El Control de las Operaciones de Incorporación y Adquisición (M&A)

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NEGOCIOS INTERNACIONALES
FOCO: El Control de las Operaciones de Incorporación y Adquisición (M&A) por el
CADE a partir del 30.05.12 (*)
Edición ene-dic/2012
1.1 Nuevos criterios de la incidencia de la Ley
Antimonopolio
1.1 Según la Ley Antimonopolio, el concepto general del acto
de concentración empresarial es muy amplio. El artículo 54
de la Ley nº 8884/94, que rige los casos de concentración
empresarial, se refiere a “cualquier forma de concentración de
mercado”, incluyendo en su objetivo acuerdos entre
cooperativas, contratos, arreglos informales y otros arreglos.
La Nueva Ley Antimonopolio Brasileña (NLAB, Ley nº
12.529/11) sigue la misma línea, listando algunos ejemplos
de
operaciones
que
configurarían
concentraciones
empresariales.
1.2 Hay que se tener en cuenta el hecho de que esa legislación afecta las prácticas de
M&A incurridas total o en parte en el territorio nacional o que en ese territorio produzcan o
puedan producir efectos (reputase domiciliada en el territorio brasileño la empresa
extranjera que opere o tenga en Brasil una sucursal, agencia, despacho, establecimiento,
agente o representante). Además, la empresa extranjera será servida por notificaciones o
intimaciones a respecto de cualquier acto procesal o administrativo por intermedio de sus
agentes o representantes ubicados en el territorio nacional responsable por la operación
en nuestro país. La innovación de la NLAB fue definir la primera exención antimonopolio
para control de estructuras societarias (art. 90, párrafo único - No serán considerados
actos de concentración, para los efectos del dispuesto en el art.88 de esta Ley, aquellos
empresariales.
descritos en el inciso IV del caput, cuando destinados a las licitaciones promovidas por la
administración pública directa o indirecta y a los contractos resultantes de ellas). Así, las
asociaciones o consorcios para los fines de licitaciones no mas serán objeto de control de
estructuras societarias en Brasil, aunque permanezcan sujetas al control de conductas
(como formación de cárteles, abuso de posición dominante etc.).
1.3 En el sistema de la Ley nº 8884/94 hay un doble criterio de incidencia aplicable tanto a
los actos de concentración horizontal (entre competidores), cuanto verticales (entre
suministradores y cliente). Tal criterio, se satisfecho, suscita la sumisión obligatoria
exigiendo que las partes presenten la operación al “Sistema Brasileño de la Defensa de la
Competición” (SBDC). Los criterios eran: la receta bruta de los grupos económicos
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involucrados en la operación y participación de mercado, más específicamente cuando
una de las partes haya registrado una receta bruta igual o superior a R$ 400 millones
(US$ 200 millones) en el año anterior a la realización de la operación: y/o la participación
del mercado resultante derivada de la operación exceder a los 20% en algún de los
mercados relevantes.
1.4 A partir de 30.05.12 la participación de mercado no es más usada como criterio de
incidencia de la ley, restando apenas el criterio del facturación bruta: cuando uno de los
grupos involucrados en la operación haya registrado, en el último balance, facturación
bruta o volumen de negocios total en Brasil, igual o superior a R$ 400 millones (US$ 200
millones); y el otro grupo involucrado haya registrado, en el último balance, facturación
bruta anual o volumen de negocios total en el País igual o superior a R$ 30 millones (US$
15 millones).
2. Nuevo riesgo antimonopolio para las operaciones de M&A
2.1 A pesar del extenso debate sobre la NLAB, poco se hay discutido sobre el gun
jumping, visto por las autoridades encargadas de la reglamentación de la NLAB como
“algo que no evocará preocupaciones”. En verdad, es un tema de primera orden para los
agentes privados que aspiran operaciones corporativas (fusiones, incorporaciones, etc) a
partir del 30 de mayo de 2012. Objetivando incorporar el modelo internacional (EUA y
UE), la NLAB implementó la análisis previa, o sistema de control a priori de operaciones
empresariales, en que las operaciones pueden ser consumadas (no puede haber el
closing) antes de la decisión final del CADE (art. 88, de la NLAB – algo semejante a la
conocida anuencia previa en los sectores regulados, como telecomunicaciones y
transportes). Así, además del riesgo relativo al mérito del negocio (aprobación parcial o
veto), los agentes económicos tienen que enfrentar lo que internacionalmente es conocido
como gun jumping.
2.2 Jumping the gun (o gun jumping) es la práctica de actos de consumación da
operación antes del juzgamiento por la autoridad antimonopolio. La experiencia
internacional, que probablemente servirá de base para la formación de la jurisprudencia
del CADE, relaciona algunas hipótesis que ocasionarían gun jumping: asignación de
clientes; paralización de marketing competitivo entre las partes; unificación de gestión; el
intercambio informaciones sobre precios, capacidad de producción y estrategias
comerciales (casos Gemstar/TV Guide, 2003, e Qualcomm/Flarion, 2006, ambos de los
EUA); acciones que alteren los incentivos entre los players, como comercialización de
productos de la empresa adquirida (caso Bertelsmann/Kirch/Premier, 1998, UE);
unificación del ejercicio del poder dentro de las compañías, como dejar de realizar
negocios e ofrecer descuentos en función de la eventual operación (caso Computer
Associates/Platinum Technology, 1999, EUA);
el intercambio de informaciones
confidenciales (rol de clientes, precios, estrategias etc.) por razones diversas de las
preguntas de due diligence (caso Gemstar/TV Guide, 2003, EUA).
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2.3 Además de la elevada multa por la práctica de gun jumping (de R$60 mil hasta R$ 60
millones, o sea de US$ 30 mil hasta US$ 30 millones), las partes podrán tener su negocio
declarado como nulo y sufrir investigación por práctica de cartel, dada la naturaleza de los
actos de consumación (en operaciones de concentración horizontal – realizadas entre
concurrentes – o el intercambio de informaciones como rol de clientes y precios pueden
alterar los incentivos de las partes para concurrir). Por lo tanto, una buena medida para
evitar ese riesgo vendría de la siguiente cuestión: “¿qué usted diría a su competencia, se
no hubiese cualquier operación en curso?”
2.4 Como las autoridades ya señalaran que dejaran por cuenta de la jurisprudencia la
identificación de los límites del gun jumping, el primer periodo de vigencia de la NLAB
será posiblemente penoso para los particulares – tal como la historia del primer
documento vinculante (entre 1998 y 2002). Así, objetivando evitar una exposición a ese
riesgo, es importante, siempre que posible, que los profesionales de derecho
antimonopolio sean involucrados en el inicio de las negociaciones y cambio de
informaciones en M&As, para evitarse la incidencia del gun jumping y penas accesorias,
ya que la idea de actos de consumación probablemente se originará de la
experiencia/jurisprudencia del CADE desarrollada en los últimos 17 años de aplicación de
la Ley Antimonopolio en Brasil.
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(*) el escrito fue inspirado en la reflejión originalmente recebida de Machado Associados, San Pablo, SP, con
quien Fischer Abogados mantiene relación profesional.