PRONUNCIAMIENTO N° 799-2013/DSU Entidad: Ministerio de Economía y Finanzas Referencia: Adjudicación Directa Pública N° 016-2013/EF/43, convocada para la “contratación del servicio de consultoría en estudios de implementación de zonas de actividad logística” 1. ANTECEDENTES Mediante Oficio N° 001-2013-CE/ADP-016-2013-EF/43, recibido el 13.08.2013, subsanado mediante Oficio N° 002-2013-CE/ADP-016-2013-EF/43, recibido el 15.08.2013, el Presidente del Comité Especial del proceso de selección de la referencia remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) las cuatro (4) observaciones y los ocho (8) cuestionamientos presentados por el participante INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO MARÍTIMO (INDESMAR), así como el respectivo informe técnico, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28° del Decreto Legislativo Nº 10171, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, y el artículo 58° de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF2, en adelante el Reglamento. Resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58° del Reglamento, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser acogidas, son consideradas por éste contrarias a la normativa; o, c) el acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando este último manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa, siempre que se haya registrado como participante hasta el vencimiento del plazo previsto para formular observaciones. Cabe indicar que, para efectos de la emisión del pronunciamiento respectivo, se mantendrá el número correlativo de las observaciones consignadas en el pliego absolutorio respectivo. Sobre el particular, de la revisión del pliego absolutorio de consultas y observaciones se advierte el referido participante presentó cuatro (4) observaciones, siendo que la Observación N° 3 ha sido acogida por el Comité Especial, razón por la cual este Organismo Supervisor no emitirá pronunciamiento al respecto. En lo que respecta a las Observaciones N° 4, N° 5 y N° 6, siendo que no han sido acogidas por el Comité Especial, corresponderá pronunciarse al respecto. Ahora bien, en lo que respecta a su solicitud de elevación de observaciones, se advierte que el participante, a través de sus ocho (8) cuestionamientos, observó la absolución de la Consulta N° 1 formulada por el participante ALG CONSULTING ANDINA S.A.C., así como la absolución de sus Consultas N° 8, N° 9, N° 18 y N° 21, no obstante ello, no corresponde emitir pronunciamiento al respecto, en la medida que dicho supuesto no se 1 2 Modificado mediante Ley Nº 29873 Modificado mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF 2 encuentra regulado por el artículo 58° del Reglamento, al estar cuestionando consultas y no observaciones a las Bases. Todo ello, sin perjuicio de las observaciones de oficio que puedan realizarse al amparo de lo previsto por el inciso a) del artículo 58° de la Ley. 2. OBSERVACIONES Observante: INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO MARÍTIMO (INDESMAR) Observación N° 4: Contra la etapa de formulación de consultas y observaciones a las Bases A través de la presente observación, el participante cuestiona que para el presente proceso de hayan fusionado las etapas de consultas y observaciones en una sola, pues, según indica, no se trataría de una obra o una consultoría de obras como lo dispone el artículo 22° del Reglamento. En ese sentido, solicita modificar el calendario del proceso, separando en tiempos distintos la formulación de consultas y la formulación de observaciones. Pronunciamiento Al respecto, debe indicarse que el artículo 22º del Reglamento señala lo siguiente: Artículo 22°.- Etapas de los Procesos de Selección Los procesos de selección contendrán las etapas siguientes, salvo las excepciones establecidas en el presente artículo: 1. Convocatoria. 2. Registro de participantes. 3. Formulación y absolución de consultas. 4. Formulación y absolución de observaciones. 5. Integración de las Bases. 6. Presentación de propuestas. 7. Calificación y evaluación de propuestas. 8. Otorgamiento de la Buena Pro. En los procesos de Adjudicación Directa y Adjudicación de Menor Cuantía para obras y consultoría de obras se fusionarán las etapas 3 y 4. Asimismo, en los procesos de Adjudicación de Menor Cuantía para bienes y servicios no se incluirán en el proceso las etapas 3, 4 y 5. (…) Tal como se advierte, la normativa de contrataciones ha dispuesto que para todos los procesos (bienes, servicios, obras y consultorías de obras) convocados por Adjudicación Directa (Selectiva o Pública), las etapas de formulación y absolución de consultas y observaciones serán fusionadas en un solo acto, es decir, un acto de formulación de consultas y observaciones, y otro de absolución de consultas y observaciones. Asimismo, el artículo 57° del Reglamento establece que en Adjudicaciones Directas (de bienes, servicios, obras y consultorías de obras) y Adjudicaciones de Menor Cuantía 3 para ejecución y consultoría de obras, las observaciones serán presentadas y absueltas en forma simultánea a la presentación de las consultas. Por lo expuesto, toda vez que lo establecido en las Bases respecto de este acto se condice con lo señalado en la normativa de contrataciones, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la presente observación. Observación N° 5: Contra la etapa de Integración de las Bases Mediante la presente observación, el participante cuestiona que se haya establecido en el calendario de las Bases que la Integración de Bases se realice un (1) día hábil después de la absolución de consultas y observaciones, pues no se ha previsto los tres (3) días hábiles con los que cuentan los participantes para solicitar la elevación de observaciones a las Bases. En ese sentido, solicita la modificación de dicho cronograma. Pronunciamiento Sobre el particular, el artículo 59º del Reglamento ha previsto lo siguiente en relación a la Integración de Bases: (…) En las Licitaciones Públicas, Concursos Públicos, Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía para obras y consultoría de obras, el Comité Especial o el órgano encargado, cuando corresponda y bajo responsabilidad, deberá integrar y publicar las Bases Integradas al día siguiente de vencido el plazo para formular las observaciones, de no haberse presentado éstas. En el caso que se hubieren presentado observaciones a las Bases, la integración y publicación se efectuará al día siguiente de vencido el plazo para solicitar la elevación de las Bases al OSCE, correspondiendo al Comité Especial, bajo responsabilidad, integrar las Bases conforme a lo dispuesto en el pliego de absolución de consultas y observaciones. Ahora bien, el artículo 58° del Reglamento señala que el plazo para solicitar la elevación de observaciones para el pronunciamiento del OSCE es de tres (3) días hábiles, computados desde el día siguiente de la notificación del pliego absolutorio a través del SEACE. Así, en la medida que al momento de convocar el proceso de selección no se tiene certeza de que los participantes presentarán observaciones a las Bases, la Entidad no tiene la obligación de establecer en su calendario los tres (3) días hábiles computados desde el día siguiente de la notificación del pliego absolutorio a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) para integrar las Bases, pues, de darse el caso, la Entidad convocante podrá realizar las prórrogas o postergaciones que sean necesarias, modificándose el cronograma original, tal como ha sucedido en el presente caso3. No obstante lo anterior, en caso los participantes requieran hacer uso de su derecho de 3 Ver el cronograma registrado en la ficha del proceso a través del SEACE. 4 elevar las observaciones a este Organismo Supervisor, la Entidad tendrá la obligación de suspender el proceso, a efectos de remitir todo lo actuado a este Organismo Supervisor para emitir pronunciamiento, tal como ha sucedido en el presente caso, siendo que la Integración de las Bases se llevará a cabo luego de emitido el documento antes señalado, y de conformidad con los plazos establecidos en la norma. Por lo expuesto, siendo que lo incorporado en las Bases se condice con lo indicado en la normativa, y en la medida que el derecho de solicitar la elevación de las observaciones para la emisión del pronunciamiento no se ve condicionado por la fecha consignada para la Integración de Bases, sino por la fecha en que se registra el pliego absolutorio de observaciones, este Organismo Supervisor decide NO ACOGER la Observación N° 5. Observación N° 6: Contra el factor “Experiencia en la actividad” A través de la presente observación, el participante cuestiona que se haya establecido en el factor “Experiencia en la actividad” un periodo no mayor a quince (15) años a la fecha de presentación de propuestas para poder acreditar la experiencia requerida, pues, según indica, dicho plazo no se condice con el indicado en el artículo 45° del Reglamento. En ese sentido, solicita que se modifique ese extremo de las Bases, a efectos de reducir la cantidad de años a ocho (8). Pronunciamiento Sobre el particular, debe indicarse que según lo advertido en las Bases, y en la ficha del proceso registrado en el SEACE, el presente proceso se trata de un servicio de consultoría, por lo que corresponde aplicar las reglas referidas a los factores de evaluación contenidas en el artículo 46° del Reglamento. Así, según indica dicho artículo, la experiencia en la actividad se calificará considerando el monto facturado acumulado por el postor durante un período determinado de hasta quince (15) años a la fecha de la presentación de propuestas, por un monto acumulado de hasta cinco (5) veces el valor referencial de la contratación o ítem materia de la convocatoria. Ahora bien, de la revisión de las Bases, se advierte que el factor “Experiencia en la actividad” ha sido establecido de la siguiente manera: A.1. EXPERIENCIA EN LA ACTIVIDAD Criterio: Se evaluará considerando el monto facturado acumulado por el postor correspondiente a servicios de consultoría relacionados con estudios o investigación en infraestructura, transporte o logística, durante un periodo no mayor a quince (15) años a la fecha de presentación de propuestas, hasta por un monto máximo acumulado equivalente no mayor a dos (2) veces el valor referencial de la contratación (…) Tal como se advierte, la disposición en las Bases materia de cuestionamiento se condice con lo dispuesto en la normativa de contrataciones, razón por la cual este Organismo Supervisor decide NO ACOGER la presente observación. 5 3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la Ley y su Reglamento, de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artículo 58° de la Ley, este Organismo Supervisor ha efectuado una revisión de oficio de las Bases del presente proceso, advirtiendo las siguientes deficiencias, las mismas que deberán ser implementadas, obligatoriamente, en la Integración de Bases, en mérito a lo dispuesto en el artículo 59° del Reglamento. 3.1. Experiencia en la especialidad A efectos de no contravenir lo dispuesto en el artículo 43° del Reglamento, con motivo de la integración de Bases deberá precisarse que la experiencia requerida para otorgar puntaje en el factor de evaluación “Experiencia en la especialidad” deberá ser distinta a la presentada para acreditar la experiencia mínima requerida en los términos de referencia. 3.2. Forma de acreditar la experiencia y las calificaciones del personal propuesto De conformidad con el Precedente Administrativo de Observancia Obligatoria contenido en el Pronunciamiento N° 723-2013/DSU4, deberá tenerse en consideración que, la experiencia del personal propuesto se podrá acreditar con cualquiera de los siguientes documentos: (i) copia simple de contratos y su respectiva conformidad o (ii) constancias o (iii) certificados o (iv) cualquier otra documentación que, de manera fehaciente demuestre la experiencia del personal propuesto. Asimismo, conforme lo indicado en el referido documento de cumplimiento obligatorio, deberá tenerse en cuenta que no será válida cualquier regulación de las Bases que se oponga a lo señalado en el párrafo anterior, por lo que, con motivo de la Integración de Bases, corresponderá adecuar los Capítulos II, III y IV de la Sección Específica de las Bases a la información contenida en el Precedente antes citado. Finalmente, deberá precisarse en las Bases Integradas que los estudios podrán acreditarse con la presentación de constancias, certificados o cualquier otro documento que, de manera fehaciente, demuestre que el profesional propuesto llevó los estudios requeridos. 3.3. Pliego absolutorio de consultas y observaciones - Deberá tomarse en cuenta que, en mérito a lo absuelto por el Comité Especial en la Consulta N° 1, formulada por el participante ALG CONSULTING ANDINA S.A.C., el profesional Experto en regulación podrá ser de la carrera de Economía, Administración o Ingeniería (sin importar la especialidad en este último caso). 4 Ver: Precedentes Administrativos de Observancia Obligatoria del año 2013. Sección: Legislación y documentos OSCE. En: www.osce.gob.pe 6 - En relación a la absolución de la Consulta N° 9, formulada por el participante INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO MARÍTIMO (INDESMAR), debe señalarse que, con ocasión de la Integración de Bases, deberá cumplirse con sustentar mediante un Informe Técnico que tendrá que ser registrado en el SEACE, las razones por las cuáles no se aceptará la maestría en gestión y administración de puertos a efectos de acreditar los estudios mínimos requeridos para el Especialista en regulación. - En relación a la absolución de la Consulta N° 21, formulada por el participante INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO MARÍTIMO (INDESMAR), debe indicarse que la normativa que regula lo relativo al ejercicio de la profesión en derecho, economía, administración e ingeniería, señala la obligación de encontrarse colegiado y habilitado para ejercer las mismas, razón por la cual la experiencia requerida a efectos de sustentarla como requisitos mínimos y en el factor de evaluación, será la obtenida habiendo estado colegiado y habilitado. Ahora bien, a efectos de ejercer las funciones propias del presente contrato, los profesionales deberán cumplir con lo antes señalado, es decir, deben encontrarse colegiados y habilitados para ello, siendo que, a efectos de acreditar dicha condición, deberá precisarse en las Bases que la colegiatura y habilitación de los profesionales se requerirá para el inicio de su participación efectiva en el contrato, tanto para aquellos titulados en el Perú o en el extranjero5. Deberá tenerse en cuenta que no será válida cualquier regulación de las Bases que se oponga a lo señalado en los presentes párrafos. - En relación a la absolución de la Consulta N° 6, formulada por el participante INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO MARÍTIMO (INDESMAR), debe señalarse que, con ocasión de la Integración de Bases, deberá precisar si la Maestría con mención en Negocios y Finanzas será tomada en cuenta a efectos de acreditar el grado de magíster del Experto legal. De no ser así, mediante un Informe Técnico registrado en el SEACE con ocasión de la referida integración, deberá sustentar las razones por las cuáles no se aceptará dicha maestría. 4. CONCLUSIONES En virtud de lo expuesto, este Organismo Supervisor ha dispuesto: 4.1. El Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto por este Organismo Supervisor al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente Pronunciamiento. 4.2. El Comité Especial deberá tener en cuenta lo indicado en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que 5 En relación a la carrera de ingeniería, se recomienda revisar el Precedente Administrativo de Observancia Obligatoria contenido en el Pronunciamiento N° 691-2012/DSU, en Precedentes Administrativos de Observancia Obligatoria del año 2012. Sección: Legislación y documentos OSCE. En: www.osce.gob.pe 7 hubiere a lugar, así como registrar en el SEACE la documentación solicitada. 4.3. Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 58° del Reglamento. 4.4. Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las fechas de registro de participantes, integración de Bases, presentación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que, de conformidad con lo dispuesto por la Novena Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento, en tanto se implemente en el SEACE la funcionalidad para que el registro de participantes sea electrónico, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las Bases, y que, a tenor del artículo 24° del Reglamento, entre la integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de tres (3) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases Integradas en el SEACE. 4.5. A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego de absolución de observaciones y en el Pronunciamiento, así como las modificaciones dispuestas por este Organismo Supervisor en el marco de sus acciones de supervisión, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 59° del Reglamento. 4.6. Conforme al artículo 58° del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores. 4.7. En caso la Entidad continúe con el proceso sin sujetarse a lo dispuesto en el presente Pronunciamiento, tal actuación constituirá un elemento a tomar en cuenta para la no emisión de las constancias necesarias para la suscripción del respectivo contrato; siendo que la dilación del proceso y los costos en los que podrían incurrir los postores y el ganador de la buena pro son de exclusiva responsabilidad de la Entidad. Jesús María, 29 de agosto de 2013 EPP/.