v REPÚBLICA DE COLOMBIA

v REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
DE
ANTIOQUIA
SALA PRIMERA DE ORALIDAD
MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ
Medellín, veintitrés (23) de septiembre de dos mil catorce (2014)
ACCIÓN:
ASUNTO:
DEMANDANTE:
DEMANDADO:
RADICADO:
PROCEDENCIA:
INSTANCIA:
TUTELA.
IMPUGNACIÓN.
LEIDY JULIETH MARÍN VILLADA.
ALIANZA MEDELLIN ANTIOQUIA EPS SAS.
05-001-33-33-017-2014-00231-01
JUZGADO DIECISIETE ADMINISTRATIVO.
SEGUNDA.
SENTENCIA:
SPO - 499 - Ap
TEMA: Acción de Tutela / Tratamiento Integral / Derecho a la Vida En
Condiciones Dignas / Seguridad Social. CONFIRMA SENTENCIA.
Decide la Sala la impugnación del Fallo de tutela presentado en contra de
la Sentencia proferida por el Juzgado Diecisiete Administrativo de Medellín,
el 11 de agosto de 2014, que tuteló el derecho fundamental de petición de
la parte actora.
ANTECEDENTES
La señora LEIDY JULIETH MARÍN VILLADA, actuando como representante
legal de su hijo menor JOSÉ TOMÁS MARÍN VILLADA, presentó acción de
tutela en contra de la ALIANZA MEDELLIN ANTIOQUIA EPS SAS, para que
se le conceda la protección de los derechos constitucionales fundamentales
a que haya lugar, y que se ordene a dicha entidad, proveer los
medicamentos y realizar los examenes ordenados por su médico tratante,
así como autorizar el tratamiento integral POS y NO POS que su patología
requiera, sin exigirle copagos o cuotas de recuperación.
HECHOS
Manifiesta la accionante que el menor JOSÉ TOMÁS MARÍN VILLADA cuenta
con 10 meses de edad, se encuentra internado en el Hospital Pablo Tobón
Uribe, donde se le ha brindado la atención en salud para su diagnostico de
FALLA
RESPIRATORIA
CONVULSIVO,
SECUNDARIA,
ENCEFALOPATIA
ESTATUS
EPILÉPTICA,
EPILÉPTICO
EPILEPSIA
NO
FOCAL
SINTOMÁTICA, SOSPECHA DE ENFERMEDAD METABÓLICA, SÍNDROME
DISMÓRFICO, HIDROCEFALIA, INFECCIÓN DEL TRACTO URINARIO A
REPETICIÓN, PIELECTASIA RENAL BOLATERAL CON HIDRONEFROSIS Y
DOBLE SISTEMA COLECTOR.
De lo ordenado por los médicos tratantes no le han sido autorizados por la
accionada
al
no
hallarse
dentro
del
POS;
los
medicamentos
LEVETIRACETAM y DEXMEDETOMIDINA, por no estar autorizados por el
INVIMA para este caso, ni los examenes de AMINOÁCIDOS EN PLASMA
CUANTITATIVOS,
AMINOÁCIDOS
CUANTITATIVOS
EN
LCR
y
ACILCARNITINAS por realizarse fuera del país.
ACTUACIÓN PROCESAL DE LA A-QUO.
Correspondió por reparto el conocimiento de la presente acción al Juzgado
Diecisiete del Circito de Medellín, quien mediante auto del 29 de julio de
2014 admitió la acción de tutela en contra de la ALIANZA MEDELLÍN
ANTIOQUIA EPS SAS, otorgando a la entidad accionada el térmimo de dos
(2) días, para que se pronunciara al respecto y solicitaran las pruebas que
pretendiera hacer valer.
Conforme a lo solicitado por la accionante, el Juez de primera instancia
concedio la médida provisional.
POSICIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS
La ALIANZA MEDELLÍN ANTIOQUIA EPS SAS, mediante escrito radicado el
31 de julio de 2014 manifestó que el afectado se encuentra afiliado a la
EPS-S a través del municipio de Medellín desde el 29 de agosto de 2013;
que presenta SINDROME DISMÓRFICO CON POSIBLE ENFERMEDAD
METÁBOLICA, y requiere para su tratamiento ÁCIDOS ORGÁNICOS
CUANTITATIVOS EN ORINA, AMINOÁCIDOS EN PLASMA CUANTITATIVOS,
AMINOÁCIDO CUANTI EN LCR y ACILCARNITINAS y SUMINISTRO DE
LEVETIRACETAM DE 100 MG SOLUCIÓN ORAL Y DEXMEDETOMIDINA.
Argumenta la entidad que los exámenes de laboratorio solicitados ÁCIDOS
ORGÁNICOS CUANTITATIVOS EN ORINA, AMINOÁCIDOS EN PLASMA
CUANTITATIVOS, AMINOÁCIDO CUANTI EN LCR Y ACILCARNITINA, no
están dentro del anexo 3 de la Resolución 5521, por lo que no hacen parte
del POS y la EPS no puede autorizarlos y así mismo no pueden ser
sometidos al análisis por el CTC, ya que dichos exámenes no se realizan en
Colombia, sino en el exterior.
Indica que los medicamentos CARBAMAZEPINA y FENOBARBITAL hacen
parte del POS y la EPS viene autorizando el suministro de los mismos, ya
que no hay contraindicación alguna para no hacerlo.
Respecto a los medicamentos DEXMETOMIDINA y LEVETIRACETAM; el
primero de estos no hace parte del plan de beneficios del POS y no está
aprobado por el INVIMA para ser usado en niños. En cuanto al segundo
medicamento, a pesar que está dentro del anexo 1 de la Resolución 5521
de 2013, no está aproado para ser usado en niños menores de 4 años,
razón por la cual, para este caso en particular se convierte en no POS.
La EPS-S solicitó al Despacho que requiera a la médica tratante, para que
explique por qué prescribió un medicamento que no lo tiene aprobado en
Colombia el INVIMA.
Señala que frente a la medida provisional decretada, la EPS-S autorizó el
suministro de los medicamentos LEVETIRACETAM DE 100 MG SOLUCIÓN
ORAL, CARBAMAZEPINA AL 2%, FENOBARBITAL, LEVETIRACETAM y
DEXMEDETOMIDINA.
Conforme a lo anterior, la entidad solicita declarar la tutela improcedente
por falta de legitimidad por pasiva
LA SENTENCIA IMPUGNADA
El Juzgado Diecisiete Administrativo de Medellín, mediante Sentencia del
11 de agosto de 2014, tuteló el derecho a la salud del menor JOSÉ TOMÁS
MARÍN VILLADA, y en consecuencia ordenó a la ALIANZA MEDELLÍN
ANTIOQUIA EPS SAS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificación del fallo, procediera a autorizar y practicar, si
no lo hubiere hecho, lo requerido por el afectado, acorde a la orden del
tratante; de igual manera concedió el tratamiento integral que se derive de
la patología.
A su vez, se autoriza a la ALIANZA MEDELLÍN ANTIOQUIA EPS S.A.S., para
que repita en contra de las entidades que por Ley estén obligadas, por
aquellos valores que legalmente, no están obligadas a sufragar en
desarrollo de la atención médica.
LA IMPUGNACIÓN
La ALIANZA MEDELLIN ANTIOQUIA EPS S.A.S., impugnó el fallo mediante
escrito radicado el 19 de agosto de 2014, manifestando que respecto a la
realización del examen ÁCIDOS ORGÁNICOS CUANTITATIVOS EN ORINA,
AMINOÁCIDOS EN PLASMA CUANTITATIVOS, AMINOÁCIDO CUANTI EN
LCR y ACILCARNITINAS, esta se debió declarar improcedente por falta de
legitimación por pasiva, toda vez que dichos exámenes no se encuentran
contemplados dentro de los anexos de la Resolución 5521 de 2013
expedida por el Ministerio de la Salud y la Protección Social, y según el
numeral 2 del artículo 3º de la citada Resolución, el POS solo cubre servicios
de salud que sean realizados dentro del territorio nacional, lo que se conoce
como el principio de territorialidad.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Se procede a resolver la impugnación interpuesta por la ALIANZA
MEDELLÍN ANTIOQUIA EPS S.A.S. en contra de la sentencia proferida por
el Juzgado Diecisiete Administrativo de Medellín, que tuteló los derechos
fundamentales invocados por la parte actora.
Frente a la procedencia de la Acción de tutela, el artículo 86 de la
Constitución Política establece la acción de tutela para que toda persona
pueda:
“... reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por si mismo o por quien actúe a
su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales
fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.
Sobre el tema del derecho a la salud como derecho fundamental, la
jurisprudencia de la Corte Constitucional se caracterizó por diferenciar los
derechos susceptibles de protección mediante la acción de tutela y los
derechos de contenido meramente prestacional, los cuales para ser
amparados por vía de tutela, debían tener conexidad con los derechos
inicialmente nombrados, es decir, los de primer orden.
En la Sentencia T-760 de 2008, hizo un estudio sistemático sobre el alcance
en general del derecho a la salud que ha sido protegido por la Corte
Constitucional en sus primeras sentencias, a saber:
“La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el
derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la
dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos
del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; La
segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos
donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha
llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud
requeridos sea efectivamente garantizado; y, la tercera, es afirmando
en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta
a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por
la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes
obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una
vida digna. (…).”
Frente al tema de las entidades que tienen a su cargo el pago de los
servicios de salud excluidos e incluidos del POS, la Corte ha señalado que
de acuerdo con las reglas que rigen el Sistema de Seguridad Social en
Salud, las entidades promotoras de salud E.P.S., tienen derecho a solicitar
el recobro, por concepto de los costos que les demande la prestación de
servicios de salud que se encuentren excluidos en el POS y que hayan sido
autorizados por el Comité Técnico Científico de la respectiva entidad, o
hayan sido ordenados en decisiones judiciales de tutela1 y, de acuerdo con
las obligaciones derivadas del contrato de prestación de servicios, las E.P.S.
están obligadas a financiar los servicios de salud incluidos en el POS en los
términos que la Ley 100 de 1993 y demás normas complementarias y
reglamentarias dispongan.
Al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-760 de 2008, sistematizó
y compiló las reglas jurisprudenciales referidas al derecho a la salud, indicó
con relación a la facultad de recobro lo siguiente:
“En conclusión, toda persona tiene el derecho a que se le garantice el
acceso a los servicios de salud que requiera. Cuando el servicio que
requiera no está incluido en el plan obligatorio de salud
correspondiente, debe asumir, en principio, un costo adicional por el
servicio que se recibirá. No obstante, como se indicó, la jurisprudencia
1
Ver entre otras Sentencias SU-819 de 1999, T-760 de 2008 y T-463 de 2008.
constitucional ha considerado que si (sic) carece de la capacidad
económica para asumir el costo que le corresponde, ante la
constatación de esa situación de penuria, es posible autorizar el
servicio médico requerido con necesidad y permitir que la EPS obtenga
ante el Fosyga el reembolso del servicio no cubierto por el POS.”
“Así, pues, deben cumplirse dos condiciones para que se autorice a la
EPS a ejercer la facultad de recobro ante el Estado: (i) por un lado, que
el accionante requiera determinado medicamento o tratamiento que no
se encuentre incluido en el plan obligatorio de salud y que este sea
esencial para salvaguardar su derecho fundamental a la salud; y por el
otro, (ii) que la persona no tenga la capacidad de pago para asumir
personalmente el costo del tratamiento o medicamento que
requiere”2.
Al entrar en vigencia la Ley 1438 de 2011, determinó que el recobro al
FOSYGA por prestación de servicios médicos excluidos del Plan Obligatorio
de Salud, actualmente, opera en un 100% y no por partes iguales entre la
E.P.S o E.P.S.-S y el Fondo de Solidaridad Social FOSYGA y las entidades
territoriales respectivamente, cuando omitan someter a estudios del CTC
los requerimientos excluidos del POS.
Frente al tema del Tratamiento Integral, la Corte Constitucional ha dicho,
en varias ocasiones, que el principio de integralidad en el tratamiento
médico es una característica del Sistema de Seguridad Social en Salud y,
por tanto, debe abarcar todas las áreas del bienestar humano; como lo
señala la norma, desde una política de prevención, para evitar las
enfermedades, hasta la rehabilitación de las mismas, ya que es posible
padecer una enfermedad la cual genere secuelas siendo necesario, además
de la atención médica inicial, la implementación de otro tipo de tratamiento,
dirigido a lograr una rehabilitación satisfactoria de la condición de salud y,
en consecuencia, la posibilidad de llevar una vida estable en condiciones
dignas3.
Sin embargo, el tratamiento integral no puede concebirse como un derecho
absoluto, sino como la garantía para que la enfermedad que se padece, se
supere con éxito en cada una de las etapas que pueda acaecerse por dicha
enfermedad; al respecto la Corte Constitucional, en Sentencia T-760 de
julio 31 de 2008, expresó:
“En primer lugar, se indicará que el ámbito de protección constitucional en el
acceso a los servicios de salud, son aquellos que la persona requiere, según el
médico tratante, sin que ello signifique que el derecho a la salud sea absoluto,
ilimitado e infinito en el tipo de prestaciones cobijadas (4.4.1.). En segundo lugar,
se indicará que el principal criterio para determinar cuáles son estos mínimos
servicios de salud a los que una persona tiene derecho a acceder, es el concepto
2
Sentencia T-094 de 2011
3
Sentencia T-604 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
científico del médico tratante, aunque no de forma exclusiva, pues hay algunos
casos en los que es prescindible o puede ser controvertido
“Es importante subrayar que el principio de integralidad no significa que el
interesado pueda pedir que se le suministren todos los servicios de salud que
desee o estime aconsejables. Es el médico tratante adscrito a la correspondiente
EPS el que determina lo que el paciente requiere. De lo contrario el principio de
integralidad se convertiría en una especie de cheque en blanco, en lugar de ser
un criterio para asegurar que al usuario le presten el servicio de salud ordenado
por el médico tratante de manera completa sin que tenga que acudir a otra acción
de tutela para pedir una parte del mismo servicio de salud ya autorizado.”
En este orden de ideas, la orden de protección dirigida a brindar el
tratamiento integral que requiere el paciente, no puede ser entendida como
una licencia ilimitada para que se suministren indiscriminadamente
servicios NO POS-S formulados por el médico con posterioridad a la
ejecutoria de la sentencia de tutela; porque sería ilógico pensar, en aras de
propender por la racionalización permanente del servicio de salud, que el
Comité Técnico Científico cumpliera su valiosa misión de depurar las
prescripciones médicas inapropiadas, únicamente antes de que se instaure
la acción de tutela, y luego perdiera la posibilidad de analizar debidamente
cada atención no contemplada en el POS-S que se
solicite
dentro del
tratamiento integral, con el agravante de que a falta de este conveniente
control, con el cual no cuentan los Entes Territoriales, los posibles
“caprichos y desmanes médicos” que se llegaren a presentar serían
sufragados con los recursos públicos.
Así las cosas, los Comités Técnico Científicos conservan sus funciones y
deberes durante la ejecución del tratamiento integral, y sólo procederá para
que la enfermedad que se padece, se supere con éxito en cada una de las
etapas que pueda acaecerse por esa misma enfermedad.
EL CASO CONCRETO
En el presente caso, la entidad accionada alega que los exámenes médicos
solicitados por la accionante no se encuentran contemplados dentro de los
anexos de la Resolución 5521 de 2013 expedida por el Ministerio de la Salud
y la Protección Social, y según el numeral 2 del artículo 3º de la citada
Resolución, el POS solo cubre servicios de salud que sean realizados dentro
del territorio nacional, lo que se conoce como el principio de territorialidad.
Frente a este tema la Corte Constitucional se ha pronunciado en diferentes
ocasiones, señalando que es dable conceder al paciente la práctica de
exámenes en el exterior, siempre y cuando este no pueda ser sustituido
por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que,
pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad
que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el
necesario para proteger el mínimo vital4.
Respecto a este punto, en el trámite de la tutela no se demostró por parte
de la ALIANZA MEDELLÍN ANTIOQUIA EPS S.A.S. que existiera un
tratamiento o examen alterno que supliera en efectividad el ordenado por
el médico tratante.
Por otro lado, la Corte Constitucional en la sentencia T – 180 de 2013, M.P.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, retomó lo dicho por esa misma corporación
en pronunciamiento anterior, donde establece requisitos para conceder la
realización de tratamientos o procedimientos en el exterior, señalando lo
siguiente:
“a) La situación de riesgo inminente para la vida del afiliado.
b) Cuando se trate de procedimientos a practicar en el exterior, la existencia de
un procedimiento cuya eficacia esté científicamente acreditada; que exista
aprobación y concepto técnico-científico favorable del médico tratante; que no se
practique en el país y sea viable practicarlo al afiliado dadas sus condiciones
particulares de salud. Se deben descartar, por ende, los tratamientos y
procedimientos experimentales”5
Conforme a lo anterior, la Sala debe determinar si para el caso concreto,
es dable la autorización de los exámenes solicitados, teniendo en cuenta la
condición de salud del paciente y el carácter experimental de dichos
exámenes.
Frente a la situación de riesgo inminente de la vida, considera esta Sala
que no son muchos los argumentos que se deben esbozar para demostrar
la situación de vulnerabilidad del afectado, en primer lugar, vale decir que
el paciente es un menor que cuenta con 10 meses de vida y a su corta
edad, según lo que se observa en el expediente, padece de múltiples
patologías, lo cual evidentemente afecta sus condiciones de vida digna.
Respecto al carácter experimental de los exámenes solicitados, observa la
Sala que de los hechos narrados por la accionante, se colige que el hermano
del menor afectado también padece de la misma enfermedad, a quién
según manifiesta la accionante, la ALIANZA MEDELLÍN ANTIOQUIA EPS
S.A.S. en razón de una acción de tutela, tuvo que autorizarle los exámenes
médicos que fueron remitidos a Estados Unidos, de los cuales, los
4
5
Sentencia SU 819 de 1999. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
Sentencia 1018 de 2001. Corte Constitucional. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
resultados están próximos a llegar según lo manifestó la médico tratante
Sandra Vaquero.
La entidad accionada no se manifestó frente al carácter experimental de los
exámenes solicitados, ni tampoco se pronunció frente a lo narrado por la
accionante, cuando expresó que a su otro hijo ya le practicaron los mismos
exámenes, y fueron enviados a Estados Unidos. Conforme a esto, si con
anterioridad se practicaron por parte de la entidad los exámenes
solicitados, se colige que estos no son de carácter experimental, y se hacen
necesarios para brindar un tratamiento eficaz respecto a la patología que
presenta el menor.
Partiendo de lo anterior, si no se practican los exámenes solicitados, se
estaría vulnerando el derecho a la igualdad del menor, habida cuenta que
los mismos exámenes que se solicitan fueron practicados con anterioridad
en otro paciente.
Vale agregar, que si bien el objeto de la impugnación recayó solo en la
práctica de los exámenes que deben ser remitidos a otro país, es claro que
la orden de primera instancia cubrió otros aspectos, los cuales se entiende,
deben ser objeto de cumplimiento por parte de la entidad accionada.
Así las cosas, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, la Sala
confirmará la decisión de primera instancia, teniendo en cuenta el riesgo
inminente a la vida del menor afectado, en razón de la enfermedad que
padece.
Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA,
SALA PRIMERA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la Ley,
FALLA
PRIMERO. SE CONFIRMA la Sentencia del once (11) de agosto de dos
mil catorce (2014), proferida por el Juzgado Diecisiete Administrativo de
Medellín.
SEGUNDO. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30
del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta
providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su
eventual revisión y comuníquese la decisión al juzgado de origen.
CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE
Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en
Acta Nro. – 141 –
LOS MAGISTRADOS,
JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ
YOLANDA OBANDO MONTES