Documento 3122012

La contratación
por vía electrónica
@
anetcom
Edita:
Anetcom
Creación de contenidos:
EQUIPO MARZO
Autores:
Coral Pelegrín Martínez-Canales
Ana Marzo Portera
Coordinación:
José Luis Colvée
Revisión:
Inmaculada Elum
Juan Antonio Pardo
Diseño y composición:
Integral Comunicación
Impresión:
Marí Montañana
Depósito legal:
V-1937-2006
Índice
Prólogo
7
Introducción
11
1. Objeto de la Ley
15
2. Principio de libre prestación
21
3. Ámbito de aplicación
23
4. La prohibición de prestación de servicios
29
5. Obligaciones y derechos de los prestadores de servicios
de la Sociedad de la Información
5.1. El deber de colaboración
5.2. El deber de retención de datos de tráfico
5.3. El derecho de información
33
33
33
35
6. Responsabilidad de los prestadores de servicios
de la Sociedad de la Información
37
7. Validez y eficacia de los contratos celebrados por vía electrónica
41
8. Lugar de la celebración del contrato
43
9. Obligaciones generales de información
en materia de contratación electrónica
9.1. La constancia registral del nombre de dominio
9.2. Las obligaciones previas al inicio
del procedimiento de contratación
9.3. La obligación de información posterior
a la celebración del contrato
45
45
47
48
3
10. Régimen jurídico de la compraventa electrónica
51
11. Concepto
11.1. Requisitos esenciales para la validez de los contratos
11.2. Conceptos relacionados con la compraventa electrónica:
contratación electrónica, compraventa y venta a distancia
11.3. Conclusión: aproximación al concepto
de compraventa electrónica
53
53
12. Propuesta de contratación
12.1. Contratación con Condiciones Generales
12.2. Comunicaciones comerciales por vía electrónica
59
60
62
13. Información previa
13.1. Directiva de contratación a distancia
13.2. Ley de Ordenación del Comercio Minorista
13.3. Ley de servicios de la Sociedad de la Información
y Comercio Electrónico
73
73
74
57
76
14. Necesidad de consentimiento expreso
y prohibición de envíos no solicitados
79
15. Ejecución y pago
15.1. Ejecución
15.2. Medios de pago
15.3. Instrumentos de pago de acceso a distancia
15.4. Instrumentos de dinero electrónico
15.5. La facturación telemática
81
81
81
82
83
85
16. Derecho de desistimiento y derecho de resolución
para el caso de incumplimiento del deber de información
16.1. Directiva de contratación a distancia
16.2. Real Decreto de contratación telefónica
o electrónica con condiciones generales
16.3. Ley de Ordenación del Comercio Minorista
17. Excepciones al derecho de desistimiento
4
55
87
87
88
89
93
18. Pago mediante tarjeta
95
19. Información posterior
19.1. Directiva de contratación a distancia
19.2. Real Decreto de contratación telefónica
o electrónica con condiciones generales
19.3. Ley de Ordenación del Comercio Minorista
19.4. Ley de servicios de la sociedad de la información
y comercio electrónico
97
97
100
20. Derechos del consumidor
105
21. Códigos de conducta, solución judicial
y extrajudicial de conflictos
21.1. Códigos de conducta
21.2. Obligaciones de las entidades promotoras
de los códigos de conducta
21.3. Órgano competente para la concesión
y retirada del distintivo
21.4. Actuaciones de control y supervisión del cumplimiento
de los códigos de conducta por los prestadores adheridos
21.5. La solución judicial de conflictos
21.6. La solución extrajudicial de conflictos
98
99
109
109
113
115
119
122
123
22. Órganos competentes para la supervisión,
control y cumplimiento de la LSSICE
22.1. Ministerio de Industria, Turismo y Comercio
22.2. Otros órganos sectoriales con competencias de
control, supervisión, inspección o tutela
22.3. Órganos con potestad sancionadora
125
126
23. Infracciones y sanciones
129
125
125
5
6
Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad
de la Información y de Comercio Electrónico
137
Disposición final primera Ley General de Telecomunicaciones
que modifica la LSSICE
154
Disposición adicional octava de la Ley de Firma
que modifica la LSSICE
156
Corrección de errores LSSICE agosto 2002
158
Glosario
159
Prólogo
Internet es el motor de la Sociedad de la Información, pero crear una Sociedad de la Información para todos es un objetivo muy ambicioso con un obstáculo fundamental: la seguridad de la red.
Este obstáculo se transforma en una situación de desconfianza para aquellos
a quienes la red no les merece la misma seguridad jurídica que un escenario
convencional, pero lo cierto es que el paso a la sociedad de la información es
fundamental para obtener todos los beneficios de las tecnologías digitales y
de Internet en términos de crecimiento sostenible, aumento de la productividad y la competitividad, creación de nuevos puestos de trabajo y progreso
económico y social.
Ya en el año 2002 el plan de acción e iniciativa e-Europe fue determinante
para dar a la sociedad de la información un nuevo impulso político, con el
fin de que todos los ciudadanos y empresas europeas -en especial las pequeñas y medianas- pudiesen acceder a los beneficios de la sociedad de la información, agrupando sus líneas de actuación en torno a tres prioridades: una
Internet más rápida, más barata y más segura, inversión en las personas y en
la formación y fomento del uso de la red.
Desde el inicio del desarrollo de la Sociedad de la Información, disponer
de un marco jurídico claro ha sido una de las preocupaciones principales
de la Unión Europea y de nuestro legislador interno; por ello, tanto la
Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de
junio, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la
información, en particular, el comercio electrónico en el mercado interior,
como la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, han venido a garantizar la seguridad
jurídica y la confianza de todos los agentes intervinientes en Internet y más
concretamente de los consumidores, estableciendo un marco claro y de
carácter general para determinados aspectos jurídicos del comercio electrónico en el mercado interior.
7
Se está cumpliendo el reto de conectar a cada ciudadano, a cada hogar,
escuela, empresa o administración a Internet y con la “Ley de Comercio Electrónico” podemos aventurar una mayor confianza de todos en el uso de la
red, una apuesta por garantizar la privacidad e intimidad de todos los usuarios y un objetivo alcanzado: crear un marco jurídico para las transacciones
electrónicas.
Como manifestó López Ibor “de ninguna manera la perfección de las leyes
asegura el éxito” pero, debemos alentar el ánimo de que estamos en el buen
camino.
D. José Luis Olivas Martínez
Presidente de la Federación Valenciana
de Cajas de Ahorros
8
Introducción
El desarrollo tecnológico ha determinado que el Comercio Electrónico se presente como un medio a través del cual tanto las empresas como los consumidores se vean favorecidos por el gran número de ventajas que ofrece. De un
lado, las empresas pueden alcanzar un mayor grado de eficiencia y rentabilidad en sus relaciones comerciales, ya que el comercio electrónico facilita las
relaciones con sus proveedores, permitiendo que éstos puedan ser elegidos
independientemente de su localización geográfica. Los clientes, por su parte,
pueden tener una respuesta más rápida a sus necesidades. Además, se añade
la posibilidad de tener presencia en mercados internacionales, en los que
compradores y vendedores pueden ponerse en contacto directamente, eliminando costes derivados de acciones de marketing tradicional.
La Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información
y de Comercio Electrónico ha venido a establecer en nuestro derecho el marco jurídico regulador del coloquialmente llamado “comercio electrónico”
incorporando en nuestro derecho interno la Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información, en particular, el comercio electrónico en el mercado interior (en adelante también Directiva sobre
el comercio electrónico).
A tales efectos, la propia Directiva 2000/31/CE establece que es fundamental
para garantizar la seguridad jurídica, y la confianza de los consumidores, la
determinación de un marco claro y de carácter general para determinados
aspectos jurídicos del comercio electrónico en el mercado interior. Por ello,
uno de los objetivos de la citada Directiva es crear dicho marco jurídico para
garantizar la libre circulación de los servicios de la sociedad de la información entre Estados miembros, lo cual no supone armonizar el campo de la
legislación penal en sí.
11
Asimismo, incorpora parcialmente la Directiva 98/27/CE, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 19 de mayo, relativa a las acciones de cesación en
materia de protección de los intereses de los consumidores, al regular, de
conformidad con lo establecido en ella, una acción de cesación contra las
conductas que contravengan lo dispuesto en la citada Norma.
La llamada “sociedad de la información” viene determinada por la extraordinaria expansión de las redes de telecomunicaciones, y en especial de Internet, como vehículo de transmisión e intercambio de todo tipo de información. Desde este punto de vista, siempre fue una preocupación para el legislador aclarar algunas incertidumbres jurídicas que han acompañado a la
implantación de Internet y el uso empresarial de las nuevas tecnologías, y lo
que es aún más importante, generar en todos los actores intervinientes la confianza necesaria para el empleo de este nuevo medio o canal de comunicación. Y es en definitiva esto lo que pretende la Ley 34/2002, de 11 de julio,
de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (en
adelante LSSICE), que parte de la aplicación -a las actividades realizadas por
medios electrónicos- de las normas tanto generales como especiales que las
regulan, ocupándose tan sólo la LSSICE de aquellos aspectos que, ya sea por
su novedad o por las peculiaridades que implica su ejercicio por vía electrónica, no están cubiertos por dicha regulación anterior.
En cuanto al marco normativo aplicable a las actividades de comercio electrónico, es preciso advertir de forma previa que, el estudio que se presenta,
ha sido realizado exclusivamente sobre la LSSICE y algunas normas vinculadas aplicables a las actividades de comercio electrónico, pero obviamente no
todas. Al menos podrían ser objeto del citado marco normativo en las actividades reguladas por la LSSICE las leyes y otras disposiciones legales reguladoras de las siguientes materias:
Nombres de dominio
Protección de datos personales
• Telecomunicaciones
• Propiedad industrial
• Propiedad intelectual
• Fiscalidad
• Facturación electrónica
• Firma electrónica
•
•
12
Ordenación del comercio minorista
Condiciones generales de la contratación
• Derechos de los consumidores y usuarios
• Acciones penales
• Actos civiles
• Actos mercantiles
• Publicidad
• Procedimiento administrativo
• Arbitraje
• Jurisdicción contencioso administrativa
• Enjuiciamiento civil y penal
•
•
13
1. Objeto de la ley
La Ley tiene por objeto la regulación del régimen jurídico de los servicios de:
•
•
La sociedad de la información.
La contratación por vía electrónica.
En lo referente a las obligaciones de los prestadores de servicios incluidos los
que actúan como intermediarios en relación con:
La transmisión de contenidos por las redes de telecomunicaciones.
Las comunicaciones comerciales por vía electrónica.
• La información previa y posterior a la celebración de contratos electrónicos.
• Las condiciones relativas a su validez y eficacia.
• El régimen sancionador aplicable a los prestadores de servicios de la
sociedad de la información.
•
•
En este sentido, es de relevante interés poner en conocimiento de los prestadores de servicios de la sociedad de la información que la legislación sobre
protección de datos personales está inseparablemente vinculada al comercio
electrónico y resto de actividades reguladas por la LSSICE, siendo por tanto
de plena aplicación la denominada Ley Orgánica 15/1999 de protección de
datos de carácter personal1.
A tales efectos, se ha dispuesto que el concepto de “servicio de la sociedad
de la información” incluya todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario.
Dentro de dicho concepto quedan comprendidos también los servicios no
remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios.
15
A título de ejemplo, la Ley contempla expresamente como servicios de la
sociedad de la información, entre otros, y siempre que representen una actividad económica, los siguientes:
La contratación de bienes o servicios por vía electrónica.
La organización y gestión de subastas por medios electrónicos o de mercados y centros comerciales virtuales.
• La gestión de compras en la Red por grupos de personas.
• El envío de comunicaciones comerciales.
• El suministro de información por vía telemática.
• El vídeo bajo demanda como servicio en que el usuario puede seleccionar a través de la Red tanto el programa deseado como el momento de su
suministro y recepción y, en general, la distribución de contenidos previa
petición individual.
•
•
También es aplicable la LSSICE a juegos de azar que impliquen apuestas de
valor económico, sin perjuicio de lo establecido en su legislación específica
estatal o autonómica, y con la excepción de lo establecido en su artículo 7.1
–relativo al principio de libre prestación de servicios-, apartándose en este sentido de lo establecido por la Directiva 2000/31/CE2 , del Parlamento Europeo y
del Consejo, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la
sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el Comercio Electrónico), cuyo artículo 5 excluye
expresamente de su ámbito de aplicación a las actividades de juegos de azar
que impliquen apuestas de valor monetario, incluidas loterías y apuestas.
En consecuencia, la Ley se aplica a todas las actividades que se realicen por
medios electrónicos y tengan carácter comercial o persigan un fin económico
(incluidos los servicios relativos a juegos de azar que impliquen apuestas de
valor económico), siendo de aplicación por tanto a las páginas web:
En las que se realicen actividades de comercio electrónico;
En aquellas que suministren información u ofrezcan servicios de forma
gratuita para los usuarios cuando constituyan una actividad económica para
su titular.
•
•
Existe actividad económica cuando el responsable de la prestación de servicios recibe ingresos:
16
• Directos (por las actividades de comercio electrónico que lleve a cabo,
etc.).
• Indirectos (por publicidad, patrocinio) derivados de la actividad que realice por medios electrónicos.
Como servicios excluidos, la Ley dispone expresamente que no tienen la consideración de servicios de la sociedad de la información (i), como norma
general, los que no reúnan las características señaladas en el segundo párrafo
de este apartado anteriormente señaladas y, (ii) en particular, los siguientes:
Los servicios prestados por medio de telefonía vocal, fax o télex.
El intercambio de información por medio de correo electrónico u otro
medio de comunicación electrónica equivalente para fines ajenos a la actividad económica de quienes lo utilizan.
• Los servicios de radiodifusión televisiva (incluidos los servicios de cuasi
vídeo a la carta), contemplados en el artículo 3.a) de la Ley 25/1994, de 12
de julio, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, del Consejo, de 3 de octubre, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva,
o cualquier otra, que la sustituya.
• Los servicios de radiodifusión sonora.
• El teletexto televisivo y otros servicios equivalentes como las guías electrónicas de programas ofrecidas a través de las plataformas televisivas.
•
•
Asimismo, hay que entender que están excluidos las siguientes actividades y
servicios de la sociedad de la información que se rigen por su normativa
específica:
• Los servicios prestados por notarios y registradores de la propiedad y mercantiles en el ejercicio de sus respectivas funciones públicas.
• Los servicios prestados por abogados y procuradores en el ejercicio de
sus funciones de representación y defensa en juicio.
En cuanto a los llamados servicios de intermediación, objeto de regulación
por la Ley, es preciso advertir que éstos quedan definidos como aquellos servicios de la sociedad de la información por los que se facilita la prestación o
utilización de otros servicios de la sociedad de la información o el acceso a
17
la información, considerando en particular como servicios de intermediación:
La provisión de servicios de acceso a Internet.
La transmisión de datos por redes de telecomunicaciones.
• La realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas
por los usuarios.
• El alojamiento en los propios servidores de datos, aplicaciones o servicios suministrados por otros.
• La provisión de instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de
datos o de enlaces a otros sitios de Internet.
•
•
Finalmente, se incluye como objeto de la norma los “contratos celebrados
por vía electrónica”, o más coloquialmente conocidos como “contratos electrónicos”, entendiendo por tales todos los contratos en los que la oferta y la
aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y
almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones.
18
CARACTERÍSTICAS DE LOS SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN
] A título oneroso
] A distancia
] Por vía electrónica
] A petición individual del destinatario
SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN
SÍ LO SON
NO LO SON
Contratación de bienes o ser- Provisión de servicios de Servicios prestados por Servicios prestados por notavicios por vía electrónica
acceso a Internet
medio de telefonía vocal
rios y registradores de la propiedad y mercantiles en el
ejercicio de sus respectivas
funciones públicas
Organización y gestión de Transmisión de datos a través Servicios prestados
subastas por medios electró- de redes de telecomunicacio- medio de fax o télex
nicos
nes
por Servicios prestados por abogados y procuradores en el
ejercicio de sus funciones de
representación y defensa en
juicio
Mercados y centros comer- Realización de copia tempo- Intercambio de información La relación contractual entre
ciales virtuales
ral de las páginas de Internet por medio de correo electró- un empleado y su empresario
solicitadas por los usuarios
nico para fines ajenos a la actividad económica
Gestión de compras en la red Alojamiento en los propios Servicios de radiodifusión El control legal de la contabipor grupos de personas
servidores de datos, aplica- televisiva
lidad de las empresas
ciones o servicios suministrados por otros
Envío de comunicaciones Provisión de instrumentos de Servicios de radiodifusión El asesoramiento médico que
comerciales electrónicas
búsqueda, acceso y recopila- sonora
requiere el reconocimiento
ción de datos o de enlaces a
físico de un paciente
otros sitios de Internet
Vídeo bajo demanda a través Distribución de contenidos Teletexto televisivo y otros Las actividades que por su
de la red
previa petición individual a servicios equivalentes
propia naturaleza no pueden
través de la red
realizarse a distancia ni por
medios electrónicos
Suministro de información Juegos de azar a través de la Guías electrónicas de prograpor vía telemática a través de red
mas ofrecidas a través de las
la red
plataformas televisivas
19
2. Principio de
libre prestación
Como norma general, puede decirse que la prestación de servicios de la
sociedad de la información no está sujeta a autorización previa, si bien, esta
norma no afecta a los regímenes de autorización previstos en el ordenamiento jurídico que no tengan por objeto específico y exclusivo la prestación por
vía electrónica de los correspondientes servicios.
Ahora bien, las disposiciones contenidas en la Ley se entienden sin perjuicio
de lo dispuesto en otras normas estatales o autonómicas ajenas al ámbito normativo coordinado3 , o que tengan como finalidad la protección de la salud y
seguridad pública, incluida la salvaguarda de la defensa nacional los intereses del consumidor, el régimen tributario aplicable a los servicios de la sociedad de la información, la protección de datos personales y la normativa reguladora de defensa de la competencia.
El principio que rige la Ley respecto de la posibilidad de prestar servicios de
la sociedad de la información, es restringir únicamente la libre prestación en
España de servicios de la sociedad de la información procedentes de otros
países pertenecientes al Espacio Económico Europeo en los supuestos previstos en la Directiva 2000/31/CE que consistan en la producción de un daño o
peligro graves contra ciertos valores fundamentales como el orden público, la
salud pública o la protección de los menores.
Así, la prestación de servicios de la sociedad de la información se caracteriza:
(i) Cuando los servicios procedan de prestadores establecidos en
algún Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico
Europeo por la aplicación del régimen de libre prestación de servicios, sin que pueda establecerse ningún tipo de restricciones a los
mismos por razones derivadas del ámbito normativo coordinado,
excepto lo establecido en el apartado siguiente en razón de las mate-
21
rias objeto del servicio y los supuestos de vulneración de los principios de la Ley (vid. artículos 3 y 8).
(ii) Cuando los servicios procedan de prestadores establecidos en Estados no miembros del Espacio Económico Europeo, la aplicación del
principio de libre prestación de servicios de la sociedad de la información queda sometida a lo dispuesto en los acuerdos internacionales que resulten de aplicación.
22
3. Ámbito de aplicación
Desde un punto de vista objetivo, la Ley acoge un concepto amplio de “servicios de la sociedad de la información” que engloba:
La contratación de bienes y servicios por vía electrónica.
El envío de comunicaciones comerciales o publicitarias por medios electrónicos.
• El suministro de información por dicho medio (como el que efectúan los
periódicos o revistas que pueden encontrarse en la red).
• Las actividades de intermediación relativas a la provisión de acceso a la
red.
• La transmisión de datos por redes de telecomunicaciones.
• La realización de copia temporal de las páginas de Internet solicitadas
por los usuarios.
• El alojamiento en los propios servidores de información.
• Servicios o aplicaciones facilitados por otros o dedicados a la provisión
de instrumentos de búsqueda o de enlaces a otros sitios de Internet.
• Así como cualquier otro servicio que se preste a petición individual de
los usuarios (descarga de archivos de vídeo o audio), siempre que represente
una actividad económica para el prestador.
•
•
Estos servicios son ofrecidos por norma general por los operadores de telecomunicaciones, los proveedores de acceso a Internet, los portales, los motores
de búsqueda o cualquier otro sujeto que disponga de un sitio en Internet a
través del que realice alguna de las actividades indicadas, incluido el comercio electrónico.
La Directiva de Comercio Electrónico ha excluido expresamente de su ámbito de aplicación el uso del correo electrónico o de sistemas equivalentes de
comunicación entre individuos por parte de personas físicas que actúan fuera
de su profesión, negocio o actividad profesional. En este sentido, la Directiva
23
establece que, incluso cuando usan tales medios para celebrar contratos entre
sí, no constituyen un servicio de la sociedad de la información.
Asimismo, la relación contractual entre un empleado y su empresario no es
un servicio de la sociedad de la información, ni las actividades que por su
propia naturaleza no pueden realizarse a distancia ni por medios electrónicos, tales como el control legal de la contabilidad de las empresas o el asesoramiento médico que requiere el reconocimiento físico de un paciente, no
constituyen servicios de la sociedad de la información4 .
Desde un punto de vista subjetivo, la Ley se aplica a los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en España y a los servicios
prestados por ellos5 . A dichos efectos, bajo el término “prestador de servicios” o “prestador”, quedan definidas las personas físicas o jurídicas que proporcionan un servicio de la sociedad de la información y bajo el término
“destinatario del servicio” o “destinatario6” quedan definidas las personas
físicas o jurídicas que utilizan, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información. En este sentido, el considerando 20 de
la Directiva 2000/31/CE establece que el "destinatario de un servicio” abarca
todos los tipos de utilización de los servicios de la sociedad de la información, tanto por personas que suministran información en redes abiertas tales
como Internet, como las que buscan información en Internet por razones profesionales o privadas.
Si bien, la LSSICE no excluye expresamente de su ámbito de aplicación a las
Administraciones Públicas, en la práctica distintos organismos públicos (en particular Ministerios) han considerado que la LSSICE no es de aplicación a sus actividades electrónicas por su condición de actividades públicas o de interés general, ajenas a la llamada “actividad económica” a la que se refiere la LSSICE. Esto
significa que, por el contrario, cuando la actividad de una Administración Pública sí tenga un carácter económico y/o lucrativo, será aplicable la LSSICE7.
En particular la LSSICE se aplica:
• Con carácter general, a los prestadores de servicios establecidos en
España, entendiendo por “establecimiento” el lugar desde el que se dirige y
gestiona una actividad económica, definición ésta que se inspira en el concepto de domicilio fiscal recogido en las normas tributarias españolas y que
24
resulta compatible con la noción material de establecimiento predicada por
el Derecho Comunitario. Así, se entenderá que un prestador de servicios está
establecido en España cuando su residencia o domicilio social se encuentren
en territorio español, siempre que éstos coincidan con el lugar en que esté
efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de sus
negocios. En otro caso, se atenderá al lugar en que se realice dicha gestión o
dirección. Igualmente, se presumirá que el prestador de servicios está establecido en España cuando el prestador o alguna de sus sucursales se haya
inscrito en el Registro Mercantil o en otro registro público español en el que
fuera necesaria la inscripción para la adquisición de personalidad jurídica.
• A quienes, sin ser residentes en España, prestan servicios de la sociedad
de la información a través de un “establecimiento permanente” situado en
España. En este último caso, la sujeción a la Ley es únicamente parcial respecto a aquellos servicios que se presten desde España. Se considerará que
un prestador opera mediante un establecimiento permanente situado en territorio español cuando disponga en el mismo, de forma continuada o habitual,
de instalaciones o lugares de trabajo en los que realice toda o parte de su
actividad.
El lugar de establecimiento del prestador de servicios es un elemento esencial
en la Ley, porque de él depende el ámbito de aplicación no sólo de esta Ley,
sino de todas las demás disposiciones del ordenamiento español que les sean
de aplicación en función de la actividad que desarrollen.
Asimismo, el lugar de establecimiento del prestador determina la ley y las
autoridades competentes para el control de su cumplimiento, de acuerdo con
el principio de la aplicación de la ley del país de origen. De esto resulta que
los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en
España estén sujetos a las demás disposiciones del ordenamiento jurídico
español que les sean de aplicación, en función de la actividad que desarrollen, con independencia de la utilización de medios electrónicos para su realización.
• A los prestadores de servicios de la sociedad de la información establecidos en otro Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico
Europeo cuando el destinatario de los servicios radique en España y los servicios afecten a las materias siguientes que a continuación se detalla.
25
a) Derechos de propiedad intelectual o industrial.
b) Emisión de publicidad por instituciones de inversión colectiva.
c) Actividad de seguro directo realizada en régimen de derecho de
establecimiento o en régimen de libre prestación de servicios.
d) Obligaciones nacidas de los contratos celebrados por personas físicas que tengan la condición de consumidores.
e) Régimen de elección por las partes contratantes de la legislación
aplicable a su contrato.
f) Licitud de las comunicaciones comerciales por correo electrónico u
otro medio de comunicación electrónica equivalente no solicitadas.
En todo caso, será preciso tener en cuenta que (i) la constitución, transmisión, modificación y extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles
sitos en España se sujetará a los requisitos formales de validez y eficacia establecidos en el ordenamiento jurídico español, que (ii) estos prestadores de
servicios quedarán igualmente sometidos a las normas del ordenamiento jurídico español que regulen las materias señaladas y, finalmente, que (iii) no
será aplicable lo dispuesto en los apartados anteriores a los supuestos en que,
de conformidad con las normas reguladoras de las materias enumeradas, no
fuera de aplicación la ley del país en que resida o esté establecido el destinatario del servicio.
• Por último, es preciso tener en cuenta que a los prestadores establecidos
en países que no sean miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo -en virtud del principio de libre prestación que rige la Ley- les
serán de aplicación los acuerdos internacionales en vigor. Ahora bien, los
prestadores que dirijan sus servicios específicamente al territorio español
quedarán sujetos, además, a las obligaciones previstas en esta Ley, siempre
que ello no contravenga lo establecido en tratados o convenios internacionales que sean aplicables.
26
PRESTADORES DE SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN
Y APLICACIÓN DE LA LSSICE
PRESTADORES ESPAÑOLES
PRESTADORES
OTROS PRESTADORES
DE LA UE/EEE
Quedan sujetos a la LSSICE los pres- Los establecidos en la UE y EEE Los establecidos fuera de la UE y
tadores españoles:
cuando el destinatario esté en Espa- EEE quedarán sujetos a la LSSICE
ña y los servicios afecten a las cuando:
siguientes materias:
a. Con domicilio permanente en
España
b. Con establecimiento permanente
en España
a. Derechos de propiedad intelectual
b. Derechos de propiedad industrial.
c. Emisión de publicidad por instituciones de inversión colectiva.
d. Actividad de seguro directo realizadas en régimen de derecho de
establecimiento o en régimen de
libre prestación de servicios.
e. Obligaciones nacidas de los contratos celebrados por personas físicas que tengan la condición de consumidores.
f. Régimen de elección por las partes contratantes de la legislación
aplicable a su contrato.
g. Licitud de las comunicaciones
comerciales por correo electrónico
u otro medio de comunicación
electrónica equivalente no solicitadas.
a. Dirijan sus servicios específi-camente al territorio español.
b. Siempre que ello no contravenga
lo establecido en tratados o con-venios internacionales que sean aplicables.
27
28
4. La prohibición de
prestación de servicios
La propia LSSICE establece, en su artículo 8, una serie de “restricciones a la
prestación de servicios” que se concretan en aquellos casos en que un determinado servicio de la sociedad de la información atente o pueda atentar contra los principios que se expresan a continuación8:
• La salvaguarda del orden público, la investigación penal, la seguridad
pública y la defensa nacional.
• La protección de la salud pública o de las personas físicas que tengan la
condición de consumidores o usuarios, incluso cuando actúen como inversores.
• El respeto a la dignidad de la persona y al principio de no discriminación
por motivos de raza, sexo, religión, opinión, nacionalidad, discapacidad o
cualquier otra circunstancia personal o social.
• La protección de la juventud y de la infancia.
Con el fin de impedir la prestación de servicios que vulneren los principios
antedichos, la LSSICE prevé que los órganos competentes para su protección,
en ejercicio de las funciones que tengan legalmente atribuidas, puedan adoptar las medidas necesarias para que:
(i) o bien se interrumpa su prestación,
(ii) o bien sean retirados los datos que los vulneran.
Así, en todos los casos en que la Constitución, las normas reguladoras de los
respectivos derechos y libertades, o las que resulten aplicables a las diferentes
materias, atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales para intervenir
en el ejercicio de actividades o derechos, la LSSICE establece que sólo la autoridad judicial competente podrá adoptar las medidas previstas. En todo caso,
la adopción de dichas medidas está condicionada por el respeto de todas las
garantías, normas y procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico
para proteger –cuando estos pudieran quedar afectados- los derechos a:
29
• La intimidad personal y familiar
• La protección de los datos personales.
• La libertad de expresión.
• La libertad de información.
Además, si para garantizar la efectividad de la resolución que acuerde la interrupción de la prestación de un servicio o la retirada de datos procedentes de
un prestador establecido en otro Estado, el órgano competente estimara necesario impedir el acceso desde España a los mismos, podrá ordenar a los prestadores de servicios de intermediación establecidos en España, directamente
o mediante solicitud motivada al Ministerio de Ciencia y Tecnología9, que
tomen las medidas necesarias para impedir dicho acceso.
En todo caso, la LSSICE exige que las medidas de restricción a que hace referencia este artículo deben ser objetivas, proporcionadas y no discriminatorias, adoptándose de forma cautelar o en ejecución de las resoluciones que
se dicten, conforme a los procedimientos administrativos legalmente establecidos o a los previstos en la legislación procesal que corresponda.
Fuera del ámbito de los procesos judiciales, cuando se establezcan restricciones que afecten a un servicio de la sociedad de la información que proceda de alguno de los Estados miembros de la Unión Europea o del Espacio
Económico Europeo distinto de España, deberá seguirse el siguiente procedimiento:
a) El órgano competente requerirá al Estado miembro en que esté establecido el prestador afectado para que adopte las medidas oportunas.
b) En el caso de que no las adopte o resulten insuficientes, dicho órgano notificará, con carácter previo, a la Comisión Europea o, en su
caso, al Comité Mixto del Espacio Económico Europeo y al Estado
miembro, que se trate las medidas que tiene intención de adoptar.
c) En los supuestos de urgencia, el órgano competente podrá adoptar
las medidas oportunas, notificándolas al Estado miembro de procedencia ya la Comisión Europea o, en su caso, al Comité Mixto10 del
Espacio Económico Europeo en el plazo de quince días desde su
adopción. Asimismo, deberá indicar la causa de dicha urgencia.
d) Los requerimientos y notificaciones aludidos se realizarán siempre
a través del órgano de la Administración General del Estado compe-
30
tente para la comunicación y transmisión de información a las Comunidades Europeas.
En todo caso y respecto de los prestadores de servicios establecidos en España, cuando un órgano competente por razón de la materia hubiera ordenado, en ejercicio de las funciones que legalmente tenga atribuidas, que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información o la retirada de determinados contenidos provenientes de prestadores establecidos
en España, y para ello fuera necesaria la colaboración de los prestadores de
servicios de intermediación, el órgano competente podrá ordenar a dichos
prestadores, directamente o mediante solicitud motivada al Ministerio de
Industria, Turismo y Comercio, que suspendan:
• la transmisión
• el alojamiento de datos
• el acceso a las redes de telecomunicaciones
• la prestación de cualquier otro servicio equivalente de intermediación
que realizaran
En línea con lo ya expuesto anteriormente, en la adopción y cumplimiento de
las medidas a que se refiere el apartado anterior, deberán respetarse, en todo
caso, las garantías, normas y procedimientos previstos en el ordenamiento
jurídico para proteger los derechos a la intimidad personal y familiar, a la
protección de los datos personales, a la libertad de expresión a la libertad de
información, cuando éstos pudieran resultar afectados.
Respecto a los órganos con potestad para la adopción de las medidas descritas,
la LSSICE es muy clara en este sentido, en todos los casos en que la Constitución, las normas reguladoras de los respectivos derechos y libertades las que
resulten aplicables a las diferentes materias atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales para intervenir en el ejercicio de actividades o derechos,
sólo la autoridad judicial competente podrá adoptar las medidas previstas.
Las medidas referidas, en todo caso, deberán ser objetivas, proporcionadas y
no discriminatorias, adoptándose de forma cautelar o en ejecución de las
resoluciones que se dicten, conforme a los procedimientos administrativos
legalmente establecidos los previstos en la legislación procesal que corresponda.
31
5. Obligaciones y derechos de
los prestadores de servicios de
la Sociedad de la Información
La Ley establece, asimismo, las obligaciones y responsabilidades de los prestadores de servicios que realicen actividades de intermediación como las de
transmisión, copia, alojamiento y localización de datos en la red. En general,
éstas imponen a dichos prestadores un deber de colaboración para impedir
que determinados servicios o contenidos ilícitos se sigan divulgando. No obstante a continuación se analizan los supuestos regulados.
◆ 5.1. El deber de colaboración
Los prestadores de servicios de la sociedad de la información tienen las
siguientes obligaciones en particular:
1) Facilitar al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y a los demás
órganos jurisdiccionales y/o administrativos que en su caso corresponda, toda la información y colaboración precisas para el ejercicio de sus
funciones en relación con las materias tratadas en la LSSICE.
2) Permitir a sus agentes o al personal inspector el acceso a sus instalaciones y la consulta de cualquier documentación relevante para la actividad de control de que se trate. En este sentido, cuando como consecuencia de una actuación inspectora se tuviera conocimiento de
hechos que pudieran ser constitutivos de infracciones tipificadas en
otras leyes, estatales o autonómicas, se dará cuenta de los mismos a los
órganos u organismos competentes para su supervisión y sanción.
◆ 5.2. El deber de retención de datos de tráfico
La LSSICE obliga a los operadores de redes y servicios de comunicaciones
electrónicas, los proveedores de acceso redes de telecomunicaciones y los
33
prestadores de servicios de alojamiento de datos a retener los datos de conexión y tráfico11 generados por las comunicaciones establecidas durante la
prestación de un servicio de la sociedad de la información por un período
máximo de doce meses, en los términos establecidos tanto en la propia norma como en su normativa reglamentaria de desarrollo12.
Los datos que deberán conservar los operadores de redes y servicios de
comunicaciones electrónicas y los proveedores de acceso a redes de telecomunicaciones serán únicamente los necesarios para facilitar la localización
del equipo terminal empleado por el usuario para la transmisión de la información, esto es, sólo aquellos imprescindibles para identificar:
• El origen de los datos alojados.
• El momento en que se inició la prestación del servicio.
Los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y los
prestadores de servicios obligados a tal obligación no podrán utilizar los
datos obtenidos para fines distintos a los indicados en el apartado siguiente u
otros que estén permitidos por la Ley, y deberán adoptar medidas de seguridad13 apropiadas para evitar su pérdida o alteración y el acceso no autorizado
mismos.
Los datos se conservarán para su utilización en los siguientes casos:
• En el marco de una investigación criminal.
• Para la salvaguardia de la seguridad pública y la defensa nacional,
poniéndose a disposición de los Jueces o Tribunales del Ministerio Fiscal que
así los requieran. A tales efectos, la comunicación de estos datos a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberá realizarse con sujeción a lo dispuesto en
la normativa sobre protección de datos personales.
En todo caso, la LSSICE determina en el apartado 4º del artículo 12 que,
reglamentariamente, se determinarán las siguientes cuestiones:
• Las categorías de datos que deberán conservarse según el tipo de servicio
prestado.
• El plazo durante el que deberán retenerse en cada supuesto dentro del
máximo previsto en la Ley.
34
• Las condiciones en que deberán almacenarse, tratarse y custodiarse.
• La forma en que, en su caso, deberán entregarse a los órganos autorizados para su solicitud.
La forma en que deberán destruirse, transcurrido el plazo de retención que
proceda, salvo que fueran necesarios para estos u otros fines previstos en la
Ley.
◆ 5.3. El derecho de información
Por otro lado, la LSSICE otorga a los prestadores de servicios y a los destinatarios el derecho a dirigirse a los Ministerios de Industria, Turismo y Comercio, de Justicia, de Economía y de Sanidad y Consumo y a los órganos que
determinen las respectivas Comunidades Autónomas y Entidades Locales,
para:
• Conseguir información general sobre sus derechos y obligaciones contractuales en el marco de la normativa aplicable a la contratación electrónica.
• Informarse sobre los procedimientos de resolución judicial y extrajudicial de conflictos,
• Obtener los datos de las autoridades, asociaciones u organizaciones que
puedan facilitarles información adicional o asistencia práctica.
En esta línea, el Consejo General del Poder Judicial remitirá al Ministerio de
Justicia -en la forma y con la periodicidad acordada por Convenio entre
ambos órganos-, todas las resoluciones judiciales que contengan pronunciamientos relevantes sobre:
a) La validez y eficacia de los contratos celebrados por vía electrónica.
b) Su utilización como prueba en juicio.
c) Los derechos, obligaciones de los destinatarios y los prestadores de
servicios de la sociedad de la información
d) El régimen de responsabilidad de los destinatarios y los prestadores
de servicios de la sociedad de la información.
A tales efectos, los órganos arbitrales y los responsables de los demás procedimientos de resolución extrajudicial de conflictos instaurados por medio de
35
códigos de conducta u otros instrumentos de autorregulación, comunicarán
al Ministerio de Justicia los laudos o decisiones14 que revistan importancia
para la prestación de servicios de la sociedad de la información y el comercio electrónico de acuerdo con los criterios indicados en el apartado anterior.
Además, el Ministerio de Justicia remitirá a la Comisión Europea y facilitará el
acceso de cualquier interesado a la información recibida de conformidad con
lo dispuesto.
36
6. Responsabilidad de los
prestadores de servicios de
la Sociedad de la Información
La norma general en materia de responsabilidad señala que los prestadores
de servicios de la sociedad de la información están sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida en el ordenamiento jurídico, sin
perjuicio de las peculiaridades establecidas en la LSSICE.
Asimismo, la LSSICE establece unas normas para determinar la responsabilidad de los prestadores de servicios por el ejercicio de actividades de intermediación, que son las siguientes:
Operadores de redes y proveedores de acceso: Los operadores de redes de
telecomunicaciones y proveedores de acceso a una red de telecomunicaciones que presten un servicio de intermediación que consista en transmitir por
una red de telecomunicaciones datos facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar acceso a ésta, no serán responsables por la información
transmitida, salvo que ellos mismos hayan originado la transmisión, modificado los datos o seleccionado éstos o a los destinatarios de dichos datos,
teniendo en cuenta que:
• No se entenderá por modificación la manipulación estrictamente técnica de los archivos que alberguen los datos, que tiene lugar durante su transmisión.
• Las actividades de transmisión y provisión de acceso a que se refiere el
apartado anterior incluyen el almacenamiento automático, provisional y transitorio de los datos, siempre que sirva exclusivamente para permitir su transmisión por la red de telecomunicaciones y su duración no supere el tiempo
razonablemente necesario para ello.
Prestadores de servicios que realizan copia temporal de los datos solicitados
por los usuarios: Los prestadores de un servicio de intermediación que transmitan por una red de telecomunicaciones datos facilitados por un destinata-
37
rio del servicio y con la única finalidad de hacer más eficaz su transmisión
ulterior a otros destinatarios que los soliciten, los almacenen en sus sistemas
de forma automática, provisional y temporal, no serán responsables por el
contenido de esos datos ni por la reproducción temporal de los mismos, siempre que:
• No modifiquen la información.
• Permitan el acceso a ella sólo a los destinatarios que cumplan las condiciones impuestas a tal fin por el destinatario cuya información se solicita.
• Respeten las normas generalmente aceptadas y aplicadas por el sector
para la actualización de la información.
• No interfieran en la utilización lícita de tecnología generalmente aceptada y empleada por el sector, con el fin de obtener datos sobre la utilización
de la información.
• Retiren la información que hayan almacenado o hagan imposible el
acceso a ella, en cuanto tengan conocimiento efectivo de:
- Que ha sido retirada del lugar de la red en que se encontraba inicialmente.
- Que se ha imposibilitado el acceso a ella.
- Que un tribunal u órgano administrativo competente ha ordenado
retirarla o impedir que se acceda a ella.
Prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos: Los
prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos
proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por
la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:
• No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información
almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización.
• Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.
Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo de
que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o
38
que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin
perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que
los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios
de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.
En todo caso, la exención de responsabilidad no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control de su prestador.
Prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos
de búsqueda: Los prestadores de servicios de la sociedad de la información
que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o
instrumentos de búsqueda de contenidos, no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que:
• No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a
la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos
de un tercero susceptibles de indemnización.
• Si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace
correspondiente.
Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo de
que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o
de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos,
ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada
de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios
y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.
En todo caso, al igual que en el supuesto anterior, la exención de responsabilidad no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo
la dirección, autoridad o control del prestador que facilite la localización de
esos contenidos.
39
7. Validez y eficacia de los
contratos celebrados por vía
electrónica
Como ya hemos indicado anteriormente, la LSSICE tiene por objeto la regulación del régimen jurídico de la contratación por vía electrónica, en lo
referente a:
a) La información previa y posterior a la celebración de contratos electrónicos.
b) Las condiciones relativas a su validez y eficacia.
En este sentido, la Ley parte del principio espiritualista que rige nuestro derecho de que los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los
efectos previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez y se regirán por lo
dispuesto en:
• La LSSICE.
• Los Códigos Civil y de Comercio.
• Las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos.
• Especialmente por las normas de protección de los consumidores y usuarios y de ordenación de la actividad comercial.
Para que sea válida la celebración de contratos por vía electrónica no será
necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilización de medios electrónicos y en particular, siempre que la Ley exija que el contrato o cualquier información relacionada con el mismo conste por escrito15, de acuerdo con la LSSICE este requisito se entenderá satisfecho si el contrato o la información se contiene en un soporte electrónico. Y finalmente es necesario tener en cuenta que:
• La LSSICE no será aplicable a los contratos relativos al Derecho de familia y sucesiones.
• Se regirán por su legislación específica los contratos, negocios o actos
41
jurídicos en los que la Ley determine para su validez o para la producción de
determinados efectos la forma documental pública, o que requieran por Ley
la intervención de órganos jurisdiccionales, notarios, registradores de la propiedad y mercantiles o autoridades públicas.
Una cuestión fundamental como es la prueba de la celebración de un contrato por vía electrónica y la de las obligaciones que tienen su origen en él,
de acuerdo con la LSSICE tiene la siguiente prelación normativa:
• Serán aplicables las reglas generales del ordenamiento jurídico y, en su
caso, a lo establecido en la legislación sobre firma electrónica16.
• En todo caso, el soporte electrónico en que conste un contrato celebrado
por vía electrónica será admisible en juicio como prueba documental.
• Será posible que las partes pacten que un tercero archive las declaraciones de voluntad que integran los contratos electrónicos y que consigne la
fecha y la hora en que dichas comunicaciones han tenido lugar, siempre y
cuando, la intervención de dichos terceros no pueda alterar ni sustituir las
funciones que corresponde realizar a las personas facultadas con arreglo a
Derecho para dar fe pública. En este sentido, el llamado “tercero de confianza” deberá archivar en soporte informático las declaraciones que hubieran
tenido lugar por vía telemática entre las partes por el tiempo estipulado que,
en ningún caso, será inferior a cinco años.
Finalmente para la determinación de la ley aplicable a los contratos electrónicos, la LSSICE establece que se estará a lo dispuesto en las normas de
Derecho Internacional privado del Ordenamiento Jurídico Español, debiendo tomarse en consideración para su aplicación las consideraciones establecidas anteriormente en relación con la Ley de aplicación a los prestadores
de servicios establecidos en España y en otro Estado miembro de la Unión
Europea o del Espacio Económico Europeo (concretadas en los artículos 2 y
3 de la LSSICE).
42
8. Lugar de la celebración
del contrato
De acuerdo con la LSSICE, los contratos celebrados por vía electrónica en los
que intervenga como parte un consumidor, se presumirán celebrados en el
lugar en que éste tenga su residencia habitual.
En cuanto a los contratos electrónicos entre empresarios o profesionales, en
defecto de pacto entre las partes, se presumirán celebrados en el lugar en que
esté establecido el prestador de servicios.
En este punto resulta de interés destacar también que la LSSICE ha aprovechado la ocasión para fijar el momento y lugar de celebración de los contratos electrónicos, adoptando una solución única, también válida para otros
tipos de contratos celebrados a distancia, que unifica el criterio dispar contenido hasta ahora en los Códigos Civil y de Comercio17.
43
9. Obligaciones generales de
información en materia de
contratación electrónica
◆ 9.1. La constancia registral del nombre de dominio
En la LSSICE se prevé la anotación del nombre o nombres de dominio de
Internet que correspondan al prestador de servicios en el registro público
en que, en su caso, dicho prestador conste inscrito para la adquisición de
personalidad jurídica o a los solos efectos de publicidad, con el fin de garantizar que la vinculación entre el prestador, su establecimiento físico y su
“establecimiento” o localización en la red, que proporciona su dirección de
Internet, sea fácilmente accesible para los ciudadanos y la Administración
pública.
Así, con carácter general, los prestadores de servicios de la sociedad de la
información establecidos en España deben comunicar al Registro Mercantil
en el que se encuentren inscritos -o a aquel otro registro público en el que lo
estuvieran para la adquisición de personalidad jurídica o a los solos efectos
de publicidad- al menos, un nombre de dominio o dirección de Internet que,
en su caso, utilicen para su identificación en Internet, así como todo acto de
sustitución o cancelación de los mismos, salvo que dicha información conste
ya en el correspondiente registro.
Esta obligación de comunicación deberá cumplirse por los prestadores de
servicios en el plazo de un mes desde la obtención, sustitución o cancelación
del correspondiente nombre de dominio o dirección de Internet18.
Así, los nombres de dominio y su sustitución o cancelación se harán constar
en cada registro, de conformidad con sus normas reguladoras de forma que,
las anotaciones practicadas en los Registros Mercantiles serán comunicadas
inmediatamente al Registro Mercantil Central para su inclusión entre los
datos que son objeto de publicidad informativa por dicho Registro.
45
Sin perjuicio de lo anterior, el prestador de servicios de la sociedad de la
información esta obligado a disponer de los medios que permitan, tanto a los
destinatarios del servicio como a los órganos competentes, acceder por
medios electrónicos, de forma permanente, fácil, directa y gratuita, a la
siguiente información19:
a) Su nombre o denominación social; su residencia o domicilio o, en
su defecto, la dirección de uno de sus establecimientos permanentes
en España; su dirección de correo electrónico y cualquier otro dato
que permita establecer con él una comunicación directa y efectiva.
b) Los datos de su inscripción en el Registro Mercantil anteriormente
referidos.
c) En el caso de que su actividad estuviese sujeta a un régimen de autorización administrativa previa, los datos relativos a dicha autorización y
los identificativos del órgano competente encargado de su supervisión.
d) Si ejerce una profesión regulada20 deberá indicar:
1º. Los datos del Colegio profesional al que, en su, caso, pertenezca
y número de colegiado.
2º. El título académico oficial o profesional con el que cuente.
3º. El Estado de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo en el que se expidió dicho título y, en su caso, la correspondiente homologación o reconocimiento.
4º. Las normas profesionales aplicables al ejercicio de su profesión
y los medios a través de los cuales se puedan conocer, incluidos los
electrónicos.
e) El número de identificación fiscal que le corresponda.
f) Información clara y exacta sobre el precio del producto o servicio,
indicando si incluye o no los impuestos aplicables y, en su caso, sobre
los gastos de envío.
g) Los códigos de conducta a los que, en su caso, esté adherido y la
manera de consultarlos electrónicamente.
La obligación de facilitar toda la información anterior, la LSSICE entiende que puede darse por cumplida si el prestador la incluye en su página o sitio de Internet.
Sin perjuicio de lo establecido en la normativa de telecomunicaciones, en
los casos en que se haya atribuido un rango de numeración telefónica a servicios de tarificación adicional en el que se permita el acceso a servicios de la
21
46
sociedad de la información y se requiera su utilización por parte del prestador de servicios, esta utilización y la descarga de programas informáticos que
efectúen funciones de marcación, deberán realizarse con el consentimiento
previo, informado y expreso del usuario. A tales efectos, el prestador del servicio deberá proporcionar al menos la siguiente información22:
a) Las características del servicio que se va a proporcionar.
b) Las funciones que efectuarán los programas informáticos que se
descarguen, incluyendo el número telefónico que se marcará.
c) El procedimiento para dar fin a la conexión de tarificación adicional, incluyendo una explicación del momento concreto en que se
producirá dicho fin.
d) El procedimiento necesario para restablecer el número de conexión previo a la conexión de tarificación adicional.
Dicha información deberá estar disponible de manera claramente visible e
identificable para los destinatarios del servicio.
◆ 9.2. Las obligaciones previas al inicio del procedimiento de contratación
Además del cumplimiento de los requisitos generales ya vistos en materia de
información que se establecen en la LSSICE, el prestador de servicios de la
sociedad de la información que realice actividades de contratación electrónica tendrá la obligación de informar al destinatario de manera clara, comprensible e inequívoca, y antes de iniciar el procedimiento de contratación,
sobre los siguientes extremos:
a) Los distintos trámites que deben seguirse para celebrar el contrato.
b) Si el prestador va a archivar el documento electrónico en que se
formalice el contrato.
c) Si el contrato va a ser accesible por el destinatario del servicio.
d) Los medios técnicos que el prestador pone a su disposición para
identificar y corregir errores en la introducción de los datos.
e) La lengua o lenguas en que podrá formalizarse el contrato.
El prestador no tendrá la obligación de facilitar la información señalada en el
apartado anterior cuando:
47
- Ambos contratantes así lo acuerden y ninguno de ellos tenga la consideración de consumidor.
- El contrato se haya celebrado exclusivamente mediante intercambio
de correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente, cuando estos medios no sean empleados con el exclusivo
propósito de eludir el cumplimiento de tal obligación.
Asimismo, y sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación específica, las ofertas o propuestas de contratación realizadas por vía electrónica serán válidas:
- Durante el período que fije el prestador de servicios oferente o, en
su defecto;
- Durante todo el tiempo que permanezcan accesibles a los destinatarios del servicio.
Finalmente, es muy importante señalar que, con carácter previo al inicio del
procedimiento de contratación, el prestador de servicios deberá poner a disposición del destinatario las condiciones generales a que, en su caso, deba
sujetarse el contrato, de manera que estas puedan ser almacenadas y reproducidas por el destinatario.
◆ 9.3. La obligación de información posterior a la celebración del contrato
En relación con la información que el prestador está obligado a suministrar al
consumidor con posterioridad a la celebración del contrato, la LSSICE establece que el prestador de servicios oferente está obligado a confirmar la
recepción de la aceptación al destinatario que la hizo por alguno de los
siguientes medios:
1º. El envío de un acuse de recibo por correo electrónico u otro medio
de comunicación electrónica equivalente a la dirección que el aceptante haya señalado en el plazo de las veinticuatro horas siguientes a
la recepción de la aceptación. En estos casos, se presumirá que su
destinatario puede tener la referida constancia desde que aquél haya
sido almacenado en el servidor en que esté dada de alta su cuenta de
correo electrónico, o en el dispositivo utilizado para la recepción de
comunicaciones.
48
2º. La confirmación -por un medio equivalente al utilizado en el procedimiento de contratación- de la aceptación recibida, tan pronto
como el aceptante haya completado dicho procedimiento, siempre
que la confirmación pueda ser archivada por su destinatario.
En los casos en que la obligación de confirmación corresponda a un destinatario de servicios -tanto sí la confirmación debiera dirigirse al propio prestador o a otro destinatario- el prestador facilitará el cumplimiento de dicha obligación, poniendo a disposición del destinatario alguno de los medios indicados en este apartado.
En todo caso, la LSSICE establece que podrá entenderse que se ha recibido la
aceptación y su confirmación cuando las partes a que se dirijan puedan tener
constancia de ello.
Como en el apartado anterior, no será necesario confirmar la recepción de la
aceptación de una oferta cuando:
- Ambos contratantes así lo acuerden y ninguno de ellos tenga la consideración de consumidor.
- El contrato se haya celebrado exclusivamente mediante intercambio
de correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente, cuando estos medios no sean empleados con el exclusivo
propósito de eludir el cumplimiento de tal obligación.
En definitiva, destaca en la Ley su afán por proteger los intereses de los destinatarios de servicios, de forma que éstos puedan gozar de garantías suficientes a la hora de contratar un servicio o bien por Internet.
49
OBLIGACIONES Y DERECHOS
DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN
50
OBLIGACIONES
DERECHOS
a. Declaración y constancia registral del nombre de
dominio.
b. Deber de información general por medios electrónicos.
c. Deber de información previa en los procesos de
contratación.
d. Deber de información posterior en los procesos de
contratación, tras la celebración del contrato.
e. Deber de colaboración en la interrupción de servicios de los prestadores de servicios intermediarios.
f. Deber de colaboración en la retirada de contenidos
de los prestadores de servicios intermediarios.
g. Deber de retención de datos de los prestadores de
servicios intermediarios.
h. Información y colaboración con el Ministerio de
Industria, Turismo y Comercio y los demás órganos
jurisdiccionales y/o administrativos que en su caso
corresponda en relación con las materias tratadas en la
LSSICE.
i. Permitir a sus agentes o al personal inspector el acceso a sus instalaciones y la consulta de cualquier documentación relevante para la actividad de control de
que se trate.
a. De información sobre sus derechos y obligaciones
contractuales en el marco de la normativa aplicable a
la contratación electrónica.
b. De información sobre los procedimientos de resolución judicial y extrajudicial de conflictos.
c. Obtener los datos de las autoridades, asociaciones u
organizaciones que puedan facilitarles información
adicional o asistencia práctica.
10. Régimen jurídico de la
compraventa electrónica
El régimen jurídico de la compraventa electrónica viene determinado por
numerosas disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico que regulan diversos aspectos relacionados con la celebración de los contratos, tales como:
• Los requisitos necesarios para su validez.
• Las obligaciones contractuales.
• La forma, momento y lugar de celebración del contrato.
• La protección y derechos de los consumidores y usuarios.
• El empleo de condiciones generales.
• La ordenación de la actividad comercial.
Dentro de tales disposiciones, cabe destacar los Códigos Civil y de Comercio, la Ley 26/1984, de Defensa de los Consumidores y Usuarios, la Ley
7/1996, de Ordenación del Comercio Minorista23, la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, el Real Decreto 1906/1999 relativo a la
contratación telefónica o electrónica con condiciones generales y, en el
ámbito comunitario, la Directiva 93/13 de cláusulas abusivas en contratos
con los consumidores y la Directiva 97/7 de venta a distancia con consumidores.
Al anterior conjunto de disposiciones hay que añadir, por lo que respecta a la
regulación de la compraventa electrónica, la LSSICE, fruto de la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva sobre el comercio electrónico24.
Así, la LSSICE parte de la aplicación a las actividades realizadas por medios
electrónicos de las normas tanto generales como especiales que las regulan,
ocupándose tan sólo de aquellos aspectos que, ya sea por su novedad o por
las peculiaridades que implica su ejercicio por vía electrónica, no están
cubiertos por dicha legislación.
51
En este sentido, la LSSICE establece en su artículo 23 que los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez, y se regirán por lo dispuesto en:
• La LSSICE.
• Los Códigos Civil y de Comercio.
• Las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos.
• Muy especialmente por las normas de protección de los consumidores y
usuarios y de ordenación de la actividad comercial.
En consecuencia, para abordar los principales aspectos del contenido de la
regulación de la compraventa electrónica en nuestro ordenamiento, debemos tener en cuenta el conjunto de normas que, ya sea con carácter general
o especial, rigen en materia de contratación:
• La venta a distancia.
• Las condiciones generales de contratación.
• La protección de los consumidores.
• La ordenación de la actividad comercial.
• Las novedades introducidas por la normativa de servicios de la sociedad
de la información y de comercio electrónico.
A las citadas normas se irá haciendo alusión a lo largo de esta exposición.
52
11. Concepto
Para formular un concepto de compraventa electrónica y determinar los
requisitos que deben concurrir para considerar que nos encontramos ante un
supuesto de compraventa electrónica, partiremos de un análisis previo del
contenido y requisitos esenciales exigidos por la legislación vigente para
admitir la existencia y validez de los contratos.
Asimismo, tendremos en cuenta el contenido de ciertos términos relacionados con la compraventa electrónica como “contratación por vía electrónica” o “contrato electrónico”, “compraventa” y “venta a distancia”, recogidos respectivamente en la LSSICE, los Códigos Civil y de Comercio y la Ley
de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM).
◆ 11.1. Requisitos esenciales para la validez de los contratos
El artículo 1.254 del Código Civil afirma que “el contrato existe desde que
una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar
alguna cosa o prestar algún servicio”, consagrando a continuación el principio de libertad de pacto al permitir que los contratantes establezcan los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no
sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público.
En cuanto a los requisitos esenciales para la validez de los contratos, el Código Civil exige la concurrencia de los siguientes:
a) Consentimiento de los contratantes.
b) Objeto cierto que sea materia del contrato.
c) Causa de la obligación que se establezca.
53
a) Consentimiento:
La perfección del contrato se produce por el mero consentimiento, de manera que, una vez otorgado el consentimiento, las partes quedan obligadas no
sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las
consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso
y a la ley (art. 1.258 C. Cv.).
En consecuencia, resulta esencial establecer el momento en que el consentimiento se entiende prestado para determinar cuándo el contrato se entiende
perfeccionado y, por tanto, el momento a partir del cual las partes quedan
obligadas a su cumplimiento.
En este sentido, la Disposición adicional cuarta de la LSSICE modifica los artículos 1.262 del Código Civil y 54 del Código de Comercio al objeto de unificar el criterio dispar hasta entonces recogido por dichas normas, señalando
lo siguiente:
“El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.
Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.
En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación.”
Sin perjuicio de lo anterior, y por lo que respecta al lugar de celebración del
contrato, la LSSICE establece un régimen especial para los contratos electrónicos ya que, si bien conforme a la Disposición señalada en principio el lugar
de celebración de los contratos electrónicos sería el del establecimiento del
proveedor, no obstante, el artículo 29 señala que cuando en los contratos
electrónicos intervenga como parte un consumidor se presumirán celebrados
en el lugar en que éste tenga su residencia habitual; mientras que los contratos electrónicos celebrados entre empresarios o profesionales, en defecto de
pacto entre las partes, se presumirán celebrados en el lugar en que esté esta-
54
blecido el prestador de servicios. Dicha presunción obedece al interés de la
LSSICE de reforzar la protección de los destinatarios cuando éstos son consumidores. A tales efectos la Ley, como ya hemos visto y recordamos de nuevo,
distingue entre “destinatario del servicio” o “destinatario” y “consumidores”,
señalando que es destinatario la persona física o jurídica que utiliza, sea o no
por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información;
mientras que es “consumidor”, siguiendo los términos previstos por la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, la persona física o
jurídica que realiza un acto de consumo como destinatario final del bien o
servicio.
b) Objeto:
Por lo que respecta al objeto de los contratos, debe ser un objeto cierto, esto
es, todas las cosas que no estén fuera del comercio de los hombres, aun las
futuras, y todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas
costumbres, sin que puedan ser objeto del contrato las cosas o servicios
imposibles.
c) Causa:
Conforme al artículo 1.275 del Código Civil, los contratos sin causa no producen efecto alguno, así como tampoco los contratos con causa ilícita, entendiendo por tal aquella que se opone a las leyes o a la moral.
Así, en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los
remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera, y en los de pura
beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor.
◆ 11.2. Conceptos relacionados con la compraventa electrónica:
contratación electrónica, compraventa y venta a distancia
La LSSICE define “contrato electrónico” o “contrato celebrado por vía electrónica” como todo contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten
por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos
conectados a una red de telecomunicaciones.
55
En este sentido, y tal como señala Rafael Mateu de Ros25, la LSSICE parte de
un concepto objetivo y formal del contrato electrónico, al quedar configurado como un negocio jurídico delimitado en función de la forma o modalidad
a través de la cual se celebra o perfecciona (la “vía” o “medio” electrónico en
el que aquél surge y se concierta) y en el que las declaraciones de voluntad
de las partes (la oferta y la aceptación) se transmiten igualmente por vía electrónica a través de una determinada infraestructura técnica (equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos) que debe estar conectada a
una red de telecomunicaciones.
Por su parte, el artículo 1.445 del Código Civil dispone que por el contrato de
compraventa uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo
represente.
La venta se perfeccionará entre comprador y vendedor, y será obligatoria para
ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio,
aunque ni la una ni el otro se hayan entregado.
Por lo que respecta a la venta a distancia, el artículo 38 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM)26, modificada por la Ley 47/200227, establece que se consideran ventas a distancia las celebradas sin la presencia física simultánea del comprador y del vendedor, siempre que su oferta y aceptación se realicen de forma exclusiva a través de una técnica cualquiera de
comunicación a distancia y dentro de un sistema de contratación a distancia
organizado por el vendedor. Quedan excluidas del régimen de la regulación
prevista en la LOCM los siguientes tipos de ventas:
- las ventas celebradas mediante distribuidores automáticos o locales
comerciales automatizados.
- las ventas celebradas en subastas, excepto las efectuadas por vía
electrónica.
Interesa destacar en relación con las ventas a distancia que la LOCM, antes
de su reforma, establecía que los comerciantes que ejercieran este tipo de
actividades deberían ser autorizados por la respectiva Comunidad Autónoma
y figurar inscritos en el Registro que a tales efectos pudieran establecer las
mismas. La autorización de las ventas a distancia, así como la inscripción de
56
las respectivas empresas en el correspondiente Registro28 y expedición de credenciales, corresponderían al Ministerio de Comercio y Turismo, cuando las
propuestas se difundieran por medios que abarcasen el territorio de más de
una Comunidad Autónoma.
No obstante, tras la reforma, la LOCM viene a señalar que no será de aplicación el requisito de autorización previa y registro indicado anteriormente
cuando se trate de actividades de prestación de servicios de la sociedad de la
información y comercio electrónico, siguiendo el criterio de libre prestación
de servicios y ausencia de autorización previa establecido en la LSSICE (art. 6
LSSICE).
◆ 11.3. Conclusión: aproximación al concepto de compraventa electrónica
Conforme a lo expuesto y a falta de una definición que de manera específica
recoja en nuestra normativa un concepto de compraventa electrónica, en
nuestra opinión cabría formular un concepto de compraventa electrónica en
los siguientes términos:
“Aquel contrato por el que uno de los contratantes se obliga a entregar una
cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente, y en el que la oferta y la aceptación se transmiten por
medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos,
conectados a una red de telecomunicaciones, dentro de un sistema de contratación a distancia organizado por el vendedor”.
57
REQUISITOS DE VALIDEZ DE LOS CONTRATOS ELECTRÓNICOS
] No es necesario el previo acuerdo de las partes sobre el uso de medios electrónicos
] Siempre que la Ley exija que el contrato conste por escrito este requisito se entenderá satisfecho si
el contrato o la información se contiene en un soporte electrónico
] El soporte electrónico en que conste un contrato celebrado por vía electrónica: será admisible en
juicio como prueba documental.
] Terceros de confianza: Podrán archivar las declaraciones de voluntad de las partes y consignar:
• la fecha
• la hora en que dichas comunicaciones han tenido lugar
] Ley aplicable a los contratos electrónicos:
• Se atenderá al Derecho Internacional privado del ordenamiento jurídico español
] Lugar de celebración:
En los contratos en que intervenga como parte un consumidor se presumirán celebrados en el
lugar en que éste tenga su residencia habitual
Entre empresarios o profesionales, en defecto de pacto entre las partes, se presumirán celebrados en el lugar en que esté establecido el prestador de servicios
58
12. Propuesta de contratación
Con carácter previo al inicio del procedimiento de contratación, la LSSICE
dispone que, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación específica, las
ofertas o propuestas de contratación realizadas por vía electrónica serán válidas durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el
tiempo que permanezcan accesibles a los destinatarios del servicio.
Igualmente, con carácter previo al inicio del procedimiento de contratación,
el prestador de servicios deberá poner a disposición del destinatario las condiciones generales a que, en su caso, deba sujetarse el contrato, de manera
que éstas puedan ser almacenadas y reproducidas por el destinatario.
Por su parte, la LOCM establece en su artículo 39 que, tratándose de ventas a
distancia, en todas las propuestas de contratación deberá constar inequívocamente que se trata de una oferta comercial. Concretamente y en el caso
de comunicaciones telefónicas, deberá precisarse explícita y claramente, al
principio de cualquier conversación con el comprador, la identidad del vendedor y la finalidad comercial de la llamada. En aquellos casos en que se utilicen por parte del vendedor técnicas de comunicación que consistan en un
sistema automatizado de llamada sin intervención humana o el telefax, será
necesario el consentimiento previo del consumidor.
En todo caso, deberán cumplirse las disposiciones vigentes sobre condiciones generales de contratación, protección de menores y respeto a la intimidad.
Analicemos a continuación dos aspectos fundamentales relacionados con la
propuesta de contratación: la contratación con condiciones generales y el
régimen de envío de comunicaciones comerciales por vía electrónica.
59
◆ 12.1. Contratación con Condiciones Generales
La Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC)29, define
las condiciones generales de la contratación como las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes,
con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia
externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo
sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de
contratos.
Es objeto de la citada Ley proteger la igualdad de los contratantes, en cuanto
presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales. Por ello,
trata de proteger tanto los legítimos intereses de los consumidores y usuarios
como de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones
generales en su actividad contractual, distinguiendo entre cláusulas abusivas
y condiciones generales de la contratación.
Así, la Ley entiende que una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por
una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es aquella
que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales, y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación
individual de sus cláusulas, es decir, en contratos de adhesión particulares.
En consecuencia, y tal como señala la LCGC en su Preámbulo, las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de
profesionales entre sí como de éstos con los consumidores, exigiéndose en
ambos casos que:
• Las condiciones generales formen parte del contrato.
• Sean conocidas o, cuando la contratación no sea escrita, exista la posibilidad real de ser conocidas.
• Se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez.
• Además de lo anterior, cuando se contrata con un consumidor, se exige
que tales condiciones no sean abusivas.
60
Por tanto, el concepto de cláusula contractual abusiva resulta de aplicación
en la relación con los consumidores30, y puede darse siempre que no se haya
producido una negociación individual.
Por lo que respecta a los requisitos de incorporación de las condiciones generales en los supuestos de contratación telefónica o electrónica, la LCGC exige que deberá constar en los términos reglamentariamente establecidos la
aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad
de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán
todos los términos de la misma.
El desarrollo reglamentario de dicha previsión se llevó a cabo por el Real
Decreto 1906/199931, el cual establece que con carácter previo a la celebración del contrato y con la antelación necesaria, como mínimo de tres días
naturales anteriores a aquélla, el predisponente (profesional que establece
las condiciones) deberá facilitar al adherente (persona física o jurídica que se
adhiere a tales condiciones), de modo veraz, eficaz y completo, información
sobre todas y cada una de las cláusulas del contrato y remitirle, por cualquier
medio adecuado a la técnica de comunicación a distancia utilizada, el texto
completo de las condiciones generales.
En este sentido, la Dirección General de Registros y Notariado, ha señalado
en la Resolución de 29 de marzo de 2000, sobre la consulta formulada por la
Asociación Española de Comercio Electrónico en orden a la interpretación
del Real Decreto por el que se regula la contratación telefónica o electrónica,
que tal requisito de información previa, cuando se trate de Internet, se entenderá cumplido si tales condiciones han sido puestas a disposición de los
adherentes en la página web correspondiente al menos con tres días de antelación. Al corresponder la carga de la prueba sobre la existencia y contenido
de la información previa y de la remisión de las condiciones generales al predisponente, éste podrá probar que esas condiciones generales son las que se
dieron a conocer por vía telemática y que no han variado desde determinada
fecha, depositándolas en la Sección del Registro de Condiciones Generales
de la Contratación de los Registros de Bienes Muebles, a cargo de los Registradores Mercantiles de cada provincia. En la página web deberá constar los
datos correspondientes a la inscripción de las condiciones generales en el
citado Registro.
61
◆ 12.2. Comunicaciones comerciales por vía electrónica
La regulación del envío de comunicaciones publicitarias o promocionales
por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente prevista en la LSSICE, parte del principio general de la prohibición de tales
envíos si previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. No obstante, dicha prohibición no
será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre
que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del
destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales
referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a
los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En caso de
no concurrir los requisitos aplicables a dicha excepción, el destinatario debe
haber solicitado previamente o autorizado expresamente el envío de la
comunicación electrónica32.
En consecuencia, en el contexto de una relación preexistente en el momento de la obtención de los datos de correo electrónico, el cliente:
- Debe haber sido informado de manera clara e inequívoca sobre su
uso posterior con fines de venta directa de productos o servicios similares exclusivamente por parte de la misma empresa que haya obtenido las señas electrónicas.
- Debe habérsele dado la posibilidad de negarse a dicho uso, de
manera que, en todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario
la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en
el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones que le dirija.
De igual modo, el destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la
simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores
de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que
los destinatarios de los servicios puedan revocar el consentimiento que
hubieran prestado. Asimismo, deberán facilitar la información necesaria por
medios electrónicos sobre dichos procedimientos.
62
Por otra parte, de conformidad con el artículo 20 de la LSSICE, las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente
identificables como tales y deberán indicar la persona física o jurídica en
nombre de la cual se realizan, debiendo asimismo incluir al comienzo del
mensaje la palabra “publicidad” en caso de que tengan lugar a través de
correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente.
Concretamente, cuando se trate de concursos o juegos promocionales, previa
la correspondiente autorización, se deberá asegurar, además del cumplimiento de los requisitos señalados y de las previsiones establecidas en las normas
del comercio, que queden claramente identificados como tales y que las condiciones de acceso y, en su caso, de participación, se expresen de forma clara e inequívoca.
Asimismo, cuando los prestadores empleen dispositivos de almacenamiento
y recuperación de datos en equipos terminales (cookies) deberán informar a
los destinatarios de manera clara y completa sobre su utilización y finalidad,
ofreciéndoles la posibilidad de rechazar el tratamiento de los datos mediante
un procedimiento sencillo y gratuito.
Por lo que respecta a la procedencia y utilización de datos de carácter personal para el envío de las comunicaciones comerciales por vía electrónica, se
deberá observar la normativa vigente en materia de protección de datos de
carácter personal.
En este sentido, conforme a la LOPD33, para la realización de acciones publicitarias y de prospección comercial que impliquen el tratamiento de datos de
carácter personal, sólo podrán utilizarse nombres y direcciones u otros datos
de carácter personal cuando los mismos:
• Figuren en fuentes accesibles al público.
• Hayan sido facilitados por los propios interesados conociendo tal fin y
consintiéndolo.
• Hayan sido obtenidos con su consentimiento (por ejemplo de un tercero
proveedor de datos pero que obtuvo el dato del interesado con consentimiento para la realización de tales acciones).
Conforme a lo anterior, podemos clasificar la procedencia de los datos que
pueden ser utilizados para la realización de estas acciones en tres supuestos:
63
datos procedentes de fuentes accesibles al público; datos obtenidos directamente del interesado; datos procedentes de tercero.
a) Datos procedentes de fuentes accesibles al público.
Las fuentes accesibles al público son fuentes de información que están a
disposición del público en general y cuya consulta puede ser realizada por
cualquier persona siempre que no esté impedida por ninguna norma, ya
sea exigible o no el abono de una contraprestación. De conformidad con la
LOPD, tienen el carácter de fuentes accesibles al público exclusivamente
las siguientes:
• El censo promocional (aún no creado).
• Los repertorios telefónicos.
• Las listas de personas pertenecientes a grupos profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección e indicación de su pertenencia al grupo.
• Los Diarios y Boletines Oficiales.
• Los medios de comunicación (diarios de prensa, publicaciones y otros).
Interesa destacar en este sentido el carácter de ‘numerus clausus’ con que la
LOPD configura el listado de fuentes accesibles al público, de modo que no
podrán ser objeto de consideración como tales aquellas otras fuentes de información que no sean las previstas en la norma. En especial, la Agencia Española de Protección de Datos34 ha puesto de relieve que no se considera que la
procedencia de datos recogidos en Internet sea la de fuente accesible al
público, siendo necesario por tanto la obtención del consentimiento inequívoco, específico e informado del afectado para realizar tratamientos con sus
datos personales publicados en Internet, aunque éstos se hayan publicado de
forma que cualquier internauta pueda acceder a los mismos. Supuesto distinto sería el caso en el que con el consentimiento inequívoco, específico e
informado se publicaran sus datos para poder ser tratados en los términos y
finalidades consentidas por el propio interesado.
Asimismo cabe tener en cuenta la circunstancia de que las fuentes de acceso
público que se editen en forma de libro o de algún otro soporte físico (caso
de guías telefónicas), perderán el carácter de fuente accesible con la nueva
edición que se publique.
64
De igual modo, en caso de que se obtenga telemáticamente una copia de la
lista (de personas pertenecientes a grupos profesionales) en formato electrónico, ésta perderá el carácter de fuente de acceso público en el plazo de un
año, contado desde el momento de su obtención.
Con carácter general, no será necesario obtener el consentimiento inequívoco de los afectados para usar sus datos con fines publicitarios cuando se trate
de datos que figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea
necesario para la satisfacción de un interés legítimo perseguido por el responsable del fichero.
No obstante, el responsable del fichero (esto es, la empresa beneficiaria de la
publicidad) en estos casos sí viene obligado a informar en cada comunicación comercial que dirija al interesado acerca de los siguientes extremos:
• origen de los datos.
• identidad del responsable del tratamiento.
• derechos que le asisten.
Se da cumplimiento a la citada obligación legal si se hacen constar dichas
circunstancias en la campaña publicitaria, lo que equivaldría a incorporar
por parte del responsable del fichero una comunicación informativa en cada
prospecto o comunicación publicitaria que se remita al afectado.
b) Obligaciones en materia de información y consentimiento exigidas por la
LOPD cuando los datos son obtenidos directamente del interesado.
Cuando los datos son facilitados por el propio interesado por cualquier medio
como encuestas o entrevistas, formularios o cupones en soporte papel, transmisión electrónica de datos, formularios telemáticos a través de Internet, teléfono o fax etc., el responsable del fichero debe cumplir determinadas obligaciones en materia de información y consentimiento de acuerdo con la LOPD.
Así, la información es concebida por la Ley como un derecho de los afectados y una obligación para el responsable del fichero y como regla general
debe ser suministrada en el momento en que se recogen los datos, debiendo
comprender los siguientes extremos:
65
• la existencia del fichero o tratamiento.
• la finalidad.
• los destinatarios de la información.
• la identidad y dirección del responsable del fichero.
• los derechos que tiene el afectado.
• el carácter facultativo u obligatorio de las respuestas a las preguntas que
se planteen.
• las consecuencias de la negativa a facilitar los datos.
En cuanto al consentimiento, entendido como manifestación de la voluntad,
libre, inequívoca, específica e informada mediante la que el afectado consiente el tratamiento de sus datos personales, como regla general debe ser
solicitado y obtenido inequívocamente por el responsable del fichero siempre, salvo que:
• una Ley así lo disponga.
• los datos se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una rela
ción de negocio o laboral y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento.
• se trate de datos que figuren en fuentes accesibles al público y su trata
miento sea necesario para la satisfacción de un interés legítimo perseguido
por el responsable del fichero.
Fuera de estos supuestos, el responsable del fichero deberá obtener siempre
el consentimiento inequívoco de los afectados para el tratamiento de sus
datos.
Por lo que respecta a la forma de obtener el consentimiento, la LOPD exige
que éste debe ser expreso y por escrito cuando se trate de datos que revelen
la ideología, afiliación sindical, religión y creencias de los afectados y expreso cuando hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual. En
los demás casos el consentimiento podrá ser tácito, en cuyo caso debemos
tener en cuenta que de conformidad con la doctrina de la Agencia Española
de Protección de Datos resulta preciso que exista expresamente una acción u
omisión del afectado que implique la existencia de un consentimiento inequívoco.
66
c) Obligaciones en materia de información y consentimiento exigidas por la
LOPD cuando los datos procedan de terceros.
En el supuesto de que la obtención de los datos tenga su origen en la distribución que un tercero haya podido llevar a cabo de los datos de un afectado
que previamente ha consentido en la cesión de sus datos a terceros con estos
fines (por ejemplo, mediante la compra de una Base de datos en un formato
determinado, como un CD-Rom, un alquiler de datos, datos que el responsable del fichero utilice de clientes de otra empresa del grupo o viceversa previo consentimiento de éstos para ello), los requisitos legales de aplicación
son los siguientes:
Por una parte, el párrafo 4º del artículo 5 de la LOPD regula estos supuestos,
al establecer que:
Cuando los datos de carácter personal no hayan sido recabados del interesado, éste deberá ser informado de forma expresa, precisa e inequívoca, por el
responsable del fichero o su representante, dentro de los tres meses siguientes
al momento del registro de los datos, salvo que ya hubiera sido informado
con anterioridad, del contenido del tratamiento, de la procedencia de los
datos, así como de:
• La existencia de un fichero o tratamiento, finalidades y destinatarios.
• Los derechos que asisten al afectado (acceso, rectificación, cancelación
y oposición).
• La identidad y dirección del Responsable (o de su representante).
Asimismo, se deberá indicar además en cada carta publicitaria:
• El origen de sus datos con la identificación del Responsable del fichero
del que provienen sus datos.
• La entidad responsable del fichero beneficiaria de la publicidad.
• Los derechos que asisten al afectado; esto es: los derechos de acceso,
rectificación, cancelación y oposición de sus datos y las direcciones de
ambos responsables para su ejercicio.
Teniendo en cuenta lo anterior y de acuerdo con una interpretación conjunta
de la normativa vigente en materia de prestación de servicios de la sociedad
67
de la información y de la vigente en materia de protección de datos de carácter personal, el envío de comunicaciones comerciales por vía electrónica
debe realizarse conforme a los siguientes requisitos:
1º) La recogida inicial de los datos de los destinatarios debe haberse realizado conforme a lo establecido en la legislación vigente en materia de protección de datos, por lo que se debe haber informado a los afectados de manera
expresa, precisa e inequívoca de los siguientes extremos:
• De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter
personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios
de la información.
• Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas
que les sean planteadas.
• De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa
a suministrarlos.
• De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación,
cancelación y oposición.
• De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su
caso, de su representante.
2º) Asimismo, en la medida en que el envío de comunicaciones comerciales
implica un tratamiento de datos con fines publicitarios, de conformidad con
el artículo 30 de la LOPD, los afectados deben haber prestado su consentimiento para ello en base a la información suministrada por el remitente.
3º) Tratándose de envíos comerciales por vía electrónica, como regla general
los destinatarios deben haber autorizado previamente o solicitado expresamente tales envíos.
4º) Únicamente en caso de que el dato de correo electrónico hubiera sido
obtenido en el contexto de una relación contractual previa, siempre que el
prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario (es decir, cumpliendo los requisitos previstos en la LOPD) y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron
objeto de contratación con el cliente, no será necesario haber obtenido la
previa autorización o solicitud expresa del destinatario.
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5º) No será necesario obtener el consentimiento inequívoco de los afectados
para usar sus datos con fines publicitarios cuando se trate de datos que figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la
satisfacción de un interés legítimo perseguido por el responsable del fichero.
En estos casos, el responsable del fichero sí viene obligado a informar en cada
comunicación comercial que dirija al interesado acerca de los siguientes
extremos:
• origen de los datos.
• identidad del responsable del tratamiento.
• derechos que le asisten.
6º) En todo caso, tanto en el momento de la recogida de los datos como en
cada comunicación que se dirija al destinatario, se debe ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de los datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito.
7º) Igualmente, el destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de las comunicaciones notificando su
voluntad al remitente, para lo cual éste debe habilitar procedimientos sencillos y gratuitos y facilitar información accesible por medios electrónicos sobre
dichos procedimientos.
8º) De conformidad con la legislación vigente en materia de protección de
datos, en cada comunicación que se dirija al interesado se informará del origen de los datos y de la identidad del responsable del tratamiento, así como
de los derechos que le asisten.
9º) Dicha legislación prevé, asimismo, que cuando el interesado manifieste
su deseo de no recibir publicidad, y no ejerza expresamente el derecho de
cancelación, el responsable del fichero podrá conservar los mínimos datos
imprescindibles para identificarlo y adoptar las medidas necesarias que eviten el envío de publicidad.
10º) Por último, los correos electrónicos que se envíen a los destinatarios,
deberán ser claramente identificables como tales, indicar la persona física o
jurídica en nombre de la cual se realizan e incluir asimismo al comienzo del
mensaje la palabra “publicidad”35. Concretamente, tratándose de un concur-
69
so o juego promocional, previa la correspondiente autorización, se deberá
asegurar, además del cumplimiento de los requisitos señalados y de las previsiones establecidas en las normas del comercio, que queden claramente identificados como tales y que las condiciones de acceso y, en su caso, de participación, se expresen de forma clara e inequívoca.
Cabe recordar, asimismo, que conforme a la LSSICE corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, además de los supuestos previstos en la
normativa de protección de datos de carácter personal, la imposición de sanciones por la comisión de las infracciones motivadas por:
• El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el
envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en
dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo
2136.
• El incumplimiento significativo de la obligación del prestador de
servicios establecida en el apartado 1 del artículo 2237 en relación con
los procedimientos para revocar el consentimiento prestado por los
destinatarios.
• El incumplimiento significativo de las obligaciones de información
o de establecimiento de un procedimiento de rechazo del tratamiento
de datos, establecidas en el apartado 2 del artículo 2238.
• El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u
otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en
dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo
21 y no constituya infracción grave39.
• El incumplimiento de las obligaciones de información o de establecimiento de un procedimiento de rechazo del tratamiento de datos,
establecidas en el apartado 2 del artículo 22, cuando no constituya
una infracción grave40.
• El incumplimiento de la obligación del prestador de servicios establecida en el apartado 1 del artículo 22, en relación con los procedimientos para revocar el consentimiento prestado por los destinatarios
cuando no constituya infracción grave41.
70
EL ENVÍO DE COMUNICACIONES COMERCIALES
] Norma general: Consentimiento expreso o autorización del destinatario
] Excepcionalmente respecto de los clientes con quien el prestador mantenga una relación contractual siempre que:
/ Haya obtenido los datos del destinatario lícitamente:
• Lo cual supone cumplir con el uso de las fuentes habilitadas para envíos de publicidad, cumplir con el deber de información y solicitar el de consentimiento a los destinatarios de acuerdo
con la LOPD
• Ofrecerle la posibilidad de oponerse a la recepción de las comunicaciones
• Habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para ello
/ Envíe al destinatario publicidad sobre productos o servicios de su propia empresa y similares a los
que el cliente ya había adquirido
/ Identificar cada comunicación comercial previamente con la palabra publicidad
/ Habilite procedimientos sencillos y gratuitos para que el destinatario pueda revocar o rechazar el
envío de comunicaciones comerciales
/ Informe claramente a los destinatarios del uso de cookies y les permita rechazar su tratamiento
/ Además, si se utilizan datos personales, en cada comunicación se indicará al afectado:
• el origen de los datos
• la identidad del responsable del tratamiento (prestador de servicios)
• los derechos que le asisten al destinatario
71
13. Información previa
Tal y como se ha indicado en la introducción, la compraventa electrónica se
encuentra regulada en nuestro ordenamiento por un conjunto de normas que
con carácter general o especial rigen en materia de:
• Contratación.
• Venta a distancia.
• Condiciones generales.
• Protección de los consumidores.
• Ordenación de la actividad comercial.
• Así como por las novedades introducidas por la normativa de servicios
de la sociedad de la información y de comercio electrónico y ciertas normas de ámbito comunitario.
En concreto, y por lo que respecta a las obligaciones de información que con
carácter previo a la contratación de bienes o servicios por vía electrónica
deben ser satisfechas, debemos tener en cuenta las siguientes normas:
• Directiva de contratación a distancia.
• Ley de Ordenación del Comercio Minorista.
• LSSICE.
◆ 13.1. Directiva de contratación a distancia
Por lo que respecta a la normativa de protección de los consumidores en
materia de venta a distancia, la Directiva 97/7/CE42 prevé que previamente a
la celebración de cualquier contrato a distancia, y con la antelación necesaria, el consumidor deberá disponer de la información siguiente:
a) Identidad del proveedor y, en caso de contratos que requieran el
pago por adelantado, su dirección.
73
b) Características esenciales del bien o del servicio.
c) Precio del bien o del servicio, incluidos todos los impuestos.
d) Gastos de entrega, en su caso.
e) Modalidades de pago, entrega o ejecución.
f) Existencia de un derecho de resolución, salvo en los casos excluidos.
g) Coste de la utilización de la técnica de comunicación a distancia
cuando se calcule sobre una base distinta de la tarifa básica.
h) Plazo de validez de la oferta o del precio.
i) Cuando sea procedente, la duración mínima del contrato, cuando
se trate de contratos de suministro de productos o servicios destinados
a su ejecución permanente o repetida.
Dicha información, cuya finalidad comercial debe resultar inequívoca, deberá:
• Facilitarse al consumidor de un modo claro y comprensible.
• Mediante cualquier medio adecuado a la técnica de comunicación a distancia utilizada.
• Respetar, en particular, los principios de buena fe en materia de transacciones comerciales, así como los principios de protección de quienes sean
incapaces de contratar según la legislación nacional de los diferentes Estados miembros, como los menores.
En cuanto al ámbito de aplicación de la Directiva 97/7/CE, ésta resulta aplicable a todo contrato celebrado entre un proveedor (persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional) y un consumidor (persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional) sobre bienes o servicios celebrado en el marco de un sistema de
ventas o de prestación de servicios a distancia organizado por el proveedor
que, para dicho contrato, utiliza exclusivamente una o más técnicas de
comunicación a distancia43 hasta la celebración, incluida la celebración del
propio contrato.
◆ 13.2. Ley de Ordenación del Comercio Minorista
En relación con lo anterior, la LOCM en materia de venta a distancia, tras la
modificación efectuada por la Ley 27/2002, al objeto precisamente de transponer a nuestro ordenamiento jurídico la citada Directiva 97/7/CE, obliga al
74
vendedor a suministrar al consumidor, de manera veraz, eficaz y suficiente,
antes de iniciar el procedimiento de contratación y con la antelación necesaria, la siguiente información:
a) La identidad del vendedor y su dirección.
b) Las características esenciales del producto.
c) El precio, incluidos todos los impuestos.
d) Los gastos de entrega y transporte, en su caso.
e) La forma de pago y modalidades de entrega o de ejecución.
f) La existencia de un derecho de desistimiento o resolución, o su
ausencia en los casos previstos en la norma.
g) El coste de la utilización de la técnica de comunicación a distancia
cuando se calcule sobre una base distinta de la tarifa básica.
h) El plazo de validez de la oferta y del precio.
i) La duración mínima del contrato, si procede, cuando se trate de
contratos de suministro de productos destinados a su ejecución permanente o repetida.
j) Las circunstancias y condiciones en las que el vendedor podría
suministrar un producto de calidad y precio equivalentes, en sustitución del solicitado por el consumidor, cuando se quiera prever esta
posibilidad.
k) En su caso, indicación de si el vendedor dispone o está adherido a
algún procedimiento extrajudicial de solución de conflictos.
Al igual que señalaba la Directiva 97/7/CE, la finalidad comercial de la información referida debe reunir las siguientes características:
• Ser indudable.
• Facilitarse al comprador de forma clara, comprensible e inequívoca
• Mediante cualquier técnica adecuada al medio de comunicación a distancia utilizado.
• Respetar, en particular, el principio de buena fe en las transacciones
comerciales así como los principios de protección de quienes sean incapaces de contratar.
Por lo que respecta al ámbito de aplicación, la LOCM se aplica, en materia
de venta a distancia, a las ventas celebradas sin la presencia física simultánea
del comprador y del vendedor, siempre que su oferta y aceptación se realicen
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de forma exclusiva a través de una técnica cualquiera de comunicación a distancia y dentro de un sistema organizado por el vendedor.
Igualmente, resulta de aplicación a los contratos negociados a distancia referidos a la prestación de servicios, incluidos los arrendamientos de bienes
inmuebles, cuando el proveedor actúe en el marco de su actividad económica y la otra parte sea un consumidor.
◆ 13.3. Ley de Servicios de la Sociedad de la Información
y Comercio Electrónico
Conforme al artículo 27 de la LSSICE, además del cumplimiento de los requisitos en materia de información establecidos en la normativa vigente, el prestador de servicios de la sociedad de la información que realice actividades de
contratación electrónica tendrá la obligación de informar al destinatario de
manera clara, comprensible e inequívoca, y antes de iniciar el procedimiento de contratación, sobre los siguientes extremos:
a) Los distintos trámites que deben seguirse para celebrar el contrato.
b) Si el prestador va a archivar el documento electrónico en que se
formalice el contrato y si éste va a ser accesible.
c) Los medios técnicos que pone a su disposición para identificar y
corregir errores en la introducción de los datos.
d) La lengua o lenguas en que podrá formalizarse el contrato.
La anterior información no deberá ser facilitada obligatoriamente por el prestador de servicios en los siguientes casos:
• Cuando ambos contratantes así lo acuerden y ninguno de ellos tenga la
consideración de consumidor .
• El contrato se haya celebrado exclusivamente mediante intercambio de
correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente,
cuando estos medios no sean empleados con el exclusivo propósito de eludir el cumplimiento de tal obligación.
Cabe recordar, asimismo, que antes del inicio del procedimiento de contratación, el prestador de servicios deberá poner a disposición del destinatario las
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condiciones generales a que, en su caso, deba sujetarse el contrato, en los
términos analizados anteriormente.
En cuanto al ámbito de aplicación, la anterior obligación afecta a los contratos
celebrados por vía electrónica entre un prestador de servicios (persona física o jurídica que proporcione un servicio de la sociedad de la información) y un destinatario del servicio (persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información), por lo que el destinatario
podrá ser o no un consumidor en los términos previstos en la normativa vigente.
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14. Necesidad de consentimiento
expreso y prohibición
de envíos no solicitados
La modificación de la LOCM efectuada por la Ley 47/2002, recoge el mandato
establecido en el artículo 9 de la Directiva 97/7/CE conforme al cual los Estados
Miembros deberán adoptar las medidas necesarias para prohibir los suministros de
bienes o de servicios al consumidor sin encargo previo de éste, cuando dichos suministros incluyan una petición de pago. Igualmente, adoptarán las medidas necesarias para dispensar al consumidor de toda contraprestación en caso de suministro no solicitado, sin que la falta de respuesta se considere como consentimiento.
En consecuencia, y en cumplimento del mandato señalado, la LOCM establece como norma general que en ningún caso la falta de respuesta a la oferta
de venta a distancia podrá ser considerada como una aceptación tácita de
ésta, quedando prohibido el envío por el vendedor de artículos o mercancías
ofertados sin aceptación explícita del destinatario de la oferta.
En caso de que el vendedor envíe al consumidor artículos o mercancías no
pedidos por él y dichos suministros incluyan una petición de pago, además
de la infracción que ello pueda suponer, el receptor de los artículos no estará obligado a su devolución, ni podrá reclamársele el precio de aquéllos. Si
el consumidor decidiera devolverlos, no deberá indemnizar en ningún caso
por los daños o deméritos sufridos por el producto.
No obstante, en caso de que quede claramente de manifiesto al receptor que
el envío no solicitado se debía a un error, que en todo caso deberá ser probado por el vendedor, no se aplicará lo dispuesto en el párrafo anterior. En este
caso, el receptor tendrá derecho a ser indemnizado por los gastos y por los
daños y perjuicios que se le hubieran causado.
Tal y como se ha indicado anteriormente, entre la información que el vendedor debe suministrar al comprador figura la indicación de la forma de pago y
las modalidades de entrega o de ejecución.
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15. Ejecución y pago
◆ 15.1. Ejecución
Por lo que respecta al plazo de ejecución de un pedido en caso de venta a
distancia, la LOCM dispone que, salvo que las partes hayan acordado otra
cosa, el vendedor deberá ejecutar el pedido a más tardar en el plazo de treinta días a partir del día siguiente a aquel en que el comprador le haya comunicado su pedido.
En caso de que no se ejecute el contrato por parte del vendedor por no
encontrarse disponible el bien objeto del pedido, el comprador deberá ser
informado de esta falta de disponibilidad y deberá poder recuperar cuanto
antes, y en cualquier caso en un plazo de treinta días como máximo, las
sumas que hasta el momento haya abonado. Si el vendedor no realiza este
abono en el plazo indicado, el comprador podrá reclamar que se le pague el
doble de la suma adeudada, sin perjuicio de su derecho a ser indemnizado
por los daños y perjuicios sufridos en lo que excedan de dicha cantidad.
No obstante, si el consumidor hubiera sido informado expresamente de la
posibilidad de que el bien objeto del pedido no se hallara disponible en el
momento de la ejecución del contrato, el vendedor podrá suministrar sin
aumento de precio un producto de similares características que tenga la misma o superior calidad. En este caso, el comprador podrá ejercer sus derechos
de desistimiento y resolución en los mismos términos que si se tratara del
bien inicialmente requerido.
◆ 15.2. Medios de pago
Los medios de pago utilizados en Internet combinan tanto medios tradicionales del comercio off-line, como medios específicos del comercio on-line,
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caracterizados estos últimos por la mayor seguridad de que están dotados, ya
que la preocupación por la seguridad en las transacciones es uno de los
mayores obstáculos que se plantean al desarrollo del comercio electrónico.
Los medios de pago en comercio electrónico pueden clasificarse de diferentes maneras, entre las que cabe considerar la efectuada por la Recomendación europea 1997/48944 que distingue entre:
• Instrumentos de pago a distancia.
• Instrumentos de dinero electrónico.
◆ 15.3. Instrumentos de pago de acceso a distancia
Comprenden los procedimientos clásicos tradicionales y si bien pueden ofrecer un mayor grado de seguridad, carecen sin embargo de la agilidad dispensada por otros medios.
La Recomendación 97/489/CE define “instrumento de pago de acceso a distancia”45 como un instrumento que permita a su titular acceder a los fondos
de su cuenta en una entidad, por el cual se autoriza el pago a un beneficiario,
operación que normalmente exige un código de identificación personal o
cualquier otra prueba similar de identidad. Quedan incluidas, en particular,
las tarjetas de pago (tarjetas de crédito, de débito, de débito diferido o tarjetas
T& E) y los servicios de telebanco y de banca a domicilio.
Dentro de estos instrumentos figuran fundamentalmente los siguientes:
• Transferencia bancaria.
• Tarjetas de crédito, a través de la instalación de un TPV (terminal punto
de venta) Virtual o Pasarela de pago que consiste en un software instalado
en la tienda que permite el pago a través de tarjetas de crédito. Sólo comprueba la caducidad de las tarjetas y que están en listas blancas, realizándose todas las operaciones en el servidor del banco, de manera que los
datos no son conocidos por el vendedor.
• Pago contra reembolso.
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◆ 15.4. Instrumentos de dinero electrónico
La Recomendación 97/489 define “instrumento de dinero electrónico”46
como un instrumento de pago recargable distinto de un instrumento de pago
de acceso a distancia -ya sea una tarjeta en la que se almacenan electrónicamente los importes correspondientes o una memoria de ordenador- en el que
se carga electrónicamente un valor, que permita a su titular efectuar transacciones como las siguientes:
a) transferencias de fondos, diferentes de las transferencias ordenadas
y realizadas por entidades financieras, efectuadas mediante un instrumento electrónico de pago.
b) la retirada de dinero en efectivo mediante un instrumento electrónico de pago y la carga (y descarga) de un instrumento de dinero electrónico en dispositivos como distribuidores automáticos de billetes y
cajeros automáticos, así como en los locales del emisor o en una entidad con la que se haya suscrito un contrato para aceptar el instrumento de pago.
Por su parte, la Directiva 2000/4647 sobre dinero electrónico, lo define como
un valor monetario representado por un crédito exigible a su emisor:
i) almacenado en soporte electrónico.
ii) emitido al recibir fondos de un importe cuyo valor no será inferior
al valor monetario emitido.
iii) aceptado como medio de pago por empresas distintas del emisor.
La anterior definición se encuentra igualmente recogida en la Ley 44/2002,
de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero.
Consecuentemente, el dinero electrónico se configura como un derecho
reembolsable frente al emisor del mismo, incorporado a un medio electrónico y que será aceptado como instrumento de pago por empresas distintas de
la entidad emisora. Así, las citadas normas consideran el dinero electrónico
como un substitutivo electrónico de las monedas y los billetes de banco,
almacenado en un soporte electrónico como, por ejemplo, una tarjeta inteligente o la memoria de un ordenador y que, en general, está pensado para
efectuar pagos electrónicos de cuantía limitada.
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Como instrumentos de dinero electrónico cabe citar los siguientes:
a) Micropagos: se trata de pagos pequeños que siguen un sistema de intermediarios o brokers conectados a bancos que aglutinan las transacciones y luego las negocian con el banco. Ejemplo de ello sería Millicent, sistema de
micropagos basado en scrips (cupones electrónicos que representan dinero)
de manera que el comprador instala el programa y utiliza una red de intermediarios que son los vendedores. El vendedor desconoce la identidad del comprador pero el intermediario sí, aunque no lo que ha comprado.
b) Smart cards o tarjetas inteligentes: es un sistema de dinero digital basado
en un software que instala el comprador. Se caracteriza por la necesidad de
adquirir moneda electrónica, el anonimato del comprador y su utilidad para
transacciones de cualquier importe. Contienen un chip con todos los datos
necesarios del titular, siendo necesaria la instalación de un lector en el ordenador del comprador (no hay homogeneidad en los lectores de las distintas
compañías). Las transacciones son comunicadas directamente a los bancos,
que son capaces de gestionar valores de autentificación generados con el
algoritmo RSA. Se garantiza el anonimato del comprador.
c) Tarjetas monedero: puede tratarse de tarjetas con o sin chip. Se caracterizan por su seguridad, siguen un sistema prepago, generan costes pequeños,
son anónimas, útiles para operaciones de poco valor y cada banco tiene la
suya. Cada tarjeta tiene un valor preestablecido con clave que la identifica,
de manera que al realizar una compra por Internet se debe indicar el número
secreto de la tarjeta y automáticamente el precio se cancela de la cuantía
acumulada en la tarjeta. Posteriormente, la compañía que emite la tarjeta
paga el valor de lo acordado a la tienda virtual. Ejemplo de ello sería Cybercash, que requiere la instalación del Cybercash Wallet por el comprador y
del Cybercash Register por el vendedor. Una vez que el cliente decide comprar, el monedero Cybercash genera una hoja de pedido con PAN, PIN e
importe, de modo que se encuentra protegido por claves. La hoja de pedido
se envía al vendedor, que la encripta con su clave privada y la envía a Cybercash que comprueba los datos y los envía al banco. Una vez formulada la
conformidad, esta se envía al comprador y al vendedor.
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d) Pago a través del teléfono móvil: el usuario asocia a su teléfono móvil los
medios de pago, quedando los mensajes cifrados extremo a extremo de
manera que el teléfono móvil se convierte en un canal seguro para realizar
pagos por Internet.
Por último, cabe hablar igualmente de los cheques electrónicos, en los que el
comprador ha de contar con un procesador seguro que se implementa en forma de tarjeta inteligente. Este procesador genera los cheques, (órdenes de
pago firmadas digitalmente), que se transmiten al comerciante para que los
acepte firmándolos digitalmente y los envíe al banco donde se harán efectivos.
◆
15.5. La facturación telemática
La factura telemática se encuentra actualmente regulada por la Orden
HAC/3134/2002, de 5 de diciembre, sobre un nuevo desarrollo del régimen
de facturación telemática previsto en el artículo 88 de la Ley 37/1992, de 28
de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, y en el artículo 9 bis del
Real Decreto 2402/1985, de 18 de diciembre. (BOE 13-12-2002).
Tal como indica la Orden HAC/3134/2002, en el ámbito de las relaciones telemáticas de los contribuyentes con la Administración Tributaria, existen mecanismos que, por medio del uso de servicios técnicos y administrativos de seguridad basados en técnicas y medios electrónicos, informáticos o telemáticos,
reúnen los elementos para tener el carácter de firma electrónica avanzada basada en certificados electrónicos que permiten la identificación del signatario y la
autenticación de los documentos electrónicos firmados por aquéllos. Estos
mecanismos han demostrado su eficacia y su aceptación en la presentación de
declaraciones tributarias por vía telemática y otros servicios, lo que viene a
suponer una ampliación y mejora de los servicios al contribuyente. En esta misma línea, se extiende el ámbito de reconocimiento de dichos mecanismos para
garantizar la autenticidad e integridad de cualquier tipo de documento electrónico con trascendencia fiscal, en particular de las facturas, lo que constituye un
elemento dinamizador en el desarrollo de la sociedad de la información.
En este sentido, la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el
Valor Añadido, contempla en su artículo 88.2 la posibilidad de que la emi-
85
sión de facturas o documentos análogos se efectúe por vía telemática, con
los mismos efectos y trascendencia que se atribuyen a la tradicional facturación en soporte papel.
La facturación telemática contemplada en la citada Orden se basa en la aplicación de mecanismos que permiten garantizar los principios básicos exigibles a la facturación: la autenticidad del origen de las facturas electrónicas y
la integridad de su contenido, lo que impide el repudio de la factura por su
emisor.
En consecuencia, la facturación electrónica que se desarrolla en la Orden se
basa en la utilización de sistemas de firma electrónica avanzada o de cualquier otro sistema de intercambio electrónico de datos que permita garantizar
la autenticidad del origen de las facturas expedidas por medios electrónicos y
la integridad de su contenido.
Los sistemas de firma electrónica avanzada en que pueda basarse la facturación electrónica, incluyendo los certificados electrónicos y los dispositivos
de producción y verificación de firma, que sean admitidos por la Agencia
Estatal de Administración Tributaria, serán definidos por medio de Resolución
de la Dirección General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria
publicada en el Boletín Oficial del Estado48.
86
16. Derecho de desistimiento y
derecho de resolución para
el caso de incumplimiento
del deber de información
Las normas de contratación a distancia y de contratación telefónica o electrónica con condiciones generales regulan los denominados derechos de desistimiento y de resolución para el caso de incumplimiento del deber de información. El derecho de desistimiento hace referencia al derecho que asiste al
comprador a distancia o al adherente en caso de contratación con condiciones generales, para desistir libremente del contrato, en un plazo que con
carácter general se establece en siete días hábiles. En el derecho de resolución
y como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de información
previa y posterior que incumben al vendedor o predisponente, se otorga un
plazo de tres meses al comprador o adherente para resolver el contrato, plazo
que podrá quedar reducido al previsto para el desistimiento si durante el mismo se procede a dar cumplimiento a dicha obligación de información.
El derecho de resolución o desistimiento se encuentra recogido en las
siguientes normas: la Directiva 97/7/CE, el Real Decreto 1906/1999, y la
LOCM.
◆ 16.1. Directiva de contratación a distancia
La Directiva 97/7/CE de protección de los consumidores en materia de contratos a distancia, prevé que respecto a todo contrato negociado a distancia,
el consumidor dispondrá de un plazo mínimo de siete días laborales para
rescindir el contrato sin penalización alguna y sin necesidad de indicación
de los motivos por los cuales haya decidido dicha rescisión. En este caso, el
único gasto que podría imputarse al consumidor es el coste directo de la
devolución de las mercancías al proveedor. El plazo indicado de siete días se
calculará del siguiente modo:
87
• cuando se trate de bienes, a partir del día de recepción de los mismos
por el consumidor, siempre que se hayan cumplido las obligaciones de
información previstas en la Directiva.
• cuando se trate de servicios, a partir del día de celebración del contrato o
a partir del día en que se hayan cumplido las obligaciones de información
si éstas se han cumplido después de la celebración del contrato, siempre
que el plazo no supere el plazo de tres meses.
En aquellos casos en que el proveedor no haya cumplido las obligaciones de
información previstas en la Directiva, el plazo de siete días se amplía a tres
meses, y comenzará a correr:
• para los bienes, a partir del día en que los reciba el consumidor.
• para los servicios, a partir del día de la celebración del contrato.
Si la información a cuyo suministro viene obligado el proveedor se facilita en
el plazo de tres meses, el período de siete días laborales comenzará a partir
de ese momento.
Cuando el consumidor haya ejercido el derecho de rescisión conforme a lo
expuesto, el proveedor estará obligado a devolver las sumas abonadas por el
consumidor sin retención de gastos. Únicamente podrá imputarse al consumidor que ejerza el derecho de rescisión el coste directo de la devolución de
las mercancías. En cuanto a la devolución de las sumas abonadas, ésta deberá realizarse cuanto antes y, en cualquier caso, dentro de un plazo máximo
de treinta días.
◆ 16.2. Real Decreto de contratación telefónica o electrónica
con condiciones generales
Por su parte, el Real Decreto 1906/1999, de regulación de la contratación
telefónica o electrónica con condiciones generales, prevé respecto al derecho de resolución que, cumplidas las obligaciones de información sobre las
condiciones generales y de confirmación documental, el adherente dispondrá de un plazo de siete días hábiles, según el calendario oficial de su lugar
de residencia habitual, para resolver el contrato sin incurrir en penalización
ni gasto alguno, incluidos los correspondientes a la devolución del bien. El
88
ejercicio de este derecho no estará sujeto a formalidad alguna, bastando que
se acredite en cualquier forma admitida en derecho.
En cuanto al cómputo del plazo indicado, se realizará del siguiente modo:
• cuando el contrato tenga por objeto la entrega de bienes, a partir de su
recepción por el adherente.
• cuando se trate de prestaciones de servicios, a partir del día de celebración del contrato.
En caso de que las obligaciones de información sobre las condiciones generales o la confirmación documental tenga lugar con posterioridad a la entrega
de los bienes o a la celebración del contrato respectivamente, el plazo se
computará desde que tales obligaciones queden totalmente cumplidas. Si se
produce un cumplimiento defectuoso o incompleto de la obligación de remitir justificación documental de los términos del contrato, la acción de resolución no caducará hasta transcurridos tres meses computados en la forma indicada anteriormente.
Una vez ejercitado el derecho de resolución por el adherente, el predisponente estará obligado a devolver las cantidades recibidas sin retención alguna inmediatamente y nunca después de treinta días.
◆ 16.3. Ley de Ordenación del Comercio Minorista
Por último, la LOCM otorga igualmente al comprador un plazo mínimo de
siete días hábiles, determinados por la ley del lugar donde se haya entregado
el bien o donde haya de prestarse el servicio, para desistir del contrato sin
penalización alguna, sin indicación de los motivos y sin que el ejercicio de
dicho derecho quede sujeto a formalidad alguna, bastando que se acredite en
cualquier forma admitida en derecho.
Si bien la LOCM señala que el derecho de desistimiento no puede implicar la
imposición de penalidad alguna, sí podrá exigirse al comprador que se haga
cargo del coste directo de devolución del producto al vendedor. Ello no obstante, en los supuestos en que el vendedor pueda suministrar un producto de
calidad y precio equivalentes, en sustitución del solicitado por el consumi-
89
dor, los costes directos de devolución, si se ejerce el derecho de desistimiento, serán por cuenta del vendedor que habrá debido informar de ello al consumidor.
En todo caso, serán nulas de pleno derecho las cláusulas que impongan al
consumidor una penalización por el ejercicio de su derecho de desistimiento
o la renuncia al mismo.
Por lo que respecta al cómputo del plazo, éste se calculará:
• A partir del día de recepción del bien, siempre que se haya cumplido el
deber de información previa y posterior previsto en la Ley. Si no se hubiera
cumplido dicho deber de información, el comprador podrá resolver el contrato en el plazo de tres meses a contar desde aquel en que se entregó el
bien. Si la información se facilita durante el citado plazo de tres meses, el
período de siete días hábiles para el desistimiento empezará a correr desde
ese momento. Además, en aquellos casos en que el comprador ejerza su
derecho a resolver el contrato por incumplimiento del deber de información que incumbe al vendedor, no podrá éste exigir que aquél se haga cargo de los gastos de devolución del producto.
• Cuando se trate de servicios, el plazo para el desistimiento se contará a
partir del día de celebración del contrato o a partir del día en que se hubiera completado la información posterior prevista en la Ley, cuando ello se
hiciera con posterioridad a la celebración del contrato. Esta forma de computarse el plazo deberá constar en la información previa que ha de suministrarse al adquiriente. En estos casos, el plazo de tres meses para la resolución del contrato por falta de cumplimento del deber de información se
cuenta a partir de la fecha de celebración del contrato. No obstante, salvo
pacto en contrario, el adquiriente no dispondrá de los derechos desistimiento en los contratos de prestación de servicios cuya ejecución haya
comenzado, con el acuerdo del consumidor, antes de finalizar el plazo de
siete días hábiles, ni en los contratos de servicios de apuestas y loterías.
Una vez ejercido el derecho de desistimiento por el comprador, el vendedor
estará obligado a devolver las sumas abonadas por el comprador sin retención de gastos. La devolución de estas sumas deberá efectuarse lo antes posible y, en cualquier caso, en un plazo máximo de treinta días desde el desisti-
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miento o la resolución. Corresponde al vendedor la carga de la prueba sobre
el cumplimiento del plazo. Una vez transcurrido el mismo sin que el comprador haya recuperado la suma adeudada, tendrá derecho a reclamarla duplicada, sin perjuicio de que además se le indemnicen los daños y perjuicios
que se le hayan causado en lo que exceda de dicha cantidad.
En aquellos casos en que el precio haya sido total o parcialmente financiado
mediante un crédito concedido al comprador por el vendedor o por un tercero previo acuerdo de éste con el vendedor, el ejercicio del derecho de desistimiento o de resolución implicará al tiempo la resolución del crédito sin
penalización alguna para el comprador.
En cualquier caso, el transcurso del plazo del derecho de desistimiento sin
ejecutarlo no será obstáculo para el posterior ejercicio de las acciones de
nulidad o resolución del contrato cuando procedan conforme a derecho.
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17. Excepciones al derecho
de desistimiento
La Directiva 97/7/CE establece que, salvo que las partes conviniesen otra
cosa, el consumidor no podrá ejercer el derecho de resolución en los contratos:
• de prestación de servicios cuya ejecución haya comenzado, con el
acuerdo del consumidor, antes de finalizar el plazo de siete días laborables
contemplados en la misma.
• de suministro de bienes o servicios cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero que el proveedor no pueda controlar.
• de suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones
del consumidor o claramente personalizados, o que, por su naturaleza, no
puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez.
• de suministro de grabaciones sonoras o de vídeo, de discos y de programas informáticos que hubiesen sido desprecintados por el consumidor.
• de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas.
• de servicios de apuestas y loterías.
El Real Decreto 1906/1999 excluye el derecho de resolución en aquellos
casos en que por la naturaleza del contenido de las prestaciones sea imposible llevarlo a cabo, sin perjuicio en este caso de la reclamación de los daños
y perjuicios sufridos.
La LOCM, siguiendo el criterio establecido por la Directiva 97/7/CE prevé,
tras la modificación efectuada por la Ley 47/2002, que, salvo pacto en contrario, el derecho de desistimiento no será aplicable a los siguientes contratos:
• contratos de suministro de bienes cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones
de coeficientes del mercado financiero que el vendedor no pueda controlar
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• contratos de suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o claramente personalizados, o que, por su
naturaleza, no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con
rapidez.
• contratos de suministro de grabaciones sonoras o de vídeo, de discos y
de programas informáticos que hubiesen sido desprecintados por el consumidor, así como de ficheros informáticos, suministrados por vía electrónica, susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato
para su uso permanente.
• contratos de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y
revistas.
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18. Pago mediante tarjeta
Conforme a la Directiva 97/7/CE, los Estados miembros deben velar por que
existan medidas apropiadas para que:
• el consumidor pueda solicitar la anulación de una pago en caso de utilización fraudulenta de su tarjeta de pago en el marco de contratos a distancia.
• en caso de utilización fraudulenta, se abonen en cuenta al consumidor
las sumas abonadas en concepto de pago o se le restituyan.
En relación con lo anterior, la LOCM, tras la reforma efectuada por la Ley
47/2002, señala que cuando el importe de una compra hubiese sido cargado
fraudulenta o indebidamente utilizando el número de una tarjeta de pago,
su titular podrá exigir la inmediata anulación del cargo. En tal caso, las
correspondientes anotaciones de adeudo y reabono en las cuentas del proveedor y del titular se efectuarán a la mayor brevedad.
No obstante lo anterior, si la compra hubiese sido efectivamente realizada
por el titular de la tarjeta y la exigencia de devolución no fuera consecuencia
de haberse ejercido el derecho de desistimiento y, por tanto, hubiese exigido
indebidamente la anulación del correspondiente cargo, aquél quedará obligado frente al vendedor al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de dicha anulación.
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19. Información posterior
Al igual que señalábamos en el apartado correspondiente a la información
previa al proceso de contratación, en relación con las obligaciones de información que con carácter posterior a la contratación de bienes o servicios
por vía electrónica deben ser satisfechas, debemos tener en cuenta diversas
normas y entre ellas las siguientes:
• Directiva de contratación a distancia.
• Real Decreto de contratación telefónica o electrónica con condiciones
generales.
• Ley de Ordenación del Comercio Minorista.
• LSSICE.
◆ 19.1. Directiva de contratación a distancia
La Directiva 97/7/CE establece que el consumidor deberá recibir confirmación por escrito o mediante cualquier otro soporte duradero a su disposición de la siguiente información:
a) Identidad del proveedor y, en caso de contratos que requieran el
pago por adelantado, su dirección.
b) Características esenciales del bien o del servicio.
c) Precio del bien o del servicio, incluidos todos los impuestos.
d) Gastos de entrega, en su caso.
e) Modalidades de pago, entrega o ejecución.
f) Existencia de un derecho de resolución, salvo en los casos excluidos.
La confirmación de la anterior información deberá ser recibida por el consumidor a su debido tiempo durante la ejecución del contrato y, a más tardar,
en el momento de la entrega cuando se trate de bienes, a menos que se haya
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facilitado ya la información al consumidor antes de la celebración del contrato, bien sea por escrito o sobre cualquier otro soporte duradero disponible
que sea accesible para él.
En todo caso, deberá facilitarse:
• información escrita sobre las condiciones y modalidades de ejercicio del
derecho de resolución.
• la dirección geográfica del establecimiento del proveedor donde el consumidor puede presentar sus reclamaciones.
• información relativa a los servicios postventa y a las garantías comerciales existentes.
• en caso de celebración de un contrato de duración indeterminada o
de duración superior a un año, las condiciones de rescisión del contrato.
Lo anterior no será de aplicación a los servicios cuya ejecución se realice utilizando una técnica de comunicación a distancia, cuando éstos se presten en
una sola vez, y cuya facturación sea efectuada por el operador de técnicas de
comunicación. No obstante, el consumidor, en cualquier caso, deberá estar
en condiciones de conocer la dirección geográfica del establecimiento del
proveedor donde pueda presentar sus reclamaciones.
◆ 19.2. Real Decreto de contratación telefónica o electrónica
con condiciones generales
El Real Decreto 1906/1999, dispone en relación con la información posterior
que, celebrado el contrato, el predisponente deberá enviar al adherente
inmediatamente y, a más tardar, en le momento de la entrega de la cosa o
comienzo de la ejecución del contrato, justificación por escrito o, a propuesta del mismo, en cualquier otro soporte duradero adecuado al medio de
comunicación empleado y en su propio idioma o en el utilizado por el predisponente para hacer la oferta, relativa a la contratación efectuada donde
deberán constar todos los términos de la misma.
A tales efectos, el predisponente deberá indicar en la información previa que
debe suministrar al adherente los distintos tipos de soportes entre los que podrá
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elegir el adherente como medio de recepción de la justificación de la contratación efectuada.
En este sentido, la Dirección General de Registros y Notariado, en la ya citada Resolución de 29 de marzo de 2000, ha considerado que esta obligación
de confirmación documental se entenderá satisfecha, dado el sistema de libertad formal propio de nuestro ordenamiento jurídico, mediante la remisión de
cualquier justificante de la contratación efectuada, pudiendo consistir en particular en enviar el albarán y la factura, junto con el producto solicitado.
Se entiende por soporte duradero cualquier instrumento que permita al consumidor conservar sus informaciones sin que se vea obligado a realizar por sí
mismo su almacenamiento, en particular los disquetes informáticos y el disco
duro del ordenador del consumidor que almacena los mensajes del correo
electrónico.
Lo anterior no será aplicable a los contratos relativos a servicios de tracto único que se ejecutan mediante el empleo de técnicas de comunicación a distancia y cuya facturación sea efectuada por un operador de tales técnicas de
comunicación, y sin perjuicio de informar en todo caso al adherente de la
dirección del establecimiento del proveedor donde pueda presentar sus reclamaciones y del conste específico y separado de la comunicación y del servicio.
◆ 19.3. Ley de Ordenación del Comercio Minorista
Por su parte, la LOCM tras la reforma efectuada por la Ley 47/2002, establece
que el consumidor deberá haber recibido, a la ejecución del contrato, las
siguientes informaciones y documentos:
a) Información escrita sobre las condiciones y modalidades de ejercicio de los derechos de desistimiento y resolución, así como un documento de desistimiento o revocación, identificado claramente como
tal, que exprese el nombre y dirección de la persona a quien debe
enviarse y los datos de identificación del contrato y de los contratantes a que se refiere.
b) La dirección del establecimiento del vendedor donde el comprador
pueda presentar sus reclamaciones.
99
c) Información relativa a los servicios postventa y a las garantías
comerciales existentes.
d) En caso de celebración de un contrato de duración indeterminada o
de duración superior a un año, las condiciones de rescisión del contrato.
La anterior información deberá facilitarse por escrito o, salvo oposición
expresa del consumidor, en cualquier otro soporte duradero adecuado a la
técnica de comunicación empleada y en la lengua utilizada en la propuesta
de contratación.
Dicha obligación no se aplicará a los servicios cuya ejecución se realice utilizando una técnica de comunicación a distancia que se presten de una sola
vez y cuya facturación sea efectuada por el operador de la técnica de comunicación. No obstante, el consumidor, en cualquier caso, deberá estar en
condiciones de conocer la dirección geográfica del establecimiento del proveedor donde pueda presentar sus reclamaciones.
◆ 19.4. Ley de servicios de la sociedad de la información
y de comercio electrónico
Cabe recordar asimismo el contenido de la información posterior a la celebración del contrato prevista en la LSSICE, conforme a la cual el oferente está
obligado a confirmar la recepción de la aceptación al que la hizo por alguno
de los siguientes medios:
• El envío de un acuse de recibo por correo electrónico u otro medio de
comunicación electrónica equivalente a la dirección que el aceptante haya
señalado, en el plazo de las veinticuatro horas siguientes a la recepción de
la aceptación.
• La confirmación, por un medio equivalente al utilizado en el procedimiento de contratación, de la aceptación recibida, tan pronto como el
aceptante haya completado dicho procedimiento, siempre que la confirmación pueda ser archivada por su destinatario.
En los casos en que la obligación de confirmación corresponda a un destinatario de servicios, el prestador deberá facilitar el cumplimiento de dicha obli-
100
gación, poniendo a disposición del destinatario alguno de los medios indicados anteriormente. Esta obligación será exigible tanto si la confirmación
debiera dirigirse al propio prestador o a otro destinatario.
Se entenderá que se ha recibido la aceptación y su confirmación cuando las
partes a que se dirijan puedan tener constancia de ello.
En el caso de que la recepción de la aceptación se confirme mediante acuse
de recibo, se presumirá que su destinatario puede tener la referida constancia
desde que aquel haya sido almacenado en el servidor en que esté dada de
alta su cuenta de correo electrónico, o en el dispositivo utilizado para la
recepción de comunicaciones.
El prestador no tendrá la obligación de confirmar la recepción de la aceptación de una oferta cuando se produzca alguno de estos supuestos:
• Ambos contratantes así lo acuerden y ninguno de ellos tenga la consideración de consumidor en los términos indicados anteriormente.
• El contrato se haya celebrado exclusivamente mediante intercambio de
correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente,
cuando estos medios no sean empleados con el exclusivo propósito de eludir el cumplimiento de tal obligación.
101
OBLIGACIONES DEL PRESTADOR EN LA COMPRAVENTA ELECTRÓNICA
Deber de información
previa a la contratación
Durante la ejecución
del contrato
] Mantener accesible la oferta váli- ] Salvo pacto en contrario, el prestada al menos con 3 días de antela- dor ejecutará el pedido en el plazo
ción a la contratación
de treinta días a partir del día
siguiente a aquel en que el compra] Poner a disposición del destinata- dor comunicó su pedido
rio las condiciones generales a que,
en su caso, deba sujetarse el contra- ] Si no estuviera disponible el bien,
to, de manera que éstas puedan ser el comprador deberá ser informado
almacenadas y reproducidas por el de la falta de disponibilidad y podrá
destinatario
recuperar cuanto antes, y en un plazo de treinta días como máximo, las
] Poner a disposición del destinata- sumas que hasta el momento haya
rio el contrato de compraventa para abonado
que éste pueda almacenarlo y
reproducirlo
] Si el vendedor no realiza este abono en el plazo indicado, el compra] Informar al destinatario de:
dor podrá reclamar que se le pague
• Los distintos trámites que deben el doble de la suma adeudada, sin
seguirse para celebrar el contrato.
perjuicio de su derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios
• Si el prestador va a archivar el sufridos en lo que excedan de dicha
documento electrónico en que se cantidad
formalice el contrato y si éste va a
ser accesible.
] Excepción: si el consumidor fue
• Los medios técnicos que pone a
su disposición para identificar y
corregir errores en la introducción
de los datos, y
• La lengua o lenguas en que podrá
formalizarse el contrato.
• La identidad del vendedor y su
dirección.
• Las características esenciales del
producto.
• El precio, incluidos todos los
impuestos.
102
Deber de información
posterior a la contratación
] El prestador deberá confirmar la
recepción de la aceptación:
• Mediante un acuse de recibo por
correo electrónico u otro medio
electrónico equivalente a la dirección que el aceptante haya señalado, en el plazo de las veinticuatro
horas siguientes a la recepción de la
aceptación, o
• Por un medio equivalente al utilizado en el procedimiento de contratación tan pronto como el aceptante haya completado el procedimiento de contratación, siempre
que la confirmación pueda ser
archivada por su destinatario
] Celebrado el contrato el prestador deberá enviar al comprador
justificación sobre la contratación
efectuada donde deberán constar
todos los términos de la misma,
informado expresamente de la posi- inmediatamente y, a más tardar, en
bilidad de que el bien objeto del el momento de la entrega de la
pedido no se hallara disponible, el cosa o comienzo de la ejecución
vendedor podrá suministrar sin del contrato, por escrito o en cualaumento de precio un producto de quier otro soporte duradero adesimilares características que tenga la cuado al medio de comunicación
misma o superior calidad. En este empleado y en su propio idioma o
caso, el comprador podrá ejercer en el utilizado por el prestador
sus derechos de desistimiento y para hacer la oferta (Vgr. albarán
resolución
y/o factura).
] Asimismo será necesario que el
prestador comunique al comprador
la siguiente información:
• Los gastos de entrega y transporte,
en su caso.
• La forma de pago y modalidades
de entrega o de ejecución.
• La existencia de un derecho de
desistimiento o resolución, o su
ausencia en los casos previstos en la
norma.
• El coste de la utilización de la técnica de comunicación a distancia
cuando se calcule sobre una base
distinta de la tarifa básica.
• El plazo de validez de la oferta y
del precio.
• La duración mínima del contrato,
si procede, cuando se trate de contratos de suministro de productos
destinados a su ejecución permanente o repetida.
• Condiciones y modalidades de
ejercicio de los derechos de desistimiento y resolución
• Documento de desistimiento o
revocación, identificado claramente como tal, que exprese el nombre
y dirección de la persona a quien
debe enviarse y los datos de identificación del contrato y de los contratantes a que se refiere
• Dirección del establecimiento del
vendedor donde presentar sus
reclamaciones
• Información relativa a los servicios postventa y a las garantías
comerciales existentes
• Condiciones de rescisión del contrato
• Las circunstancias y condiciones
en las que el vendedor podría suministrar un producto de calidad y
precio equivalentes, en sustitución
del solicitado por el consumidor,
cuando se quiera prever esta posibilidad.
• En su caso, indicación de si el
vendedor dispone o está adherido a
algún procedimiento extrajudicial
de solución de conflictos.
Derecho del comprador de desistimiento y resolución
por incumplimiento en el deber de información
] Derecho a desistir libremente del contrato, en un plazo que con carácter general se establece en siete días
hábiles.
] Derecho a resolver el contrato -en un plazo de tres meses- por no comunicar la información previa y posterior al contrato. Dicho plazo podrá quedar reducido al previsto para el desistimiento sí durante el mismo
se procede a dar cumplimiento a dicha obligación de información.
103
20. Derecho del consumidor
Toda la normativa examinada tiene en común el afán de proteger a los destinatarios de servicios, especialmente cuando se trata de consumidores y
usuarios.
En este sentido, y tal como ya se ha indicado con anterioridad, la LSSICE hace
especial alusión en el momento de señalar las normas que regirán los contratos electrónicos a las normas de protección de los consumidores y usuarios y
de ordenación de la actividad comercial.
Por su parte, la LOCM tras la modificación efectuada por la Ley 47/2002 para
la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 97/7/CE de
protección de los consumidores en materia de contratos a distancia, establece que cuando el comprador sea un consumidor, en los términos previstos
en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, los derechos que la LOCM le reconoce en materia de venta
a distancia serán irrenunciables y podrán ser ejercidos por los mismos aunque la legislación aplicable al contrato sea otra distinta de la española, si el
contrato presenta un vínculo estrecho con el territorio de cualquier Estado
miembro de la Unión Europea.
En consecuencia, tratándose de un consumidor en el sentido de la definición
contenida en el artículo 1 de la LGDCU que realice un acto de consumo
consistente en una compraventa por vía electrónica en los términos previstos
en la LSSICE, la LGDCU resultará plenamente aplicable, debiendo cumplir el
prestador de servicios de la sociedad de la información con todas las obligaciones que dicha Ley le impone y garantizar al consumidor sus derechos básicos.
En este sentido, la LGDCU en cumplimiento del mandato constitucional
recogido en el artículo 51 de la Constitución de 27 de diciembre de 197849,
105
pretende dotar a los consumidores y usuarios de un instrumento legal de protección y defensa concretado en los siguientes objetivos:
1.) Establecer, sobre bases firmes y directas, los procedimientos eficaces para
la defensa de los consumidores y usuarios.
2.) Disponer del marco legal adecuado para favorecer un desarrollo óptimo
del movimiento asociativo en este campo.
3.) Declarar los principios, criterios, obligaciones y derechos que configuran
la defensa de los consumidores y usuarios y que, en el ámbito de sus competencias, habrán de ser tenidos en cuenta por los poderes públicos en las
actuaciones y desarrollos normativos futuros en el marco de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional.
Conforme a tales objetivos, la LGDCU configura como derechos básicos de
los consumidores y usuarios los siguientes:
a) La protección contra los riesgos que puedan afectar su salud o
seguridad.
b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en
particular, frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos.
c) La indemnización o reparación de los daños y perjuicios sufridos.
d) La información correcta sobre los diferentes productos o servicios y
la educación y divulgación, para facilitar el conocimiento sobre su
adecuado uso, consumo o disfrute.
e) La audiencia en consulta, la participación en el procedimiento de
elaboración de las disposiciones generales que les afectan directamente y la representación de sus intereses, todo ello a través de las
asociaciones, agrupaciones o confederaciones de consumidores y
usuarios legalmente constituidas.
f) La protección jurídica, administrativa y técnica en las situaciones de
inferioridad, subordinación o indefensión.
La renuncia previa de los derechos que esta Ley reconoce a los consumidores y usuarios en la adquisición y utilización de bienes o servicios es nula.
Por lo que respecta a las obligaciones, destacan fundamentalmente las previstas en materia de oferta y publicidad, condiciones generales y cláusulas
abusivas, y entrega de recibo o justificante de la operación.
106
a) Oferta y Publicidad
La LGDCU regula en sus artículos 8 y 9 determinados aspectos relativos a la
oferta y la publicidad engañosa estableciendo que la oferta, promoción y
publicidad de los productos, actividades o servicios, deben ajustarse a su
naturaleza, características, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de
lo establecido en las disposiciones sobre publicidad y de acuerdo con el principio de conformidad con el contrato regulado en su legislación específica50.
Señala además, que los consumidores y usuarios podrán exigir el contenido
de la oferta, las prestaciones propias de cada producto o servicio y las condiciones y garantías ofrecidas, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido.
b) Contenido de las cláusulas y condiciones
Conforme al artículo 10 de la LGDCU, las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las
cláusulas que no sean negociadas individualmente relativas a tales productos
o servicios (incluidos los que faciliten las Administraciones Públicas y las
entidades y empresas de ellas dependientes), deberán cumplir los siguientes
requisitos:
Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de
comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se
faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a
los que, en todo caso, deberán hacerse referencia expresa en el documento contractual.
Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las
partes, quedando excluida en todo caso la utilización de cláusulas
abusivas51.
Si las cláusulas tienen el carácter de condiciones generales en los términos
previstos en la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, quedarán también sometidas a las prescripciones de dicha Ley.
c) Entrega de recibo o justificante
La LGDCU establece la entrega, salvo renuncia expresa del interesado, de
recibo justificante, copia o documento acreditativo de la operación, o en su
caso, de presupuesto debidamente explicado.
107
Dicha obligación es contemplada asimismo por la LSSICE, tal como hemos
indicado en el apartado relativo a la información posterior que debe suministrar el prestador de servicios, si bien con un ámbito subjetivo más amplio
(dado que la LSSICE reconoce este derecho a los destinatarios de servicios de
la sociedad de la información, sean consumidores o no) y concretando el
modo en que se debe cumplir la citada obligación52.
Asimismo, la LOCM establece que en caso de venta a distancia, el comerciante deberá expedir factura, recibo u otro documento análogo en el que
deberán constar los derechos o garantías especiales del comprador (como el
derecho de desistimiento) así como la parte del precio que en su caso haya
sido satisfecha53.
d) Régimen de comprobación y garantía
Finalmente, la LGDCU contempla el régimen de comprobación, reclamación, garantía y posibilidad de renuncia o devolución que se establezca en
los contratos, el cual deberá permitir que el consumidor o usuario se asegure
de la naturaleza, características, condiciones y utilidad o finalidad del producto o servicio; pueda reclamar con eficacia en caso de error, defecto o
deterioro; pueda hacer efectivas las garantías de calidad o nivel de prestación, y obtener la devolución equitativa del precio de mercado del producto
o servicio, total o parcialmente, en caso de incumplimiento54.
DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS
] Derecho a la protección contra los riesgos que puedan afectar su salud o seguridad.
] Derecho a la protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular, frente a la
inclusión de cláusulas abusivas en los contratos.
] Derecho a la indemnización o reparación de los daños y perjuicios sufridos.
] Derecho a la información correcta sobre los diferentes productos o servicios y la educación y divulgación, para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute.
] Derecho a la audiencia en consulta, la participación en el procedimiento de elaboración de las disposiciones generales que les afectan directamente y la representación de sus intereses, todo ello a
través de las asociaciones, agrupaciones o confederaciones de consumidores y usuarios legalmente
constituidas.
] Derecho a la protección jurídica, administrativa y técnica en las situaciones de inferioridad, subordinación o indefensión.
108
21. Códigos de conducta,
solución judicial y
extrajudicial de conflictos
En la misma línea que la Directiva 2000/31/CE de Comercio Electrónico, la
LSSICE ha reconocido el valor de los códigos de conducta como instrumento
de ordenación del sector y complemento de los principios y normas jurídicas. De manera particular, la Ley en su artículo 18, encomienda a las Administraciones Públicas la labor de incentivar la elaboración y aplicación de los
citados Códigos55.
Además, por su sencillez, rapidez y comodidad para los usuarios, la LSSICE
potencia el recurso al arbitraje y a los procedimientos alternativos de resolución de conflictos que puedan crearse mediante códigos de conducta, para
dirimir las disputas que puedan surgir en la contratación electrónica y en el
uso de los demás servicios de la sociedad de la información. En la Ley se
favorece, además, el uso de medios electrónicos en la tramitación de dichos
procedimientos, respetando, en su caso, las normas que, sobre la utilización
de dichos medios, establezca la normativa específica sobre arbitraje.
◆ 21.1. Códigos de conducta
La LSSICE establece que las Administraciones públicas deben impulsar en
materia de comercio electrónico -a través de la coordinación y el asesoramiento- la elaboración y aplicación de códigos de conducta voluntarios, por
parte de56:
• Corporaciones.
• Asociaciones u organizaciones comerciales, profesionales y de consumidores.
En particular la Ley establece que los códigos de conducta podrán tratar sobre
determinadas materias como son:
109
- Los procedimientos para la detección y retirada de contenidos ilícitos.
- Los procedimientos para la protección de los destinatarios frente al
envío por vía electrónica de comunicaciones comerciales no solicitadas.
- Los procedimientos extrajudiciales para la resolución de los conflictos que surjan por la prestación de los servicios de la sociedad de la
información.
Respecto de las garantías en la elaboración de dichos códigos, la LSSICE establece expresamente la necesidad de contar con la participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y la de las organizaciones representativas de personas con discapacidades físicas o psíquicas, cuando afecten a sus
respectivos intereses.
Asimismo, cuando su contenido pueda afectarles, los códigos de conducta
tendrán especialmente en cuenta la protección de los menores y de la dignidad humana, pudiendo elaborarse, en caso necesario, códigos específicos
sobre estas materias57.
Una condición indispensable y lógica que la LSSICE establece respecto de los
códigos de conducta a los que hace referencia en su articulado es que deberán ser accesibles por vía electrónica58, indicando que deberá fomentarse su
traducción a otras lenguas oficiales en la Comunidad Europea, con objeto de
darles mayor difusión.
En cumplimiento de lo previsto en la citada disposición final octava de la
Ley, el recientemente publicado Real Decreto 1163/200559, de 30 de septiembre, por el que se regula el distintivo público de confianza en los servicios de
la sociedad de la información y de comercio electrónico, así como los requisitos y el procedimiento de concesión (BOE 8-10-2005), tiene por objeto
regular el distintivo que podrán mostrar los prestadores de servicios que se
adhieran a códigos de conducta que cumplan las condiciones previstas en su
capítulo II.
Este Real Decreto establece las condiciones que deben reunir tales códigos
de conducta, la concesión y retirada del distintivo y el procedimiento aplicable.
110
Así en su artículo segundo se establece que, el distintivo se denominará “distintivo público de confianza en línea” y su formato es el que figura en el anexo adjunto a la norma.
60
El Real Decreto se aplica:
(i) A las corporaciones, asociaciones u organizaciones comerciales,
profesionales y de consumidores que adopten códigos de conducta
destinados a regular las relaciones entre prestadores de servicios de la
sociedad de la información y los consumidores y usuarios, cuando la
adhesión a tales códigos conceda el derecho al uso y administración
del “distintivo público de confianza en línea”.
(ii) A los prestadores de servicios de la sociedad de la información que
hagan uso de dicho distintivo.
En relación con los requisitos que deben reunir los códigos de conducta, el
Real Decreto dispone lo siguiente;
- Los códigos de conducta de ámbito nacional o superior deberán estar redactados en términos claros y accesibles.
- En todo caso, las entidades promotoras de los códigos de conducta deben
impulsar que los prestadores de servicios adheridos ofrezcan al consumidor o
usuario la posibilidad de elegir, entre las lenguas oficiales de la Unión Europea, la lengua en que se han de realizar las comunicaciones comerciales y,
en especial, la información precontractual y el contrato.
- Además deben respetar la legalidad vigente e incluir, como mínimo, con
suficiente grado de precisión:
• Las garantías concretas que ofrecen a los consumidores y usuarios que
mejoren o incrementen las reconocidas por el ordenamiento jurídico.
111
• Un sistema de resolución extrajudicial de conflictos de entre los previstos en el artículo 7 del propio Real Decreto.
• Los compromisos específicos que asumen los prestadores de servicios
adheridos en relación con los problemas concretos planteados a los consumidores y usuarios del sector, identificados según la información de
los promotores del código y la que, al efecto, les faciliten las asociaciones de consumidores y las Administraciones públicas sobre las reclamaciones presentadas por los consumidores y usuarios.
• El ámbito de las actividades del prestador de servicios sometidas al
código, que, al menos, englobará alguna de las siguientes áreas:
- las comunicaciones comerciales o la información precontractual.
- la contratación.
- los procedimientos de solución de quejas o reclamaciones, cuando estos sean distintos de los sistemas de resolución extrajudicial
de conflictos a los que se refiere el Real Decreto.
- Los códigos de conducta deberán prever la posibilidad de adhesión al
código de prestadores de servicios que no sean miembros de la entidad
promotora, siempre que la actividad desarrollada por estos esté incluida
en el ámbito del código.
- Finalmente, los códigos de conducta que pretendan obtener el “distintivo
público de confianza en línea” deberán establecer, como medio de solución de controversias entre los prestadores de servicios y los consumidores
y usuarios, el sistema arbitral de consumo u otro sistema de resolución
extrajudicial de conflictos que figure en la lista que publica la Comisión
Europea sobre sistemas alternativos de resolución de conflictos con consumidores y que respete los principios establecidos por la normativa comunitaria a este respecto.
En los procedimientos de resolución extrajudicial de conflictos a que hace
referencia el apartado anterior, podrá hacerse uso de medios electrónicos
en la medida en que lo posibilite su normativa específica y con las condiciones previstas en ella. Y la adhesión de los prestadores de servicios a
uno de los sistemas mencionados en el apartado anterior es requisito necesario para la incorporación de los prestadores de servicios a los códigos de
conducta.
112
Sin perjuicio de cualquier otro compromiso que puedan establecer las
entidades promotoras de los códigos de conducta, además estos podrán
contener previsiones específicas sobre:
-El grado de accesibilidad a los contenidos de los consumidores y usuarios
que tengan alguna discapacidad o de edad avanzada, conforme a los criterios de accesibilidad generalmente reconocidos, así como los calendarios
adoptados para el establecimiento de medidas adicionales.
- Las medidas concretas adoptadas en materia de protección de los menores
y de respeto a la dignidad humana y a los valores y derechos constitucionalmente reconocidos.
- La adhesión a códigos de conducta sobre clasificación y etiquetado de contenidos. En tales casos, deberá facilitarse información completa sobre tales
códigos.
- Las instrucciones sobre los sistemas de filtrado de contenidos utilizables en
las relaciones con los prestadores de servicios.
- Los procedimientos previstos para comprobar que los prestadores de servicios reúnen las condiciones exigidas para la adhesión al código de conducta
y la utilización del distintivo.
◆ 21.2. Obligaciones de las entidades promotoras de los códigos de conducta
En la elaboración y modificación de los códigos de conducta regulados por
el Real Decreto deberá darse participación al Consejo de Consumidores y
Usuarios, y dicha participación se articulará, como mínimo, de la siguiente
forma:
- Que, con carácter previo a la redacción del código de conducta, las
entidades promotoras pongan en conocimiento del Consejo su voluntad de adoptarlo y soliciten la colaboración de este órgano a través
del procedimiento que, en cada caso, se acuerde.
- Que las entidades promotoras soliciten a las asociaciones de consumidores y usuarios, a través del Consejo, la identificación de los problemas específicos del sector, partiendo de las reclamaciones y consultas por ellas tramitadas.
113
- Que el Consejo no emita motivadamente un dictamen desfavorable
sobre el contenido definitivo del código de conducta en el plazo de
un mes desde que la entidad promotora se lo hubiera solicitado. La
mera formulación de observaciones al código no supondrá la emisión
de un dictamen desfavorable. El dictamen desfavorable únicamente
podrá fundarse en el incumplimiento de los requisitos recogidos en el
Real Decreto o en las normas de protección a los consumidores y
usuarios.
Las entidades promotoras de códigos de conducta regulados en el Real
Decreto tienen las siguientes obligaciones:
1º Administrar el “distintivo público de confianza en línea”.
2º Facilitar y gestionar su utilización por los prestadores de servicios adheridos al código de conducta adoptado por ellas y que, conforme a lo previsto
en el Real Decreto, le acrediten su adhesión al sistema extrajudicial de resolución de conflictos previsto en el código de conducta.
3º Informar al órgano administrativo competente para la concesión y retirada
del distintivo sobre las adhesiones al código de conducta de nuevos proveedores de servicios o sobre las bajas, mediante la comunicación quincenal de
las variaciones producidas.
4º Mantener accesible al público información actualizada sobre:
a) las entidades promotoras.
b) el contenido del código de conducta.
c) los procedimientos de adhesión.
d) los procedimientos de denuncia frente a posibles incumplimientos
del código.
e) los sistemas de resolución extrajudicial de conflictos que promueve
el código.
f) los prestadores de servicios adheridos a este en cada momento.
5º Esta información deberá presentarse de forma concisa y clara y estar permanentemente accesible por medios electrónicos.
6º Remitir al órgano administrativo competente para la concesión y retirada
del distintivo una memoria anual sobre:
a) las actividades realizadas para difundir el código de conducta y
promover la adhesión a este.
b) las actuaciones de verificación del cumplimiento del código y sus
resultados.
114
c) las quejas y reclamaciones tramitadas y el curso que se les hubiera
dado.
d) las sanciones impuestas y cualquier otro aspecto que las entidades
promotoras deseen destacar.
7º Evaluar periódicamente la eficacia del código de conducta, midiendo el
grado de satisfacción de los consumidores y usuarios y, en su caso, actualizar
su contenido para adaptarlo a los cambios experimentados en la tecnología,
en la prestación y uso de los servicios de la sociedad de la información y en
la normativa que les sea aplicable.
8º Esta evaluación deberá contar con la participación del Consejo de Consumidores y Usuarios en los términos previstos en el Real Decreto y tendrá
lugar, al menos, cada cuatro años, salvo que sea precisa la adaptación de los
compromisos del código a la modificación de la normativa aplicable en un
plazo menor.
9º Los resultados de la evaluación se comunicarán a la Comisión Europea y al
órgano administrativo competente para la concesión y retirada del distintivo.
10º Favorecer la accesibilidad de las personas que tengan alguna discapacidad o sean de edad avanzada a toda la información disponible sobre el código de conducta.
◆ 21.3. Órgano competente para la concesión y retirada del distintivo
Corresponde al órgano competente en materia de consumo de la comunidad
autónoma en que esté domiciliada la entidad promotora del código:
1º La concesión y retirada del distintivo de confianza regulado en el Real
Decreto.
2º Así como el ejercicio de las funciones dirigidas a velar por el mantenimiento de los requisitos que justifican su otorgamiento.
Ahora bien, estas resoluciones tendrán validez en todo el territorio del
Estado.
3º A los efectos de la publicidad del distintivo, deberá comunicar al Instituto
Nacional del Consumo los actos de concesión o retirada del distintivo, dándole traslado de toda la información precisa para cumplir con las obligacio-
115
nes impuestas por el citado precepto, en los cinco días siguientes a la adopción de las respectivas resoluciones.
4º En idéntico plazo, a los efectos de la publicidad y del establecimiento de
la necesaria cooperación administrativa a través de la Comisión de Cooperación de Consumo, tales órganos competentes darán traslado al Instituto
Nacional del Consumo de la información que le hayan facilitado las entidades promotoras derivado de:
a) Sanciones que se impongan a los prestadores de servicios por
incumplimiento de los códigos de conducta.
b) Sanciones de expulsión de la adhesión al código o la suspensión de
sus derechos.
c) Adhesiones al código de conducta de nuevos proveedores de servicios y bajas, así como cualesquiera otras variaciones producidas.
d) Memoria anual sobre las actividades realizadas para difundir el
código de conducta y promover la adhesión a este, las actuaciones de
verificación del cumplimiento del código y sus resultados, las quejas
y reclamaciones tramitadas y el curso que se les hubiera dado y cualquier otro aspecto que las entidades promotoras deseen destacar.
e) Resultados de la evaluación periódicamente de la eficacia del código de conducta, midiendo el grado de satisfacción de los consumidores y usuarios.
Respecto del otorgamiento del distintivo, el procedimiento establecido en el
Real Decreto establece lo siguiente:
1) Las entidades promotoras de los códigos de conducta presentarán su solicitud ante el órgano administrativo competente para la concesión y retirada
del distintivo, a la que acompañarán una copia de:
a) El código.
b) Documentación acreditativa de la participación del Consejo de
Consumidores y Usuarios.
c) Documentación acreditativa de haberse comunicado el proyecto
de código a la Comisión Europea.
d) Documentación relativa a la adhesión de los prestadores de servicios que lo hayan suscrito al sistema extrajudicial de resolución de
litigios que se prevea en el código.
116
2) En la tramitación de este procedimiento, el órgano competente para la concesión y retirada del “distintivo público de confianza en línea” podrá requerir
cuantos informes estime pertinentes para valorar el alcance y contenido del
código de conducta presentado y, en todo caso, con carácter preceptivo, el
informe del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y de la Comisión de
Cooperación de Consumo.
3) En el caso de tratarse de códigos de conducta que afecten a actividades de
venta a distancia deberá solicitarse el informe preceptivo de los órganos competentes en materia de:
a) Inscripción.
b) Registro.
c) Control de estas empresas.
4) Asimismo, se podrá solicitar el informe de los órganos competentes en
materia de defensa de la competencia cuando, por el alcance y contenido del
código, surgieran dudas sobre si puede afectar negativamente a la competencia.
5) Finalmente las resoluciones que se dicten en este procedimiento deberán
ser motivadas y se publicarán en el diario oficial de la comunidad autónoma
competente, conforme a lo previsto en el artículo 10, y en el “Boletín Oficial
del Estado”, siendo recurribles conforme a lo previsto en la Ley 30/1992, de
26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común.
En cuanto a la retirada del distintivo público de confianza, el Real Decreto
establece las siguientes pautas:
1) El derecho a la utilización y administración del “distintivo público de confianza en línea” podrá ser retirado si las entidades promotoras de los códigos
de conducta reconocidos incumplen las obligaciones establecidas en el propio Real Decreto.
2) La retirada del derecho a la utilización y administración del distintivo a
una entidad promotora implicará la imposibilidad de su utilización por parte
de los prestadores de servicios adheridos al código de conducta.
3) Asimismo, ante la inactividad de la entidad promotora y sin perjuicio de
las medidas que pudieran adoptarse frente a ella por tal causa, podrá retirarse
directamente el uso del distintivo a los prestadores de servicios que incumplan manifiesta y reiteradamente el código de conducta cuya adhesión les
confiera tal derecho.
117
4) La retirada del distintivo de confianza se tramitará mediante un procedimiento contradictorio y contará con el informe preceptivo de la Comisión de
Cooperación de Consumo; asimismo, podrá adoptarse como medida provisional la suspensión del derecho a utilizar el distintivo.
5) La resolución por la que se retire el distintivo será recurrible conforme a lo
previsto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Por último, en relación con la publicidad que podrá darse del “distintivo
público de confianza en línea” será la siguiente:
• El Instituto Nacional del Consumo publicará en su página de Internet.
• Los códigos de conducta a los que se conceda el distintivo.
• La relación de las entidades promotoras de dichos códigos.
• La relación de los prestadores de servicios adheridos.
• Las sanciones impuestas a los prestadores de servicios por incumplimiento, si son públicas, especialmente cuando lleven aparejada la suspensión o
expulsión del prestador de servicios del código o de la entidad promotora
o la retirada del “distintivo público de confianza en línea”.
• La dirección establecida para la presentación de quejas por incumplimiento de los códigos.
• La dirección de los órganos de resolución extrajudicial de conflictos previstos en los códigos de conducta.
Las entidades promotoras de los códigos de conducta a las que se haya concedido el derecho a la utilización y administración del distintivo y los prestadores de servicios adheridos a tales códigos podrán usar, tanto gráficamente
como por su denominación, el “distintivo público de confianza en línea” en
todas sus manifestaciones internas y externas, incluidas las campañas de
publicidad, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones de información al consumidor, en particular, en relación con la adhesión a sistemas
extrajudiciales de resolución de conflictos.
En todo caso, las entidades promotoras y los prestadores de servicios adheridos a los códigos de conducta deberán posibilitar el acceso al contenido del
código y a la dirección habilitada para presentar las quejas y reclamaciones a
través de los soportes informáticos en los que se inserte el distintivo.
118
◆ 21.4. Actuaciones de control y supervisión del cumplimiento de los códigos
de conducta por los prestadores adheridos
Los códigos de conducta deberán incluir procedimientos de evaluación independientes para comprobar el cumplimiento de las obligaciones asumidas
por los prestadores de servicios adheridos, y establecer un régimen sancionador adecuado, eficaz y disuasorio.
El procedimiento de evaluación que se prevea, que podrá realizarse íntegramente por medios electrónicos, deberá garantizar al menos:
• La independencia e imparcialidad del órgano responsable de la evaluación y sanción.
• La sencillez, accesibilidad y gratuidad para la presentación de quejas y
reclamaciones ante dicho órgano por los eventuales incumplimientos del
código de conducta y la celeridad en todas las fases del procedimiento.
• La audiencia del reclamado y el principio de contradicción.
• Una graduación de sanciones que permita ajustarlas a la gravedad del
incumplimiento. Esas sanciones deberán ser disuasorias, y podrá establecerse, en su caso, su publicidad o la suspensión o expulsión de la adhesión
al código o a la entidad promotora, en el caso de que se trate de prestadores de servicios integrados en ella.
• La notificación al denunciante de la solución adoptada.
Las sanciones que se impongan a los prestadores de servicios por incumplimiento de los códigos de conducta deberán notificarse trimestralmente al
órgano administrativo competente para la concesión y retirada del distintivo.
Cuando dichas sanciones supongan la expulsión de la adhesión al código o
la suspensión de sus derechos, la notificación deberá realizarse en el plazo
de los cinco días siguientes a la adopción de la sanción.
Respecto de las actuaciones de control, el Real Decreto establece lo
siguiente:
Cuando la utilización del distintivo, contraviniendo lo dispuesto en la formativa vigente, constituya publicidad ilícita, el Instituto Nacional del Consumo
y los órganos competentes en materia de consumo de las comunidades autó-
119
nomas podrán iniciar el procedimiento sancionador o promover el ejercicio
de las acciones judiciales que procedan, de conformidad con lo previsto en:
- La Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
- El Real Decreto 1945/1983, de 22 de junio, por el que se regulan las infracciones y sanciones en materia defensa del consumidor y de la producción
agroalimentaria.
- La Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.
- Las respectivas leyes autonómicas.
Habida cuenta de la novedad del Real Decreto y la existencia previa de códigos en vigor, el Real Decreto establece en cuanto a la adaptación de los citados códigos que, hasta el 31 de julio de 2006, las entidades promotoras de
códigos vigentes en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto podrán
solicitar la concesión del “distintivo público de confianza en línea”, acreditando, en su caso, que se ha comunicado el proyecto adaptado a la Comisión
Europea.
En tales casos, no será exigible la notificación previa al Consejo de Consumidores y Usuarios prevista en el artículo 6.a) del Real Decreto61 y bastará con
que se requiera la colaboración de dicho órgano, a través del procedimiento
que en cada caso se acuerde, para la realización de las adaptaciones precisas
para cumplir los requisitos exigidos en este real decreto.
En cuanto a los “distintivos públicos de confianza en línea” que se hubieran
concedido conforme a la normativa aplicable con anterioridad a la entrada
en vigor del Real Decreto mantendrán toda su vigencia, si bien, el Instituto
Nacional del Consumo deberá trasladar al órgano competente en cada caso
toda la documentación que obre en su poder respecto de tales procedimientos al objeto de que dicho órgano ejerza las funciones de vigilancia que le
sean competentes.
Finalmente destacar que, con la entrada en vigor del Real Decreto se deroga
el Real Decreto 292/2004, de 20 de febrero, por el que se creó el distintivo
público de confianza en los servicios de la sociedad de la información y de
comercio electrónico y regulador de los requisitos y procedimiento de concesión.
120
CÓDIGOS DE CONDUCTA
Elaborados por:
] Corporaciones
] Asociaciones u organizaciones comerciales, profesionales y de consumidores
Distintivo que podrán mostrar los prestadores de servicios que se adhieran a códigos de conducta que cumplan las condiciones previstas en el Real Decreto
1163/2005
Contenido mínimo, con suficiente precisión:
] Garantías concretas que ofrecen a los consumidores que mejoren las reconocidas por el ordenamiento jurídico.
] Un sistema de resolución extrajudicial de conflictos de entre los previstos en Real Decreto. En concreto para obtener el “distintivo público de confianza en línea” deberán establecer, como medio de
solución de controversias, el sistema arbitral de consumo u otro sistema que figure en la lista que
publica la Comisión Europea.
] Que la adhesión de los prestadores de servicios a uno de los sistemas mencionados en el apartado
anterior es requisito necesario para la incorporación de los prestadores de servicios a los códigos de
conducta.
] Los compromisos específicos que asumen los prestadores de servicios en relación con los problemas
concretos planteados a los consumidores y usuarios del sector.
] Ámbito de las actividades del prestador de servicios sometidas al código, que, al menos, englobará
alguna de las siguientes áreas:
- las comunicaciones comerciales o la información precontractual
- la contratación y;
- los procedimientos de solución de quejas o reclamaciones
] Prever la posibilidad de adhesión al código de prestadores de servicios que no sean miembros de la
entidad promotora, siempre que la actividad desarrollada por estos esté incluida en el ámbito del
121
◆ 21.5. La solución judicial de conflictos
La LSSICE regula la llamada acción de cesación, de conformidad con lo dispuesto en las Directivas 2000/31/CE y 98/27/CE. Dicha acción judicial es
aquella que puede ejercitarse para hacer cesar la realización de conductas
contrarias a la Ley que vulneren los intereses de los consumidores y usuarios.
Así, contra las conductas contrarias a la Ley que lesionen intereses colectivos
o difusos de los consumidores, los usuarios podrán interponer la acción de
cesación ante los Órganos Jurisdiccionales dirigida:
• Por un lado, a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar
en la conducta contraria a la LSSICE.
• Por otro lado, a prohibir su reiteración futura.
• Asimismo, la acción podrá ejercerse para prohibir la realización de una
conducta cuando ésta haya finalizado al tiempo de ejercitar la acción, si existen indicios suficientes que hagan temer su reiteración de modo inminente.
En cuanto a las normas para el ejercicio de esta acción, la Ley se remite a las
prescripciones establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil62 para esta clase
de acciones, no obstante, advierte que son sujetos legitimados para interponer la acción de cesación:
a) Las personas físicas o jurídicas titulares de un derecho o interés
legítimo.
b) Los grupos de consumidores o usuarios afectados, en los casos y
condiciones previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
c) Las asociaciones de consumidores y usuarios que reúnan los requisitos establecidos en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios, o, en su caso, en la legislación autonómica en materia de defensa de los consumidores.
d) El Ministerio Fiscal.
e) El Instituto Nacional del Consumo y los órganos correspondientes
de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales competentes en materia de defensa de los consumidores.
f) Las entidades de otros Estados miembros de la Unión Europea constituidas para la protección de los intereses colectivos o difusos de los
consumidores que estén habilitadas ante la Comisión Europea
122
mediante su inclusión en la lista63 publicada a tal fin en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.
◆ 21.6. La solución extrajudicial de conflictos
Como medio de solucionar los conflictos al margen de la vía judicial, la LSSICE establece que, el prestador y el destinatario de servicios de la sociedad de
la información podrán someter sus conflictos a los arbitrajes previstos en la
legislación de arbitraje y de defensa de los consumidores y usuarios, y a los
procedimientos de resolución extrajudicial de conflictos que se instauren
por medio de códigos de conducta u otros instrumentos de autorregulación.
Además, respecto de los procedimientos de resolución extrajudicial de conflictos a que hace referencia el apartado anterior, la Ley permite que pueda
hacerse uso de medios electrónicos, en los términos que establezca su normativa específica.
En particular la Disposición Adicional tercera de la Ley “Sistema Arbitral de
Consumo” establece que, el prestador y el destinatario de servicios de la
sociedad de la información podrán someter sus conflictos al arbitraje de consumo, mediante la adhesión de aquellos al Sistema Arbitral de Consumo. A
tales efectos, la Junta Arbitral Nacional de Consumo y aquéllas otras de ámbito territorial inferior, autorizadas para ello por el Instituto Nacional del Consumo, podrán dirimir los conflictos planteados por los consumidores de
acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, que
regula el Sistema Arbitral de Consumo, a través de medios telemáticos.
Igualmente en su Disposición Final octava “Distintivo de adhesión a códigos
de conducta que incorporen determinadas garantías” la LSSICE insta al
Gobierno a aprobar un distintivo que permita identificar a los prestadores de
servicios que respeten códigos de conducta adoptados con la participación
del Consejo de Consumidores y Usuarios, y que incluyan, entre otros contenidos, la adhesión al Sistema Arbitral de Consumo o a otros sistemas de resolución extrajudicial de conflictos que respeten los principios establecidos en
la normativa comunitaria sobre sistemas alternativos de resolución de conflictos con consumidores, en los términos que reglamentariamente se establezcan.
123
SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
JUDICIAL: ACCIÓN DE CESACIÓN
Finalidad: hacer cesar la realización de conductas contrarias a la Ley que vulneren los
intereses de los consumidores y usuarios
EXTRAJUDICIAL: SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO
La Junta Arbitral Nacional de Consumo y aquéllas otras de ámbito territorial inferior, autorizadas para ello por el Instituto Nacional del Consumo, podrán dirimir los conflictos
planteados por los consumidores de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto
636/1993, de 3 de mayo, que regula el Sistema Arbitral de Consumo, a través de medios
telemáticos
124
22. Órganos competentes
para la supervisión, control
y cumplimiento de la LSSICE
◆ 22.1. Ministerio de Industria, Turismo y Comercio
El Ministerio de Industria, Turismo y Comercio tiene las siguientes competencias atribuidas por la LSSICE:
1º Controla el cumplimiento por los prestadores de servicios de la sociedad
de la información de las obligaciones establecidas en la Ley y en sus disposiciones de desarrollo, en lo que se refiere a los servicios propios de la sociedad
de la información. No obstante, las referencias a los órganos competentes contenidas en los artículos relativos a restricciones a la prestación de servicios
(art.8), información general (art. 10), deber de colaboración de los prestadores
de servicios de intermediación (art. 11), responsabilidad de los prestadores de
servicios que realizan copia temporal de los datos solicitados por los usuarios
(art. 15), responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento o
almacenamiento de datos (art. 16), responsabilidad de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda (art. 17)
y infracciones (art. 38) se entenderán hechas a los órganos jurisdiccionales o
administrativos que, en cada caso, lo sean en función de la materia.
2º Puede realizar las actuaciones inspectoras que sean precisas para el ejercicio de su función de control y en tales casos, los funcionarios adscritos al
citado Ministerio que ejerzan la inspección tienen la consideración de autoridad pública en el desempeño de sus cometidos.
◆ 22.2. Otros órganos sectoriales con competencias de control, supervisión,
inspección o tutela
Sin perjuicio de lo anterior, cuando las conductas realizadas por los prestadores de servicios de la sociedad de la información estuvieran sujetas -por razón
125
de la materia o del tipo de entidad de que se trate- a ámbitos competenciales,
de tutela o de supervisión específicos (con independencia de que se lleven a
cabo utilizando técnicas y medios telemáticos o electrónicos) los órganos a
los que la legislación sectorial atribuya competencias de control, supervisión,
inspección o tutela específica ejercerán las funciones que les correspondan.
◆ 22.3. Órganos con potestad sancionadora
Ministro de Industria, Turismo y Comercio: Corresponde al Ministro de
Industria, Turismo y Comercio la imposición de sanciones por el incumplimiento de lo previsto en la LSSICE en el caso de infracciones muy graves.
Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información: Corresponde al Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para
la Sociedad de la Información64 la imposición de sanciones por el incumplimiento de lo previsto en la LSSICE en el caso de infracciones graves y leves.
Otros Órganos sancionadores: No obstante lo anterior, la imposición de sanciones por incumplimiento de las resoluciones dictadas por los órganos competentes en función de la materia o entidad de que se trate a que se refieren
los párrafos a) y b) del artículo 38.2 de la LSSICE65, corresponderá al órgano
que dictó la resolución incumplida.
Agencia Española de Protección de Datos: Corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos la imposición de sanciones por la comisión de las
infracciones motivadas por:
(i) El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el
envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en
dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo
2166.
(ii) El incumplimiento significativo de la obligación del prestador de
servicios establecida en el apartado 1 del artículo 2267 en relación con
los procedimientos para revocar el consentimiento prestado por los
destinatarios.
126
(iii) El incumplimiento significativo de las obligaciones de información o de establecimiento de un procedimiento de rechazo del tratamiento de datos, establecidas en el apartado 2 del artículo 2268.
(iv) El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u
otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en
dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo
21 y no constituya infracción grave69.
(v) El incumplimiento de las obligaciones de información o de establecimiento de un procedimiento de rechazo del tratamiento de
datos, establecidas en el apartado 2 del artículo 22, cuando no constituya una infracción grave70.
(vi) El incumplimiento de la obligación del prestador de servicios establecida en el apartado 1 del artículo 22, en relación con los procedimientos para revocar el consentimiento prestado por los destinatarios
cuando no constituya infracción grave71.
Como norma general en todo caso, la LSSICE establece que, la potestad sancionadora regulada en la citada Ley, debe ejercerse de conformidad con lo
establecido al respecto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, y en sus normas de desarrollo con la salvedad de que, el plazo máximo de duración del procedimiento simplificado será de tres meses.
En todo caso, y con relación a la potestad sancionadora, mencionar que la
LSSICE ha dispuesto que, no podrá ejercerse la misma cuando haya recaído
sanción penal, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y
fundamento.
No obstante, cuando se esté tramitando un proceso penal por los mismos
hechos o por otros cuya separación de los sancionables con arreglo a la LSSICE sea racionalmente imposible, el procedimiento quedará suspendido respecto de los mismos hasta que recaiga pronunciamiento firme de la autoridad judicial. Reanudado el expediente, en su caso, la resolución que se dicte
deberá respetar los hechos declarados probados en la resolución judicial.
En todo caso, la imposición de una sanción prevista en la LSSICE no impedirá la tramitación y resolución de otro procedimiento sancionador por los
órganos u organismos competentes en cada caso cuando la conducta infrac-
127
tora se hubiera cometido utilizando técnicas y medios telemáticos o electrónicos y resulte tipificada en otra Ley, siempre que no haya identidad del bien
jurídico protegido.
No procederá la imposición de sanciones según lo previsto en la LSSICE
cuando los hechos constitutivos de infracción lo sean también de otra tipificada en la normativa sectorial a la que esté sujeto el prestador del servicio y
exista identidad del bien jurídico protegido.
Asimismo, cuando, como consecuencia de una actuación sancionadora, se
tuviera conocimiento de hechos que pudieran ser constitutivos de infracciones tipificadas en otras leyes, se dará cuenta de los mismos a los órganos u
organismos competentes para su supervisión y sanción.
ÓRGANOS COMPETENTES PARA LA SUPERVISIÓN,
CONTROL Y CUMPLIMIENTO DE LA LSSICE
- Ministerio de Industria, Turismo y Comercio
- Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información
- Agencia Española de Protección de Datos
- Otros organismos que -por razón de la materia o del tipo de entidad de que se trate- tengan potestad sobre ámbitos competenciales, de tutela o de supervisión específicos (con independencia de que se lleven a cabo utilizando técnicas y medios
telemáticos o electrónicos)
128
23. Infracciones y sanciones
Infracciones:
Los prestadores de servicios de la sociedad de la información están sujetos al
régimen sancionador establecido en la Ley, quedando tipificadas las infracciones como muy graves, graves y leves.
En particular, son infracciones muy graves:
a) El incumplimiento de las órdenes dictadas en virtud del artículo 8
“restricciones a la prestación de servicios” en aquellos supuestos en
que hayan sido dictadas por un órgano administrativo.
b) El incumplimiento de la obligación de suspender la transmisión, el
alojamiento de datos, el acceso a la red o la prestación de cualquier
otro servicio equivalente de intermediación, cuando un órgano administrativo competente lo ordene, en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 “deber de colaboración de los prestadores de servicios de
intermediación”.
c) El incumplimiento significativo de la obligación de retener los datos
de tráfico generados por las comunicaciones establecidas durante la
prestación de un servicio de la sociedad de la información, prevista
en el artículo 12 “deber de retención de datos de tráfico relativos a las
comunicaciones electrónicas”.
d) La utilización de los datos retenidos, en cumplimiento del artículo
12 “deber de retención de datos de tráfico relativos a las comunicaciones electrónicas” para fines distintos de los señalados en él.
129
Son infracciones graves:
a) El incumplimiento de la obligación de retener los datos de tráfico
generados por las comunicaciones establecidas durante la prestación
de un servicio de la sociedad de la información, prevista en el artículo 12 “deber de retención de datos de tráfico relativos a las comunicaciones electrónicas”, salvo que deba ser considerado como infracción
muy grave.
b) El incumplimiento significativo de lo establecido en los párrafos a)
y f) del artículo 10.1. “obligación de información general”.
c) El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el
envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en
dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo
21. “prohibición de comunicaciones comerciales no solicitadas realizadas a través de correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes”.
d) El incumplimiento significativo de la obligación del prestador de
servicios establecida en el apartado 1 del artículo 22 “derechos de los
destinatarios de comunicaciones electrónicas” en relación con los
procedimientos para revocar el consentimiento prestado por los destinatarios.
e) No poner a disposición del destinatario del servicio las condiciones
generales a que, en su caso, se sujete el contrato, en la forma prevista
en el artículo 27 “obligaciones previas al inicio del procedimiento de
contratación”.
f) El incumplimiento habitual de la obligación de confirmar la recepción de una aceptación, cuando no se haya pactado su exclusión o el
contrato se haya celebrado con un consumidor.
g) La resistencia, excusa o negativa a la actuación inspectora de los
órganos facultados para llevarla a cabo con arreglo a la ley.
130
h) El incumplimiento significativo de lo establecido en el apartado 3
del artículo 10 relativo al “deber de información general”.
i) El incumplimiento significativo de las obligaciones de información
o de establecimiento de un procedimiento de rechazo del tratamiento
de datos, establecidas en el apartado 2 del artículo 22 “derechos de
los destinatarios de comunicaciones electrónicas”.
Son infracciones leves:
a) La falta de comunicación al registro público en que estén inscritos,
de acuerdo con lo establecido en el artículo 9 “constancia registral del
nombre de dominio” del nombre o nombres de dominio o direcciones
de Internet que empleen para la prestación de servicios de la sociedad
de la información.
b) No informar en la forma prescrita por el artículo 10.1 “deber de
información general” sobre los aspectos señalados en los párrafos b),
c), d), e) y g) del mismo, o en los párrafos a) y f) cuando no constituya
infracción grave.
c) El incumplimiento de lo previsto en el artículo 20 “deber de información” para las comunicaciones comerciales, ofertas promocionales
y concursos.
d) El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u
otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en
dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo
21 “prohibición de comunicaciones comerciales no solicitadas realizadas a través de correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes” y no constituya infracción grave.
e) No facilitar la información a que se refiere el artículo 27.1 “obligaciones previas al inicio del procedimiento de contratación” cuando
las partes no hayan pactado su exclusión o el destinatario sea un consumidor.
131
f) El incumplimiento de la obligación de confirmar la recepción de
una petición en los términos establecidos en el artículo 28 “información posterior a la celebración del contrato”, cuando no se haya pactado su exclusión o el contrato se haya celebrado con un consumidor,
salvo que constituya infracción grave.
g) El incumplimiento de las obligaciones de información o de establecimiento de un procedimiento de rechazo del tratamiento de datos,
establecidas en el apartado 2 del artículo 22 “derechos de los destinatarios de comunicaciones comerciales”, cuando no constituya una
infracción grave.
h) El incumplimiento de la obligación del prestador de servicios establecida en el apartado 1 del artículo 22 “derechos de los destinatarios
de comunicaciones comerciales”, en relación con los procedimientos
para revocar el consentimiento prestado por los destinatarios cuando
no constituya infracción grave.
i) El incumplimiento de lo establecido en el apartado 3 del artículo
10 “deber de información general”, cuando no constituya infracción
grave.
Las infracciones referidas anteriormente están sancionadas del siguiente
modo:
1º Por la comisión de infracciones muy graves, multa de 150.001 hasta 600.000 euros. La reiteración en el plazo de tres años de dos o más
infracciones muy graves, sancionadas con carácter firme, podrá dar
lugar, en función de sus circunstancias, a la sanción de prohibición de
actuación en España, durante un plazo máximo de dos años.
2º Por la comisión de infracciones graves, multa de 30.001 hasta
150.000 euros.
3º Por la comisión de infracciones leves, multa de hasta 30.000 euros.
Además, las infracciones graves y muy graves podrán llevar aparejada la
publicación, a costa del sancionado, de la resolución sancionadora72:
132
- En el “Boletín Oficial del Estado”.
- En el diario oficial de la Administración pública que, en su caso,
hubiera impuesto la sanción.
- En dos periódicos cuyo ámbito de difusión coincida con el de actuación de la citada Administración pública.
- En la página de inicio del sitio de Internet del prestador, una vez que
aquélla tenga carácter firme.
Cuando las infracciones sancionables con arreglo a lo previsto en la Ley hubieran sido cometidas por prestadores de servicios establecidos en Estados que no
sean miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, el órgano que hubiera impuesto la correspondiente sanción podrá ordenar a los prestadores de servicios de intermediación que tomen las medidas necesarias para
impedir el acceso desde España a los servicios ofrecidos por aquellos por un
período máximo de dos años en el caso de infracciones muy graves, un año en
el de infracciones graves y seis meses en el de infracciones leves.
Asimismo, ha de tenerse en cuenta que, el órgano administrativo competente
para resolver el procedimiento sancionador podrá imponer multas coercitivas por importe que no exceda de 6.000 euros por cada día que transcurra
sin cumplir las medidas provisionales que hubieran sido acordadas.
Con relación a la prescripción la LSSICE establece que:
- Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años.
- Las graves a los dos años.
- Las leves a los seis meses.
- Las sanciones impuestas por faltas muy graves prescribirán a los tres
años.
- Las impuestas por faltas graves a los dos años.
- Las impuestas por faltas leves al año.
En cuanto a la cuantía de las multas que se impongan, ésta podrá graduarse
atendiendo a los siguientes criterios:
- La existencia de intencionalidad.
- Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la
infracción.
133
- La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
- La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
- Los beneficios obtenidos por la infracción.
- Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
Con relación a los procedimientos sancionadores por infracciones graves o
muy graves, la LSSICE permite la adopción de una serie de medidas provisionales en garantía de eficacia de la resolución que finalmente se dicte a efectos de lo cual establece expresamente que, con arreglo a la Ley 30/1992, de
26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, y sus normas de desarrollo, podrán ser
adoptadas las medidas de carácter provisional previstas en dichas normas
que se estimen necesarias para:
- Asegurar la eficacia de la resolución que definitivamente se dicte.
- Asegurar el buen fin del procedimiento.
- Evitar el mantenimiento de los efectos de la infracción.
- Las exigencias de los intereses generales.
En particular, podrán acordarse las siguientes medidas, respetando en todo
caso, el principio de proporcionalidad de la medida a adoptar con los objetivos que se pretendan alcanzar en cada supuesto:
a) Suspensión temporal de la actividad del prestador de servicios y, en
su caso, cierre provisional de sus establecimientos.
b) Precinto, depósito o incautación de registros, soportes y archivos
informáticos y de documentos en general, así como de aparatos y
equipos informáticos de todo tipo.
c) Advertir al público de la existencia de posibles conductas infractoras y de la incoación del expediente sancionador de que se trate, así
como de las medidas adoptadas para el cese de dichas conductas.
En la adopción y cumplimiento de las medidas a que se refiere el apartado
anterior, la LSSICE exige en todo caso el respeto, de las garantías, normas y
procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico para proteger los dere-
134
chos a la intimidad personal y familiar, a la protección de los datos personales, a la libertad de expresión o a la libertad de información, cuando éstos
pudieran resultar afectados.
Asimismo, en todos los casos en que la Constitución, las normas reguladoras
de los respectivos derechos y libertades o las que resulten aplicables a las
diferentes materias atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales para
intervenir en el ejercicio de actividades o derechos, sólo la autoridad judicial
competente podrá adoptar las medidas previstas en la Ley.
Destacar que, en casos de urgencia y para la inmediata protección de los
intereses implicados, las medidas provisionales podrán ser acordadas antes
de la iniciación del expediente sancionador y deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del procedimiento, que
deberá efectuarse dentro de los quince días siguientes a su adopción, el cual
podrá ser objeto del recurso que proceda. En todo caso, dichas medidas quedarán sin efecto si no se inicia el procedimiento sancionador en dicho plazo
o cuando el acuerdo de iniciación no contenga un pronunciamiento expreso
acerca de las mismas.
135
SANCIONES
INFRACCIONES LEVES
INFRACCIONES GRAVES
INFRACCIONES
MUY GRAVES
] multa de 150.001 hasta 600.000 ] multa de 30.001 hasta 150.000 ] multa de hasta 30.000 euros
euros
euros
] La reiteración en el plazo de tres
años de dos o más infracciones muy
graves, sancionadas con carácter
firme, podrá dar lugar, en función
de sus circunstancias, a la sanción
de prohibición de actuación en
España, durante un plazo máximo
de dos años
Las infracciones graves y muy graves podrán llevar aparejada la publicación, a costa del sancionado, de la resolución sancionadora :
] En el “Boletín Oficial del Estado”, o;
] En el diario oficial de la Administración pública que, en su caso, hubiera impuesto
la sanción;
] En dos periódicos cuyo ámbito de difusión coincida con el de actuación de la citada Administración pública, o;
] En la página de inicio del sitio de Internet del prestador, una vez que aquélla tenga
carácter firme.
Con relación a los procedimientos sancionadores por infracciones graves o muy
graves, la LSSICE permite la adopción de una serie de medidas provisionales en
garantía de eficacia de la resolución que finalmente
] Suspensión temporal de la actividad del prestador de servicios y, en su caso, cierre
provisional de sus establecimientos.
] Precinto, depósito o incautación de registros, soportes y archivos informáticos y de
documentos en general, así como de aparatos y equipos informáticos de todo tipo.
] Advertir al público de la existencia de posibles conductas infractoras y de la incoación del expediente sancionador de que se trate, así como de las medidas adoptadas para el cese de dichas conductas.
El órgano administrativo competente para resolver el procedimiento sancionador podrá imponer multas
coercitivas por importe que no exceda de 6.000 euros por cada día que transcurra sin cumplir las medidas
provisionales que hubieran sido acordadas
136
Ley 34/2002, de 11 de julio, de
Servicios de la Sociedad de la
Información y de Comercio
Electrónico
- Disposición final primera Ley General
de Telecomunicaciones que modifica la LSSICE
- Disposición adicional octava de la Ley de Firma
que modifica la LSSICE
- Corrección de errores LSSICE agosto 2002
138
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143
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156
157
158
Glosario
1. En consonancia con ello, la protección de las personas con respecto al tratamiento de datos de carácter personal se rige principalmente por la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de
1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y es enteramente aplicable a los servicios de la sociedad de la información. Dicha
Directiva establece ya un marco jurídico comunitario en materia de datos
personales y, por tanto, no es necesario abordar este aspecto en la Directiva
2000/31/CE para garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior,
en particular la libre circulación de datos personales entre Estados miembros.
La aplicación y ejecución de la Directiva sobre Comercio Electrónico debe
respetar plenamente los principios relativos a la protección de datos personales, en particular en lo que se refiere a las comunicaciones comerciales no
solicitadas y a la responsabilidad de los intermediarios.
Asimismo, la Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de
12 de julio de 2002 relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas
(Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas) armoniza
las disposiciones de los Estados miembros necesarias para garantizar un nivel
equivalente de protección de las libertades y los derechos fundamentales y,
en particular, del derecho a la intimidad, en lo que respecta al tratamiento de
los datos personales en el sector de las comunicaciones electrónicas así como
la libre circulación de tales datos y de los equipos y servicios de comunicaciones electrónicas en la Comunidad y sus disposiciones completan y especifican la Directiva 95/46/CE a tales efectos. Además, la Directiva 2002/58CE
protege los intereses legítimos de los abonados que sean personas jurídicas,
no solo los de las personas físicas.
2. La exclusión de las actividades relacionadas con los juegos de azar del
ámbito de aplicación de la Directiva se refiere sólo a juegos de azar, loterías
159
y apuestas, que impliquen una participación con valor monetario; ésta no se
refiere a los concursos o juegos promocionales en los que el objetivo sea
fomentar la venta de bienes o servicios y en los que los pagos, si los hay, sólo
sirven para adquirir los bienes o servicios publicitados.
3. El llamado “ámbito normativo coordinado” está compuesto por todos los
requisitos aplicables a los prestadores de servicios de la sociedad de la información, ya vengan exigidos por la LSSICE u otras normas que regulen el ejercicio de actividades económicas por vía electrónica, o por las leyes generales
que les sean de aplicación, y que se refieran a los siguientes aspectos:
1º Comienzo de la actividad, como las titulaciones profesionales o cualificaciones requeridas, la publicidad registral, las autorizaciones administrativas o
colegiales precisas, los regímenes de notificación a cualquier órgano u organismo público o privado.
2º Posterior ejercicio de dicha actividad, como los requisitos referentes a la
actuación del prestador de servicios, a la calidad, seguridad y contenido del
servicio, o los que afectan a la publicidad y a la contratación por vía electrónica y a la responsabilidad del prestador de servicios.
Por el contrario, no quedan incluidos en este ámbito las condiciones relativas
a las mercancías y bienes tangibles, a su entrega ni a los servicios no prestados por medios electrónicos.
4. En este sentido, en cuanto a la no aplicación de la Ley a otros supuestos
como páginas personales en Internet, v.gr. contenido de la consulta publicada por el Ministerio de Industria Turismo y Comercio al respecto: “La Ley no
se aplicará a una página web personal cuando su titular no realice ningún
tipo de actividad económica a través de la misma. Si la página web tiene alojada publicidad en forma de “banners”, “pop-ups”, etc., su titular estará sujeto a la Ley si percibe alguna remuneración por los mismos. Si éstos no generan ningún ingreso a su titular (por haber sido impuestos a cambio de la prestación de un servicio gratuito de alojamiento), éste no estará obligado a cumplir las obligaciones previstas en la Ley. Todo ello sin perjuicio de que a esa
página le afecten otras normas jurídicas que sean de aplicación por ser públicamente accesible, como el Código Penal o la legislación sobre propiedad
intelectual.”. Fuente http://www.lssi.es.
5. En este sentido es necesario advertir que la utilización de medios tecnológicos situados en España para la prestación o el acceso al servicio no servirá
160
como criterio para determinar, por sí solo, el establecimiento en España del
prestador.
6. El concepto de “consumidor” al que en ocasiones hace referencia la Ley,
debe entenderse como la persona física o jurídica en los términos establecidos en el artículo 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. La Directiva de Comercio Electrónico
define expresamente al consumidor como “cualquier persona física que actúa
con un propósito ajeno a su actividad económica, negocio o profesión”.
7. En este sentido, v.gr. contenido de la consulta publicada por el Ministerio
de Industria Turismo y Comercio al respecto: “La Ley se aplica tanto a las
páginas web en las que se realicen actividades de comercio electrónico como
a aquellas que suministren información u ofrezcan servicios de forma gratuita
para los usuarios, cuando constituyan una actividad económica para su titular.
Existe actividad económica cuando su responsable recibe ingresos directos
(por las actividades de comercio electrónico que lleve a cabo, etc.) o indirectos (por publicidad, patrocinio...) derivados de la actividad que realice por
medios electrónicos.
En principio, no se aplica a las actividades realizadas sin ánimo de lucro,
como las de los partidos políticos, sindicatos, asociaciones, ONGs, etc, en
cuanto no constituyan una actividad económica o comercial.
En general, la LSSI no se aplica a las Administraciones Públicas, puesto que
éstas no tienen el carácter de prestador de servicio de la sociedad de la información definido en su anexo. De esta forma, determinadas actividades típicas de las Administraciones, como la gestión electrónica de la recaudación
de tributos o la información sobre los servicios de un tercero (como podría
ser la mera información en la página web de un Ayuntamiento sobre las casas
rurales existentes en el término municipal), se consideran como actividades
públicas o de interés general distintas a la “actividad económica” a la que se
refiere la LSSI. Sin embargo, cuando la actividad de una Administración sí
tenga un carácter económico (por ejemplo, la venta de libros turísticos por
una entidad pública dependiente de un Ayuntamiento), le será aplicable la
LSSI.” Fuente http://www.lssi.es.
8. Aunque no sea estrictamente una prohibición, consideramos importante
matizar que la LSSICE establece que la prestación de servicios de la sociedad
161
de la información relacionados con los medicamentos y los productos sanitarios se regirá por lo dispuesto en su legislación específica.
9. En la actualidad en virtud del RD 553/2004 de 17 de abril, el Ministerio de
Ciencia y Tecnología ha sido suprimido y sustituido por el Ministerio de
Industria, Turismo y Comercio, por lo que en adelante será citado el dicho
Ministerio en sustitución del Ministerio de Ciencia y Tecnología.
10. Institución de la UE cuya competencia es llevar a cabo las operaciones
corrientes del Espacio Económico Europeo, compuesto por funcionarios de la
CE y de los países de la AELC. El trabajo preciso correspondiente a la armonización de la legislación se lleva a cabo en cinco subcomités:
- Libre circulación de mercancías.
- Libre circulación de capitales y servicios.
- Libre circulación de personas.
- Cooperación horizontal.
- Asuntos institucionales.
11. La Directiva 2002/58/CE sobre protección de datos en las comunicaciones electrónicas, define a los datos de tráfico como, cualquier dato tratado a
efectos de la conducción de una comunicación a través de una red de comunicaciones electrónicas o a efectos de la facturación de la misma.
12. En este sentido, v.gr. contenido de la consulta publicada por el Ministerio
de Industria Turismo y Comercio al respecto: “El deber de retención de datos
no abarca los datos de navegación de los usuarios o el contenido de los mensajes que se intercambien por vía electrónica”. Fuente http://www.lssi.es.
13. A tales efectos debe considerarse lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley
Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal que dispone
en relación con tales medidas, cuando la información contiene datos de
carácter personal de personas físicas lo siguiente: “1. El responsable del fichero, y, en su caso, el encargado del tratamiento, deberán adoptar las medidas
de índole técnica y organizativas necesarias que garanticen la seguridad de
los datos de carácter personal y eviten su alteración, pérdida, tratamiento o
acceso no autorizado, habida cuenta del estado de la tecnología, la naturaleza de los datos almacenados y los riesgos a que están expuestos, ya provengan de la acción humana o del medio físico o natural. 2. No se registrarán
162
datos de carácter personal en ficheros que no reúnan las condiciones que se
determinen por vía reglamentaria con respecto a su integridad y seguridad y a
las de los centros de tratamiento, locales, equipos, sistemas y programas. 3.
Reglamentariamente se establecerán los requisitos y condiciones que deban
reunir los ficheros y las personas que intervengan en el tratamiento de los
datos a que se refiere el artículo 7 de esta Ley.”
14. En la comunicación de las resoluciones, laudos y decisiones referidas,
deberán adoptarse las precauciones necesarias para salvaguardar el derecho
a la intimidad y a la protección de los datos personales de las personas identificadas en ellos.
15. De esta manera se favorece la celebración de contratos por vía electrónica al declarar que no es necesaria la admisión expresa de esta técnica para
que el contrato surta efecto entre las partes y asegurar la equivalencia entre
los documentos en soporte papel y los documentos electrónicos a efectos del
cumplimiento del requisito de “forma escrita” que figura en diversas leyes.
16. La Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, regula su eficacia jurídica y la prestación de servicios de certificación y en el artículo primero de la misma se dispone que sus disposiciones no alteran las normas
relativas a la celebración, formalización, validez y eficacia de los contratos y
cualesquiera otros actos jurídicos ni las relativas a los documentos en que
unos y otros consten. No obstante en lo relativo a la prueba, el artículo 3.8
dispone que el soporte en que se hallen los datos firmados electrónicamente
será admisible como prueba documental en juicio. Si se impugnare la autenticidad de la firma electrónica reconocida con la que se hayan firmado los
datos incorporados al documento electrónico, se procederá a comprobar
que, por el prestador de servicios de certificación que expide los certificados
electrónicos, se cumplen todos los requisitos establecidos en la Ley en cuanto a la garantía de los servicios que presta en la comprobación de la eficacia
de la firma electrónica y, en especial, las obligaciones de garantizar la confidencialidad del proceso así como la autenticidad, conservación e integridad
de la información generada y la identidad de los firmantes. Si se impugna la
autenticidad de la firma electrónica avanzada, con la que se hayan firmado
los datos incorporados al documento electrónico, se estará a lo establecido
en el apartado 2 del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, el
que lo haya presentado podrá pedir o proponer cualquier medio de prueba
163
que resulte útil y pertinente al efecto y sí del medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el
apartado tercero del artículo 320 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que, cuando de un cotejo o comprobación resulte la autenticidad o exactitud de la copia o testimonio impugnados, las costas, gastos y derechos que
origine el cotejo o comprobación serán exclusivamente de cargo de quien
hubiese formulado la impugnación. Si, a juicio del tribunal, la impugnación
hubiese sido temeraria, podrá imponerle, además, una multa de 20.000 a
100.000 pesetas. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se
hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas
de la sana crítica.
17. Así, de acuerdo con la Disposición Adicional cuarta de la Ley, “Modificación de los Códigos Civil y de Comercio”, la LSSICE unifica los criterios establecidos en el artículo 1.262 del Código Civil y 54 del Código de Comercio,
los cuales quedan redactados de la siguiente manera: “Hallándose en lugares
distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde
que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el
aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso,
se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.”
18. En este sentido, v.gr. contenido de la consulta publicada por el Ministerio
de Industria Turismo y Comercio al respecto: “La obligación de comunicación de nombres de dominio a los Registros públicos no afecta a los empresarios individuales o entidades que no se encuentren inscritos en ningún Registro público”. Fuente http://www.lssi.es.
19. En este sentido, v.gr. contenido de la consulta publicada por el Ministerio
de Industria Turismo y Comercio al respecto: “La Ley es de aplicación a las
páginas web que ofrezcan mensajes publicitarios por los que el titular de la
página perciba algún ingreso. Sin embargo, los únicos requisitos que establece la Ley en cuanto al contenido de las páginas de Internet consisten en
incluir una información básica en la página web del prestador. Para una página web personal, la información que debe facilitarse es la siguiente:
a) Su nombre, NIF, domicilio (indicando, al menos, la localidad y provincia
de residencia) y dirección de correo electrónico.
b) Los códigos de conducta a los que, en su caso, esté adherido y la manera
de consultarlos electrónicamente.
164
La publicidad que se muestre en la página web deberá ajustarse a lo establecido en la Ley, la cual obliga a identificar al anunciante y a presentarla de
manera claramente distinguible de los contenidos no publicitarios de la página. Así mismo, deberán respetarse las restantes normas sobre publicidad,
recogidas en otras leyes.”. Fuente http://www.lssi.es.
20. Entendiendo por “profesión regulada” toda actividad profesional que
requiera para su ejercicio la obtención de un título, en virtud de disposiciones legales o reglamentarias. A tales efectos, la Directiva de Comercio Electrónico define profesión regulada como cualquier profesión en el sentido o
bien de la letra d) del artículo 1 de la Directiva 89/48/CE del Consejo, de 21
de diciembre de 1988, relativa a un sistema general de reconocimiento de
títulos de enseñanza superior que sancionen formaciones profesionales de
una duración mínima de tres años(26), o de la letra f) del artículo 1 de la
Directiva 92/51/CE del Consejo, de 18 de junio de 1992, relativa a un segundo sistema general de reconocimiento de formaciones profesionales que
completa la Directiva 89/48/CE(27).
21. Apartado incluido por la Disposición adicional octava de la Ley 59/2003,
de 19 de diciembre, de firma electrónica.
22. En este sentido, v.gr. contenido de la consulta publicada por el Ministerio
de Industria Turismo y Comercio al respecto: “A partir del 20 de marzo de
2004, fecha de entrada en vigor de las modificaciones introducidas en la Ley
34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de
comercio electrónico por la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, cuando el acceso a servicios de la sociedad de la información requiera la utilización de un servicio de tarificación adicional deberá realizarse con
consentimiento previo, informado y expreso del usuario, informando de forma claramente visible e identificable de las características del servicio, funciones de los programas informáticos (“dialers”) que se descargan, número
telefónico que se marcará, procedimiento para dar fin a la conexión y para
restablecer el número de conexión previo a la conexión de tarificación adicional”. Fuente http://www.lssi.es.
23. Modificada por la Ley 47/2002, de 19 de diciembre, de reforma de la Ley
7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, para la
transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 97/7/CE, en
165
materia de contratos a distancia, y para la adaptación de la Ley a diversas
Directivas comunitarias.
24. Directiva 2000/31/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de
junio, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la
información, en particular, el comercio electrónico en el mercado interior.
25. Derecho de Internet. La Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico. Principios de la contratación electrónica en
la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico.- Editorial Aranzadi, S.A.
26. Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista.
27. Ley 47/2002, de 19 de diciembre, de reforma de la Ley 7/1996, de 15 de
enero, de Ordenación del Comercio Minorista, para la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 97/7/CE, en materia de contratos a
distancia, y para la adaptación de la Ley a diversas Directivas comunitarias.
28. En la actualidad ya ha sido aprobado el nuevo Real Decreto que regula
las ventas a distancia y la inscripción en el Registro de Ventas a Distancia,
substituyendo así el Real Decreto 1976/1998, de 18 de septiembre, el cual
entre los aspectos más destacados incluye los siguientes:
- El Registro deriva directamente de la previsión contenida en el artículo
38.2 de la Ley de ordenación del comercio minorista dependiendo orgánicamente de la Subdirección General de Comercio Interior (Dirección
General de Política Comercial).
- Deben inscribirse las empresas que pretendan desarrollar su actividad
de venta a distancia en el territorio superior al de una Comunidad Autónoma, así como las empresas extranjeras que quieran practicar este tipo
de ventas en España.
- La inscripción se realiza a través de los datos que faciliten las empresas
a través de la Comunidad Autónoma donde tengan su domicilio social,
quienes pueden decidir o no someter esta actividad a una autorización
previa y que también pueden decidir constituir registros a nivel autonómico. Hasta el momento, las Comunidades Autónomas que lo han creado
han sido las siguientes: Madrid, Comunidad Valenciana, Cataluña, Extremadura, Navarra, Andalucía, Cantabria y Murcia.
166
- El Registro comprueba distintos datos correspondientes a la personalidad de la empresa y como novedad otros extremos, como posibles certificados de calidad, adhesión al sistema arbitral de consumo u otros sistemas de resolución extrajudicial de conflictos.
- Se mantienen excluidas del Registro las empresas de servicios de la
Sociedad de la Información, las que realizan servicios financieros a distancia y aquéllas que tan sólo de manera esporádica se dedican a esta
actividad.
- El Decreto regula también los puntos de conexión al objeto de aplicar el
régimen sancionador en materia de ventas a distancia.
29. Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación.
30. El artículo 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios, establece que son consumidores o usuarios
las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.
No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman
bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación de servicios.
31. Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del
artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la
contratación. Dicho Real Decreto se encuentra pendiente de modificación en
virtud de la habilitación otorgada por la Disposición final quinta de la LSSICE
en la que se prevé la adecuación del mismo por el Gobierno para adaptar su
contenido a lo previsto en la LSSICE, teniendo en cuenta para ello la necesidad de facilitar la utilización real de los contratos electrónicos, conforme al
mandato recogido en el artículo 9.1 de la Directiva 2000/31/CE sobre Comercio Electrónico.
32. La excepción señalada ha sido interpretada por el Grupo de Protección
de Datos creado en virtud del artículo 29 de la Directiva 95/46/CE, relativa a
167
la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de los
datos personales y a la libre circulación de estos datos, de conformidad con
los términos previstos en el artículo 13 de la Directiva 2002/58/CE, relativa al
tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el
sector de las comunicaciones electrónicas.
El contenido de dicho artículo establece lo siguiente: Cuando una persona
física o jurídica obtenga de sus clientes la dirección de correo electrónico, en
el contexto de la venta de un producto o de un servicio de conformidad con
la Directiva 95/46/CE, esa misma persona física o jurídica podrá utilizar
dichas señas electrónicas para la venta directa de sus propios productos o
servicios de características similares, a condición de que se ofrezca con absoluta claridad a los clientes, sin cargo alguno y de manera sencilla, la posibilidad de oponerse a dicha utilización de las señas electrónicas en el momento
en que se recojan las mismas y, en caso de que el cliente no haya rechazado
inicialmente su utilización, cada vez que reciban un mensaje ulterior.
33. Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de
Carácter Personal.
34. Órgano encargado de velar por el cumplimiento de la legislación sobre
protección de datos y controlar su aplicación, en especial en lo relativo a los
derechos de información, acceso, rectificación, oposición y cancelación de
datos.
35. En este sentido, v.gr. contenido de la consulta publicada por el Ministerio
de Industria Turismo y Comercio al respecto: “La publicidad debe presentarse
como tal, de manera que no pueda confundirse con otra clase de contenido,
e identificarse de forma clara al anunciante. Cuando la publicidad se envía
por correo electrónico, se deberá solicitar el consentimiento expreso del destinatario de los mensajes. No obstante, se permite el envío de comunicaciones comerciales a aquellos usuarios con los que exista una relación contractual previa, en cuyo caso el proveedor podrá enviar publicidad sobre productos o servicios similares a los contratados por el cliente. Estas reglas son también aplicables al envío de mensajes publicitarios por otros medios de comunicación electrónica individual equivalente, como el servicio de mensajería
de la telefonía móvil. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario
la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las
168
comunicaciones comerciales que se le dirijan. El prestador de servicios deberá establecer procedimientos sencillos y gratuitos a tal efecto.” Fuente
http://www.lssi.es.
36. Artículo 38.3.c). En este sentido, cabe citar el Procedimiento Sancionador
PS/0025/2005.
37. Artículo 38.3 d)
38. Artículo 38.3 i)
39. Artículo 38.4 d)
40. Artículo 38.4 g)
41. Artículo 38.4 h)
42. Directiva 97/7/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de mayo
de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos
a distancia.
43. La Directiva define “técnica de comunicación a distancia” como todo
medio que permita la celebración del contrato entre un consumidor y un proveedor sin presencia física simultánea del proveedor y del consumidor. El
Anexo I de la Directiva contiene la siguiente lista indicativa de técnicas de
comunicación a distancia: impreso sin destinatario, impreso con destinatario,
carta normalizada, publicidad en prensa con cupón de pedido, catálogo, teléfono con intervención humana, teléfono sin intervención humana (llamadas
automáticas, audiotexto), radio, visiófono (teléfono con imagen), videotexto
(microordenador, pantalla de televisión) con teclado o pantalla táctil, correo
electrónico, fax (telecopia) y televisión (compras y ventas a distancia).
44. Recomendación de la Comisión de 30 de julio de 1997 relativa a las
transacciones efectuadas mediante instrumentos electrónicos de pago, en
particular, las relaciones entre emisores y titulares de tales instrumentos
(97/489/CE).
45. Artículo 2.b)
169
46. Artículo 2.b)
47. Directiva 2000/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de
septiembre de 2000, sobre el acceso a la actividad de las entidades de dinero
electrónico y su ejercicio así como la supervisión cautelar de dichas entidades.
48. En base a la habilitación otorgada por la disposición final primera de la
Orden Ministerial de HAC/3134/2005 se ha aprobado la Resolución 2/2003,
de 14 de febrero, del Director General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria sobre determinados aspectos relacionados con la facturación
telemática para la aplicación de dicha Orden.
49. “Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y
usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la
salud, y los legítimos intereses económicos de los mismos. Asimismo, promoverán su información y educación, fomentarán sus organizaciones y las oirán
en las cuestiones que puedan afectarles” (Art. 51 CE).
50. La referencia al principio de conformidad con el contrato ha sido incluido en la LGDCU por la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta
de Bienes de Consumo, cuyo objeto es la incorporación al Derecho español
de la Directiva 1999/44/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de
mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y garantía de los
bienes de consumo.
Conforme a dicho principio y salvo pacto en contrario, se entenderá que los
bienes son conformes con el contrato siempre que se cumplan todos los
requisitos que se indican a continuación, salvo que por las circunstancias del
caso alguno de ellos no resulte aplicable:
- Se ajusten a la descripción realizada por el vendedor y posean las cualidades del bien que el vendedor haya presentado al consumidor en forma
de muestra o modelo.
- Sean aptos para los usos a que ordinariamente se destinen los bienes del
mismo tipo.
- Sean aptos para cualquier uso especial requerido por el consumidor
cuando lo haya puesto en conocimiento del vendedor en el momento de
celebración del contrato, siempre que éste haya admitido que el bien es
apto para dicho uso.
170
- Presenten la calidad y prestaciones habituales de un bien del mismo
tipo que el consumidor pueda fundadamente esperar, habida cuenta de la
naturaleza del bien y, en su caso, de las declaraciones públicas sobre las
características concretas de los bienes hechas por el vendedor, el productor o su representante, en particular en la publicidad o en el etiquetado.
El vendedor no quedará obligado por tales declaraciones públicas si
demuestra que desconocía y no cabía razonablemente esperar que conociera la declaración en cuestión, que dicha declaración había sido corregida en el momento de celebración del contrato o que dicha declaración
no pudo influir en la decisión de comprar el bien de consumo.
El vendedor responderá ante el consumidor de cualquier falta de conformidad que exista en el momento de la entrega del bien. En tales casos, al consumidor se le reconoce en los términos establecidos en la Ley 23/2003 el derecho a la reparación del bien, a su sustitución, a la rebaja del precio y a la
resolución del contrato.
51. El artículo 10 bis de la LGDCU señala el carácter abusivo de las cláusulas
que se relacionan en la disposición adicional primera de dicha Ley y que fueron incorporadas por la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación. A tales efectos, se incluye una relación de 29 cláusulas o estipulaciones que se consideran abusivas y que se agrupan del siguiente modo: I. Vinculación del contrato a la voluntad del profesional (como las cláusulas que
reserven al profesional un plazo excesivamente largo o insuficientemente
determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la
prestación debida; la reserva a favor del profesional de facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato sin motivos válidos especificados en el mismo; así como la de resolver anticipadamente un contrato con
plazo determinado si al consumidor no se le reconoce la misma facultad o la
de resolver en un plazo desproporcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable un contrato por tiempo indefinido, salvo por
incumplimiento del contrato o por motivos graves que alteren las circunstancias que motivaron la celebración del mismo). II. Privación de derechos básicos del consumidor (como la exclusión o limitación de forma inadecuada de
los derechos legales del consumidor por incumplimiento total o parcial o
cumplimiento defectuoso del profesional; la exclusión o limitación de responsabilidad del profesional en el cumplimiento del contrato; o la imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor). III. Falta de
reciprocidad (como la imposición de obligaciones al consumidor para el
171
cumplimiento de todos sus deberes y contraprestaciones, aun cuando el profesional no hubiere cumplido los suyos; la retención de cantidades abonadas
por el consumidor por renuncia, sin contemplar indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el profesional; o la autorización al profesional
para rescindir el contrato discrecionalmente, si al consumidor no se le reconoce la misma facultad, o la posibilidad de que aquél se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando sea
él mismo quien rescinda el contrato). IV. Sobre garantías (como la imposición
de garantías desproporcionadas al riesgo asumido; o la imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor en los casos en que debería
corresponder a la otra parte contratante). V. Otras (como las declaraciones de
recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de
tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato; la transmisión
al consumidor de las consecuencias económicas de errores administrativos o
de gestión que no le sean imputables; la imposición al consumidor de bienes
servicios complementarios o accesorios no solicitados; o la sumisión a arbitrajes distintos del consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para sector o un supuesto específico).
52. Artículo 28 LSSICE.
53. Artículo 11 LOCM.
54. La Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de
Consumo, de incorporación al Derecho español de la Directiva 1999/44/CE,
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y garantía de los bienes de consumo, regula la
denominada garantía comercial que, adicionalmente, puede ofrecerse al consumidor por el vendedor o por el productor del bien para poner a aquel en
una posición más ventajosa en relación con los derechos que ya tiene concedidos por Ley.
Por su parte, la LOCM tras la modificación efectuada por la Ley 47/2002,
recoge en su artículo 12 el principio de conformidad y la garantía comercial
previstos en la Directiva 1999/44/CE señalando que el vendedor de los bienes responderá de la falta de conformidad de los mismos con el contrato de
compraventa, en los términos definidos por la legislación vigente y que los
productos puestos a la venta se podrán ofrecer acompañados de una garantía
172
comercial que obligará a la persona que la ofrezca en las condiciones establecidas en le documento de garantía y en la correspondiente publicidad. La
garantía comercial adicional ofrecida por el vendedor deberá en todo caso
recoger las obligaciones que, en materia de bienes de consumo, vengan
impuestas por Ley.
55. En este sentido, v.gr. contenido de la relación de sistemas de autorregulación publicados por el Ministerio de Industria Turismo y Comercio al respecto:
“Para materializar ese mandato contenido en la Ley 34/2002, el Ministerio de
Industria, Turismo y Comercio promueve, entre otras, la difusión y más
amplio conocimiento de las iniciativas de establecimiento de sistemas de
autorregulación relativos a la prestación de servicios de la sociedad de la
información y al comercio electrónico. La relación que figura a continuación
está abierta a la inclusión de nuevos sistemas de autorregulación, por lo que
se invita a los promotores de éstos a comunicar al Ministerio de Industria,
Turismo y Comercio su existencia.
Sistema de regulación integral para la publicidad y el comercio electrónico:
“Confianza Online”
Marca AENOR de buenas prácticas comerciales para el comercio electrónico
Sistema de autorregulación sobre el etiquetado y publicidad de los productos
de software de entretenimiento
Sistema de autorregulación sobre buen comercio electrónico de ATIENDES
Convenio de autorregulación para evitar el correo no solicitado y generar
confianza a los usuarios de Internet
Sistema de auditoría y garantía de calidad para el comercio electrónico
“AGACE”
Sistema de autorregulación de IQUA
Sistema de autorregulación de la Organización de Consumidores y Usuarios
(Web Trader ) de ámbito internacional
Código de deontología profesional de las empresas proveedoras de servicios
de Internet
Sistema de autorregulación europeo para las relaciones comerciales on-line
“Euro-label”
Código de buenas prácticas para la divulgación de información financiera
por Internet
Código Ético de Protección al Consumidor -Sello EWEB
Sistema de autorregulación de webs de contenido sanitario, Web Médica
Acreditada” Fuente http://www.lssi.es.
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56. Y recae sobre la Administración General del Estado la obligación de
fomentar la elaboración de códigos de conducta de ámbito comunitario o
internacional .
57. En particular señala la obligación de los poderes públicos de estimular el
establecimiento de criterios comunes acordados por la industria para la clasificación y etiquetado de contenidos y la adhesión de los prestadores a los
mismos.
58. En todo caso, v.gr. contenido de la consulta publicada por el Ministerio
de Industria Turismo y Comercio al respecto: “El hecho de incluir un sistema
de autorregulación en esta página no implica, por sí solo, su reconocimiento
oficial o la conformidad de sus disposiciones con la legislación aplicable.”.
Fuente http://www.lssi.es.
59. Este Real Decreto se dicta al amparo del artículo 149.1.1.ª, 6.ª, 8.ª y 21.ª
de la Constitución y en ejecución de lo dispuesto en la disposición final octava de la LSSICE.
60. Denominación: Distintivo Público de Confianza en Línea.
Construcción gráfica:
Una figura vertical constituida por cuatro rectángulos iguales de 45 mm de
base por 20,25 mm de altura. Las medidas totales exteriores incluidos los
cuatro elementos son 45 mm de base por 81 mm de altura. El segundo recuadro contiene una imagen mixta representativa de la expresión abreviada de la
arroba y el logotipo de Arbitraje de Consumo.
Los rectángulos superior e inferior contienen los siguientes textos: el superior
“CONFIANZA EN LÍNEA” y el inferior “PRESTADOR ADHERIDO”, ambos en
mayúsculas. La expresión PRESTADOR ADHERIDO se sustituirá por “CÓDIGO DE CONDUCTA” cuando el logotipo sea utilizado por la entidad promotora del Código. El tercer recuadro es un espacio en blanco para situar distintos logotipos.
Tipografía: Helvética, en su versión normal con un cuerpo de letra 22, interlineado sólido y escala horizontal 100.
Colores: Naranja y negro. El primero compuesto por: magenta 42%, amarillo
76% y el segundo, negro base. El logotipo arriba descrito figura calado en
blanco sobre el fondo naranja.
Todas las líneas que forman el conjunto son en color negro de 0,5 puntos.
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61. Que, con carácter previo a la redacción del código de conducta, las entidades promotoras de este pongan en conocimiento del Consejo de Consumidores y Usuarios su voluntad de adoptarlo y soliciten la colaboración de este
órgano a través del procedimiento que, en cada caso, se acuerde.
62. En este sentido, v.gr. contenido de la consulta publicada por el Ministerio
de Industria Turismo y Comercio al respecto: “La Ley no modifica las normas
de Derecho internacional privado con arreglo a las que se determina, en los
contratos que presentan conexiones con distintos países, la Ley aplicable en
caso de conflicto y la jurisdicción nacional competente para conocer de los
litigios que se entablen. No obstante, el principio de libre prestación de servicios en el territorio de la Unión Europea incorporado a la Ley, obliga a restringir la aplicación de las normas sustantivas que sean más exigentes que las
vigentes en el país en que esté establecido el prestador de servicios, siempre
que en la relación no intervenga un consumidor. En este caso, prevalecerán
las normas más proteccionistas que sean de aplicación en el país de residencia del consumidor. La Ley ofrece, así mismo, una regla para determinar en
qué lugar se entiende celebrado un contrato electrónico. Así, si el contrato se
celebra con un consumidor, se entenderá celebrado en su lugar de residencia
habitual y si se celebra entre empresarios o profesionales, en el lugar en que
esté establecido el prestador de servicios. Esta regla es una simple presunción, que puede ser alterada en ambos casos por las partes, mediante un
acuerdo por el que se fije, como lugar de celebración del contrato, un lugar
distinto. Ahora bien, la presunción establecida sobre el lugar de celebración
del contrato no afecta a las normas aplicables para la determinación de la
legislación aplicable al contrato o de la jurisdicción competente para conocer de los posibles litigios derivados del mismo.” Fuente http://www.lssi.es.
63. Los Jueces y Tribunales aceptarán dicha lista como prueba de la capacidad de la entidad habilitada para ser parte, sin perjuicio de examinar si la
finalidad de la misma y los intereses afectados legitiman el ejercicio de la
acción.
64. La Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la
Información es el órgano superior del Ministerio de Industria, Turismo y
Comercio al que corresponde, bajo la superior dirección del titular del departamento, entre otras, el ejercicio de las facultades de control, inspección y
sanción en materia de telecomunicaciones, medios audiovisuales y sociedad
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de la información, salvo cuando sean competentes otros órganos o Administraciones públicas
65. Esto es, por el incumplimiento de las órdenes dictadas en virtud de los
supuestos de restricción para la prestación de servicios establecida en el artículo 8 de la Ley en aquellos casos en que hayan sido dictadas por un órgano
administrativo y el incumplimiento de la obligación de suspender la transmisión, el alojamiento de datos, el acceso a la red o la prestación de cualquier
otro servicio equivalente de intermediación, cuando un órgano administrativo competente lo ordene.
66. Artículo 38.3.c)
67. Artículo 38.3 d)
68. Artículo 38.3 i)
69. Artículo 38.4 d)
70. Artículo 38.4 g)
71. Artículo 38.4 h)
72. Para la imposición de esta sanción, se considerará la repercusión social
de la infracción cometida, por el número de usuarios o de contratos afectados, y la gravedad del ilícito.
73. Para la imposición de esta sanción, se considerará la repercusión social
de la infracción cometida, por el número de usuarios o de contratos afectados, y la gravedad del ilícito.
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