220-15215 Ref: Obligaciones derivadas de la situación de control o

220-15215
Ref:
Obligaciones derivadas de la situación de control o grupo empresarial en las sociedades
prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
Me refiero a su escrito radicado en este Despacho con el número 258,280-0, por medio del cual expone el hecho
referente a que varias sociedades anónimas prestadoras de servicios públicos domiciliarios que debido a una
capitalización que realizó la Nación, se convirtieron algunas de ellas en filiales y otras mantuvieron su estatus de
subsidiarias, de conformidad con la regla contenida en el artículo 260 del Código de Comercio.
Con base en el supuesto anterior formula los siguientes interrogantes:
"1. Podría generarse una situación de control o grupo empresarial en los términos de los artículos 28 y
subsiguientes de la Ley 222 de 1.995?
2. De generarse alguna de las anteriores situaciones, es decir Control o Grupo Empresarial, tendría la Nación la
obligación de inscribirla en el Registro Mercantil?
3. En caso de que la obligación exista y no se haya cumplido, cuál autoridad podría hacer la declaratoria de oficio
que se establece en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995?
4. Qué tipo de sanciones se impondrían en caso de que se hubiere dado la omisión de la declaratoria de Grupo
Empresarial o de la situación de control dentro del plazo de los treinta (30) días mencionados en el citado artículo
30."
A fin de dar respuesta a sus interrogantes el Despacho estima necesario efectuar las siguientes consideraciones:
1. Intervención del Estado en la Economía.
En primer lugar, se hace necesario aportar varios criterios con respecto al Estado, concernientes a su participación
en la economía y en especial en las participaciones societarias, las cuales se han considerado antaño propias de los
particulares, para a partir de allí determinar la capacidad que tiene de estructurar la situación de control así como
la de grupo empresarial.
Se puede "describir al Estado como la organización política - estructura de poder y de fines, institucionalizada - de
un grupo humano nacional, asentado en un territorio definido, bajo un orden jurídico unitario y autónomo, que
representa a la comunidad en lo interno y en lo internacional, aceptada como válida para la situación concreta en
que vive, en tanto se cree ordenada a la realización del bien común público"_
Estado que tiene como finalidad "servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la constitución; facilitar la participación de todos
en las decisiones que los afectan y en la vida económica,..." (artículo 2º. de la Constitución Política).
El Estado Colombiano desde el año de 1.931 (fundación de la Caja Agraria), 1.932 (establecimiento del Banco
Central Hipotecario), 1.940 (creación del Instituto de Fomento Industrial) y desde el año de 1.971 participando en
la sociedades de economía mixta, ha venido interviniendo en el sector financiero, industrial y societario del país,
podríamos que ello aunado a su capacidad y desarrollo de contraer obligaciones y ser responsable también de sus
actos, puede convertirse en matriz o controlante a través de una sociedad prestadora de servicios públicos o de
otra cualquiera en la cual tiene la calidad de accionista; eso sí, siempre y cuando cumpla con los presupuestos que
para el efecto consagra la ley 222 de 1.995. Además, para reforzar la anterior postura jurídica, es bueno decir que
en nuestro sistema legal no existe una norma que en forma expresa determine que el Estado no puede quedar
involucrado en una de las situaciones que motiva el presente estudio.
2. Clases o tipos de empresas de servicios públicos.
En cuanto a las empresas de servicios públicos domiciliarios, la Ley 142 de julio 11 de 1.994, las clasifica de las
siguientes formas:
"14.5. Empresa de Servicios Públicos Oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las
entidades descentralizadas de aquellas o estas tienen el 100% de los aportes."
"14.6. Empresa de Servicios Públicos Mixta. Es aquella cuyo capital la nación, las entidades territoriales, o las
entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%."
"14.7. Empresa de Servicios Públicos Privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o
entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las
reglas a que se someten los particulares".
3. Definición de Empresas prestadoras de servicios públicos
El artículo 17 de la ley 142 de 1.994 describe a las empresas de servicios públicos como sociedades por acciones
cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata dicha ley. Por su parte el parágrafo de la
mencionada disposición establece que las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional,
cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa
industrial y comercial del Estado.
Es claro de conformidad con la definición legal, que las empresas prestadoras de servicios públicos son sociedades
y en tal condición estarán sujetas a todas y cada una de las reglas que el ordenamiento haya previsto para este
tipo de sujetos, salvo en aquellos casos de disposiciones especiales como la ley 142 de 1.994, que se encargan de
diseñar para dicha clase de compañías reglas distintas a las consignadas por el estatuto mercantil.
4. Respuesta al Primer Interrogante
Toda vez que el consultante no brinda ningún elemento de juicio para determinar si efectivamente se configuró
una situación de control o grupo empresarial, la Entidad le brindará los parámetros necesarios para que el mismo
evalúe su caso particular y saque las conclusiones pertinentes.
De acuerdo con lo planteado en el oficio 220-50925 del 12 de noviembre de 1.996, al respecto se puede establecer
lo siguiente:
El artículo 26 de la ley 222 de 1.995 preceptúa que "Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder
de decisión se encuentre sometida a la voluntad de otra u otras personas que será una matriz o controlante, bien
sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las
subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria".
De la anterior definición se destacan varios aspectos:
Quienes son controlantes:
La disposición transcrita define a la sociedad subordinada como aquella en la cual "su poder de decisión" se
encuentra supeditado a la manifestación de una o varias personas, que según el parágrafo 1º. del artículo 27,
pueden ser "naturales o jurídicas, de naturaleza no societaria".
No obstante que el pilar central de la definición es el concepto de "poder de decisión" el gran cambio o giro
fundamental de la reforma frente a la legislación del código de comercio de 1.971, es el reconocimiento al hecho
que una persona natural o jurídica de naturaleza no societaria ( como las fundaciones, asociaciones etc.), puedan
ejercer le control sobre las sociedades comerciales, las cuales serían sus subordinadas.
Refiriéndonos concretamente al caso materia de estudio, debemos señalar que las mismas disposiciones que se
ocupan de regular el control permiten de manera expresa que el controlante sea una persona jurídica de
naturaleza societaria, modificando así sustancialmente las reglas que al respecto contemplaba el Código de
Comercio, con lo cual queda claro que dentro de tal marco es posible ubicar a las entidades públicas y la nación,
pues se insiste, la ley societaria no efectuó distinciones de ningún tipo en relación con esta clase de sujetos, pues
por el contrario, una de las reformas estelares en este materia por parte de la ley 222 de 1.995, es la ampliación
de la cobertura acerca de los sujetos pueden tener la condición de matriz o controlante.
De otro lado, el artículo 26 conserva el viejo esquema de plantear que una sociedad subordinada tendrá el carácter
de filial cuando la matriz ejerce su autoridad en forma directa; y subsidiaria, cuando la autoridad es ejercida por
medios indirecto de la matriz; distinciones que no generan connotaciones desde el punto de vista jurídico.
Poder de decisión.
El poder de decisión, se puede definir como aquella fuerza vinculante que detentan una o varias personas para que
su voluntad prevalezca dentro del funcionamiento de una sociedad, bien bajo la voluntad administrativa, operaria,
financiera y, en especial que con tal voluntad se obtenga una relevante influencia en la forma en que se maneje el
patrimonio social.
En resumen, el "poder de decisión" es elemento esencial del control, el cual puede presentarse de innumerables
formas a saber:
a Externo
b Interno
c Financiero
d Administrativo
e Operativo
f Minoritario (sindicación de acciones)
g Mayoritario
h Societario
i Extrasocietario, etc.
Supuestos de subordinación.
De conformidad con el artículo 27 de la ley una sociedad tendrá la condición de subordinada cuando se encuentre
en uno o más de los siguientes casos:
- Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o
con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de estas. Para tal efecto no se computarán las
acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.
Es de meridiana claridad este numeral, y es quizás, la forma más incontrovertible de determinar el control, por
cuanto, al tenerse el poder decisorio (en abstracto) de una compañía, permite dar la alternativa que en la mayoría
de los casos se fije el rumbo de los negocios sociales.
Refiriéndonos concretamente a su consulta, nada obsta para que la nación o una entidad pública registre el monto
de la participación a que nos referimos, configurándose una de las presunciones que en materia de subordinación
estableció la ley, teniendo en consecuencia la condición de controlante.
- Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos
constitutivos de la mayoría mínima decorosa en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos
necesarios para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.
Si bien es cierto que existirá control cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el
derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria; también lo es, que esa condición no se
generará únicamente cuando se obtenga la propiedad real sobre las acciones, cuotas o partes de interés, toda vez
que puede presentarse que la mayoría mínima decisoria sea producto de contratos o de operaciones que tengan
por objeto la desmembración del dominio, anticresis, usufructo o prenda de las acciones, cuotas o partes de
interés.
De otra parte, se puede obtener la mayoría, como producto del otorgamiento de poderes a una persona para que
las represente en las reuniones del máximo órgano social a un grupo determinado de accionistas. Para que se
configure la situación que se analiza, el poder debe tener cierta duración en el tiempo y debe ser discrecional, a fin
de que el apoderado pueda votar en el sentido que lo considere pertinente.
Igualmente existirá control cuando el accionista haga uso de la facultad que tiene de asociarse para combinar los
votos correspondientes a sus acciones con la de otra que se asocian en sindicato, el cual traza directrices para
influir en el gobierno y actividades de la sociedad (sindicación de acciones).
No obstante los anteriores ejemplos, no debe olvidarse que en la práctica la aplicación de este numeral (2º. del
artículo 27) va a presentar varias eventualidades y solamente en el momento de efectuarse la reunión del máximo
órgano social, se podrá determinar en que circunstancias un determinado grupo tiene el quórum mínimo decisorio.
En cuanto al número de votos necesarios que se debe tener para elegir la mayoría de miembros de junta directiva,
es claro que la disposición se refiere exclusivamente a la posibilidad que tendría una persona natural o jurídica no
societaria de tener la mayoría de personas dentro de una junta directiva con el propósito de controlar órganos de
dirección para asegurar sus directrices.
Esta hipótesis es susceptible de configurarse en el caso materia de estudio.
- Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o
negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos
de administración de la sociedad.
En este caso estamos presente ante el denominado control externo, en el entendido que el controlante no es
asociado de la subordinada, sino que su poder de decisión sobre ella obedece a un acto o negocio jurídico. En
relación con este evento deberá establecerse si se configura o no la situación a la cual nos hemos referido y el
Despacho carece de elementos de juicio sobre el particular.
Grupo Empresarial.
De conformidad con el artículo 28 de la ley 222 de 1.995, "habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de
subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección".
En cuanto a la unidad de propósito, la misma se configura por ejemplo cuando las actuaciones de las entidades
involucradas a través de un acuerdo de voluntades o por la decisión de la matriz encaminadas a la búsqueda de un
fin común, tal acuerdo se traduce o se hace efectivo mediante la elaboración de todos sus miembros en forma
activa e interesada, prevaleciendo entre las partes la concertación y el diálogo en procura de obtener ese objetivo
común.
Entiende el Despacho que hay unidad de dirección cuando las unidades que conforman el grupo, permiten que el
poder de decisión lo ejerza un órgano aparte de sus integrantes, con el propósito de no romper el esquema de la
personalidad de cada uno y sin que desaparezca su individualidad; órgano de decisión capaz de coordinar las
actividades a desarrollar por las empresas que lo forman, en donde necesariamente prevalece el ánimus operandi
y cuya función primordial es la de trazar la estrategia política y económica permanente a fin de que sus integrantes
la pongan en marcha y con su desarrollo se logre su objetivo, como sería cuando las juntas directivas de todas las
sociedades se encuentran conformadas por las mismas personas.
En cuanto a la situación de grupo empresarial en el caso materia de estudio, debemos expresar que nada excluye
para que esa hipótesis se presente, pues al igual que la situación de control no existe disposición que impida el
reconocimiento de tal posibilidad. No obstante, en este aspecto el análisis debe ser más cuidadoso pues la ley no
estableció presunciones, sino que se requiere establecer de manera inequívoca alguna de las circunstancias para
que den lugar a la figura del grupo.
5. Respuesta al segundo interrogante.
Dentro de la ley 222 de 1.995, se obliga tanto a las entidades matrices como a las controlantes, a realizar la
inscripción de la situación de control o grupo empresarial, en las cámaras de comercio respectivas. Esa obligación
se consigna en el artículo 30 de la ley en mención en los siguientes términos:
"Cuando de conformidad con lo previsto en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, se configure una
situación de control, la sociedad controlante lo hará constar en documento privado que deberá contener el nombre,
domicilio, nacionalidad y actividades de los vinculados, así como el presupuesto que da lugar a la situación de
control. Dicho documento deberá presentarse para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la
circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la
situación de control.
Si vencido el plazo a que se refiere el inciso anterior, no se hubiere efectuado la inscripción a que alude este
artículo, la Superintendencia de Sociedades, o en su caso la de Valores o Bancaria, de oficio o a solicitud de
cualquier interesado, declarará la situación de vinculación y ordenará la inscripción en le registro mercantil, sin
perjuicio de la imposición de multas a que haya lugar por dicha omisión.
De acuerdo con la disposición transcrita, cualquier persona natural o jurídica que tenga la calidad de matriz o
controlante deberá dar cuenta de la situación de control, para lo cual elaborará un documento privado que
contenga la información solicitada den dicho artículo. Por consiguiente, si la nación tiene alguna de las calidades
antes enunciadas le recae la obligación de inscribir el documento privado ante la cámara de comercio el domicilio
social, indicando expresamente la situación de control o el grupo empresarial que se presente en cada caso.
Es necesario resaltar que la ley en modo alguno excluyó para una determinada clase de matriz o controlante la
obligación de inscribir la situación de control y en consecuencia no resulta procedente exonerar de tal obligación a
una determinada clase de sujeto como la nación o las entidades públicas, pues se insiste, la ley no efectuó
distinciones en este aspecto.
6. Respuesta al tercer interrogante.
Las Superintendencias de Sociedades, Valores o Bancaria, de acuerdo con el caso respectivo de quien le compete
la vigilancia, se encuentran legalmente facultadas para exigir el cumplimiento que trae el artículo 30, declarando la
situación de control o grupo empresarial, ordenando la inscripción correspondiente ante la respectiva cámara de
comercio.
Como quiera que las sociedades de su ejemplo son sociedades prestadoras de servicios públicos y por lo tanto
sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se hace necesario precisar si esa
superintendencia cuenta o no con la atribución mencionada. En el evento que la ley no le hubiere asignado tal
función, competerá a esta Superintendencia establecer tal supuesto en atención a la competencia residual que le
asignó el artículo 228 de la ley 222 de 1.995.
7. Respuesta al cuarto interrogante.
Cuando quiera que esta superintendencia verifique el incumplimiento de las disposiciones en materia de
sociedades y en particular en materia de grupos empresariales, entre otras la referida a la omisión de la
declaración de la situación de control o grupo empresarial habrá lugar a la imposición de multas hasta de
doscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En los términos anteriores el Despacho da respuesta a sus interrogantes, no sin antes advertir que los efectos de
este pronunciamiento son los previstos por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo