Contratación: Guía orientativa sobre los incumplimientos significativos

Manual de fiscalización de la Sindicatura de Comptes de la Comunitat Valenciana
Sección 808: Guía orientativa sobre los incumplimientos significativos (2012)
Referencia:
1.
Revisión aprobada por el Consejo de la Sindicatura el 14/05/2013,
a propuesta de la CTA de 26/04/2013
Introducción
Conforme se establece en el apartado 3.4.2 de la Sección 800 del Manual de fiscalización, el trabajo de
fiscalización del área de contratación consiste en comprobar que los contratos se han tramitado de acuerdo
con la normativa aplicable.
Existen hechos que pueden calificarse de incumplimientos significativos del TRLCSP y que conducen a que la
actividad contractual no se haya ajustado a los principios generales de la contratación del sector público
enunciados en su artículo 1. Estas situaciones, de las que se ofrece una guía orientativa en el apartado 3, deben
señalarse en el epígrafe del informe dedicado a la contratación.
Además de estos incumplimientos significativos, podrá considerarse oportuno mencionar en el informe otros
incumplimientos de la normativa no incluidos en el apartado 3. No obstante, las incorrecciones o incidencias
observadas claramente triviales, no deberán mencionarse ni en las conclusiones del área ni en el informe.
A la hora de evaluar la significatividad de los incumplimientos detectados y redactar los informes, debe tenerse
en cuenta lo previsto en el apartado 8 “La importancia relativa en la revisión del cumplimiento de la
legalidad” de la sección 321 del Manual de fiscalización, según el cual, al evaluar la significatividad de un
incumplimiento se tendrán en cuenta, entre otros, los siguientes factores:
-
La materialidad cuantitativa del incumplimiento, ya que podría no ser razonable informar de un
incumplimiento que se refiere a un importe reducido, salvo que sea recurrente;
-
La jerarquía legal de la norma violada (un incumplimiento de una ley es más grave que el incumplimiento de
una resolución administrativa);
-
Los objetivos de la fiscalización;
-
El grado de extensión/intensificación del incumplimiento (no es lo mismo un incumplimiento aislado, que
puede deberse a un simple error, que un incumplimiento sistemático y reiterado). En las conclusiones del
área al señalar las incidencias halladas, se indicará si las mismas son debidas a errores aislados o a
deficiencias en los procedimientos de gestión de la entidad auditada;
-
La motivación tras el incumplimiento. Un suceso accidental será tratado de forma diferente que un
incumplimiento voluntario y deliberado;
-
La claridad de la situación. Por ejemplo, un caso jurídicamente discutible, sobre el que se mantienen posturas
jurídicas discrepantes entre la entidad y el auditor o los servicios jurídicos de la Sindicatura.
También debe distinguirse entre obligaciones claramente establecidas en la ley, de situaciones en las que, no
siendo obligatorio determinado comportamiento o procedimiento, resulta recomendable para mejorar el
control interno. Esta circunstancia puede presentarse con mayor frecuencia en la fiscalización de empresas y
fundaciones públicas, para contratos no SARA, en las que su regulación no está tan explicitada en la norma
como para el caso de las administraciones públicas. En estos casos será esencial atender a la autoregulación
que la entidad haya plasmado en las instrucciones de contratación (ver Anexo 3 / Sección 803 del Manual de
fiscalización).
-
Las acciones correctivas que pudiera haber adoptado la entidad para subsanar el incumplimiento detectado o
prevenir futuros incumplimientos;
En cualquier caso, y sujeto a su mandato legal, el auditor debe hacer uso de su criterio profesional al valorar la
importancia de las incidencias detectadas.
2.
Tratamiento en los informes
La significatividad se determinará en cada caso, de acuerdo con MF321, si el incumplimiento detectado se
recoge en las conclusiones generales, en el interior del informe, como una recomendación (si son aspectos de
procedimiento o de control interno que no afectan a los principios generales de contratación) o se considera
poco significativa para mencionarla.
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Considerando las circunstancias de cada fiscalización, tras la revisión de los expedientes de contratación
seleccionados, podemos estar en alguna de las siguientes situaciones, que no agotan toda la casuística posible:
a)
No se han detectado incumplimientos significativos.
b) Se han detectado incumplimientos (de los incluidos en el apartado 3), pero ninguno individualmente o
considerados en conjunto son de tal importancia como para poner un párrafo de incumplimiento en las
conclusiones generales.
Se considerará la conveniencia de poner un párrafo adicional para destacar la existencia de esos
incumplimientos como el del ejemplo:
3.2 Revisión del cumplimiento de la legalidad
Como resultado del trabajo efectuado, con el alcance descrito en el
apartado 2.2 anterior, se han detectado durante el periodo objeto de
fiscalización los siguientes incumplimientos significativos de la
normativa aplicable a la gestión de los fondos públicos:
La revisión del cumplimiento de la normativa aplicable a la
concesión y gestión de transferencias y subvenciones ha puesto de
manifiesto…
Adicionalmente, se indican a continuación otros aspectos de interés
puestos de manifiesto en el curso de la fiscalización efectuada:
-
-
c)
La fiscalización de la contratación ha puesto de manifiesto
determinadas incidencias en la tramitación y ejecución de algunos
de los expedientes revisados, que se detalla en el apartado 12.5
del Informe.
Se han detectado incumplimientos muy significativos que individualmente considerados, o en conjunto,
requieren ser presentados en un párrafo de conclusiones generales por afectar al cumplimiento de los
principios generales de contratación y/o ser de importe cuantitativamente relevante, si bien pueden
considerarse casos aislados, no generalizados. Se pondrá un párrafo como en el ejemplo:
3.2 Revisión del cumplimiento de la legalidad
Como resultado del trabajo efectuado, con el alcance señalado en el
apartado 2.2, se han puesto de manifiesto durante el ejercicio 2011
los siguientes incumplimientos significativos de la normativa
aplicable a la gestión de los fondos públicos, en relación con las
áreas fiscalizadas:
a) La adjudicación del contrato yy/xx, que analiza en el apartado
6.1. no ha sido sometida a los principios previstos en el
artículo 175 de la LCSP y no ha sido inscrito en el Registro
Oficial de Contratos de la Generalitat.
b) Como resultado de la revisión efectuada sobre los contratos
menores formalizados, entendemos que en quince casos se ha
producido
un
fraccionamiento
del
objeto
del
contrato,
incumpliéndose de esta forma lo dispuesto en el artículo 74.2 de
la LCSP y en los artículos 174 y 175 de esta Ley, como se indica
en el apartado 6.3.
d) Se han detectado incumplimientos muy significativos que individualmente considerados, o en conjunto,
requieren ser presentados en un párrafo de conclusiones generales por afectar al cumplimiento de los
principios generales de contratación y/o ser de importe cuantitativamente relevante y, además, los
incumplimientos significativos (de los incluidos en el apartado 3) son generalizados. Se pondrá un párrafo
como en el ejemplo:
3.2 Revisión del cumplimiento de legalidad
Como resultado del trabajo efectuado, con el alcance señalado en el
apartado 2.2, se han puesto de manifiesto durante el ejercicio 2009
los siguientes incumplimientos significativos de la normativa
aplicable a la gestión de los fondos públicos, en relación con las
áreas fiscalizadas:
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a)
b)
c)
e)
La Entidad no ha publicado en la Plataforma de Contratación de la
Generalitat, los documentos relacionados con la licitación y
adjudicación de contratos, incumpliendo lo dispuesto en la orden
de la Conselleria de Economía, Hacienda y Empleo de 17 de
septiembre de 2008. Además su perfil de contratante incumple
diversos aspectos de la normativa reguladora que se detallan en
el apartado 6.3.
Las instrucciones de
contratación aprobadas por la Entidad en
aplicación del artículo 175 de la Ley de Contratos del Sector
Público presenta incumplimientos de la normativa, tal como se
detalla en el apartado 6.2 del Informe, de forma que no
garantizan adecuadamente la efectividad de los principios básicos
en la actividad contractual que realice la Entidad.
Por las razones expuestas en los apartados 5 y 6 se puede
concluir que la Entidad no cumple de forma razonable con los
principios generales de contratación establecidos en la LCSP.
No se han detectado incumplimientos que individualmente considerados requieran ser presentados en un
párrafo de conclusiones generales, pero los incumplimientos significativos (de los incluidos en el apartado
3) son generalizados. Por ejemplo:
3.2 Revisión del cumplimiento de la legalidad
Como resultado del trabajo efectuado, con el alcance señalado en el
apartado 2.2, se han puesto de manifiesto durante el ejercicio 2011
los siguientes incumplimientos significativos de la normativa
aplicable a la gestión de los fondos públicos, en relación con las
áreas fiscalizadas:
a) Por las razones expuestas en los apartados 5 y 6 se puede
concluir que la Entidad no cumple de forma razonable con los
principios generales de contratación establecidos en la LCSP.
3.
Guía orientativa de incumplimientos significativos
A modo de orientación y sin que ello suponga una sustitución del juicio profesional, ni una enumeración
completa de todos los posibles, se detallan a continuación determinados hechos susceptibles de ser
considerados como incumplimientos significativos, ordenados por las principales fases de la contratación.
El auditor puede apreciar otros incumplimientos significativos o puede evidenciar la acumulación de
incumplimientos que no teniendo individualmente dicha consideración, valorados en su conjunto, pueden
llevar a la conclusión de que el contrato se ha tramitado contraviniendo los principios generales de la
contratación.
Al utilizar esta guía orientativa debe tenerse en cuenta que los hechos o situaciones descritos pueden suponer
distinta calificación jurídica a efectos de su reflejo en el informe de fiscalización, según la entidad fiscalizada y
el consiguiente grado de aplicación del TRLCSP (ver sección 801 del Manual de fiscalización).
Es decir, puede darse el caso de que determinada incorrección deba ser considerada como un incumplimiento
legal significativo si se está fiscalizando una Administración pública y el mismo hecho no suponga un
incumplimiento en una empresa pública que no sea poder adjudicador. En este último caso el auditor puede
considerar que se trata de la ausencia de un procedimiento de control importante que requiere la inclusión de
una recomendación en el informe.
a)
Preparación y actuaciones administrativas previas
1.
Ausencia del perfil de contratante integrado en una plataforma de contratación.
2.
Incumplimiento de los principios generales de contratación por las instrucciones de contratación o
ausencia de instrucciones e inaplicación por la entidad del artículo 191 TRLCSP.
3.
En el expediente no consta documento alguno que justifique la naturaleza y extensión de la
necesidad del contrato ni la idoneidad de su objeto (que ha se ser determinado) ni el contenido
para satisfacerlas, ni resulta razonable su necesidad.
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4.
Inexistencia de crédito en las administraciones públicas.
5.
La revisión del expediente lleva a concluir que el importe del presupuesto de licitación se desvía
significativamente del precio general del mercado.
6.
En el expediente de tramitación urgente no existe informe motivado alguno.
7.
En el expediente de tramitación de emergencia no concurren las causas establecidas en la LCSP.
8.
Inexistencia injustificada en el expediente de los principales informes y/o documentos básicos
preparatorios (por ejemplo: pliegos, informe de supervisión de proyectos en los contratos de obra,
estudio de viabilidad de la concesión de obra pública, documento de evaluación previa en los
contratos de colaboración…) que deben existir en todos los tipos de contratos sin los que ni el
licitador puede conocer previamente las reglas del juego ni el objeto del contrato y sus
características quedan definidas.
9.
En el diálogo competitivo, en el procedimiento negociado y en el procedimiento restringido, no se
han definido previamente los criterios objetivos de solvencia, con arreglo a los cuales serán
elegidos los candidatos invitados a presentar proposiciones.
10. Los criterios de valoración y sus ponderaciones no figuran en los pliegos ni se ordenan por orden
decreciente de importancia, ni son descritos suficientemente, sin que quede justificado
debidamente en el expediente que dicha ponderación o dicha falta de ordenación y descripción no
es posible y tampoco se indican en el anuncio de licitación.
11. No existe en el expediente documento alguno por el que se justifique la contratación conjunta de
la elaboración del proyecto y la ejecución de la obra, ni razonablemente se deduce que puedan
justificarse los supuestos que lo permiten.
12. Cuando la condición de medio propio y servicio técnico no se haya reconocido expresamente por la
norma de creación o por sus estatutos o reconociéndose no se incluyan las precisiones que
obligatoriamente se indican en el artículo 24.6 del TRLCSP.
13. Incluir como requisito una clasificación superior a la legalmente prevista según el tipo de contrato y
su cuantía.
14. En los pliegos o en el contrato se establece una cláusula de pago que contraviene lo dispuesto en la
Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en
las operaciones comerciales, que ha sido modificada por Ley 15/2010, de 5 de julio.
b)
Selección y adjudicación
15. No se ha seguido ninguno de los procedimientos de adjudicación legalmente exigidos, habiéndose
procedido a la adjudicación directa.
16. Se ha omitido el anuncio de licitación en el diario correspondiente y/o en el perfil de contratante,
siendo preceptiva su inserción.
17. El procedimiento de adjudicación utilizado no está entre los previstos para la naturaleza y cuantía
del contrato, teniendo en cuenta que ésta última se debe calcular sobre el valor estimado del
contrato según se define en el artículo 88 del TRLCSP.
18. Algún criterio de valoración (sin considerar las variantes y mejoras), cuya ponderación ha sido
decisiva en la adjudicación final, no está directamente vinculado al objeto del contrato.
19. La puntuación de las variantes o mejoras ha sido determinante del adjudicatario, siendo que en el
pliego se omite sobre qué elementos y en qué condiciones queda autorizada su presentación, sin
que tampoco se haya hecho referencia a las mismas en el anuncio de licitación.
20. Se han utilizado como criterios de adjudicación aquellos que el TRLCSP considera como factores
determinantes de la solvencia, y son finalmente determinantes del adjudicatario.
21. Existe un evidente fraccionamiento indebido del objeto del contrato.
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22. En el procedimiento negociado o en el diálogo competitivo, el órgano de contratación ha revelado
a los demás participantes las soluciones propuestas por un participante u otros datos que éste le
comunique sin su acuerdo.
23. No queda acreditado en el expediente que la valoración de los criterios cuya cuantificación
depende de un juicio de valor haya sido realizada previamente a la valoración de los criterios cuya
cuantificación es automática.
24. La resolución de adjudicación es contraria a la propuesta de la mesa o a los informes de valoración
sin que en el expediente obre justificación alguna de dicha discrepancia.
25. El plazo de presentación de las ofertas es claramente inadecuado, dado el contenido y la
complejidad de los pliegos.
26. El adjudicatario no tiene capacidad de obrar, está incurso en prohibición para contratar, no ha
acreditado su solvencia o no se encuentra al corriente de sus obligaciones tributarias y de la
seguridad social.
27. Cuando en una licitación mediante procedimiento abierto o restringido, los criterios cuya
cuantificación dependan de un juicio de valor tengan una ponderación superior al 50% y no se ha
constituido el comité de expertos.
28.
La adjudicación por un órgano de contratación no competente o la falta de constitución de las
mesas de asistencia previstas para los procedimientos y tipos contractuales, o su constitución con
graves desviaciones respecto de su configuración legal.
29. Los informes técnicos de valoración no contienen motivación alguna o presentan graves errores o
deficiencias que afectan a la determinación final del adjudicatario.
30. En general, se considerarán incidencias significativas los casos en que concurra una causa de
nulidad contractual (art. 37 TRLCSP).
c)
Formalización y presentación de garantías
31. El contrato no ha sido formalizado, a pesar de estar en ejecución o su contenido no se corresponde
con el de los pliegos aprobados en sus aspectos sustanciales.
32. El adjudicatario no ha aportado la garantía, no se ha exigido, o es insuficiente.
d)
Ejecución, modificaciones, prórrogas o variaciones de plazo y extinción
33. Se ha practicado una modificación del contrato que no estaba prevista en los pliegos, ni en el
documento contractual y que no cumple los requisitos contemplados por el TRLCSP (artículos 105 a
108).
34. Se ha considerado como modificación del contrato una ampliación de su objeto que consiste en
alguna de las referidas en el artículo 105.2 del TRLCSP, que vienen a suponer una alteración del
objeto del contrato.
35. Se ha realizado una prórroga del contrato por encima de los plazos establecidos en el TRLCSP, sin
justificación alguna.
36. A pesar de estar previsto en el pliego o en el anuncio de licitación, la oferta del adjudicatario no
recoge la parte del contrato que tenga previsto subcontratar ni, tras la adjudicación, se ha
comunicado la identidad de los subcontratistas.
37. La resolución del contrato no se ha ajustado a ninguna de las causas que figuran en el artículo 223
del TRLCSP.
38. La realización de revisiones de precios incumpliendo las normas esenciales que las regulan
establecidas en los artículos 89 a 94 del TRLCSP.
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Sección 808: Guía orientativa sobre los incumplimientos significativos
39. Los pagos se han realizado contraviniendo lo dispuesto en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la
que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, que ha
sido modificada por Ley 15/2010, de 5 de julio.
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