TERCERA SEMANA - TAREA 3 Objetivo:

TERCERA SEMANA
VICIOS DE LA CONTRATACION, PRESUPUESTO, CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
y RESPONSABILIDAD
- TAREA 3
Objetivo:
El estudio de esta unidad permitirá al estudiante reconocer la responsabilidad fiscal de
los servidores públicos que intervienen en el proceso contractual
El estudio de esta unidad permitirá al estudiante generar un conocimiento más
detallado de diversos tópicos de la responsabilidad que recae sobre los servidores
públicos que intervienen en las diversas fases del proceso contractual. Una de ellas,
es la denominada RESPONSABILIDAD FISCAL, la cual observamos con determinada
frecuencia aplicada a funcionarios pertenecientes a todos los ordenes de la
organización del Estado.
Instrucciones
Sin desconocer otros tipos de responsabilidad como la administrativa, penal,
disciplinaria, entre otras y con base en los contenidos puestos a su disposición, así
como en las normas que sobre el particular regulan esta materia, realizarán una
investigación sobre la responsabilidad fiscal dentro de proceso de contratación, que
contenga los siguientes aspectos:
Entonces, dada su importancia y sin querer desconocer los otros tipos de
responsabilidad (administrativa, penal, disciplinaria) nos centraremos en esta ocasión
en:
1. Antecedentes constitucional y legal
2. Naturaleza y autonomía de la responsabilidad fiscal
3. Intervención y oportunidad del control fiscal (trámites contractuales) ¿Vigilancia
Integral?
4. Control fiscal a los servicios públicos oficiales.
5. Dos (2) Ejemplos prácticos intervención y/o sancionatorios por responsabilidad
fiscal.
El grupo debe:
Identificar con claridad los conceptos, enumerados y citar dos (2) situaciones reales en
las cuales procede la aplicación de normas de responsabilidad fiscal por parte de los
órganos competentes para ello.
DESARROLLO
1. Antecedentes constitucional y legal
a). Constitución Política de Colombia: En el artículo 267 de la Constitución Política
de Colombia (1991) se define el control fiscal como una función pública que es
ejercida por la Contraloría General de la República para vigilar la gestión fiscal de la
administración y de los particulares o entidades que manejan fondos o bienes de la
nación en todos sus órdenes y niveles.
Establece el mismo artículo que este control se ejercerá en forma posterior y selectiva
conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley, y posibilita
que en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas
escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo
de Estado. Establece que en casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría
puede ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.
La gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de
resultados, con fundamento en los principios de eficiencia, economía, equidad y la
valoración de los costos ambientales.
b). La Ley 42 de 1993 establece la organización del sistema de control fiscal
financiero y los organismos que lo ejercen.
En el Artículo 4 de dicha Ley, se retoma la definición de la Constitución Política,
especificando que el control fiscal, de acuerdo con el nivel territorial, será ejercido por
las contralorías departamentales y municipales y que la vigilancia de la gestión fiscal
que adelantan los organismos de control fiscal es autónoma y se ejerce de manera
independiente sobre cualquier otra forma de inspección y vigilancia administrativa.
Identifica en el Artículo 2 los sujetos de control fiscal: los órganos que integran las
ramas legislativa y judicial, los órganos autónomos e independientes como los de
control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la
administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la
Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de
economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares
que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo
de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con
éstos y el Banco de la República.
La Corte Constitucional, en la Sentencia C-499/98, aclara que la gestión fiscal se
sustrae a “.. establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones
jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron
de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios
de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contador General, los
criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos
públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen,
en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración”.
En la misma Sentencia se precisa que el control fiscal es el mecanismo por medio del
cual se asegura "el cabal cumplimiento de los objetivos constitucionalmente previstos
para
las
finanzas
del
Estado”
c). La Ley 610 de 2000 establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal
de competencia de las contralorías y en su articulo 1º define el proceso de
responsabilidad fiscal como el "conjunto de actuaciones administrativas adelantadas
por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los
servidores públicos y de los particulares, cuando en ejercicio de la gestión fiscal o con
ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al
patrimonio del Estado."
d). El Código Disciplinario Único, Ley 734 de 2002, define los criterios para calificar
las sanciones administrativas disciplinarias y en su artículo 47 establece como criterio
para la graduación de la sanción, la restitución o devolución del bien afectado con la
conducta constitutiva de falta.
2. Naturaleza y autonomía de la responsabilidad fiscal
La responsabilidad fiscal tiene naturaleza eminentemente administrativa en razón a
que su finalidad está dirigida a establecer la responsabilidad que corresponde a los
servidores públicos o a los particulares que ejercen funciones públicas, por el manejo
irregular de bienes o recursos públicos. En razón a lo anterior, su conocimiento y
trámite corresponde a autoridades administrativas, como son: la Contraloría General
de la República y las contralorías, departamentales y municipales (Sentencia de la CCT872/99).
En razón a lo anterior, la responsabilidad fiscal corresponde a las Contraloría General
y a las contralorías departamentales y municipales
En la sentencia SU-620/96, se hacen las siguientes precisiones en cuanto a esta
responsabilidad:
"6.1. Como función complementaria del control y de la vigilancia de la gestión fiscal
que ejerce la Contraloría General de la República y las contralorías departamentales,
distritales y municipales, existe igualmente, a cargo de éstas, la de "establecer la
responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias
que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los
alcances deducidos de la misma", la cual constituye una especie de la responsabilidad
que en general se puede exigir a los servidores públicos o a quienes desempeñen
funciones públicas, por los actos que lesionan el servicio o el patrimonio público, e
incluso a los contratistas y a los particulares que hubieren causado perjuicio a los
intereses patrimoniales del Estado (arts. 6, 29, 90, 121, 123 inciso 2, 124, 267, 268-5 y
272 C.P., 83 y 86 de la ley 42 de 1993)".
En la misma sentencia se determina la responsabilidad que tienen las contralorías
para adelantar los procesos de responsabilidad fiscal:
“La responsabilidad fiscal se declara a través del trámite del proceso de
responsabilidad fiscal, entendido como el conjunto de actuaciones materiales y
jurídicas que adelantan las contralorías con el fin de determinar la responsabilidad que
le corresponde a los servidores públicos y a los particulares, por la administración o
manejo irregulares de los dineros o bienes públicos. De este modo, el proceso de
responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa
con certeza que un determinado servidor público o particular debe cargar con las
consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que
ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público, por su
conducta dolosa o culposa".
"Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en
materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse,
debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con
arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por
consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe
examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la
administración obtuvo o no algún beneficio".
3.
Intervención y oportunidad del control fiscal (trámites contractuales)
¿Vigilancia Integral?
De acuerdo con lo establecido en la Sentencia de la Corte Constitucional número C623 de 1999, el control fiscal bajo la Constitución Política, consiste en una vigilancia
integral puesto que cubre desde el mismo momento en que la entidad recibe los
recursos que le han sido asignados, incluyendo el proceso de su manejo o utilización,
hasta la evaluación de los resultados obtenidos con su inversión.
La integralidad de dicha vigilancia se deduce en la misma sentencia al precisar que
“La vigilancia de la gestión fiscal comprende un control financiero, de gestión, y de
resultados, basado en la eficiencia, la equidad, la eficacia, la economía y la valoración
de los costos ambientales. La vigilancia de la gestión fiscal tiene como fin: la
protección del patrimonio público, la transparencia y moralidad en todas las
operaciones relacionadas con el manejo y utilización de los bienes y recursos públicos,
y la eficiencia y eficacia de la administración en el cumplimiento de los fines del
Estado”.
En el contexto anterior se deduce que el control fiscal es integral e incluye el proceso
contractual que adelante la administración pública, desde el momento de
perfeccionamiento de los contratos que es el momento en que nacen a la vida jurídica.
4. Control fiscal a los servicios públicos oficiales.
Ante todo se debe hacer la diferenciación entre las empresas de servicios públicos
constituidas con 100% de recursos públicos y las empresa privadas con participación
estatal (mixtas).
Para las primeras, como lo es la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá (ETB), el
control fiscal se aplica en forma igual que para las demás entidades públicas y en los
términos que se han desarrollado en los puntos anteriores.
Para el caso de las empresas mixtas y privadas en las cuales haya cualquier
porcentaje de participación pública, se consideran entidades descentralizadas y por
tanto, en relación con el tema de control fiscal, el artículo 50 de la Ley 142 de 1994,
modificado por el artículo 5º de la Ley 689 de 2001 establece:
“Artículo 50. Control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios con
participación del Estado. Dentro de los tres (3) meses siguientes a la expedición de la
presente ley, el Contralor General de la República expedirá el reglamento general
sobre el sistema único de control fiscal en las empresas de servicios públicos
domiciliarios con participación del Estado, al cual deben someterse las contralorías
departamentales, distritales y municipales. El incumplimiento a la sujeción a este
reglamento será causal de mala conducta para los contralores departamentales,
distritales y municipales. El control de las empresas de servicios públicos domiciliarios
con participación estatal se ejercerá sobre los aportes y los actos o contratos que
versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista. Para el
cumplimiento de dicha función, la Contraloría competente tendrá acceso
exclusivamente a los documentos que al final de cada ejercicio la empresa coloca a
disposición del accionista en los términos del Código de Comercio para la aprobación
de los estados financieros correspondientes.
En consecuencia, el control fiscal en las empresas de servicios públicos privadas con
participación estatal, sólo se puede ejercer por parte de las Contralorías, sobre la
documentación que soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio
estatal en su calidad de accionista y no sobre la totalidad de los actos de la empresa
de servicios públicos domiciliarios.
En relación a este punto, la Corte Constitucional ha indicado que las empresas de
servicios públicos mixtas y privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de
participación pública, son entidades descentralizadas y constitucionalmente conforman
la Rama Ejecutiva, lo que significa que hacen parte del sector descentralizado por
servicios de la administración pública, sin perjuicio de que el régimen de sus actos y
contratos sea el del Derecho Privado, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 142
de 1994.
En conclusión, las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas del orden
nacional están sujetas al control fiscal de la Contraloría General de la República
(artículo 267 de la Constitución Política), en tanto integran la Rama Ejecutiva del Poder
Público en el orden nacional y sobre los aportes oficiales de las empresas de servicios
públicos, se aplica la vigilancia de dicho ente de control (artículos 27.4 y 50 de la Ley
142 de 1994), de las contralorías departamentales y de las contralorías municipales,
según el caso.
5.
Dos (2) Ejemplos
responsabilidad fiscal.
prácticos
intervención
y/o
sancionatorios
por
Se presenta a continuación un primer caso sancionatorio y un segundo de intervención
contra servidores públicos del Distrito Capital por responsabilidad fiscal.
a). La Contraloría de Bogota adelantó el proceso de responsabilidad fiscal anterior
Secretario de Educación (Abel Rodríguez) por la compra de un lote con un sobrecosto
de 1.200 millones. Dicho proceso fue fallando con responsabilidad fiscal. El fallo con
responsabilidad fiscal fue remitido a la Contraloría General de la República por control
excepcional para que se adelante el cobro coactivo. Contra el fallo de responsabilidad
fiscal se han presentado varias acciones de tutela, todas resueltas a favor de la
Contraloría de Bogotá.
b) La Contraloría de Bogotá inició juicio de responsabilidad fiscal por contratos
suscritos por el Alcalde Local de Bosa con la fundación CHIMINIGAGUA y denunció
vínculos con el representante legal de la misma (excongresistas Venus Albeiro Silva).
Se profirió Fallo con Responsabilidad Fiscal el 31 de julio 31 de 2009, por
$458,969,073, el cual fue confirmado en recurso de reposición y apelación a través del
Control Excepcional asumido por la Contraloría General de la República, - Delegada
Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, mediante Auto 1122 del 29
de diciembre de 2009.
GERARDO CAMACHO LÓPEZ