El acceso a la información pública en Colombia

* informe anual * flip 2010
El acceso a la información
pública en Colombia
entre el secreto y la filtración
Fundación para la Libertad de Prensa (FLIP) 2011
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El acceso a la información
pública en Colombia
entre el secreto y la filtración
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Fundada en 1996, la Fundación para
la Libertad de Prensa (FLIP) es
una organización no gubernamental que monitorea sistemáticamente las violaciones a la libertad
de prensa en Colombia, desarrolla actividades que contribuyen a
la protección de los periodistas y
de los medios de comunicación, y
promueve el derecho fundamental a la libertad de expresión y el
acceso a la información.
Introducción
[6]
I. Capítulo: Situación actual del acceso a
la información pública en Colombia
[10]
1. Las normas más relevantes en acceso a la información pública en Colombia
a. Normatividad nacional
b. Jurisprudencia nacional
[12]
2. Prácticas de los funcionarios públicos en el acceso a la información pública
a.Estado del acceso a la información
en entidades públicas
b. Mayores obstáculos para la garantía del acceso a la información pública en las
entidades públicas
c. Propuestas para mejorar la garantía del acceso a la información pública desde
las entidades estatales
[22]
3. Prácticas periodísticas en el acceso
a la información pública
a. Estado del acceso a la información pública según los periodistas
b. Mayores obstáculos para la garantía
del acceso a la información pública según
los periodistas
c. Propuestas para mejorar la garantía
del acceso a la información pública desde
el periodismo
[27]
* contenido *
[32]
II. Capítulo: Litigio estratégico en acceso a la información pública
[34]
1. Periodista amenazada logra acceder a su información en la Policía Nacional
[39]
2. Restricciones a las libertades informativas
en el día de las elecciones
[44]
3. Los inconvenientes procesales del acceso
a la información pública
[50]
III. Capítulo: Conclusiones y recomendaciones de una política pública en acceso a la
información pública
[51]
[54]
2. Recomendaciones para la creación e implementación de una política pública en
acceso ala información pública
a. Recomendaciones para los periodistas
b. Recomendaciones para el gobierno nacional
c. Recomendaciones para el Congreso
de la República
1. Conclusiones
flip *
Existe una ‘cultura del
secreto’ preponderante
en las entidades estatales
colombianas. Una de
las manifestaciones más
preocupantes de esta
situación, es la reacción que
tienen gran parte de los
funcionarios públicos cuando
se les solicita información.
* Introducción
Aunque el acceso a la información en Colombia es un derecho fundamental, aún falta recorrer un considerable camino para que esté
plenamente reconocido. El acceso a la información tiene una innegable relación con la democracia, y para que opere adecuadamente es
necesaria tanto la acción del Estado como de la sociedad.
Existe una ‘cultura del secreto’ preponderante en las entidades
estatales colombianas. Una de las manifestaciones más preocupantes
de esta situación, es la reacción que tienen gran parte de los funcionarios públicos cuando se les solicita información. En muchas ocasiones, se sienten molestos o incluso ofendidos por las solicitudes
elevadas por los periodistas o ciudadanos.
Esta cultura también se manifiesta en la falta de publicación
proactiva de información clave para el ejercicio de los derechos de la
ciudadanía. Frecuentemente, el Estado no cumple con la obligación
de publicar la información sobre las entidades públicas, las funciones a su cargo y los servicios que prestan, entre otros. No obstante,
algunas entidades y funcionarios, han realizado buenas prácticas que
facilitan al periodista/ciudadano acceder a la información de manera
fácil y oportuna.
* introducción * 7
En la práctica se observa
que hay poca demanda de
información, lo cual debilita
la garantía del derecho en
la medida en que el aparato
estatal no produce altos
estándares de cumplimiento.
La sociedad también tiene un papel protagonista para garantizar este derecho. Son los ciudadanos quienes deben hacer uso de
esta herramienta solicitando activamente información pública. En
la práctica se observa que hay poca demanda de información, lo cual
debilita la garantía del derecho en la medida en que el aparato estatal no produce altos estándares de cumplimiento.
En detrimento del derecho de acceso a la información, es muy
común que en el periodismo colombiano se acceda a la información
a través de mecanismos informales como la filtración. Los formales,
como el derecho de petición, el recurso de insistencia o la acción de
tutela, suelen dejarse de lado. Aunque la práctica de las filtraciones
está protegida constitucionalmente y fortalece el control político,
también afianza el paradigma según el cual el funcionario público
“le hace un favor” al periodista al entregarle la información.
En adición a lo anterior, es importante señalar que el ordenamiento jurídico colombiano no incluye una ley que reglamente integralmente el acceso a la información pública. Este derecho está
reglamentado parcialmente por algunas normas, las cuales están
dispersas y, en consecuencia, existen muchos vacíos jurídicos. Por
eso, varias organizaciones de la sociedad civil se unieron en la Plataforma Más información más derechos,2 y actualmente trabajan en una
propuesta de ley estatutaria que regule el tema. Este proyecto de ley
ha sido liderado y coordinado por la Corporación Transparencia por
Colombia y DeJusticia, y ha contado con el apoyo de la Embajada
Real de los Países Bajos.
Este informe tiene el propósito de presentar un panorama general del acceso a la información pública en Colombia, con un énfasis en el ámbito periodístico. Está dividido en tres capítulos: en
el primero, se presenta la situación de este derecho fundamental en
el país. En este capítulo se abordará los puntos más importantes en
2 Las siguientes organizaciones hacen parte de esta Plataforma: Transparencia por Colombia; Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia); Corporación Nuevo Arco
Iris; Corporación Ocasa; Medios para la Paz; Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo
(PNU); Proyecto Antonio Nariño; Centro Interdisciplinario de Estudios sobre Desarrollo (CIDER), de la Universidad de Los Andes; Alianza Medios y Democracia, y la Fundación para la
Libertad de Prensa (FLIP). Para más información ver: http://masinformacionmasderechos.net/.
* introducción * 9
materia normativa en Colombia, y las prácticas de los funcionarios
públicos y los periodistas.
En el segundo capítulo se presentarán tres casos significativos
del litigio estratégico en acceso a la información, adelantados por la
Fundación para la Libertad de Prensa (FLIP). Se analizarán, i) los derechos de las personas con problemas de seguridad a conocer el estudio de riesgo que les realiza la Policía Nacional; ii) las restricciones
a las libertades informativas en el día de las elecciones presidenciales
de 2010, y iii) los obstáculos procesales de los mecanismos formales
para acceder a la información pública.
Finalmente, en el último capítulo se presentarán unas conclusiones generales, y unas recomendaciones dirigidas a los periodistas,
al gobierno nacional y al Congreso de la República.
Situación actual del acceso
a la información pública en
1 Colombia
flip *
*
©Angelina Guerrero
* situación actual * 11
No es sencillo hacer una única valoración sobre el estado del acceso a
la información pública en Colombia. El análisis depende de diferentes variables, lo cual impide hacer una generalización del uso de este
derecho o del cumplimiento de quienes deben velar por su garantía.
No basta con tener buenas leyes y sentencias que hagan respetar el
derecho de los ciudadanos a conocer información pública, sino que
además las prácticas institucionales, las transformaciones culturales y la voluntad política son vitales para que se materialice en la
práctica.
Este capítulo busca, en primer lugar, mostrar el estado del arte
del derecho de acceso a la información pública en Colombia. Después, se presentará un recuento de las prácticas de los funcionarios
públicos frente al acceso a la información, para terminar analizando
las prácticas periodísticas en este mismo campo. Estas dos últimas
secciones del capítulo mostrarán, sobre todo, las implicaciones culturales en la garantía de este derecho.
flip * 12
1. Las normas más relevantes en acceso
a la información pública en Colombia
Todos estos tratados
internacionales han sido
ratificados por Colombia, lo
que en virtud del bloque de
constitucionalidad, los hace
vinculantes y exigibles por
cualquier ciudadano.
El derecho al acceso a la información pública está consagrado en la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos y la Convención Interamericana contra la
Corrupción. Estos textos incluyen el derecho que tienen todas las
personas a conocer y tener acceso a información e ideas de toda índole, incluida las que se encuentran en poder de las entidades públicas
y se refiere al funcionamiento del Estado. Todos estos tratados internacionales han sido ratificados por Colombia, lo que en virtud del
bloque de constitucionalidad, los hace vinculantes y exigibles por
cualquier ciudadano.
La Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, ha compilado dentro
de sus principios dos sobre el derecho de acceso a la información.
En primer lugar, el principio de máxima divulgación, según el cual
se debe diseñar un sistema jurídico en el cual la regla general es la
transparencia y el acceso a la información, y lo excepcional son las
restricciones.3
En segundo lugar, se encuentra el principio de la buena fe, según el cual la ley debe interpretarse de forma tal que cumpla los
fines perseguidos por el acceso a la información. Es decir, que “aseguren la estricta aplicación del derecho, brinden los medios de asistencia necesarios a los solicitantes, promuevan una cultura de transparencia, coadyuven a transparentar la gestión pública, y actúen con
diligencia, profesionalidad y lealtad institucional”.4
3 Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Comisión Interamericana de Derechos
Humanos. Organización de Estados Americanos. Marco jurídico interamericano sobre el derecho a la libertad de expresión. 2010. pág. 3.
4 Ibidem. pág. 5.
* situación actual * 13
A. Normatividad nacional
Las autoridades tienen la
obligación de mantener
en sitios de fácil acceso al
público información relativa
a su labor, como por ejemplo
las normas que dan origen a
la institución, su estructura,
el organigrama y los trámites
de su competencia.
El derecho fundamental de acceso a la información pública está consagrado en el artículo 74 de la Constitución Política Colombiana y,
en virtud de éste, todas las personas pueden acceder a los documentos públicos, con excepción de los casos que establezca la ley. Asimismo, el artículo 20 de la Constitución garantiza el derecho a informar y recibir información veraz e imparcial. Aunque actualmente
no existe una ley estatutaria que regule integralmente el derecho de
acceso a la información pública, hay algunas normas dispersas y temáticas que lo reglamentan parcialmente.
Para comenzar, la Ley 57 de 1985 reglamenta el deber de divulgación de los actos y decisiones de las autoridades públicas. Asimismo, establece algunas normas para la información reservada, como el
término de 30 años después del cual ésta se hace pública. Esta ley, a
su vez, se refiere a la solicitud y expedición de copias de documentos
públicos y establece el término de repuesta de una solicitud de información en diez días hábiles.
De acuerdo con esta norma, las autoridades tienen la obligación
de mantener en sitios de fácil acceso al público información relativa
a su labor, como por ejemplo las normas que dan origen a la institución, su estructura, el organigrama y los trámites de su competencia.
Además, las entidades estatales tienen que producir la información
necesaria sobre su gestión, con el fin de permitir la veeduría ciudadana, entre otros.
Por otro lado, de acuerdo con la Ley 594 de 2000, las entidades
públicas tienen la obligación de administrar y custodiar su documentación en archivos públicos. Estas instituciones deben mantener
la información disponible para su consulta y custodiarla adecuadamente para que sea posible su publicidad en todo momento.
Hay otras normas que se refieren tangencialmente al acceso a información pública, pero no desarrollan este derecho como tema central. Por ejemplo, la Ley 80 de 1993, que incluye la transparencia
flip * 14
El recurso de insistencia es
un procedimiento especial,
por lo cual, en caso que
la autoridad alegue la
reserva de la información,
en principio no procede la
acción de tutela.
como un principio de la contratación estatal, o la Ley 1266 de 2008,
que reglamenta el habeas data.
El derecho de petición de información es la herramienta principal para solicitar información pública. Éste es también un derecho
fundamental, consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, y se encuentra reglamentado, en gran parte, por el Código Contencioso Administrativo.
Otro mecanismo de acceso a la información pública es el recurso
de insistencia, consagrado en el artículo 21 de la Ley 57 de 1985.
Este recurso administrativo le permite al solicitante controvertir la
negación de acceso a un documento oficial, únicamente cuando el
funcionario público se rehúse a entregar la información aduciendo
que es reservada. En caso que el ciudadano no comparta la decisión,
puede insistir en su solicitud, y será el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo el que defina si entrega la información.
El recurso de insistencia es un procedimiento especial, por lo
cual, en caso que la autoridad alegue la reserva de la información, en
principio no procede la acción de tutela. Esta acción constitucional
procede en los otros casos, por ejemplo, cuando no haya respuesta a
la solicitud, la respuesta sea incompleta, sea evasiva o no sea de fondo, se soliciten trámites adicionales injustificados o se soliciten cobros excesivos por la información.
Con respecto a los medios de comunicación, la Ley 190 de
1995, artículo 77, establece que los periodistas tendrán acceso garantizado a la información pública, así como también en el artículo
76 establece lo siguiente:
[l]as investigaciones que sobre los actos de las autoridades públicas adelanten los periodistas y los medios de comunicación en general, son manifestación de
la función social que cumple la libertad de expresión e
información y recibirán protección y apoyo por parte
de todos los servidores públicos, y deberán ser ejercidas con la mayor responsabilidad y con el mayor respe-
* situación actual * 15
to por los derechos fundamentales al debido proceso,
honra y buen nombre. Su incumplimiento dará lugar a
las acciones correspondientes.
En relación con estas sanciones, la normatividad establece que se
incurre en una causal de mala conducta cuando un “funcionario público obstaculice, retarde o niegue inmotivadamente el acceso de la
ciudadanía, en general, y de los medios de comunicación, en particular, a los documentos que reposen en la dependencia a su cargo”.
El artículo 22 del Código Contencioso Administrativo va más allá:
establece que el funcionario público renuente a dar respuesta a las
peticiones de información en el lapso de diez días hábiles será sancionado con la pérdida de empleo.
La ley 1437 de 2011 crea un nuevo Código Contencioso Administrativo que entrará en vigencia el 2 de julio de 2012. Establece
que las peticiones de documentos se deberán responder dentro de
diez días hábiles después de ser recibidas. En caso de no darse respuesta, la entidad estará obligada a entregar la información en un
plazo de 3 días.
Se establecen reservas legales de la siguiente manera: en protección de secretos industriales y comerciales, de la defensa y seguridad
nacional, del secreto profesional, la privacidad e intimidad de las
personas, y los relacionados con condiciones financieras y operaciones de crédito público de la nación. El recurso de insistencia seguirá
aplicando y se aplicarán reglas similares en términos de tiempo y de
obligaciones de los funcionarios públicos.
Esta ley también establece obligaciones básicas para las autoridades públicas de producir de manera proactiva en su sitio de
atención y página electrónica, información sobre sus procedimientos internos y regulaciones, y sus actos administrativos de carácter
general.
El nuevo código Contencioso Administrativo establece la posibilidad de presentar derechos de petición a organizaciones privadas, dentro de las que se incluyen las sociedades, corporaciones,
flip * 16
El nuevo código
Contencioso Administrativo
establece la posibilidad
de presentar derechos de
petición a organizaciones
privadas, dentro de
las que se incluyen las
sociedades, corporaciones,
fundaciones, asociaciones,
organizaciones religiosas,
cooperativas, instituciones
financieras, clubes, cajas de
compensación familiar y las
instituciones del sistema de
seguridad social integral que
sean de carácter privado.
fundaciones, asociaciones, organizaciones religiosas, cooperativas,
instituciones financieras, clubes, cajas de compensación familiar y
las instituciones del sistema de seguridad social integral que sean de
carácter privado. En la misma medida, el derecho de petición aplicará contra personas naturales cuando el solicitante se encuentre en
una situación vulnerable frente a ellas.
Es importante recordar que el Estado no solo tiene la obligación
de responder solicitudes de información pública, sino también tiene
la obligación de actuar con transparencia activa. Esto quiere decir
que el Estado proactiva y oficiosamente debe publicar información
de interés para el público en general, tal como la estructura, el presupuesto y las funciones de las entidades públicas. Asimismo, las entidades deben publicar la información necesaria para el ejercicio de
los derechos de los ciudadanos, la lista de los servicios que prestan y
los procedimientos para interponer quejas y reclamos.5
A raíz de las limitaciones normativas existentes, ha sido la jurisprudencia la encargada de construir y definir más ampliamente
el derecho de acceso a la información pública en Colombia. Principalmente, esta labor ha sido llevada a cabo por la jurisprudencia
constitucional, aunque también ha habido jurisprudencia ordinaria
y administrativa en la materia.
B. Jurisprudencia nacional
A través de los años, la jurisprudencia ha desarrollado reglas que
amplían o refuerzan lo dispuesto por la Constitución, los tratados
internacionales y la ley. A continuación se presentan las reglas más
importantes y centrales desarrolladas por la jurisprudencia nacional.
1. El acceso a la información (en sentido amplio y no limitándose
a la información pública) es una manifestación de la libertad de
información. La libertad de información ocupa un lugar especial y preponderante en el ordenamiento jurídico colombiano,
5 Ibidem. pág. 9.
* situación actual * 17
ya que el libre flujo de información es una condición ineludible
en una democracia. Lo anterior conlleva a que haya algunas presunciones a favor de la libertad de información que deben ser
desvirtuadas si ésta se quiere limitar.6 Dichas presunciones son:
b. En caso que la libertad de información entre en colisión
con otros derechos, valores o principios constitucionales
(derecho a la intimidad, a la honra, buen nombre, etc.) su
posición privilegiada exige que, en principio, la libertad de
información prime sobre los demás. Sin embargo, esto no
quiere decir que la libertad de información sea un derecho
absoluto.7
c. Cualquier limitación a la libertad de información por parte
de una autoridad pública “se ha de entender como constitucionalmente sospechosa” y por lo tanto, estará “sujeta a
un control constitucional estricto”. Esto implica que cuando el derecho de acceso a la información entre en colisión
con otro derecho, se ha de estudiar el caso con parámetros
más estrictos que un estudio ordinario, dando prelación, en
principio, al acceso a la información.8
2. El acceso a la información pública es un derecho fundamental y
su titularidad es universal. Esto significa que todas las personas
tienen derecho a acceder a la información pública, sin importar
si son ciudadanos, menores de edad o profesionales en alguna
disciplina. Asimismo, las personas no deben tener ni demostrar
un interés directo para acceder a la información pública. El pe-
6 Corte Constitucional, sentencias T-391 de 2007, T-512 de 1992, C-488 de 1993, C-872
de 2003.
7 Corte Constitucional, sentencias C-010 de 2000, T-391 de 2007, C-872 de 2003, C-038
de 1996.
8 Corte Constitucional, sentencias T-391 de 2007, C-010 de 2000.
flip * 18
ticionario tampoco debe comunicarle a la autoridad para qué o
por qué desea acceder a ésta.9
3. La información suministrada por las autoridades debe ser clara, completa, oportuna, cierta y debe resolver de fondo la
solicitud.10
4. Los particulares que presten servicios públicos, cumplan funciones públicas o manejen recursos públicos, también están obligados a entregar información de interés público. Esto no significa que toda la información del particular se hace pública, pero
sí la que esté relacionada con la prestación del servicio público,
el ejercicio de la función pública o la ejecución de los recursos
públicos.11
5. Dado que el derecho de acceso a la información pública es un
derecho fundamental, éste se puede proteger mediante la acción de tutela. Sin embargo, no procede cuando la autoridad
argumente que la información solicitada es reservada. En este
último caso procede el recurso de insistencia consagrado en el
artículo 21 de la ley 57 de 1985.12
6. Hay información oficial que no es de libre acceso al público.13
Esta es la información reservada, la cual debe estar contemplada
en la ley y por esto reciben el nombre de reservas legales. Asi-
9 Corte Constitucional, sentencias T-473 de 1992, T-511 de 2010, T-010 de 1998; Corte Suprema de Justicia, sentencia del 21 de agosto de 2008, Rad: 11001 22 15 000 2008 00247 01.
10 Corte Constitucional, sentencias T-567 de 1992, T-511 de 2010, T-490 de 1998,
T-630 de 2002, T-236 de 2005, T-672 de 2007; Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia 02182 del 18 de enero de 2007.
11 Corte Constitucional, sentencias C- 491 de 2007, T-511 de 2010, T-001 de 1998,
T-630 de 2002.
12 Corte Constitucional, sentencias T-473 de 1992, T-12 de 1992, T-464 de 1991, T-424
de 1998; Consejo de Estado, sentencia del 29 de enero de 2010, Rad: 25000-23-31-0002009-01566-01.
13 Corte Constitucional, sentencias T- 391 de 2007, T-512 de 1992, C-033 de 1993,
T-332 de 1993, C-179 de 1994, T-293 de 1994 y C-586 de 1995.
* situación actual * 19
mismo, las autoridades pueden negar el acceso a la información
pública en los casos en los cuales se comprometa la defensa y seguridad nacional14 o cuando la información que se solicita sean
datos personales o, más específicamente, datos sensibles.15
7. Para que las reservas a la información pública se ajusten a la ley,
deben cumplir las siguientes condiciones:
a. Deben estar contenidas de forma clara, expresa, taxativa,
previa y precisa en una ley de la República o en una norma
con fuerza de ley.16
b. Deben perseguir un fin que sea imperativo, definido concreta y específicamente por la autoridad pública, como por
ejemplo el orden público, el derecho a la intimidad, la seguridad y la defensa nacional.
c. Estas finalidades deben ser interpretadas de manera restringida y no se aplican a casos similares por analogía. Asimismo, no es suficiente alegar una de estas finalidades imperiosas de forma abstracta, sino que es necesario manifestar
la realización de un interés público concreto, específico e
imperioso.17
d. Deben ser proporcionales al fin que persiguen. Esto quiere
decir que las restricciones deben ser necesarias, útiles y proporcionales en estricto sentido.18
e. Las respuestas que nieguen el acceso a la información deben
ser motivadas y el funcionario público que se ampare en
alguna reserva para negar información, debe mencionar de
14 Corte Constitucional, sentencia C-431 de 2004.
15 Corte Constitucional, sentencia T- 729 de 2002.
16 Corte Constitucional, sentencias T- 391 de 2007, T-473 de 1992, T-511 de 2010.
17 Corte Constitucional, sentencias T-391 de 2007, C-251 de 2002, C-872 de 2003
18 Corte Constitucional, sentencias T- 391 de 2007, C-251 de 2002, C-010 de 2010,
C-584 de 1997.
flip * 20
forma explícita la norma constitucional o legal que lo autoriza a hacerlo.19
6. Se puede mantener en reserva el contenido del documento público, pero no la existencia del mismo.20
a. El secreto aplica solamente sobre la información reservada,
pero no sobre la totalidad del expediente dentro del cual
ésta se encuentre.21
b. No se puede reservar información que por mandato constitucional debe ser pública; por ejemplo, no se puede mantener en reserva el contenido de las leyes de la República.22
c. La reserva de un documento debe ser temporal, no puede
ser indefinida.23
d. La reserva implica que los funcionarios públicos no pueden
permitir el acceso de los medios de comunicación al documento reservado. Sin embargo, esto no implica que las autoridades estatales puedan censurar la publicación de esta
información si ésta llega a conocimiento de los medios de
comunicación.24La información no puede ser reservada para
otras entidades públicas que estén ejerciendo su labor de
control, como la Contraloría o la Procuraduría, o para las
oficinas de control interno de cada entidad. Para los controles políticos tampoco se pueden alegar reservas. Por ejem-
19 Corte Constitucional, sentencias C-491 de 2007, T-074 de 1997; Corte Suprema de
Justicia, sentencia del 21 de agosto de 2008, Rad: 11001 22 15 000 2008 00247 01.
20 Corte Constitucional, sentencias T- 391 de 2007, C-491 de 2007, T-511 de 2010,
T-216 de 2004.
21 Corte Constitucional, Sentencias C-491 de 2007, T-511 de 2010; Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias del 17 de junio de 1998 y 10 de noviembre de
1999.
22 Corte Constitucional, sentencias C-491 de 2007, T-511 de 2010, T-473 de 1992.
23 Corte Constitucional, sentencias C-491 de 2007 y T-511 de 2010.
24 Corte Constitucional, sentencias C-491 de 2007, C-038 de 1996, T-216 de 2004.
* situación actual * 21
plo, en un debate que adelante el Congreso contra un Ministro del Gobierno, este último no podría sostener que la
información sobre la cual se realice el control es reservada.25
Aunque Colombia no tiene
una ley que reglamente
el derecho al acceso a
la información, como sí
sucede en la mayoría de
países de América Latina,
se cuenta con una garantía
constitucional importante,
unas normas dispersas
pero aplicables, y una
Como se ve, aunque Colombia no tiene una ley que reglamente el
derecho al acceso a la información, como sí sucede en la mayoría de
países de América Latina, se cuenta con una garantía constitucional
importante, unas normas dispersas pero aplicables, y una jurisprudencia relevante. No obstante, se han identificado unas prácticas
reiterativas tanto de los funcionarios públicos como de los periodistas y de los ciudadanos en general, al momento de permitir, negar
o solicitar el acceso a la información. A continuación se presentarán
algunas prácticas de funcionarios públicos y de periodistas que ilustran el tema.
jurisprudencia relevante.
2. Prácticas de los funcionarios públicos
en el acceso a la información pública
En el marco de la Cátedra Ciro Angarita Barón de la Defensoría del
Pueblo,26 que se realizó el primer semestre de 2010, la FLIP promovió y llevó a cabo una capacitación de dos meses con cerca de 40
funcionarios de distintas entidades del nivel nacional y local, sobre
acceso a la información pública. Como producto de esta iniciativa
y del constante trabajo de la FLIP en este campo, se consolidó una
percepción de los funcionarios públicos sobre i) el estado del acceso
25 Corte Constitucional, sentencias C-491 de 2007, T-511 de 2010.
26 La Cátedra Ciro Angarita Barón es un programa institucional de la Defensoría del Pueblo de Colombia, que cuenta con el apoyo de la Fundación Konrad Adenauer. “Se desarrolla
como un escenario de formación de funcionarios públicos y miembros de organizaciones no
gubernamentales sobre temas específicos de derechos humanos. En ella a través de un grupo
de sesiones organizadas temáticamente se abordan temas fundamentales con diversas metodologías de trabajo y participación para que los asistentes desarrollen sus habilidades y conocimientos sobre las temáticas tratadas”
(Tomado de http://www.defensoria.org.co/red/?_item=0850&_secc=08&ts=1).
flip * 22
a la información en las entidades públicas, ii) los mayores obstáculos
para la garantía de este derecho, y iii) las propuestas para mejorar el
acceso a la información pública.
A. Estado del acceso a la información en entidades públicas
El derecho del acceso a la información pública es un derecho cuya
garantía varía considerablemente dependiendo de múltiples factores: el tipo de entidad pública a la que se le solicita información, el
lugar geográfico donde se realice la petición o el tipo de información
que se solicita.
Dependiendo del grado de dificultad de la solicitud de información, depende también la duración de la respuesta. Hay tres opciones: los funcionarios públicos remiten lo solicitado en los términos
que lo establece la ley, se retrasan en la entrega o simplemente no
dan respuesta a las peticiones. En muchos casos el funcionario público tiene problemas para entregar la información, ya que ésta ni
siquiera se ha generado, sistematizado o archivado. Sin embargo,
lo más preocupante es que algunos funcionarios públicos se sienten
cuestionados e incluso atacados, cuando reciben solicitudes de información por parte de ciudadanos.
El nivel de cumplimiento de las obligaciones en acceso a la información varía de acuerdo con la entidad pública, principalmente
por la utilización de distintos sistemas de información o las directrices impartidas expresa o tácitamente por las directivas. Algunas
entidades tienen procedimientos internos definidos claramente,
mientras que otras no cuentas con reglamentación alguna. Adicionalmente, en muchos casos los procesos para permitir el acceso a la
información pública son poco técnicos y bastante personalizados, lo
cual dificulta que tengan continuidad y que sobrevivan a los cambios del personal.
Es importante mencionar que en las grandes ciudades colombia-
* situación actual * 23
nas se observa un mayor cumplimiento de las obligaciones de las entidades públicas en acceso a la información, comparado con ciudades
intermedias o pequeños municipios. Entre más grande sea la ciudad,
hay más solicitudes de acceso a la información y los funcionarios públicos se sienten menos cuestionados por éstas.
Paralelo a lo anterior, algunos funcionarios públicos que trabajan fuera de Bogotá, en especial del Ministerio Público, manifiestan no poder dar información porque los únicos autorizados son los
funcionarios del nivel central. Esto entorpece y dilata el proceso de
acceso a la información regional. Este comportamiento no significa
automáticamente un incumplimiento de la normatividad, pero sí
genera que los procesos de entrega de información sean más lentos y
desmotiven a quienes la solicitan. En el caso de los periodistas, estas
dinámicas ignoran por completo la lógica del periodismo, e imponen trabas desproporcionadas a los reporteros regionales.
Por otro lado, algunos funcionarios públicos desconocen sus
deberes y obligaciones relacionados con el acceso a la información
pública, en la mayoría de los casos, por falta de capacitación.
Con respecto al plazo para responder las solicitudes de información, en muchos casos las entidades públicas sobrepasan los diez
días hábiles otorgados por la ley. Entre las razones se aduce el exceso
de trabajo, la falta de voluntad política de las directivas, las demoras injustificadas de los funcionarios, la confusión en el término – se
cree que se tienen 15 días para responder –, o la imposibilidad de
entregar la información por no contar con ella.
B. Mayores obstáculos para la garantía del acceso
a la información pública en las entidades públicas
Desde la perspectiva de las entidades estatales, el mayor obstáculo
que se evidencia es la falta de una cultura de transparencia y una
preponderancia del secreto. En términos generales, el funcionario
público promedio no concibe el acceso a la información como un
derecho fundamental de los ciudadanos, o como una herramienta
flip * 24
Frecuentemente, los
funcionarios no consideran
la información como pública
y por lo tanto, no son
conscientes de su deber de
permitir su publicidad.
Los periodistas necesitan
de la información que
produce el Estado para
dar las noticias, de ahí la
importancia de tener fácil
acceso a ella.
legítima para la rendición de cuentas. Por el contrario, en la mayoría
de los casos la solicitud de información es entendida como un cuestionamiento y una interferencia indebida en la acción de la entidad
estatal.
Frecuentemente los funcionarios no consideran la información
como pública y, por lo tanto, no son conscientes de su deber de permitir su publicidad. Y en repetidas ocasiones prevalece el interés
particular sobre el general, por lo cual se restringe el acceso a la información. Es decir, es más importante no entregar la información
por proteger intereses privados.
En algunas ocasiones son los directivos quienes tienen un manejo personalizado de la información, por lo cual el acceso a ésta puede
variar significativamente dependiendo del funcionario, o incluso de
una dependencia u oficina. En otros casos, los funcionarios públicos
que no ostentan cargos directivos sienten apatía de responder las solicitudes de información, pues lo consideran trabajo adicional.
En otros casos los procesos internos para entregar la información
son complejos, lo cual entorpece la entrega de la información al solicitante. Igualmente, el pago de las fotocopias ocasionalmente dificulta la entrega de la información porque el peticionario no cuenta
con los recursos económicos necesarios, ni tampoco el funcionario da
mayores alternativas para reducir los costos.
Finalmente, se evidencia que en algunos casos hay celos con
la información y los funcionarios públicos consideran que existen
riesgos políticos o jurídicos por entregarla, ante lo cual prefieren no
hacerlo.
Los principales obstáculos son culturales, por ello se debe crear
una política pública que no se agote con la expedición de una ley
estatutaria, sino que también incluya el fomento de una cultura por
la transparencia, dónde se enfatice que la información que produce
el Estado, como regla general, es pública y los ciudadanos tienen
derecho a conocerla.
* situación actual * 25
C. Propuestas para mejorar la garantía del acceso
a la información pública desde las entidades estatales
Hay medidas que se pueden adoptar para contribuir a una mejora en
el cumplimiento de las obligaciones en acceso a la información pública. Para comenzar, es necesario contar con un marco de referencia
legal claro que reglamente a cabalidad los alcances y limitaciones
de este derecho fundamental. En este orden de ideas, es importante
llevar a cabo un proceso legislativo que concluya con la expedición
de una ley estatutaria que garantice la protección del derecho; que
desarrolle el principio de máxima divulgación, contemple la información básica que debe estar sujeta a la publicación proactiva obligatoria, establezca claramente el alcance de éste, y los mecanismos
para su protección, entre otros.
Por otro lado, es aconsejable que las solicitudes de acceso a la
información pública hagan parte del sistema de gestión de las entidades. Debe haber un seguimiento activo a las peticiones, donde
se verifique la pertinencia y la claridad de la información: ésta debe
ser de fácil entendimiento y debe ser asequible a la ciudadanía en
general. De igual manera, es necesario que las entidades públicas
continúen esforzándose por utilizar un lenguaje más sencillo para la
ciudadanía y capacitar a sus funcionarios en el marco jurídico de este
derecho fundamental.
Igualmente, se propone que haya una base de datos centralizada
por entidad pública y que los documentos sean digitalizados. Sin
embargo, la sola digitalización de la información no es suficiente,
por lo cual este proceso se debe acompañar de un software de seguimiento de solicitudes y mejora de herramientas, como la página de
Internet. Esta herramienta, que está aún por explotar, permite dar
más información y evitar trámites adicionales. Existen muy buenas
prácticas de entidades colombianas que han hecho uso de Internet
para dar información clara y oportuna a los ciudadanos.
Se pueden simplificar los procesos para acceder a la información
pública. El derecho de petición no debe ser necesario siempre para
flip * 26
acceder a ésta. La entidad puede entregar de manera proactiva la
información, sin necesidad de que sea solicitada. Es decir, la entidad
pública, de acuerdo con su experiencia, debe conocer cuál es la información que más solicitan los ciudadanos y debe proceder a publicarla por iniciativa propia.
Además, es necesario recordar la importancia que tiene la oficina
de correspondencia de cada entidad. Los funcionarios públicos que
trabajan en ella deben tener una especial capacitación en la normatividad de acceso a la información pública. Y las entidades públicas
que aún no lo han hecho, deben reglamentar internamente el acceso
a su información para tener claridad sobre el proceso que se debe
adelantar en cada caso.
3. Prácticas periodísticas en el acceso
a la información pública
Cuando se trata de
periodismo investigativo
o de denuncia, que toca
temas sensibles del Estado,
los funcionarios son reacios
a dar la información y casi
todos los datos se consiguen
mediante filtraciones.
La información es la herramienta fundamental para el oficio periodístico. Los periodistas necesitan de la información que produce
el Estado para dar las noticias, de ahí la importancia de tener fácil
acceso a ella. El área de acceso a la información pública de la FLIP
realiza capacitaciones a periodistas y presta asesoría jurídica a aquellos que tienen dificultades en el acceso a la información durante sus
investigaciones periodísticas. A través de este ejercicio se han podido identificar las prácticas periodísticas más recurrentes para acceder
a este tipo de información y las percepciones que los comunicadores
tienen sobre: i) el estado del acceso a la información, ii) los mayores
obstáculos para la garantía de este derecho, y iii) las propuestas para
mejorar el acceso a la información pública.
A. Estado del acceso a la información pública según los periodistas
La percepción de los reporteros sobre el estado del acceso a la información pública varía, principalmente, dependiendo de la zona
del país en la que se encuentren. En términos generales, hay un
* situación actual * 27
Los reporteros consideran
que las solicitudes formales
de información son muy
demoradas, consumen
mucho tiempo y recursos
(por ejemplo, fotocopias
y traslados) y ni siquiera
se tiene la seguridad de
conseguir la información de
esta manera.
importante nivel de desuso de los mecanismos jurídicos de acceso
a la información pública (derecho de petición, recurso de insistencia, acción de tutela) por parte de los periodistas. Por lo general, la
información que los reporteros obtienen del Estado proviene de las
oficinas de prensa de las entidades, la cual tiene un direccionamiento claro por parte de los funcionarios. En otros casos es información
que se puede conseguir fácilmente por Internet.
Aunque algunos medios nacionales utilizan las herramientas jurídicas de acceso a la información, es evidente que su trabajo
no se puede limitar a las respuestas que reciban de sus solicitudes:
mientras que un funcionario público tiene diez días hábiles para
contestar, el periodista tiene a lo sumo, un par de días u horas para
publicar. Cuando se trata de periodismo investigativo o de denuncia, que toca temas sensibles del Estado, los funcionarios son reacios
a dar la información y casi todos los datos se consiguen mediante
filtraciones. Como bien lo dijo un periodista del diario ‘El Espectador’ sobre la información que consiguieron en el caso del espionaje
del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS): “si nosotros
hubiéramos utilizado sólo derechos de petición, no tendríamos toda
esta información”.
Por otro lado, se observa que los periodistas regionales suelen
tener más inconvenientes para acceder a la información pública, ya
que en muchas ocasiones los funcionarios remiten, injustificadamente, la solicitud de información al nivel central, es decir a Bogotá, lo
cual demora el trámite. Asimismo, muchos funcionarios consideran
que entregar la información pública es un favor que le están haciendo al periodista, y no son conscientes del deber legal y constitucional que están cumpliendo. En las grandes ciudades esta tendencia
suele invertirse en la medida en que los periodistas radican más
solicitudes de información y que, gracias al anonimato, deja de ser
verosímil que el funcionario público considere que le está haciendo
un favor al reportero.
En conclusión, muchos periodistas ejercen activamente su de-
flip * 28
recho fundamental a acceder a la información pública a través de
canales diferentes a los mecanismos jurídicos convencionales, principalmente porque a través de estos últimos tienen menos posibilidades. Asimismo, los tiempos de los recursos no concuerdan con
la labor periodística en la cual, por lo general, existe la necesidad
de la inmediatez. No obstante, es importante mencionar que en la
mayoría de las salas de redacción no suele haber la suficiente planeación para presentar solicitudes de información formales y hacerles
seguimiento.
B. Mayores obstáculos para la garantía del acceso
a la información pública según los periodistas
La Policía negó el acceso
a la información con base
en argumentos que no
tienen una evidente relación
directa con el caso.
La mayoría de los periodistas tienen la percepción de que gran parte
de los funcionarios públicos no tienen interiorizada la cultura de la
publicidad, la rendición de cuentas y la transparencia, que debería
imperar de acuerdo con la Constitución Política. Sin embargo, como
se acaba de mencionar, también se evidencia un bajo nivel de uso
de los mecanismos de información convencionales por parte de los
reporteros.
Buena parte de los periodistas colombianos están desmotivados
para utilizar dichos mecanismos, por varias razones. Por un lado, los
reporteros consideran que las solicitudes formales de información
son muy demoradas, consumen mucho tiempo y recursos (por ejemplo, fotocopias y traslados) y ni siquiera se tiene la seguridad de conseguir la información de esta manera. Además, en algunos casos los
medios de comunicación no apoyan las solicitudes de información de
los periodistas, lo cual hace el proceso más complejo y riesgoso.
Del mismo modo, muchos funcionarios públicos se sienten
ofendidos a raíz de las solicitudes de información, ya que se presume
la desconfianza del periodista y no conciben que esté ejerciendo un
* situación actual * 29
derecho fundamental. Esta situación puede llevar incluso a amenazas
contra la vida de los reporteros, principalmente en regiones con el
orden público alterado.
Por otro lado, muchos periodistas desconocen en gran medida
sus prerrogativas sobre el acceso a la información pública. Esto conlleva a que en casos en los cuales no se entrega la información injustificadamente, los reporteros no hacen los reclamos correspondientes,
y renuncian a su intención inicial. De la misma manera, los periodistas consideran que los funcionarios públicos no conocen verdaderamente sus obligaciones para la garantía de este derecho.
En algunos casos el acceso a la información pública se ve afectado por la asignación de la publicidad oficial de las entidades, principalmente locales. En algunos lugares es común que los periodistas
que no prestan sus servicios de publicidad a las entidades públicas,
tengan menos posibilidades de acceder a la información de éstas. Es
decir, si el periodista no contrata publicidad con la entidad, puede
que no lo inviten a las ruedas de prensa o no esté en la lista de distribución de los boletines oficiales.
C. Propuestas para mejorar la garantía del acceso
a la información pública desde el periodismo
La propuesta central es un cambio cultural que implique el reconocimiento y aceptación de que los periodistas, y en general los
ciudadanos, tienen derecho a solicitar información a las entidades
estatales, ya que éstas son objeto legítimo de la veeduría y control.
Para ser exitoso, este cambio de la cultura del secreto a la cultura
de la transparencia, debe valerse de normas, campañas e incidencia
política.
Por otro lado, los periodistas insisten en que las organizaciones de la sociedad civil o gremiales acompañen las solicitudes de
información, con el fin de apoyarlos en estos procesos. Dicho acompañamiento incluye tanto una asesoría jurídica como la posibilidad de solicitar la información a nombre de la organización. Así,
flip * 30
se evita que la petición conlleve algún tipo de retaliación contra el
periodista.
Es importante continuar con los ciclos de capacitación en acceso
a la información pública para los periodistas e incentivar a los medios de comunicación para que acompañen activamente las solicitudes de información de éstos.
Finalmente, los reporteros proponen que las entidades que solo
tienen un jefe de prensa en el nivel nacional, establezcan categorías
de información y, en consecuencia, implementen parámetros con
base en los cuales haya información que pueda ser comunicada desde
la región, sin necesidad de remitir la solicitud al nivel central.
La FLIP ha desarrollado actividades de litigio estratégico, mediante las cuales han generado avances legales en la protección de
este derecho. A continuación se presentan los casos más importantes llevados por la Fundación, que demuestran su importancia,
dado el marco jurídico incompleto y las prácticas de los actores
involucrados.
2
flip *
Litigio estratégico en
acceso a la información
pública
*
©Angelina Guerrero
flip * 32
El litigio estratégico es una herramienta a través de la cual se impulsan procesos judiciales con el objetivo de crear efectos jurídicos
que trasciendan los intereses individuales y generen cambios sociales
significativos. Mediante el litigio en acceso a la información pública
se busca lograr avances relevantes en la jurisprudencia nacional y visibilizar algunos obstáculos en la materia. Aunque siempre es deseable ganar el litigio en cuestión, en algunos casos basta con visibilizar
la problemática y lograr impacto ante la opinión pública.
A través de este trabajo de la FLIP, se ha constatado que existe
jurisprudencia relevante de las altas cortes colombianas que se relaciona directamente con la garantía de este derecho fundamental. Sin
embargo, aún faltan pronunciamientos jurídicos en varios ámbitos,
que hacen necesario continuar con este ejercicio.
A continuación se presentan tres casos representativos del litigio
estratégico realizado por la FLIP entre 2009 y 2010, en los cuales se
analizan los siguientes temas: i) el acceso a la información de datos
sensibles de una periodista amenazada, ii) las limitaciones desproporcionadas a las libertades informativas en el día de las elecciones,
y iii) los problemas procesales a los cuales se enfrenta el derecho al
acceso a la información.
* litigio estratégico * 33
1. Periodista amenazada logra acceder
a su información en la Policía Nacional
Marisol Valero27 es una periodista que en julio de 2009 se vio obligada a salir de la zona en la cual vivía y trabajaba, debido a amenazas y a un atentado en su contra. Al momento de desplazarse, la
periodista no tenía medidas de protección del gobierno, ni tenía la
capacidad económica para pagar sus gastos de desplazamiento. Su
caso se remitió al Ministerio del Interior y de Justicia, cartera que
debe estudiar este tipo de casos a través del Comité de Reglamentación y Evaluación del Riesgo (CRER) para periodistas. Este Comité
debe determinar las medidas de protección pertinentes para cada
situación de periodistas vulnerables.
Una vez el CRER recibió el caso, ofició a la Policía Nacional
para que esta entidad le realizara un estudio de riesgo a Valero,
como ocurre en todos los casos. Con este estudio, se analiza la seguridad de la periodista en relación con la gravedad e inminencia de la
situación de riesgo y amenaza. En otras palabras, el estudio busca establecer cuál es verdaderamente el riesgo que corre la reportera. Dependiendo del resultado de éste, el CRER decide la implementación
de distintas medidas de protección. Entre más alto es el nivel del
riesgo, más fuertes deben ser las medidas de protección. Al momento de dar el resultado, la Policía solo informa el resultado del nivel
del riesgo, pero no se comunican las motivaciones que lo sustentan.
El resultado del estudio del nivel de riesgo realizado a Valero
fue ‘ordinario’. Es decir, según la Policía Nacional ella tenía un nivel
de riesgo igual “al que están sometidas todas las personas, en igualdad de condiciones, por el hecho de pertenecer a una determinada
sociedad”.28
La periodista no estuvo de acuerdo con el resultado del estudio,
pues consideraba que su situación ameritaba un nivel de riesgo ‘ex27 Se cambió el nombre de la periodista por razones de seguridad.
28 Decreto 1740 de 2010.
flip * 34
En este orden de ideas, se
entiende que la información
que repose en la Policía
Nacional sobre Valero,
debe ser de libre acceso
para ella misma, ya que la
comunicadora es dueña
de su propia información,
independientemente donde
ésta repose.
traordinario’. Es decir “aquél que las personas no están jurídicamente obligadas a soportar y conlleva el derecho de recibir del Estado la
protección especial por parte de sus autoridades”.29
A raíz de que el estudio de riego fue ordinario, el CRER determinó unas medidas de protección que, según Valero, no garantizaban su seguridad. Por lo tanto, y con el fin de conocer el estudio de
riesgo y poder controvertirlo, Valero solicitó una copia de éste a la
Policía Nacional mediante un derecho de petición de información.
La Policía negó el acceso a la información con base en argumentos que no tienen una evidente relación directa con el caso. En
primer lugar, la Policía mencionó el artículo 20 de la Ley 57 de
198530 y el artículo 27 de la Ley 594 de 2000.31 Estos dos artículos
se limitan a recordar que el acceso a la información pública no es un
derecho absoluto, y por lo tanto hay información reservada a la cual
los ciudadanos no pueden tener acceso. Adicionalmente, el segundo
de estos artículos recuerda que los funcionarios encargados de los
archivos públicos deben respetar derechos tales como la intimidad,
la honra y el buen nombre de las personas.
Como se puede constatar, en los artículos mencionados no existe
reserva alguna aplicable al caso. Es decir, ninguno de estos artículos
dice expresa y claramente que los estudios de riesgo son reservados
para la misma persona sobre la cual se realizan.
La Policía Nacional también citó dos sentencias de la Corte
29 Ibidem.
30 Ley 57 de 1985, artículo 20: “El carácter reservado de un documento no será oponible a
las autoridades que lo soliciten para el debido ejercicio de sus funciones. Corresponde a dichas
autoridades asegurar la reserva de los documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo
prescrito en este artículo”.
31 Ley 594 de 2000, artículo 27: “Todas las personas tienen derecho a consultar los documentos de archivos públicos y a que se les expida copia de los mismos, siempre que dichos
documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o a la ley. Las autoridades responsables de los archivos públicos y privados garantizarán el derecho a la intimidad
personal y familiar, honra y buen nombre de las personas y demás derechos consagrados en la
Constitución y las leyes”.
* litigio estratégico * 35
Es de suma importancia
para la FLIP que se le
garantice a cada periodista
el derecho de conocer su
propio estudio de riesgo,
pues el resultado condiciona
el tipo de medida de
seguridad que garantizará
su integridad.
Constitucional para sustentar que la información era reservada. La
primera de éstas es la T-525 de 1992, en la cual ni siquiera se discuten hechos similares al caso que nos ocupa, y es a todas luces inaplicable por tratarse de un tema distinto. La segunda es la sentencia
T-444 de 1992 de la Corte Constitucional, en la cual no se encontró
aparte alguno que estableciera que el estudio de riesgo es reservado
para el mismo protegido. Por el contrario dicha sentencia sostiene
que “el habeas data, es el derecho de obtener información personal
que se encuentre en archivos o bases de datos. Este derecho implica la posibilidad de ser informado acerca de los datos registrados sobre sí mismo y la facultad de corregirlos […] Lo importante es que las personas no pierdan el control sobre la propia
información, así como sobre su uso”.
De lo trascrito, no sólo no se encuentra mención expresa a que
la información solicitada es reservada, sino que la jurisprudencia es
favorable a la solicitud de información, ya que reafirma que en virtud del derecho del habeas data, o a la autodeterminación informativa, todas las personas “tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en los bancos
de datos y en archivos de entidades públicas y privadas”.32 En este
orden de ideas, se entiende que la información que repose en la Policía Nacional sobre Valero, debe ser de libre acceso para ella misma,
ya que la comunicadora es dueña de su propia información, independientemente donde ésta repose.
Esto no quiere decir que cualquier persona pueda solicitar copia
del estudio de riesgo de otra persona, sino que la propia persona sobre la cual se realiza el estudio sí puede conocer la información que
sobre ella haya en éste.
Ninguna de las leyes o sentencias que menciona la Policía contiene una causal de reserva, por lo cual se evidencia que se está negando el acceso a una información sin sustento legal. En este caso se
32 Constitución Política Colombiana. Artículo 15.
flip * 36
Este decreto limitaba
desproporcionadamente
el derecho a la libre
expresión y al acceso a
la información pública.
Asimismo, el decreto no
reconocía la protección
especial que debe tener la
prensa para garantizar su
libertad e independencia
profesional, de acuerdo
con el artículo 73 de la
Constitución Política.
está vulnerando el derecho al acceso a la información y el derecho a
la seguridad de la periodista amenazada. La periodista está en clara
desventaja frente a la Administración, ya que no tiene la posibilidad
de hacer veeduría sobre la actuación de las entidades que están en la
obligación de brindarle protección, con el fin que ella pueda seguir
ejerciendo su labor.
La FLIP ha hecho parte del CRER de periodistas desde 2000
como organización de la sociedad civil representante de los periodistas. En todo este tiempo, la Fundación no había podido conocer el
contenido de ningún estudio de nivel de riesgo, a pesar de las múltiples quejas de los periodistas, así como de algunas inconsistencias
que se evidencian entre los resultados de los estudios y la documentación de los casos que allega la FLIP al CRER.
Es de suma importancia para la FLIP que se le garantice a cada
periodista el derecho de conocer su propio estudio de riesgo, pues el
resultado condiciona el tipo de medida de seguridad que garantizará
su integridad.
Dada la negativa de la Policía frente a la solicitud de acceso al
estudio de riesgo, se tramitó un recurso de insistencia que fue resuelto por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del
Cauca, el 30 de julio de 2010.33 En la sentencia que concluyó el proceso, el Tribunal le ordenó a la Policía entregar copia del documento
solicitado, teniendo en cuenta que no encontró razones para abstenerse de entregarlo ya que, “dicha información reviste un carácter
particular que solo le concierne a ella como directamente afectada
por las amenazas recibidas en su contra”. De inmediato la Policía
hizo entrega de la copia del estudio de riesgo.
Esta sentencia no tiene precedentes en el sistema jurídico colombiano, por lo cual es una conquista del litigio estratégico adelantado por la FLIP. En la medida en que los periodistas puedan ejercer
33 Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca. Sentencia del 30 de julio de
2010. Proceso No: 2010-00879-00.
* litigio estratégico * 37
veeduría sobre los estudios de riesgo que la Policía está adelantando
sobre ellos, la calidad y fundamentación de éstos mejorará, dando
pie a medidas de protección más acordes al verdadero nivel de riesgo
que el periodista tiene.
flip * 38
2. Restricciones a las libertades informativas
en el día de las elecciones
Cada periodista es
responsable de comunicar
la información veraz,
según sus propias fuentes,
y dudar de la autonomía
y responsabilidad del
comunicador no previene
las alteraciones del
orden público.
El caso que se presenta a continuación, hace parte del litigio en acceso a la información pública de la FLIP, ya que, como se verá a continuación, está en juego la información a la cual pueden acceder los
ciudadanos el día de elecciones, incluyendo (aunque no limitándose
a) la información estatal.
El 24 de mayo de 2010, el Ministerio del Interior y de Justicia
expidió el decreto 1800 del 2010 mediante el cual “se dictan normas para la conservación del orden público durante el período de
elecciones presidenciales”, tanto para la primera como para la segunda vuelta. Este decreto limitaba desproporcionadamente el derecho a
la libre expresión y al acceso a la información pública. Asimismo, el
decreto no reconocía la protección especial que debe tener la prensa
para garantizar su libertad e independencia profesional, de acuerdo
con el artículo 73 de la Constitución Política.
Las restricciones contenidas en este decreto y que fueron el origen del litigio son las siguientes:
1. Artículo 3: “durante el día de elecciones se prohíbe toda
clase de […] entrevistas con fines político-electorales a través
de radio, prensa y televisión”.
2. Artículo 7: “los medios de comunicación citados sólo podrán suministrar información sobre resultados electorales
provenientes de las autoridades electorales”.
3. Artículo 9: “en materia de orden público, los medios de comunicación trasmitirán el día de las elecciones, únicamente
las informaciones confirmadas por fuentes oficiales”.
4. Artículo 10: “desde el viernes 28 de mayo hasta el lunes
31 de mayo de 2.010, primera vuelta, y desde el viernes
18 de junio hasta el lunes 21 de junio de 2.010, segunda
vuelta, si fuere el caso, los servicios de telecomunicaciones
* litigio estratégico * 39
darán prelación a los mensajes emitidos por las autoridades
electorales”.
Estas restricciones fueron objeto de estudio por varias organizaciones de la sociedad civil, las cuales interpusieron una acción de tutela
contra la reglamentación violatoria de los derechos fundamentales.
La tutela fue interpuesta conjuntamente por la FLIP, el Centro de
Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia), la Misión de
Observación Electoral (MOE), Medios para la Paz (MPP), y la Asociación de Diarios Colombianos (Andiarios).
Para las organizaciones, la reglamentación restringía la libertad
de expresión, la libertad de prensa y las libertades informativas sin
cumplir con las condiciones establecidas previamente por la Constitución, las leyes y la jurisprudencia. Por ejemplo, las restricciones
se hicieron mediante un decreto del gobierno nacional, cuando la
Constitución establece que los derechos fundamentales deben ser
regulados o limitados mediante una ley estatutaria.
Sin embargo, el decreto despierta más preocupaciones aparte de
las de tipo formal. Las restricciones pueden considerarse como una
forma de censura. Según la Corte Constitucional, “la censura, en términos generales, supone el control previo de lo que se va a expresar
y el veto de ciertos contenidos expresivos antes de que la información, opinión, idea, pensamiento o imagen sea difundida, impidiendo tanto al individuo, cuya expresión ha sido censurada, como a la
totalidad de la sociedad potencialmente receptora del mensaje censurado ejercer su derecho a la libertad de expresión”.34
No se puede aceptar que en un Estado democrático de derecho
se limite el núcleo esencial de la libertad de expresión de los periodistas en un día tan importante como el de las elecciones. En el
caso hipotético de que se presente un desorden público en cualquier
lugar del país, y no haya una posición oficial al respecto o ningún
34 Ibidem.
flip * 40
El Tribunal no tuvo en
cuenta que se estaba
reglamentando un derecho
fundamental a través de
un decreto. Consideró
que la reglamentación no
“prohibía informar” sino
más bien buscaba fijar
lineamientos de cobertura
periodística que le permitan
a los reporteros no basarse
en “especulaciones que
generen desórdenes”.
funcionario público esté en capacidad o desee dar declaraciones, la
información simplemente no se publicaría.
Adicionalmente, uno de los mayores problemas de esta reglamentación es su falta de proporcionalidad, para lo cual es necesario
plantearse tres preguntas fundamentales. ¿La prohibición a periodistas y medios de comunicación de publicar información sobre resultados electorales y orden público no confirmada con fuentes oficiales, o
no proveniente de autoridades electorales, preserva el orden público?
La exclusividad en la fuente de información (en este caso la
oficial) lo que hace es evitar la pluralidad y definir el control preventivo de la información. La reglamentación le resta autonomía e
independencia a los periodistas y a los medios de comunicación y
adicionalmente abre las puertas al abuso. Cada periodista es responsable de comunicar la información veraz, según sus propias fuentes,
y dudar de la autonomía y responsabilidad del comunicador no previene las alteraciones del orden público.
¿El Gobierno puede tomar una o varias medidas menos restrictivas, que aquella que le restringe el acceso a la información de los
medios, para prevenir la alteración del orden público? Sí las puede
tomar y no es necesario que el Ministerio del Interior y de Justicia
tenga que recurrir a esta reglamentación. En primer lugar, porque
la censura previa está prohibida por el bloque de constitucionalidad
colombiana y por la jurisprudencia internacional y nacional. En segundo lugar, porque si se quiere conservar el orden público no es
necesario restringir la libertad de expresión al punto de exigir que
sólo se obtenga información de determinadas fuentes.
También es necesario cuestionarse si los perjuicios a los derechos
fundamentales de los afectados que se derivan de la medida restrictiva son mayores a la importancia de la realización del fin, caso en
el cual la medida debe considerarse desproporcionada. No hay realmente evidencias empíricas que demuestren los efectos positivos
de las normas cuestionadas, carga probatoria que le corresponde al
gobierno. Por el contrario, sí hay pruebas de los efectos dañinos a
* litigio estratégico * 41
la libertad informativa de conductas que privilegien la información
oficial.35 En efecto, puede ser más perjudicial para la democracia que
no se ejerza libremente el periodismo el día de las elecciones, ya que
al ser este día tan importante es impensable correr el riesgo de que
no se informe sobre la totalidad de los acontecimientos y no se publique toda la información disponible, sea oficial o no.
Con base en los argumentos presentados, se interpuso la acción de tutela contra el Ministerio del Interior y de Justicia el 28
de mayo de 2010, sin que, hasta el momento, se haya ordenado la
protección de las libertades informativas, o se haya garantizado la
no repetición de las restricciones. En primera instancia, el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca36 sostuvo que las normas objeto de
estudio no limitan las libertades de prensa, de expresión, ni de información porque no impiden a los medios informar, sino que imponen reglas razonables a la transmisión de la información.
El Tribunal considera que el decreto “de manera alguna les
prohíbe informar [a los periodistas], simplemente les impone unas
reglas para que la información transmitida esos días no se base en
especulaciones que puedan llegar a generar desórdenes, temores o en
ultimas terrorismo en la comunidad”.
35 El 19 de abril de 1970, Carlos Augusto Noriega, Ministro de Gobierno de Colombia,
protagonizó una violación flagrante al derecho de acceso a la información de la ciudadanía
que tuvo serias consecuencias para la democracia colombiana. En circunstancias confusas que
rodearon el conteo de votos para la presidencia de la República, con un pretexto que podría
ser similar al del decreto analizado. Noriega ordenó que se suspendieran las transmisiones
de los resultados electorales en los cuales iba ganando el candidato Rojas Pinilla quien, para
sorpresa, no fue el vencedor al día siguiente a pesar de que ganaba en el conteo previo. Según
comentó Alberto Giraldo, director de noticias de Todelar: “[a] la 1 de la mañana nos acostamos a dormir con el triunfo de Rojas y al otro día nos despertamos con la victoria de Pastrana”
(Periódico ‘El Espectador’, 17 de abril de 2010, http://www.elespectador.com/impreso/bogota/
articuloimpreso198701-conjura-de-los-necios). Esta situación, en la cual la fuente oficial silenció otras fuentes, en lugar de ayudar al mantenimiento del orden público, generó sospechas
y alimentó desórdenes muy graves que concluyeron en violencias posteriores, que a la postre le
causaron mayor daño a nuestra democracia.
36 Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sentencia del 8 de junio de 2010. Expediente: 2010-001315-01.
flip * 42
En el presente caso, se está
solicitando información
de gran relevancia para
la opinión pública, pues
se trata de presuntos
crímenes que involucrarían
violaciones graves de los
derechos humanos por parte
de miembros de la fuerza
pública colombiana.
También sostiene que las reglas impuestas son unas sencillas
pautas para evitar el desorden público que no afectan las libertades
informativas. En conclusión, el Tribunal emitió sentencia el 8 de
junio de 2010, negando la protección de los derechos en cuestión. El
Tribunal no tuvo en cuenta que se estaba reglamentando un derecho
fundamental a través de un decreto. Consideró que la reglamentación no “prohibía informar” sino más bien buscaba fijar lineamientos de cobertura periodística que le permitan a los reporteros no
basarse en “especulaciones que generen desórdenes”.
Las organizaciones de la sociedad impugnaron esta decisión, por
lo cual el Consejo de Estado se pronunció en segunda instancia el 29
de julio del 2010.37 Este Tribunal declaró improcedente la acción de
tutela, sosteniendo que, dado que ya habían pasado las elecciones y,
por lo tanto, el decreto 1800 ya había perdido su fuerza de ejecutoria, se entendía que “la situación que dio origen a la presentación de
la acción desapareció, y no puede predicarse ahora la existencia de
un perjuicio irremediable, grave y próximo a suceder”. En este orden de ideas, el conflicto no debe dirimirse mediante una acción de
tutela, sino por una acción de nulidad, para lo cual es competente el
juez de lo contencioso administrativo.
Como consecuencia de este fallo, las organizaciones sociales demandantes radicaron una petición en la Corte Constitucional, solicitando que este Tribunal revise la sentencia del Consejo de Estado. Se
considera que el papel que debe cumplir el juez superior administrativo es analizar la corrección de la sentencia de primera instancia,
de acuerdo con la situación que existía cuando se radicó la tutela y
no la que existía al momento de fallar la segunda instancia. En caso
de que el juez concluya que hubo violación de los derechos fundamentales, las órdenes pueden variar dependiendo de los hechos al
momento del fallo. Esto quiere decir que si al momento del fallo de
37 Consejo de Estado, sentencia del 29 de julio de 2010. Consejera Ponente: Bertha Lucía
Ramírez de Páez. Exp. Nº: 25000-23-15-000-2010-01315-01
* litigio estratégico * 43
segunda instancia o de la sentencia de revisión el hecho o la amenaza ya están superados, esto se debe tener en cuenta para no impartir
órdenes incoherentes con la realidad. Sin embargo, el juez sí debe
decidir de fondo si hubo violación del derecho fundamental, con el
fin de prevenir que la entidad demandada vuelva a incurrir en esos
comportamientos hacia el futuro.
La sentencia no fue revisada por la Corte Constitucional, por lo
cual no se generó jurisprudencia alrededor de este tema e implícitamente se permitió la interpretación normativa realizada por el Consejo de Estado. En todo caso, sí llamó la atención del Ministerio del
Interior quien se mostró interesado en revisar el decreto con miras a
las elecciones locales que se realizarán en octubre de 2011.
flip * 44
3. Los inconvenientes procesales del
acceso a la información pública
No se comprende la actuación
de la Fiscalía, ya que genera
un desgaste innecesario del
sistema judicial pues no es
lógico que la entidad cumpla
concurrentemente con la
misma decisión que impugna.
Desde noviembre de 2008, John Alexander Marín Correa, periodista
del periódico ‘La Patria’ de Manizales, ha realizado múltiples solicitudes de información a la Fiscalía General de la Nación, buscando
que se le informe sobre unas investigaciones que adelanta esta entidad. Para el trabajo periodístico que está realizando, Marín considera necesario conocer la lista de los miembros de la fuerza pública que
estén siendo investigados, o hayan sido condenados, por supuestas
ejecuciones extrajudiciales realizadas en el departamento de Caldas.
A pesar de todos los intentos realizados, aún no se ha tenido acceso a
la información solicitada.
En un primer momento, la Fiscalía negó el acceso a la información sin explicar las razones por las cuales lo hacía. Posteriormente,
el ente investigativo sostuvo que no era posible acceder a la solicitud
del periodista, ya que las personas investigadas no habían sido condenadas y por lo tanto, en virtud de la presunción de inocencia, se
debía respetar su derecho a la dignidad y al buen nombre. En este
orden de ideas, la Fiscalía negó el acceso a la información ya que
se debían evitar ataques a la honra de los uniformados que estaban
siendo objeto de la investigación. Finalmente, la Fiscalía sostuvo
que toda vez que el periodista no informó las razones por las cuales
solicita la información, no era posible continuar con el trámite de la
misma.
En el presente caso, se está solicitando información de gran relevancia para la opinión pública, pues se trata de presuntos crímenes
que involucrarían violaciones graves de los derechos humanos por
parte de miembros de la fuerza pública colombiana. La Fiscalía sostiene que no puede entregar la información, en virtud de la protección del derecho a la honra y dignidad de los miembros de la fuerza
pública. Se estaría vulnerando estos derechos de los uniformados si
el medio de comunicación, en lugar de aclarar que están siendo ob-
* litigio estratégico * 45
jeto de investigación, los presenta como culpables ante la opinión
pública. Sin embargo, este razonamiento parte de la presunción de
la mala fe o negligencia del periodista, razón por la cual es inaceptable el argumento. Además este argumento no es válido como negativa de entrega de la información, en la medida que no hay norma
alguna que permita la negación al acceso a la información.
Es completamente válido que se informe a la opinión pública de
las investigaciones que se están desarrollando a raíz de este episodio
de la realidad nacional, siempre y cuando se presenten a los uniformados como investigados y no como culpables. De acuerdo con el
Código de Procedimiento Penal, los funcionarios competentes se
encuentran legalmente autorizados para informar sobre la existencia
de un proceso penal, el delito por el cual se investiga a las personas
legalmente vinculadas al procesos, la entidad a la cual pertenecen las
personas – si fuere el caso –, y el nombre del sindicado, siempre y
cuando se haya dictado medida de aseguramiento.
Este caso fue objeto de varias acciones judiciales con el fin de
lograr el acceso a la información. Aparte de la discusión sobre la
naturaleza pública de la información, este caso es de suma importancia para visibilizar los problemas procesales a los cuales se enfrenta
el derecho al acceso a la información pública. Con el fin de realizar
este ejercicio, se procede a hacer un recuento de los procesos judiciales que se adelantaron, junto con el análisis pertinente hecho por la
FLIP.
Para comenzar, dada la negativa al acceso a la información por
parte de la Fiscalía, se procedió a interponer un recurso de insistencia el 30 de julio de 2009. Como ya se mencionó en el primer capítulo de este informe, cuando un solicitante interpone un recurso
de insistencia, el funcionario público que decida volver a negar el
acceso a la información debe remitir de oficio la solicitud al juez de
lo Contencioso Administrativo, con el fin que éste decida sobre el
carácter público o reservado de la información objeto de discusión.
La Fiscalía, al negar el recurso de insistencia, no procedió a darle el
flip * 46
No deja de ser preocupante
que en muchos casos el
funcionario público, al
recibir una solicitud de
información, se sienta
cuestionado e incluso
ofendido en lugar de
percibir que el peticionario
simplemente está ejerciendo
un derecho fundamental.
trámite al recurso. Este comportamiento no es un caso aislado, sino
por el contrario es usual en los funcionarios públicos, principalmente por el desconocimiento del trámite del recurso o la reticencia a
que el juez se pronuncie sobre el tema.
El periodista se vio obligado entonces a interponer una acción
de tutela con el fin de conminar a la Fiscalía a darle trámite al recurso de insistencia. La tutela fue ganada parcialmente. 38 Esto quiere
decir, que la acción de tutela no resolvió de fondo la controversia,
sino solamente obligó a la Fiscalía a darle trámite a la insistencia,
como debió haberlo hecho desde un inicio.
Este fallo de la acción de tutela que ordenó darle trámite al recurso de insistencia, fue impugnado por la Fiscalía General de la
Nación. Pero esta entidad, el mismo día que impugnó la sentencia, remitió el recurso de insistencia al Tribunal Administrativo de
Cundinamarca. No se comprende la actuación de la Fiscalía, ya que
genera un desgaste innecesario del sistema judicial pues no es lógico
que la entidad cumpla concurrentemente con la misma decisión que
impugna. Este trámite de la acción de tutela, incluyendo la impugnación, se demoró un poco menos de tres meses. Más aun, la impugnación ni siquiera era necesaria porque la Fiscalía si acató la sentencia y le dio trámite a la insistencia.
Las deficiencias del proceso continuaron después del trámite
del recurso de insistencia. Una vez hubo sentencia de este recurso,
el Tribunal Administrativo de Cundinamarca le ordenó a la Fiscalía
“informar al peticionario las fechas en las que fueron proferidas las
decisiones de apertura de las investigaciones adelantadas por dicha
entidad por el delito de homicidio fuera de combate, presuntamente
cometido por agentes del Estado en el departamento de Caldas”. 39
38 Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sentencia del 30 de octubre de 2009. Expediente: 2009-001566-01.
39 Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sentencia del 19 de noviembre de 2010.
Expediente: 25 000 2324 000 2009 00401-01.
* litigio estratégico * 47
Frente a este fallo, la Fiscalía envió una comunicación en la cual se
limita a dar los números de las noticias criminales de los casos, pero
no se entregaban las fechas.
El periodista le informó al Tribunal Administrativo sobre el
incumplimiento de la sentencia, el cual manifestó que el procedimiento ya había concluido. Es decir, el procedimiento concluyó con
la sentencia, pero si ésta no se cumple, dentro del mismo proceso no
es posible tomar acciones coercitivas para hacerla cumplir. En virtud
de lo anterior, se procedió a solicitarle directamente a la Fiscalía que
cumpliera con la sentencia, frente a lo cual no hubo respuesta afirmativa de la entidad.
4 de junio 2009
Se radica el derecho de petición.
30 de julio 2009
Se radica el recurso de insistencia
14 de septiembre 2009
Se niega la información, pero NO se le
da trámite al recurso de insistencia.
20 de octubre 2009
Se radica la tutela buscando que se le dé
trámite al recurso de insistencia
30 dc octubre 2009
Primera instancia ordena dar trámite del
recurso de insistencia
9 de noviembre 2009
La entidad pública impugna la sentencia
29 de enero 2010
Consejo de Estado confirma el fallo de
primera instancia, ordenando dar trámite al recurso de insistencia
Transcurrieron más de seis meses
flip * 48
En conclusión, se observa cómo este litigio, que inició formalmente en junio de 2009 (a pesar que algunas solicitudes se habían
presentado desde 2008), no ha concluido. Aunque ya hubo sentencia, ésta no se ha cumplido y por lo tanto se continúa vulnerando
el derecho fundamental al acceso a la información pública del periodista y de la sociedad. En especial, este caso muestra las inconveniencias procesales a las cuales se enfrenta el ciudadano cuando el
funcionario público no tramita correctamente el recurso de insistencia. Asimismo, se evidencian los posibles inconvenientes de ejercer
dos acciones distintas (acción de tutela y recurso de insistencia) para
hacer valer el mismo derecho. En resumen, es pertinente reflexionar
sobre los distintos mecanismos de acceso a la información pública
en Colombia, conocer cómo se complementan y cuáles son los vacíos
que existen entre ellos.
Con este corto recuento de casos representativos del litigio estratégico que adelanta la FLIP, se pretende visibilizar algunos de los
obstáculos más importantes a los cuales se enfrentan los ciudadanos
que solicitan información pública. La discusión no solamente se
limita al alcance del contenido del derecho, sino también a las herramientas procesales que se tienen para su garantía. Sin embargo,
aún hay espacio para trabajar en la protección y promoción de este
derecho, razón por la cual en el próximo capítulo se van a presentar
algunas conclusiones y recomendaciones tanto para los periodistas
como los funcionarios públicos.
3
flip *
Conclusiones y
recomendaciones de una
política pública en acceso
a la información pública
*
©Angelina Guerrero
flip * 50
Se aconseja a los
comunicadores que
consulten regularmente
las páginas de Internet
de las entidades públicas
sobre las cuales necesitan
información, así como
también herramientas como
Gobierno en línea.
A lo largo del presente informe se ha estudiado el acceso a la información pública desde varias aristas y con diferentes enfoques. En
este último capítulo se busca retomar el aprendizaje de los últimos
años de la FLIP y su interacción con las entidades estatales, con el
fin de realizar algunas propuestas concretas para mejorar el reconocimiento y la garantía de este derecho fundamental. A continuación se
presentarán las conclusiones del presente informe y, posteriormente,
unas recomendaciones de política pública dirigidas a los periodistas,
gobierno nacional y Congreso de la República.
1. Conclusiones
Aunque son varias las conclusiones que deben ser analizadas, hay
tres de suma importancia que se resaltan debido a que implican
cuestiones estructurales. En primer lugar, se observa que aunque en
algunos casos los funcionarios o las entidades públicas ejecutan buenas prácticas en acceso a la información, en general se observa una
preponderancia de la ‘cultura del secreto’. Este comportamiento se
encuentra sujeto a variables tales como la ubicación geográfica de la
entidad pública, la dependencia que custodia la información, o incluso la calidad de la información (entre más sensible es la información, normalmente el peticionario encuentra más obstáculos).
No deja de ser preocupante que en muchos casos el funcionario
público, al recibir una solicitud de información, se sienta cuestionado e incluso ofendido en lugar de percibir que el peticionario simplemente está ejerciendo un derecho fundamental. Por otro lado, se
observa que las entidades públicas no están cumpliendo a cabalidad
con la obligación de transparencia activa. Las entidades públicas solo
publican proactiva y oficiosamente una parte de la información que
deberían, pero no la totalidad.
En segundo lugar, se debe rescatar que en muchos casos es más
fácil y expedito acceder a la información pública utilizando medios
distintos al derecho de petición, el recurso de insistencia o la acción
* conclusiones * 51
de tutela. Tal vez la manera más común que usan los periodistas
para acceder a la información pública es mediante la filtración. Esta
práctica, aunque permite el flujo de información, continúa recalcando el paradigma según el cual el funcionario público le hace un ‘favor’ al ciudadano/periodista.
En tercer lugar, se evidencia una falta de demanda de información pública por parte de la ciudadanía en general y de los periodistas. Esto mengua la exigibilidad del derecho y su garantía. En
la medida en que los ciudadanos sean más activos en la solicitud de
información, los funcionarios y entidades públicas reaccionarán progresivamente con una mejoría, entendiendo su importancia, conociendo la normatividad y desarrollando mejores prácticas.
Por otro lado, en el sistema jurídico colombiano se encuentra
que la jurisprudencia, especialmente constitucional, ha sido garantista frente al derecho de acceso a la información, entendiéndolo
como un pilar fundamental de una sociedad democrática. Si bien es
un derecho fundamental exigible mediante los recursos constitucionales, y si bien existen algunas leyes dispersas que reglamentan
la materia, se evidencia la necesidad de expedir una ley estatutaria
en acceso a la información, como la tienen la mayoría de países en
América Latina.
Es necesaria una clara definición del alcance del derecho al acceso a la información, con el fin de saber a ciencia cierta cuál información es pública y cuál está sujeta a reserva. No es aceptable que
en este tema de vital importancia, haya espacio para ambigüedades
y desconocimiento. Estas faltas de definición jurídica, se traducen en
la práctica en que los funcionarios públicos no cumplen todos los requisitos al momento de negar el acceso a una determinada información basados en alguna reserva; por ejemplo, cuando los funcionarios
no motivan su decisión de negar el acceso a la información, o cuando
niegan el acceso a información que, por principio, debe ser pública
(como los actos administrativos).
Paralelo a lo anterior, en la medida en que ni los peticionarios
flip * 52
Se propone que una
parte crucial de la política
pública se enfoque en la
promulgación de una ley
estatutaria que desarrolle
ampliamente este derecho,
teniendo en cuenta los
estándares del Sistema
Interamericano.
ni los funcionarios públicos tengan claridad sobre el contenido del
derecho y su alcance, es necesario continuar la capacitación de estos
actores. Asimismo, se propone incentivar el uso del derecho de petición, el recurso de insistencia y la acción de tutela como una forma
de legitimación del derecho.
Finalmente y de acuerdo con el monitoreo y el litigio estratégico desarrollado por la FLIP, y de conformidad con la doctrina, el
derecho de acceso a la información, a pesar de ser autónomo, funciona como garantía y condición previa para el reconocimiento de otros
derechos, tales como la protección de los derechos de las víctimas
del conflicto armado, acceso a servicios públicos, acceso a salud y
educación, derechos ambientales y participación política.
* recomendaciones * 53
2. Recomendaciones para la creación e implementación
de una política pública en acceso a la información pública
A continuación se hacen unas recomendaciones concretas y sucintas
a tres actores que la FLIP considera estratégicos para el buen desarrollo del acceso a la información pública en Colombia: los periodistas, el gobierno nacional y el Congreso de la República.
A. Recomendaciones para los periodistas
Los periodistas son uno de los canales de información más importante
para la sociedad, en la medida que constantemente están buscando
información y trasmitiéndola al resto de la ciudadanía. En este orden
de ideas, los comunicadores tienen en su poder la capacidad de visibilizar asuntos de interés público, como la “cultura del secreto”, que
frecuentemente impera en las entidades estatales. Y es aún de mayor
relevancia que los comunicadores se concienticen de la importancia
del derecho de acceso a la información pública, como un derecho fundamental y aboguen activamente para la garantía de éste.
Se invita a los periodistas a incentivar la demanda de información pública, ya que en la medida que la ciudadanía sea más activa
en solicitar información, muy probablemente las entidades públicas
mejoren progresivamente sus respuestas e irán refinando canales de
información más oportunos y eficientes.
Paralelo a lo anterior, los periodistas deben capacitarse y conocer
mejor el contenido y el alcance del derecho al acceso a la información pública en Colombia, ya que así podrán hacerlo valer con mayor contundencia. Esto les permitirá apropiarse más de este derecho
como valor democrático.
Por otro lado, se recomienda a los periodistas hacer un mayor
flip * 54
uso del derecho de petición, el recurso de insistencia y la acción de
tutela. Aunque es cierto que gran parte de la información llega a los
comunicadores por medio de filtraciones, y éste es un canal de información válido , es importante consolidar una cultura en la cual el
funcionario público reconozca la legitimidad de la solicitud de información. En este orden de ideas, se invita a los periodistas a combinar los canales de información que han utilizado tradicionalmente,
con peticiones formales de acceso a la información pública.
Finalmente, se aconseja a los comunicadores que consulten regularmente las páginas de Internet de las entidades públicas sobre
las cuales necesitan información, así como también herramientas
como Gobierno en línea. En algunas ocasiones los periodistas solicitan
información que las entidades publican activamente en sus portales
virtuales. En este orden de ideas y con el fin de promover el cumplimiento de la obligación de transparencia activa de las entidades, se
invita a los periodistas a incluir las páginas de Internet de las entidades como fuentes de información disponible y constante.
B. Recomendaciones para el gobierno nacional
Se propone que la ley
estatutaria incluya una
delimitación nítida del
alcance del derecho al
acceso a la información
pública, donde establezca
claramente cuál es la
información reservada o los
criterios para determinarla.
El gobierno nacional debe ser consciente de la importancia del acceso a la información para la transparencia y el fortalecimiento de la
democracia. Debe promover una política pública integral en acceso a
la información pública, la cual abarque múltiples frentes de trabajo,
tales como la educación, la legislación, las modificaciones culturales,
la transparencia proactiva, el monitoreo y la garantía del derecho.
Se propone que una parte crucial de la política pública se enfoque en la promulgación de una ley estatutaria que desarrolle ampliamente este derecho, teniendo en cuenta los estándares del Sistema
Interamericano. Dado que la sociedad civil es un actor principal en
la solicitud de información pública, se recomienda que el gobierno
nacional promueva la expedición del marco legislativo en conjunto
* recomendaciones * 55
con la sociedad civil. En este punto, se recomienda tener en cuenta
la Plataforma “Más información, Más Derechos”, las cuales han venido trabajando en el articulado de un proyecto de ley estatutaria que
garantice el derecho a la información pública.
Además, se recomienda al gobierno nacional promover este derecho fundamental con el fin de darle la importancia que merece
como derecho autónomo y también como un derecho que facilita el
ejercicio de otros derechos. Entre más información pública tenga la
ciudadanía va a ejercer de manera más eficiente sus otros derechos.
Es importante que se inicie una sensibilización de los funcionarios públicos en relación con las solicitudes de información. Es vital
que los funcionarios comprendan que las solicitudes de información
son la materialización del ejercicio de un derecho fundamental y no
un cuestionamiento u ofensa a su trabajo.
Paralelo a lo anterior, se invita al gobierno nacional a promover
la utilización del derecho de petición, el recurso de insistencia y la
acción de tutela (estos dos últimos subsidiariamente) con el fin de
darle reconocimiento al derecho al acceso a la información pública y
normalizar el trámite de las solicitudes dentro de las entidades. Lo
anterior es de gran importancia, en la medida en que los funcionarios deben comenzar a concientizarse del ejercicio de rendición de
cuentas que significa permitir el acceso a la información de su entidad, y no entender la entrega de la información como un favor que
se le hace al ciudadano.
Finalmente, se recomienda al gobierno nacional que promueva
entre sus funcionarios el cumplimiento de la normatividad existente
sobre acceso a la información pública. En especial, para que cuando
haya restricciones, el funcionario público cumpla con los requisitos
que la ley le impone para no entregar la información, como lo es la
motivación legal, el cumplimiento de los plazos y el trámite obligatorio de los recursos judiciales.
flip * 56
C. Recomendaciones para el Congreso de la República
Como se ha mencionado en varias ocasiones a lo largo de este informe, actualmente existe la necesidad de un marco normativo que
reglamente integralmente el derecho del acceso a la información
pública en Colombia. En este orden de ideas, se recomienda que el
Congreso tramite y expida una ley estatutaria que tenga por objeto
desarrollar este derecho fundamental. Se propone que la iniciativa
se haga conjuntamente con las organizaciones de la sociedad civil
reunidas en la plataforma “Más información, más derechos”, las cuales han estado trabajando en un proyecto de ley sobre el tema. Esta
ley debe recoger los estándares interamericanos para la protección y
reconocimiento de este derecho.
Se propone que la ley estatutaria incluya una delimitación nítida del alcance del derecho al acceso a la información pública, donde
establezca claramente cuál es la información reservada o los criterios
para determinarla. Asimismo, se propone que la ley le dé importancia a las obligaciones de las entidades públicas en relación con la
publicación proactiva de información. Especialmente, se recomienda
consagrar obligaciones y herramientas para que las entidades del Estado evolucionen y dejen de registrar hechos o datos desconectados.
Por el contrario, las entidades deben comenzar a registrar la información estructuralmente, con el fin de generar estadísticas y datos
útiles para la toma de decisiones de las mismas entidades, como
también para el ejercicio de la veeduría ciudadana.
*