La estrategia de la confesión

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La estrategia de la confesión
La mejor manera de contener una crisis antimonopolio es ser el primero en
admitir su culpa.
por Caswell O. Hobbs
En promedio, cada diez días una empresa importante confiesa un delito relacionado con monopolio
en Estados Unidos. Estas confesiones voluntarias
son actos de puro interés propio: cuando los representantes de una empresa contactan al Departamento de Justicia estadounidense, normalmente
proporcionan una lista de competidores que incurrieron en la falta, completada con los nombres de
los ejecutivos participantes y las fechas de sus actividades cuestionables. Si todo resulta bien, la empresa que confiesa y sus ejecutivos calificarán para
una amnistía general de cargos criminales, mientras que sus competidores identificados serán castigados con penas de cárcel y multas que son cada
vez mayores.
Hoy, la pena de presidio promedio para quienes
infringen la ley antimonopolio en EE.UU. es 18
meses. Recientemente, uno de esos infractores fue
condenado a diez años de prisión. E incluso altos
ejecutivos, como Alfred Taubman, el ex presidente
de Sotheby’s, están recibiendo penas de 12 meses o
más. Michael Andreas, quien hasta su condena era
el sucesor aparente en Archer Daniels Midland, fue
sentenciado a dos años de cárcel. En los últimos cuatro años, más de 30 personas acusadas de delitos de
monopolio recibieron condenas de un año o más,
incluyendo ejecutivos de Canadá, Francia, Alemania, Suecia y Suiza. Todos han cumplido condenas
en penitenciarías estadounidenses. Aparte de la encarcelación, el impacto financiero de un delito de
monopolio también trae ahora consecuencias reales. Las indemnizaciones triplicadas por daños civiles ascienden a varios miles de millones de dólares. MasterCard y Visa, por ejemplo, debieron pagar
daños por más de US$ 3.000 millones en procesos
antimonopolio. Las multas penales también han aumentado drásticamente, y se acaba de promulgar
legislación que aumentará las multas en diez veces,
y las penas de presidio, en tres veces.
El tradicional análisis de riesgo antimonopolio
de las empresas estadounidenses contemplaba po-
¿Usted cumple
con la legislación?
El plan de la amnistía, y todas las estrategias
relacionadas para lidiar con los reclamantes,
es una especie de seguro contra el peor escenario: la irrupción inesperada de una crisis antimonopolio. Un predicado indispensable de
este plan, obviamente, debe ser un exhaustivo
y agresivo programa de cumplimiento para
evitar una crisis antimonopolio en primer lugar. La mayoría de los ejecutivos sabe que
es mucho lo que está en juego en cualquier
caso antimonopolio, y las empresas tienen
considerable cuidado en cumplir con los lineamientos de la regulación. Pero pocas em-
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harvard business review
A nticipaciones
sibles demandas de la Federal Trade Commission o
del Departamento de Justicia, y preveía demandas
colectivas subsiguientes. Hoy, las empresas pueden
esperar una multitud de demandantes. Por ejemplo, las ocho empresas demandadas por fijación
de precios en el litigio antimonopolio del Departamento de Justicia en 2001 contra el “cartel de
las vitaminas” –que incluía a Hoffmann-LaRoche y
BASF– llegaron a un acuerdo con el organismo por
US$ 900 millones en multas penales y penas de
prisión. Las empresas fueron luego demandadas
por compradores directos en una acción colectiva
que terminó en un acuerdo por US$ 224 millones;
por los fiscales generales de varios estados, lo que
resultó en indemnizaciones por US$ 335 millones;
por las autoridades antimonopolios canadienses,
que las multaron en CDN$ 93 millones; por la
Unión Europea, multadas en £ 885 millones; por
las autoridades antimonopolios japoneses; y por
muchos de sus clientes corporativos alrededor del
mundo.
No es de extrañar que las empresas culpables
estén dando un paso adelante con la esperanza de
obtener la amnistía.
PETER O. ZIERLEIN
El ángulo de la amnistía
Si bien todos los programas corporativos de cumplimiento con la ley antimonopolio deben preparar a las empresas para lidiar con un cúmulo de
desafíos –querellantes oportunistas en demandas
colectivas, penas ampliadas por obstrucción a la
presas, en mi experiencia, aprecian cuán seria
se ha vuelto su exposición a la legislación
antimonopolio y cuán peligrosamente insuficientes son sus programas de cumplimiento.
De hecho, en esta era de austeridad corporativa, muchas empresas han reducido sus
programas de cumplimiento antimonopolio
justamente cuando la exposición corporativa
ha aumentado. En 2002, William J. Kolosky, un
alto oficial antimonopolio del Departamento
de Justicia, calificó los programas de cumplimiento antimonopolio de muchas grandes
empresas como, simplemente, “torpes”.
Los programas corporativos de cumplimiento antimonopolio deben someterse a
septiembre 2004
justicia de la ley Sarbanes-Oxley, elevadas multas
del Departamento de Justicia, entre otros–, el plan
de buscar la amnistía es el componente estratégico
clave del programa, ya que puede determinar qué
ejecutivos irán a prisión y cuáles no. Una empresa
que es amnistiada no sólo mantiene a sus ejecutivos fuera de la cárcel, sino que también tiene la
ventaja temporal de moverse primero, que puede
ayudarla a desarrollar y ejecutar estrategias para
enfrentar todos los demás litigios antimonopolio
que inevitablemente surgirán.
Cuando una empresa descubre una violación de
la ley antimonopolio, o teme que tal violación sea
expuesta, el tiempo es esencial. El premio de la amnistía se otorga al primero en llegar a la puerta. Las
decisiones sobre si buscar la amnistía, y sobre cómo
y cuándo buscarla, están entrelazadas con una larga
serie de temas legales, ejecutivos, de clientes y accionistas y de relaciones públicas, que suelen ser extremadamente complejos y disruptivos. Éste no es
el momento de convocar al equipo ejecutivo a una
asamblea para decidir qué hacer. Es imprescindible
que las empresas planifiquen sus estrategias de amnistía mucho antes de que surja una crisis.
Una empresa
que es
amnistiada no
sólo mantiene a
sus ejecutivos
fuera de la
cárcel, sino que
también tiene la
ventaja
temporal de
moverse
primero.
Caswell O. Hobbs (cohobbs@morganlewis.com) fue
presidente de la sección de derecho antimonopolio de
la American Bar Association y es socio de Morgan,
Lewis & Bockius en Washington, DC. Un artículo más
detallado sobre este tema está disponible por el autor.
Reimpresión F0409B–E
una reingeniería completa para subsanar las
falencias que han permitido a tantos meterse en graves problemas de monopolio
a pesar de sus programas existentes.
Sabiamente, algunas empresas han creado
el cargo de director de cumplimiento, a
cargo de desarrollar e implementar nuevos y
robustos programas de cumplimiento. Estos
programas incluyen fuertes nuevos desincentivos para la violación de la ley antimonopolio e incentivos comparables para
alentar su cumplimiento. Intel, por ejemplo,
somete regularmente a sus altos ejecutivos
a simulacros de interrogatorios en la corte,
para sensibilizarlos respecto de los matices
antimonopolio. Y exige una rigurosa educación antimonopolio en todos los niveles de
la organización, con frecuencia a través de
programas de capacitación en línea. Esto incluye instrucción sobre qué hacer en caso
de una investigación gubernamental y sobre
cómo evitar los tipos de acciones que Arthur
Anderson y Martha Stewart actualmente
lamentan. Finalmente, estos programas de
cumplimiento justifican la supervisión del
consejo de administración para asegurar que
el CEO y los altos ejecutivos sean parte de
la solución y no, como ha sido el caso en
tantos procesos recientes antimonopolio, la
fuente del problema.
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