriz o controlante,
quien debe considerar en sus decisiones las limitaciones propias de la
capacidad de las sociedades subordinadas. Cada sociedad colabora con los
propósitos del grupo en la medida de sus posibilidades, lo que no desnaturaliza
el régimen de grupos empresariales, puesto que el mismo se fundamenta en la
conservación de la personalidad jurídica de los vinculados y se da sin perjuicio
del objeto social de cada empresa, expresión que no significa ampliación del
objeto, sino la posibilidad de que en un mismo grupo se encuentren vinculadas
sociedades con objetos sociales diferentes, los cuales, en virtud de la ley,
siguen determinando la capacidad de cada una de ellas.
De lo expresado por esta Superintendencia en la Circular 30 de 1997, tampoco
puede interpretarse que las normas sobre grupos empresariales modifiquen el
régimen legal de la capacidad de las sociedades. La expresión "...Se presenta
unidad de propósito cuando la relación de las entidades involucradas a través
de la subordinación presenta una finalidad, que es comunicada por la entidad
controlante y asumida por las controladas, encaminada a la ejecución de un
fin o designio que se asume en beneficio del grupo, sin perjuicio de la actividad
correspondiente de los sujetos que lo componen...", implica que las sociedades
subordinadas asumen las orientaciones de la matriz dentro de sus limitaciones
propias. Por otra parte, cuando en la citada circular se manifiesta que "...existe
unidad de dirección cuando las empresas que conforman el grupo están
dominadas o subordinadas a la expresión del poder de la controlante, que
tiene la facultad de decisión, y ello con el propósito de que todas actúen no
sólo bajo la misma dirección, como es lógico, sino bajo los mismos parámetros,
sean ellos explícitos o no...", la Superintendencia con claridad se está refiriendo
a que los parámetros comunicados por la matriz pueden ser o no explícitos, lo
cual no hace relación al objeto de las sociedades subordinadas, y mal podría
hacerlo, puesto que el texto de la ley no incluye ese alcance."
De lo transcrito, puede concluirse que las operaciones de mutuo aún entre
vinculadas, también deben responder a los criterios expresados como el
teleológico, la conservación del patrimonio social y el privilegio en el
cumplimiento de las obligaciones contraídas en desarrollo del objeto social
principal.
En efecto, la relación de medio a fin (teleológica), es uno de los primeros
presupuestos que una actividad no prevista en el objeto principal debe reunir
para aceptarse como propia de la actividad de la empresa. Principio que sin
embargo, no es el único sobre el cual debe fundamentarse el análisis sobre el
respeto al principio de la especialidad de las sociedades comerciales, pues es
obligado verificar el mantenimiento del patrimonio y el privilegio del cumplimiento
de las obligaciones adquiridas en desarrollo del objeto principal.
Y, es que no podría aceptarse como desarrollo del objeto secundario que el
administrador tome parte del efectivo y lo coloque de manera imprudente
produciendo un deterioro patrimonial, so pretexto de la necesidad de una
sociedad perteneciente al grupo empresarial del que haga parte ya que la
primera de sus obligaciones es que antes de efectuar cualquiera operación
evalúe en forma detenida el riesgo que recae sobre la operación con miras,
esencialmente, a preservar los activos de la sociedad, individualmente
considerada que en últimas es la prenda general de los acreedores.
Así mismo, la entrega a título de mutuo de la liquidez de la empresa no puede
desplazar el cumplimiento de las obligaciones ordinarias y exigibles de la
empresa, pues privilegiar actividades meramente relacionadas con la empresa,
sobre el cumplimiento de las acreencias adquiridas en desarrollo del objeto social
iría en contravía de las facultades asignadas a los administradores que están, en
primer término, circunscritas a los actos y contratos comprendidos dentro del
objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el
funcionamiento de la sociedad (inciso 2 del artículo 196 C.Co).
Presupuestos a los que deben ajustarse las sociedades individualmente
consideradas o en el marco de un grupo empresarial, el cual, como se expresó en
el oficio antes citado, no añade una actividad particular ni al objeto principal ni al
objeto secundario previsto en el contrato social y que se desarrolla con
prescindencia de su situación como vinculada.
Así que aún en el evento en que se consagre en forma expresa como desarrollo
de la actividad secundaria del objeto social, la posibilidad de celebrar contratos
de mutuo entre sociedades vinculadas, también deberá responder a los criterios
expresados y principalmente a la relación de medio a fin con el objeto principal.”
Par terminar no sobra señalar que en la P.WEB podrá consultar directamente los
conceptos jurídicos que la Entidad profiere sobre las materias de su competencia.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida advirtiendo que el
concepto citado tiene el alcance señalado en el artículo 25 del Código