En Buenos Aires, a 21 días del mes de febrero... señores Jueces integrantes de la Sala "H" de la Cámara... Fallo:

“S. L. J. c/ América Televisión S.A. y otros s/ ordinario - daños y perjuicios”
Fallo:
En Buenos Aires, a 21 días del mes de febrero del año 2011, hallándose reunidos los
señores Jueces integrantes de la Sala "H" de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: "S L J c/
América Televisión S.A. y otros; s/Ordinario. Daños y perjuicios" y habiendo acordado
seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher
dijo:
I-Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos
por los demandados Endemol Argentina S.A. y América TV S.A. contra la sentencia de
fs.292/8, los que fueron fundados a fs.456/66 y fs.467/9 y respondidos por la actora a
fs.471 y 472.
La sentencia de grado hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios por lesión al derecho
a la imagen entablada por S contra Endemol Argentina S.A. -como productora del
programa televisivo "Código"-, América TV S.A. -en su calidad de canal de televisión
emisor- y Lucchino SRl, como explotador del local comercial conocido como "Golden", con
motivo de la difusión de imágenes grabadas con strippers dentro de ese espacio privado
en mayo de 2005.
II- Agravios.
La empresa Endemol Argentina S.A. se agravia por la decisión del a quo, al sostener que
no solo existió autorización del responsable de Golden para la realización de la nota
periodística dentro de sus instalaciones, sino también de la accionante, quien se había
prestado a una entrevista con el periodista M. Ciccioli. Dice que la actora consintió tanto
su filmación, como la difusión de esas imágenes, interiorizándose de la fecha y hora en el
cual sería emitido ese contenido en el programa "Código" del 7/6/2005.Disiente con el
sentenciente en cuanto a la responsabilidad que se le atribuye, por cuanto manifiesta
que fue un acto desarrollado en público, que es imposible identificar a la accionante en
las imágenes emitidas por canal 2, y que ella prestó su consentimiento para la filmación.
Asevera que el caso debe ser encuadrado dentro del supuesto de excepción del art.31
de la ley 11.723, al haber sido desarrollados en público los actos difundidos por
televisión, más cuanto el programa tiene una finalidad informativa, cultural y de interés
general. Descarta el daño moral, como asimismo su cuantificación por excesiva, y
cuestiona la imposición de costas.
La codemandada América TV S.A. critica por infundada la atribución de responsabilidad
al entender que no existió culpa, dolo o negligencia de su parte (conf. art.1067
y
1109
C. Civil), y menos responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa (conf.
art.1113
C. Civil). Alega que existía un contrato entre la productora y la empresa
televisiva que le impedía revisar y, en su caso, responder por los contenidos de los
programas emitidos. Postula una errada valoración de la prueba por el a quo, al indicar
que se demostró el consentimiento de la actora para la difusión de las imágenes; y
agrega que el cartel que vedaba sacar fotografías o tomar imágenes dentro de las
instalaciones del Golden estaba dirigido al público en general, y no comprendía al grupo
periodístico. Se agravia también por el monto indemnizatorio fijado para enjugar el daño
moral por entenderlo desmesurado.
La actora en sus piezas de fs.471 y 472 responde escuetamente a los argumentos de las
codemandadas, y se remite a las constancias probatorias del proceso, remarcando que el
establecimiento donde funciona el espectáculo de strippers es privado, y no público, y
que estaba vedado tomar imágenes del show. Que su difusión la perjudicó moralmente.
III-Imputatio facti
El suceso que dio origen a este conflicto se produjo dentro de las instalaciones de un
local comercial privado de acceso público, previo pago de su entrada por los clientes.
Aclaro esta circunstancia porque de ella obtendré varias derivaciones.
Por ende, no se está en presencia de un lugar público como pretende la productora
Endemol S.A., sino privado con público. Prueba de ello es que dos empleados de la
productora del programa "Código" reconocieron que para poder realizar la nota
periodística, debieron pedir autorización con día y hora al responsable del local
comercial (conf. testimonio de Castro y Vivero).
Ahora bien, la observación del DVD acompañado como prueba con la demanda, muestra
una nota periodística titulada "Divorciadas hot". En realidad, se refiere a la costumbre de
los últimos años de festejar el cambio de estado civil en un lugar distendido, con shows
en vivo, en especial de strippers, personajes masculinos que se despojan de sus ropas y
que llegan a estar desnudos sobre el escenario, y que además cuentan con la activa
participación de los espectadores, en su mayoría público de sexo femenino.
La participación de la actora en el programa televisivo a través de una entrevista no se
puede ver con claridad, y menos escuchar demasiado, pero lo que sí impacta es un flash
de pocos segundos donde nítidamente se observa el beso que en el escenario le propina a
un stripper. Debo decir que no percibí en ese momento a nadie que la empujara para
hacerlo -según ensaya en su pieza recursiva dice que "fue casi arrastrada al escenario"-,
sino, por el contrario, que lo hizo gustosa, más precisamente con la libertad de realizar
tal trance.
Así las cosas, resulta meollo de esta cuestión desentrañar si el consentimiento que prestó
la actora al periodista para la entrevista dentro de ese local cuando se encontraban
filmando, se limitaba a eso, o comprendía también la filmación de una parte del show en
la que fue partícipe junto a otras mujeres.
Una de sus amigas con las cuales concurrió al lugar para festejar la despedida de soltera
de otra, dijo claramente que había carteles que indicaban que luego de iniciado el show
no se podía sacar fotografías o tomar imágenes; que vio a la actora delante de una
cámara de televisión "accediendo a una entrevista" de la cual desconoce el contenido.
Agregó que las cámaras de televisión estaban visibles y que vio que estaban encendidas
sus luces; que la actora le dijo que las imágenes sobre el escenario en el show no las iban
a publicar (conf. Andrea S., fs.218).
Este testimonio confirma el relato del libelo inicial en el sentido que la entrevista se
concedió luego del primer show, y antes que comenzara el segundo, en el cual tuvo
participación la actora, y cuya difusión de imágenes la aflige.
IV-Imputatio iuris. Derecho a la imagen
Es pertinente recordar que la lesión del derecho a la imagen es emanación de un derecho
personalísimo, cuya tutela, como el derecho al honor o la intimidad, es autónoma y
forma parte con aquellos de una categoría amplia: el derecho a la integridad espiritual.
La imagen o apariencia de una persona es protegida en forma autónoma, aun cuando
también puede o no ella ser sustento de un ataque al honor o su intimidad (ver esta sala
"González, M.A.c/ Electronic System SA; s/ordinario" del 17/11/2009; ídem Sala C,
"Grondona, Carlos c/Radio Victoria S.A., del 6-5-1982, en ED 99-714; Kemelmajer de
Carlucci, A., en Belluscio-Zannoni, Código Civil y leyes complementarias. Comentado,
anotado y concordado, 2002, Astrea, 3era.reimpresión, T 5, pág. 81 y sus citas; Rivera,
Julio César, "Hacia una protección absoluta de la imagen personal. Comentarios sobre la
jurisprudencia nacional y francesa", Revista de la Asociación de Magistrados y
Funcionarios de la Justicia Nacional, Año I, 1988, n°1,pág.36 y sgtes.; Hooft, Irene, "La
protección de la imagen", Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal-Culzoni,
2006-2, pág.337).
Se ha dicho que el derecho a la imagen es el derecho que tiene toda persona para
disponer de su apariencia, autorizando o no su captación y difusión (conf. Ferreira Rubio,
El derecho a la intimidad. Análisis del art.1071 bis
del C.Civil, Ed. Universitas,
pág.115; mismo autor, "El derecho a la intimidad, el honor y a la propia imagen", JA
1989-III-814; Gregorini Clausellas, E.L.; "La violación del derecho a la propia imagen y su
reparación", LL 1996-D-136; Zavala de González, Matilde, Derecho a la intimidad,
Ed.Abeledo Perrot, 1982; pág.61, 95 y sgtes.; Rivera, J.C., "Derecho a la intimidad", LL
1980-D-916; CSJN, Fallos 306:1892 in re "Ponzetti de Balbin, I.E. c/ Editorial Atlántida"
del 11/12/1984, LL 1985-B-121; etc.).
Los derechos de la personalidad son relativamente disponibles (ver Cifuentes, Santos, Los
derechos personalísimos, Buenos Aires, 1974, pág.146; Rivera, Julio César, "Derecho a la
intimidad", LL 1980-D-918), por lo que su titular puede autorizar el conocimiento de su
vida privada mediante, por ejemplo, la difusión o publicación de su imagen; pero lo
acordado tiene límites estrictos impuestos por la finalidad o circunstancias en las que ha
sido prestado.Así, autorizada la publicación de su imagen para un cierto fin, no implica
ello sin más, la renuncia de su derecho a la imagen y su utilización para cualquier otro
(Bustamante Alsina, Jorge, "Responsabilidad civil por violación del derecho a preservar la
propia imagen"; ED 171-94).
Ahora bien, en atención que la imagen de la accionante fue utilizada por un medio
televisivo, debe entonces evaluarse la tensión que existe entre el derecho a la libertad
de información (protegido en los artículos 14
de la Constitución Nacional, IV de la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, 18 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, 13
del Pacto de San José de Costa Rica, 18 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y el derecho a la imagen y a la intimidad
(consagrados en los artículos 19
de la Constitución Nacional, 1071 bis del Código Civil,
V de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y 11 del Pacto de San
José de Costa Rica).
El ejercicio del derecho de expresión de ideas u opiniones no puede extenderse en
detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre
ellos, la integridad moral y el honor de las personas (art. 14 y 33
C. N.). Es por ello
que el especial reconocimiento constitucional del derecho a buscar, dar, recibir y
difundir información e ideas de toda índole, no elimina la responsabilidad ante la justicia
por los delitos cometidos en su ejercicio (Fallos 308:789; 321:667 ). En efecto, aun
cuando la libertad de expresión por medio de la prensa goza de linaje constitucional,
incluido en el concepto tanto la prensa escrita, oral o visual (conf. Ekmekdjian, Derecho
a la información, Depalma1992, pág.6 y sgtes), igual jerarquía tiene el derecho a la
privacidad, dentro del cual se encierra la propia imagen consagrada por el art.19 del
cuerpo legal citado (conf."Menem, Carlos Saúl c/ Editorial Perfil S.A. y otros s/ daños y
perjuicios - sumario", CSJN, Fallos 324:2895, del 25/09/2001, elDial- AAA36, elDial.com editorial albrematica; ver Salvadores de Arzuaga, Carlos I, "Dignidad, intimidad e imagen:
la cuestión constitucional", LL 1998-D-39 y sgtes.).
Lo expuesto no obsta a que deban conciliarse esos derechos con las situaciones de
excepción esbozadas por el art.31 ley 11.723, en tanto habilita y justifica la publicación
y/o difusión de imágenes relacionadas con el retrato de una persona cuando media una
situación de interés científico, didáctico, y en general cultural, o con hechos o
acontecimientos de interés publico o que se hubieran desarrollado en público.
Sentados los lineamientos jurídicos, me abocaré al análisis de la responsabilidad que el
Magistrado le imputó a los accionados conforme a las críticas de las piezas recursivas en
estudio.
V -Responsabilidad del productor del programa televisivo.
El a quo atribuyó la responsabilidad por la utilización sin permiso de la imagen de la
actora a los tres codemandados, la productora, la emisora y el responsable del local
comercial donde se desarrollaron los acontecimientos objeto de litis.
Empezaré por atender los agravios de Endemol S.A., como productora del programa
"Código".
Ya mencioné que el espectáculo que se presentaba en el local denominado "Golden" no
era un lugar público, sino privado con posibilidad de acceso de cualquier persona previo
pago de una entrada y/o consumición. Ello echa por tierra el planteo accionado en
cuanto el evento se desarrolló en un lugar público en los términos del art.31 ley 11.723.
No observo tampoco que el momento personal vivido por la actora con un galán del show
revistiera una situación de interés público, o tuviera un fin didáctico o científico. Ello es
notorio, de modo que no vale la pena extenderme sobre tal aspecto. Asimismo, si el fin
de la nota periodística denominada "Divorciadas hot" era mostrar una costumbre que se
viene consumando desde hace años, utilizando ese lugar para festejar las mujeres su
cambio de estado civil, en nada modificaba su esencia si se omitía el flash en el cual
podía individualizársela al aparecer sobre el escenario.
Establecido que el caso no encuadra dentro de los supuestos de excepción del art. 31 ley
11.723, me abocaré el estudio de la autorización brindada por la actora para la
entrevista y sus alcances.
Cabe preguntarse: ¿Es verosímil entender para cualquier persona común que prestarse a
un reportaje breve en un lugar privado antes de un show, implica aceptar sin
condicionamientos la difusión posterior de imágenes comprometedoras obtenidas en la
función junto a un stripper? ¿Podía así entenderlo la productora Endemol S.A., siendo una
empresaria dedicada a esa actividad específica, al emitir esas imágenes por el canal de
televisión de aire?
Creo que la respuesta que se impone es negativa. La actora si bien se prestó al reportaje
instantes antes del espectáculo, no puede de ello concluirse que aceptó sin cortapisa la
filmación de su participación en el show, más cuando había carteles que vedaban la toma
de fotografías e imágenes durante el él (ver jurisprudencia relativa a la interpretación
restrictiva del consentimiento prestado, entre otros CNCivil sala E, del 3074/2009, expte.
Nº 521801 in re "O., N. C. c/ América TV SA y otro s/ daños y perjuicios"; ídem sala F, del
30/9/2009, L. 517.915 - "V., M. L. c/ E. A. S.A. s/ daños y perjuicios"). Con todo, si bien
puede existir un resquicio de duda sobre este aspecto, ello debe beneficiar a la actora
por aplicación del principio in dubio pro consumidor, quien se encontraba en un lugar
privado festejando junto a sus amigas (art.3
ley del consumidor).
Y creo que es razonable entenderlo así, porque no cabe pensar que la actora se hubiera
expuesto a un escarnio público televisivo si hubiera sabido que tales imágenes se
divulgarían.
La ponderación de las circunstancias del evento, en especial la forma en que la
accionada desplegó su actividad desentendiéndose de las consecuencias, me refiero a los
perjuicios que podía causar a terceros, hace que merezca un juicio de reprochabilidad
(conf.art.512 , 902 , 1113 C.Civil). No existe acreditación de un consentimiento
tácito, y menos expreso de la actora para que se filmara y difundiera su intervención en
el espectáculo de vodevil (conf.art.377
, 386
y cc CPCC).
Sin embargo, no puedo desentenderme de la conducta de la accionante quien se prestó a
una activa intervención en el show sobre el escenario, frente a gran cantidad de personas
desconocidas, que aun cuando es muy inferior al televisivo, no por ello hizo que
transcurriera dentro de una esfera de verdadera intimidad. Y tal actitud, posiblemente
fue la que empujó a la productora a considerar prestado su consentimiento para grabarla
en esa situación delicada que la comprometía -según los dichos de la accionante-. La
actora con su actuación se colocó en una situación que indujo a error a la accionada al
proceder en forma desinhibida, abrazando y estampando un beso amoroso en los labios a
uno de los desnudistas del show, en el centro del escenario y frente a todo el público de
ese descontrolado auditorio, lo que será oportunamente ponderado en la cuantificación
del daño moral reclamado.
V-Responsabilidad del emisor del programa
Idénticas consideraciones que las vertidas ut supra le caben al canal de televisión, quien
lucró con la propalación de la nota periodística, en forma despreocupada, sin siquiera
arbitrar los medios adecuados para filtrar aquello que podía lesionar a terceros (conf.
art.512, 902, 1113 y cc C.Civil). Por este motivo, juzgo que también debe ser confirmada
la sentencia sobre este tópico.
Y no cambia la decisión la existencia de un "Convenio de coproducción" -volcado con el
responde a fs.55/63-, en tanto no puede servir de fundamento a una defensa
exculpatoria, por cuanto resulta inoponible a la accionante (conf. adagio: res inter alios
acta est; conf. art.1197, 1198
y cc CPCC).
Además, las cláusulas del mismo dan cuenta de una verdadera asociación con fines
comunes entre la productora y la emisora, que no pueden desligar a esta última de las
consecuencias perjudiciales provocadas por el suceso (ver en especial cláusula décimo
primera, que obliga a la productora a la entrega del programa grabado "lata terminada"
con 48hs de anticipación a su emisión para la supervisación del Canal; y cláusula segunda,
sobre comercialización, reproducción y cesión de los derechos del programa).
VI-Daño moral
Las quejas vertidas por los apelantes en punto a este rubro no serán atendidas.
La simple reproducción no autorizada de la imagen, afecta el derecho que protege la ley
11.723, y genera por sí solo un daño moral o espiritual representado por el disgusto de
ver avasallada la propia personalidad (conf. art.31 ley 11.723; Lorenzetti, Ricardo,
Tratado de los contratos, ed. Rubinzal - Culzoni, 2000, tº III, pág. 114; esta sala conforme
mi voto como vocal preopinante in re "González, M. A. c/ Electronic System S.A.;
s/Ordinario. Daños y perjuicios" del 17/11/2006; ídem sala L in re "Mereles Friedenlib,
R.R c/ Gilmore S.R.L. y otro s/ Daños y perjuicios"
del 04/09/2007 en elDial - AA41D8
[Fallo en extenso: elDial - AA41D8] ; ídem Sala A, in re "Carbone, G.C. c/ Cencosud SA s/
cobro de sumas de dinero", elDial - AA3BC0 [Fallo en extenso:elDial - AA3BC0], en
elDial.com - editorial albrematica; entre otros)". Por ende, este argumento resulta
suficiente para desestimar los agravios que cuestionan su procedencia.
Conforme lo dicho, teniendo en cuenta las especiales características de este ilícito, que
poco se ha probado sobre las circunstancias personales de la víctima, salvo que era de
mediana edad -lo cual se deduce de su número de DNI- y empleada de un local de venta
de ropa de cuero; y casi nada respecto al hecho que la difusión televisiva habría
repercutido en su vida y entorno social, juzgo que la suma para enjugar este ítem resulta
excesiva, por lo que propicio que se la disminuya hasta la suma de $ 3.000.
VII- Costas.
Por aplicación del principio objetivo de la derrota (conf. art.68
CPCC), la imposición
de costas de primera instancia deben ser confirmadas, mientras que las de segunda
instancia deben ser impuestas por su orden dada la forma de resolución de la presente.
VIII-Colofón
Por los fundamentos precedentes, propongo al Acuerdo de Sala de mis distinguidos
colegas que se modifique la sentencia de grado, y se reduzca el monto indemnizatorio
por daño moral a la suma de $3.000, y se confirme el resto que decide y fuera materia de
agravios. Con costas de segunda instancia por su orden de acuerdo al resultado obtenido
en esta vía recursiva (conf. art.68 CPCC).
Los Dres. Mayo y Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher,
adhieren al voto que antecede. Con lo que se dio por terminado el acto firmando los
señores Jueces por ante mí, que doy fe.
FDO. Jorge A. Mayo, Liliana E. Abreut de Begher y Claudio M. Kiper.Buenos Aire s, de febrero de 2011.
Y VISTO, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto
precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide modificar la sentencia de
grado, reduciendo el monto indemnizatorio por daño moral a la suma de $3.000, y
confirmar el resto que decide y fuera materia de agravios.Con costas de segunda
instancia por su orden de acuerdo al resultado obtenido en esta vía recursiva (conf.
art.68 CPCC).
En atención a lo dispuesto por el art. 279
del CPCCN, corresponde regular los
honorarios de los profesionales intervinientes, adecuándolos al presente
pronunciamiento.Así, cabe tener en cuenta el capital de condena, la naturaleza del proceso y su resultado,
las etapas procesales cumplidas, y el mérito de la labor profesional apreciado por la
calidad, eficacia y extensión del trabajo y las tareas realizadas por cada uno de los
profesionales intervinientes, considerando además lo dispuesto por los artículos 1 , 6,
7 , 9 , 19 , 37, 39
y concs. de la ley 21.839 -t.o. ley 24.432 -. Asimismo y en
atención al capital involucrado, se hará mérito de lo dispuesto por el art. 8 del Arancel.
En virtud de lo expuesto, regúlase el honorario de los letrados patrocinantes de la parte
actora, en conjunto, doctores Diego Alberto Zito y Mariano Matías Epelbaum en la suma
de ($.); los de los letrados y apoderados del codemandado America TV, en conjunto,
doctores Diego Sáenz, Guadalupe Cores, Fernando López Peña, Walter Beveraggi de la
Serna e Isabel Muscolo en la suma de ($.) y los de los letrados apoderados del
codemandado Endemol, en conjunto, doctores Maria Soledad Martínez, Natalia L.
Galeazzi, Santiago Laclau y Enrique Javier Carrega en la suma de ($.).
Fijase la suma de ($.) la retribución del mediador Fernando M. Mamone (conf. Ref. art.
4
del decreto 1465/2007).
Por su actuación en la alzada, regúlase el honorario del letrado patrocinante de la parte
actora, doctor Mariano Matías Epelbaum en la suma de ($.); los del letrado apoderado del
codemandado America TV, doctor Guillermo Díaz Reynolds en la suma de ($.) y los de la
letrada apoderada del codemandado Endemol, doctora María Soledad Martínez en la
suma de ($.) (art. 14
del Arancel).-
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese.
FDO.
Jorge A. Mayo.
Liliana E. Abreut de Begher.
Claudio M. Kiper.-