jornada laboral del médico interno residente

JORNADA LABORAL DEL MIR. LA LIBRANZA DE GUARDIA.
Manuel Alejandro Ruiz González
Abogado
I.
INTRODUCCIÓN:
En la práctica, resulta harto frecuente que el MIR, lejos de su carácter
esencialmente formativo1, sea utilizado (en todo el sentido del término) no ya como un
aprendiz, sino como personal, de modo que, no sólo va a realizar las mismas funciones
que cualquier otro personal del centro sanitario (tanto funcionarios como personal
laboral o especialistas contratados de diversas formas), sino que, además, se ven
sometidos a unas condiciones laborales, en especial en lo referente a la jornada laboral y
al régimen de descansos, que dista mucho de su estatuto propio.
Dejando a un lado la naturaleza jurídica de la relación laboral, su contenido, etc.,
abordaremos en el presente artículo lo que comúnmente se llama en el ámbito médico la
“libranza de guardia”, esto es, el derecho del MIR a librar las 12 horas posteriores a la
finalización de una guardia.
En primer lugar, hay que tener lugar la regulación contenida en el R.D.
1146/2006, modificado por el R.D. 183/2008, el cual resulta esencial, por los extremos
que a continuación se expondrán.
El R.D. 1146/2006 y, concretamente, la letra b, del apartado 1 de su artículo 5
disponía en su redacción originaria que “Entre el final de una jornada y el comienzo de
la siguiente deberá mediar, como mínimo, un periodo de descanso continuo de 12
horas.
En todo caso, después de 24 horas de trabajo ininterrumpido, bien sea de jornada
ordinaria que se hubiera establecido excepcionalmente, bien sea de jornada
complementaria, bien sea de tiempos conjuntos de ambas, el residente tendrá un
descanso continuo de 12 horas, salvo en casos de especial interés formativo según
criterio de su tutor o en casos de problemas organizativos insuperables”.
Este inciso ciertamente invitaba al fraude de ley, ocasionándose bajo su
redacción numerosos abusos que, no obstante, fueron corregidos por los Tribunales en
la medida en que tenían conocimiento de tales hechos, generalmente por la vía de la
1
El carácter formativo es el predominante en la relación MIR-Administración Pública, como se
desprende del propio R.D. 1146/2006 por el que se regula la relación laboral especial de residencia para la
formación de especialistas en Ciencias de la Salud, que ya en su E.M. apunta a que su objeto principal es
“que la realización y cumplimiento de los programas formativos en similares términos en todo el Estado
se corresponda con un lógico régimen de derechos y deberes comunes a todos los residentes”. Asimismo,
expresamente dice “que el objetivo de esta relación laboral es la obtención del título de especialista
mediante la superación de un programa de formación”, y en este mismo sentido se ha pronunciado la
Jurisprudencia (2).
1
indemnización por incumplimiento contractual por parte del organismo sanitario
correspondiente.
Ese “especial interés formativo según criterio de su tutor”, suponía tanto como
dejar al puro arbitrio (más que discrecionalidad) del tutor si el residente podía, de facto,
librar o no la guardia.
Asimismo, bajo el paraguas de los “problemas organizativos insuperables”, el
servicio médico correspondiente podía exigir la no libranza de las guardia por
necesidades del servicio. Así, por ejemplo, en el mes de agosto, por no encontrarse gran
número de profesionales de vacaciones o incluso aquellos casos en que se imponía y, de
hecho, se sigue haciendo, la no libranza de las guardias como norma general
inquebrantable por criterio organizativo del Jefe del Servicio de turno.
Ciertamente la oscuridad de la propia redacción legal invitaba al abuso hacia la
persona del residente, convirtiéndolo en una perfecta mano de obra barata.
Ante las críticas que desde diversos sectores se realizó del citado precepto, a
través de la D.F. 1ª del R.D. 183/2008, se dio una nueva redacción al citado artículo
5.1.b, siendo la actual redacción del mismo la siguiente:
“Entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente deberá
mediar, como mínimo, un periodo de descanso continuo de 12 horas.
En todo caso, después de 24 horas de trabajo ininterrumpido, bien sea de
jornada ordinaria que se hubiera establecido excepcionalmente, bien sea de
jornada complementaria, bien sea de tiempos conjuntos de ambas, el residente
tendrá un descanso continuo de 12 horas, salvo en casos de emergencia
asistencial.”
Esta redacción, que ya sí puede decirse que satisface el principio de seguridad
jurídica, establece una clara norma general inexcusable al descanso continuo de 12
horas (“en todo caso”) y una clara excepción tasada (“salvo en casos de emergencia
asistencial”).
Por lo tanto, con la actual redacción del precepto, LA FALTA DE LIBRANZA
DE LA GUARDIA ES ILEGAL.
Este precepto, como he dicho, ha otorgado seguridad jurídica, pues ya no depende la
decisión de librar la guardia o no de la voluntad unilateral del tutor, del Jefe del Servicio
correspondiente o de instancias superiores, sino que depende de un concepto jurídico
estricto, poniéndose fin, con esta sencilla fórmula, al abuso que generaba la anterior
redacción.
Aunque la actual redacción, aunque ya no plantea tantos problemas jurídicos, al
haberse clarificado notablemente, se siguen planteando problemas prácticos, en especial
en aquellos casos en que el criterio del Servicio es contrario a lo expuesto.
Con el fin de abordar este problema desde su perspectiva práctica, se analizan a
continuación la naturaleza, requisitos y efectos del descanso continuo de 12 horas tras la
realización de una guardia.
2
II.
CONCEPTO DE EMERGENCIA ASISTENCIAL:
No obstante no haberse definido por ley el dicho concepto, ni haber entrado los
Tribunales al examen del mismo, resulta claro el concepto emergencia.
Según el Diccionario de la RAE, se describe emergencia como aquella “situación de
peligro o desastre que requiere una acción inmediata”. En cualquier caso, y
ateniéndonos al sentido propio de las palabras (art. 3 Código Civil), ésta ha de ser la
base definitoria del concepto de emergencia, aquello que ha de constituir su aspecto
material e intrínseco.
Por su parte, se hace preciso delimitar también su aspecto temporal, para lo cual,
atendiendo a la ciencia jurídica, podemos completar el vocablo emergencia con el
concepto jurídico de fuerza mayor, en lo relativo a hecho imprevisible o que, aunque
previsible, fuese inevitable.
Por lo tanto, y a salvo del concepto de emergencia asistencial que en su día pueda
ofrecer la Jurisprudencia, podemos entender que nos encontramos ante la misma cuando
concurra una situación sanitaria imprevisible o inevitable que requiera una actuación
asistencial inmediata.
Así entendida, la emergencia asistencial supone una situación extraordinaria que
haga necesario contar con un mayor número de personal para atenderla: casos de
epidemias, atentados, accidentes colectivos, etc.
Todo aquello que se aparte de esta situación extraordinaria, no constituirá
emergencia asistencial, por lo que la falta de libranza de la guardia será plenamente
ilegal.
Partiendo de este concepto positivo, podemos delimitar, de forma práctica, cuándo
no nos encontramos ante tal situación de emergencia asistencial:
1º- Razones organizativas del Servicio. el correspondiente Servicio Médico no
puede establecer como norma general la no libranza de las guardias por necesidades
propias de dicho Servicio. Así, por ejemplo, un servicio de Cardiología no puede
imponer esta medida a sus residentes bajo el argumento de la necesidad de que se preste
el servicio de forma completa. Ciertamente Cardiología puede ser un servicio esencial, y
ciertamente ha de contar con el personal necesario para prestar el servicio de modo
normal y correcto, pero en su caso será una cuestión de falta de personal, de
organización o de cualesquiera otros motivos que exceden, con mucho, de la
emergencia asistencial.
En este sentido hay que tener presente la doctrina sentada por la Sala 3ª de nuestro
Tribunal Supremo, que en reiteradas ocasiones y en relación con el derecho de huelga
ha declarado que las funciones asistenciales que el MIR presta, tutorizadas bajo la
supervisión de los facultativos del centro, tienen un carácter instrumental al servicio
de su formación especializada, y no tratan de suplir ni completar las que incumben a
los médicos que integran la plantilla del mismo, que debe ser suficiente para cubrir
3
sus necesidades asistenciales, por lo que hemos de concluir, que la huelga de los MIR
no requiere el establecimiento de servicios mínimos…2
Por ello, y dado que, siguiendo la doctrina del Alto Tribunal, el MIR no puede suplir
ni completar la función asistencial que incumbe a los médicos que integran la plantilla
del centro, y dado también que dicha plantilla ha de ser suficiente para cubrir sus
necesidades asistenciales, no puede, por ello mismo, imponerse la falta de libranza de
guardia bajo este criterio, salvo que, obviamente, nos encontremos en el supuesto
exceptuado de emergencia asistencial.
2º.- Falta de personal. Por el mismo motivo anterior, no puede imponerse y, por
tanto, es ilegal, que en períodos vacacionales, los residentes que disfruten de vacaciones
durante el mismo, no libren las guardias para cubrir los puestos correspondientes que
han quedado vacantes.
3º.- Emergencia asistencial sobrevenida. Bajo este concepto incluyo los casos en
que podría argumentarse que, caso de librar la guardia, se producirá una situación de
desasistencia en el servicio, lo que provocaría una situación de emergencia. Aquí nos
encontramos con una nueva razón organizativa, no constituyendo una emergencia, en el
sentido real, imprevisible y cierto, por lo que la falta de libranza seguirá impregnada de
ese carácter de ilegalidad.
III.
OPCIONES DEL MIR ANTE LA PROPUESTA DE FALTA DE
LIBRANZA DE LA GUARDIA:
En primer lugar, hay que dejar claro que, caso de imponérsele al residente la falta de
libranza de la guardia, éste deberá cumplir la orden, aunque sea ilegal y constituya un
incumplimiento contractual. El no cumplimiento de la orden puede ocasionar
responsabilidad disciplinaria incluso por abandono del servicio. Por lo tanto, ha de
cumplirse la orden de no librar la guardia y, posteriormente, actuar.
En cualquier caso, el residente tiene derecho a que se le acredite fehacientemente
las circunstancias concurrentes de la emergencia sanitaria.
Los medios de que dispone el MIR para oponerse a la orden de no librar las guardias
básicamente son:
-
Reclamar, ante la jurisdicción social, en un procedimiento que tiene el carácter
de urgente, la ilegalidad de la falta de libranza. El resultado será, o debiera ser,
una sentencia que reconozca el derecho del residente a librar la guardia e
instando al centro a tomar las medidas oportunas para garantizar dicho derecho.
2
STS de 16/11/1993, recurso nº 8399/1991 y, más recientemente y, entre otras muchas, la STS de
27/01/2005 en el recurso nº 2746/2000, de la Sala Tercera.
4
-
Reclamar una indemnización por incumplimiento contractual por parte del
servicio público correspondiente, puesto que en estos casos la falta del descanso
legalmente estipulado constituye un incumplimiento de contrato indemnizable
conforme al artículo 1.101 del Código Civil.
-
Caso de sufrir cualquier tipo de coacción, acoso o represalia (mobbing) por parte
de un superior, deberá efectuarse la correspondiente denuncia o querella. En este
sentido, nuestra legislación protege el acoso laboral (no sólo acoso sexual, sino
también psicológico), castigando a los que “en el ámbito de cualquier relación
laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen
contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a
constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima” (art. 173
del Código Penal).
IV.
CONCLUSIONES:
El descanso continuo de 12 horas tras la realización de una guardia tiene carácter
imperativo y, por tanto, no puede ser objeto de negociación o modificación contractual,
ni individual ni colectiva. Y, teniendo el carácter de norma general, la única
excepcionalidad legalmente prevista y admisible es la concurrencia de una situación de
emergencia asistencial, en los términos expuestos.
Por lo tanto, todo hecho no comprendido en la anterior circunstancia constituye una
ilegalidad, frente a la cual, y sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que
teóricamente pudiera recaer sobre su ordenante, el ordenamiento jurídico otorga
elementos suficientes para su reparación, de modo que lo que hasta hace algún tiempo y
hasta el día de la fecha viene siendo habitual en muchos centros, no debiera serlo,
puesto que, como ha expresado el Tribunal Supremo, los MIR no pueden suplir o
completar la actividad asistencial que corresponde y debe corresponder plenamente a la
plantilla del centro.
Resultando muy atractivo, máxime en los tiempos actuales, suplir la falta de
personal de plantilla (más caro) por residentes, obligando a estos a situaciones como la
no libranza de las guardias, se produce una flagrante conculcación tanto del espíritu
como de la letra de la normativa reguladora de los MIR, frente a lo cual, este colectivo
debe protegerse con las herramientas que tanto la Ley como la Jurisprudencia han
establecido al efecto.
5