Documentos de la colección _____________ en el ordenamiento jurídico colombiano

Documentos de la colección
_____________
El derecho de acceso a la información pública
en el ordenamiento jurídico colombiano
Alexei Julio Estrada
La calidad de la información, atendiendo a
las condiciones de la respuesta al derecho de
petición
Fabián G. Marín Cortés
Mecanismos de acceso a la información pública
Germán Suárez Castillo
Situación de la libertad de
expresión en Colombia
Este documento fue insumo de la Cátedra Ciro Angarita Barón de la Defensoría del Pueblo llevada a
cabo en marzo de 2010. La presente publicación
Carlos Cortés Castillo
fue posible gracias al apoyo de la Fundación Konrad Adenauer y la Embajada Británica. Las opiniones expresadas en este material no representan
aquellas de las organizaciones antes mencionadas
ni de la Fundación para la Libertad de Prensa-
Experiencias sobre aceso
a la informacion nuevas tecnologías
FLIP o la Defensoría del Pueblo de Colombia.
Panel de discusión
Abril 20 de 2010
Percepción de la sociedad civil y los
organismos de control sobre el
acceso a la información pública
22 de abril de 2010
Panel de discusión
1
Embajada Británica
Bogotá
Mecanismos
de acceso a la
información pública
Germán Suárez Castillo
*
Comunicador social y periodista egresado de la Universidad de La Sabana.
Abogado egresado de la Universidad
Libre de Bogotá. Especializado en
Derechos Humanos y en Derecho
Constitucional. Trabajó por espacio
de varios años en medios de comunicación escritos y posteriormente
estuvo vinculado a la Rama Judicial.
Catedrático y profesor de las asignaturas de Derecho de la Información,
Política y Legislación de Medios de
Comunicación, Instituciones Nacionales, Ética Profesional, Libertad de
Prensa y Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario en
la Facultad de Comunicación de la
Universidad de La Sabana.
Resumen del texto
El ejercicio ciudadano de control al poder público en el sistema democrático, mediante el
acceso a la información pública, está garantizado por mecanismos legales como el derecho
de petición y el recurso de insistencia, pero su eficacia enfrenta riesgos considerables ante la
imposición de obstáculos como la reserva legal, la seguridad nacional, la defensa nacional
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y el derecho a la intimidad personal y familiar, que generalmente llevan a la intervención
de los jueces como alternativa para el amparo de las garantías relativas al conocimiento y
divulgación de la información de las actividades del Estado.
Palabras claves
Información pública, acceso a documentos públicos, reserva legal, derecho de petición, recurso e insistencia, acción de tutela
Introduccion
Desde la promulgación de la Constitución de 1991, el acceso a la información pública
adquirió la categoría de derecho fundamental que sustenta el control ciudadano sobre los
asuntos públicos y la gestión del Estado en nuestra sociedad democrática.
El ordenamiento jurídico dispone básicamente dos mecanismos a través de los cuales la
persona ejerce este derecho fundamental para conseguir el acceso a la información pública
y a los documentos públicos que reposan en poder de los agentes del Estado.
Tanto el derecho de petición como el derecho de acceso a los documentos públicos, amparados por la Constitución, operan como garantías para fortalecer el principio de publicidad, la transparencia de la gestión pública y el conocimiento ciudadano de la actividad
estatal.
No obstante, este importante panorama normativo enfrenta dificultades en la práctica
frente al ejercicio del derecho ciudadano de acceso a la información pública debido a que la
propia legislación impone serias restricciones a su eficacia real.
La imposición de la reserva legal sobre diferentes actuaciones y documentos públicos
constituye una garantía para las entidades públicas, pero en ocasiones es el principal obstáculo para el conocimiento y divulgación pública de los asuntos oficiales.
A este factor debe sumarse otro catálogo de barreras legales derivadas de la seguridad nacional, la defensa nacional y del derecho a la intimidad personal y familiar, cuya interpretación en ocasiones tiene alcances genéricos que dificulta la controversia ciudadana sobre las
decisiones negativas de acceso.
Aparte de tales reservas legales, el desconocimiento ciudadano de los mecanismos legales
para controvertir la negativa de acceso, cuando es negada por la autoridad pública, incide
negativamente en el control público sobre la gestión del Estado, especialmente cuando estamos frente al denominado recurso de insistencia.
Marco normativo
En el ordenamiento jurídico colombiano, el acceso a la información pública está basado en
un marco normativo constitucional, que simultáneamente encuentra su desarrollo en diferentes leyes que regulan aspectos específicos de este derecho fundamental.
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germán suárez castillo
En la Constitución Política, el primer fundamento jurídico lo encontramos en el artículo
209 que estableció, entre otros, el denominado principio de publicidad como uno de los
elementos esenciales del ejercicio de la función administrativa en nuestro país.
Dicho mandato debe interpretarse en concordancia con el artículo 74 de la Carta Política, el cual instituyó el derecho fundamental de acceso a los documentos públicos, salvo los
casos reserva legal, cuya titularidad corresponde a todas las personas.
Desde antes de la promulgación de la Constitución de 1991, el acceso a los documentos
públicos fue regulado mediante la ley 57 de 1985, que desde aquella época regula en forma
general los aspectos centrales de la publicidad de los actos oficiales.
Actualmente, esta norma conserva su vigencia pero, salvo algunas reformas parciales recientes, requiere la actualización urgente de la mayoría de sus postulados normativos para
ajustarlos a los estándares internacionales en materia de acceso a la información pública.
El artículo 23 de la Constitución también dispuso el derecho de petición que puede ejercer toda persona frente a las autoridades públicas, por motivos de interés general o particular, que incluye simultáneamente el derecho de obtener pronta resolución.
Aunque es anterior a la vigencia de la Carta Política, el derecho de petición, en sus distintas modalidades, tiene su soporte legislativo en el Código Contencioso Administrativo, que
debe ser objeto de nuevos desarrollos legales para actualizar su ejercicio.
Finalmente, es indispensable tener como punto de referencia normativo el artículo 251
del Código de Procedimiento Civil en la medida en que contiene la definición general de
documento público, aplicable a las controversias sobre acceso a la información.
Al margen de la regulación nacional, resulta importante la invocación del artículo trece
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de la cual Colombia es Estado Parte, donde el derecho a buscar informaciones hace parte de la libertad de expresión.
En cumplimiento del artículo 93 de la Constitución, los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia prevalecen en el orden interno y son fuente de interpretación
para resolver los posibles conflictos sobre la aplicación de los derechos.
El derecho de peticion
A partir del marco normativo anteriormente descrito, el primer mecanismo dispuesto por
la legislación colombiana para el acceso a la información pública es el derecho de petición,
cuyo carácter fundamental aparece reconocido en la Constitución.
En la actualidad, el derecho de petición solamente tiene eficacia directa cuando su ejercicio está relacionado con la actividad de las autoridades públicas, pues la previsión constitucional que permite invocarlo frente a particulares no ha sido objeto de desarrollo legal.
Aunque en casos excepcionales la jurisprudencia de la Corte Constitucional admitió la
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germán suárez castillo
posibilidad de acudir al derecho de petición frente a particulares, cuando la información
involucra mi propio interés, la regla general es que opera únicamente respecto de las autoridades públicas.
La petición puede hacerse verbalmente o por escrito y el servidor público que la recibe
tiene la obligación de determinar el curso que debe imprimirle, según se trate del derecho
de petición en interés particular, en interés general o en la formulación de consultas.
Su trámite está sometido a las condiciones generales previstas en el Código Contencioso Administrativo, como la designación de la autoridad a la cual va dirigida la petición, el
nombre del solicitante, su identificación, su dirección, el objeto de la petición, la relación
de documentos que acompaña y la firma del interesado.
Desde hace algún tiempo existe controversia alrededor del requisito consistente en el
objeto de la petición, ya que algunos sectores de la doctrina estiman que por tratarse de un
derecho constitucional no debe exigirse legitimidad específica para el trámite ante la autoridad pública1.
Al amparo del control ciudadano que la persona ejerce sobre los asuntos públicos en
el sistema democrático, compartimos dicha posición y estimamos que la omisión del señalamiento del objeto de la petición no puede originar la falta de respuesta.
Este criterio tiene respaldo en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, cuya tesis es que el ciudadano tiene derecho al acceso a la información pública
inclusive sin acreditar interés legítimo al momento de formalizar su solicitud a la entidad
pública2.
El simple interés que la persona tiene en el conocimiento de los asuntos públicos y en la
fiscalización ciudadana de la gestión oficial justifica el trámite de aquellas peticiones tendientes al acceso de la información que reposa en poder de las autoridades estatales.
El derecho de petición en interés general, como regla general, debe resolverse en el término de quince días, que deben entenderse hábiles, salvo que el funcionario comunique
oportunamente al interesado que, por razones justificadas, requiere mayor plazo para brindarle respuesta.
En la modalidad especial de formulación de consultas, donde la respuesta no tiene carácter vinculante para el servidor público ni para el peticionario, el término señalado en el
Código Contencioso Administrativo para su trámite y resolución es de treinta días.
Por consiguiente, el deber de pronta resolución establecido en la Constitución a cargo
del funcionario y como garantía de la eficacia del derecho fundamental de petición debe
entenderse en el marco preciso y específico de dichos términos legales.
En el derecho de petición en interés particular, la respuesta está condicionada al trámite
que requiera el asunto dado que normalmente exige la apertura de una actuación administrativa que culmina con el acto que resuelve la situación planteada por el interesado.
Lo anterior sin perjuicio de la aplicación del silencio administrativo negativo contempla1 Por ejemplo, en el seminario sobre “Acceso a la información: estándares internacionales y su aplicación en Colombia”,
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germán suárez castillo
cumplido en Bogotá en septiembre de 2009, la relatora para la libertad de expresión del sistema interamericano, Catalina
Botero, consideró que este requisito no debe exigirse en el trámite de solicitudes ciudadanas de acceso a la información. En
este punto coincidió el tratadista Rodrigo Uprimny durante su disertación sobre El contexto del acceso a la información en
Colombia hecha en desarrollo de la conferencia internacional “Más información, mejor democracia” llevada a cabo en abril
de 2009 en la Universidad de los Andes, en Bogotá.
2 Sobre el particular, Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de septiembre 19 de 2006, caso Claude Reyes y
otros vs Chile, donde la controversia estuvo centrada en la responsabilidad internacional del Estado por la negativa al acceso
de la documentación que respaldaba un proyecto ambiental.
do en el Código Contencioso Administrativo, para esta clase de peticiones, cuando transcurra el plazo de tres meses sin que haya notificación de la decisión que la resuelva.
En esta materia, varios de los asistentes a la cátedra estimaron que frente a cada caso debe
tenerse especial cuidado cuando la notificación de la respuesta, por parte de las entidades
públicas, es hecha a través de comunicación enviada a la dirección del interesado.
Vencido el término para la contestación, cuando no haya notificación personal, es procedente esperar un lapso prudente en el cual la comunicación pueda llegar a través del sistema
de correo, en cuya fecha de recibo se entenderá surtida la notificación al peticionario.
Frente a cualquiera de las modalidades de petición, la obligación del funcionario consiste
en resolver la petición mediante pronunciamiento de fondo sobre el asunto, sin que esta
circunstancia implique que tenga que ser favorable a los intereses del peticionario.
La ausencia de respuesta dentro de los términos legales, a menos que exista la justificación razonable para la prórroga del plazo, que deberá comunicarse al interesado, habilita a
la persona para acudir ante los jueces en acción de tutela para la protección de su derecho
fundamental de petición.
El recurso de insistencia
El segundo mecanismo dispuesto para el acceso a la información pública es el denominado
recurso de insistencia, que surge cuando el funcionario invoca la reserva legal para negar las
peticiones ciudadanas de acceso a los documentos públicos.
Además de la previsión general señalada en el artículo 74 de la Constitución, para efectos
del ejercicio ciudadano, su fundamento jurídico es la ley 57 de 1985 mediante la cual el
Congreso ordenó la publicidad de los actos y documentos oficiales.
La norma fue objeto de algunas modificaciones a través de la ley 594 de 2000, que regula
el acceso a la documentación que reposa en archivos públicos, en cuanto a la ratificación del
término máximo de reserva impuesta a un documento: treinta años3.
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germán suárez castillo
Siempre hemos considerado que el plazo de treinta años es excesivo y desproporcionado, dado que en principio la regla general es la publicidad de los documentos, pero
mientras la norma esté vigente debe acatarse en desarrollo del ejercicio ciudadano.
A pesar que la ley 57 de 1985 fue expedida antes de la vigencia de la Constitución de
1991, puede tenerse como su desarrollo legal porque sus disposiciones generales, sin perjuicio de la actualización que requieren, no se oponen a los postulados superiores.
La norma es aplicable a la información documental que reposa en la Procuraduría
General, la Contraloría General, los ministerios, los departamentos administrativos, las
superintendencias, las unidades administrativas especiales, las gobernaciones, las alcal3 La disposición original de la ley 57 de 1985 establecía que transcurridos los treinta años el documento adquiría carácter
histórico y podía ser consultado por cualquier ciudadano. La norma actual señala que por este simple hecho el documento
ya no adquiere dicha naturaleza.
días, las corporaciones públicas de elección popular, los establecimientos públicos, las
empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta con
capital estatal superior al 50 por ciento y demás empresas de dicha naturaleza que estén
sometidas a control fiscal.
Desde este punto de vista, la norma es limitada en sus alcances porque el acceso está
circunscrito prácticamente a los organismos y entidades de la rama ejecutiva del poder
público, en sus diferentes niveles, lo mismo que a los organismos de control.
Entonces, para la ampliación de su espectro de protección acogemos el criterio expuesto
por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, según la cual la regla general prevista en el
artículo 74 de la Carta Política es aplicable a quienes ejercen la función administrativa4.
Esto implica que el derecho puede invocarse para el acceso a la información que está en
poder de organismos y entidades ajenos a la rama ejecutiva y que genéricamente desempeñan funciones públicas en la rama legislativa, la rama judicial y los organismos autónomos,
entre otros.
Consulta, acceso y existencia
El ámbito material de aplicación de la ley 57 permite como alternativas de ejercicio la consulta de los documentos públicos, la reproducción de su contenido por cualquier medio y
la certificación sobre la existencia del documento sometido a reserva.
La regla general de acceso a los documentos públicos prevista en el artículo 74 de la
Constitución tiene como excepciones la reserva impuesta por la ley, la relación que el documento tenga con la seguridad nacional o que guarde con la defensa nacional.
En todo caso, la jurisprudencia constitucional tiene reconocido que dichas excepciones
deben estar sustentadas en la protección de un objetivo constitucionalmente legítimo y en
la proporcionalidad y necesidad de la medida adoptada5.
El mecanismo establecido en el artículo 74 de la Constitución y en la ley 57 de 1985
opera a instancias de la solicitud que la persona debe formular ante la entidad pública con
el señalamiento concreto de los documentos públicos cuyo acceso requiere.
En el término de diez días, la primera posibilidad que tiene la autoridad pública es resolver favorablemente la solicitud, lo cual no genera, en principio, ninguna controversia por
cuanto el derecho del peticionario quedaría satisfecho al haberse acogido su pretensión.
La segunda alternativa es que el plazo transcurra sin que la entidad pública emita pro7
nunciamiento sobre el particular, caso en el cual queda configurada una especie de silencio
germán suárez castillo
4 Al respecto puede verse Corte Constitucional, sentencia C-038 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, en la cual fue
resuelta la demanda contra la norma legal que inicialmente dispuso la reserva absoluta para las investigaciones disciplinarias
y los juicios fiscales a cargo de la Procuraduría General y la Contraloría General, respectivamente.
5 Corte Constitucional, sentencia C-872 de 2003, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
administrativo positivo, previsto en la ley 57 de 1985, que tendrá la solicitud como resuelta
a favor del interesado.
En consecuencia, el servidor público que tenga a su cargo el trámite de la solicitud debe
entregar el documento, permitir su consulta o expedir la certificación sobre su existencia
en el término de tres días, siguientes a la configuración del silencio administrativo, como
lo ordena la ley.
Si llegara a persistir la omisión del funcionario, la alternativa que dispone el peticionario
es acudir ante los jueces en ejercicio de la acción de tutela, por violación del derecho consagrado en el artículo 74 de la Constitución, pues ya agotó el medio ordinario de defensa
dispuesto por la ley.
Es importante advertir que según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el silencio
administrativo positivo previsto en la ley 57 de 1985 no opera en aquellos casos en que la
omisión del funcionario, al no contestar la solicitud, involucre cualquier documento público sometido a reserva legal6.
La tercera posibilidad señalada en la ley 57 es que al resolver la solicitud del interesado,
el funcionario invoque la existencia de reserva impuesta por la Constitución o la ley como
razón para negar la consulta, el acceso o la certificación sobre la existencia del documento.
En tales casos, para sustentar la decisión negativa, el servidor público debe expedir una
providencia motivada donde señale la norma constitucional o legal que haya dispuesto la
reserva sobre el documento, la cual deberá ser notificada al peticionario.
Cuando el interesado insiste en su solicitud por estar en desacuerdo con la invocación de
la reserva que protege el documento, surge el recurso de insistencia como mecanismo para
el acceso a la información contenida en el documento público.
Entonces, el funcionario pierde la competencia para pronunciarse sobre la insistencia y
la solicitud debe ser enviada al juez o tribunal administrativo que tenga competencia en el
lugar donde surge la controversia, para que resuelva en el término de diez días.
Ante el funcionario judicial deben ser tramitadas las solicitudes de insistencia hechas respecto de documentos que reposan en poder de autoridades municipales y distritales, mien-
8
tras la corporación judicial conoce las controversias surgidas de las peticiones hechas ante
autoridades de los demás órdenes.
Si por cualquier razón la solicitud no es remitida a la jurisdicción, el peticionario puede
acudir ante los jueces en acción de tutela dado que, igualmente, está agotado el mecanismo de defensa que la ley le ofrece para tratar de acceder a la información que reposa en el
germán suárez castillo
documento.
6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de febrero 10 de 1993, exp. No. AC-404, M.P. Julio
César Uribe Acosta. En este fallo, basada en el carácter reservado de las actuaciones, la corporación revocó la acción de tutela
que inicialmente fue concedida a un periodista para el acceso a la información manejada por la Procuraduría General sobre
los procesos disciplinarios por enriquecimiento ilícito.
Tanto el juez como el tribunal administrativo, según corresponda por competencia, deberá resolver la controversia originada en el recurso de insistencia, que hace el peticionario,
en el término legal de diez días mediante providencia de única instancia.
Dicho plazo solamente puede interrumpirse cuando el funcionario judicial tenga que
solicitar a la respectiva entidad la fotocopia del documento reservado para su estudio, previamente a la decisión que adopte sobre la insistencia que refuerza la solicitud.
La autoridad judicial puede confirmar la negativa al acceso si encuentra que la reserva legal
invocada es válida, autorizar el acceso al documento si estima que no es aplicable o permitir
el acceso parcial cuando la prerrogativa legal no cobije la totalidad de la información.
Varios de los asistentes a la cátedra plantearon inquietudes alrededor de la eficacia del
recurso de insistencia, pues fue expuesto un caso en que una entidad pública incumplió la decisión de acceso a la información ordenada por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca.
Aunque la ley 57 de 1985 no establece un procedimiento para el cumplimiento de las
providencias dictadas por la jurisdicción con ocasión del trámite del recurso de insistencia,
lo cierto es que la decisión tiene fuerza ejecutoria y debe acatarse por parte de la entidad.
En caso de prolongarse la negativa, las circunstancias concretas permiten al interesado
acudir a los diferentes mecanismos que la legislación ofrece para el cumplimiento de las
resoluciones judiciales, particularmente cuando el tribunal declara su incompetencia por la
culminación del trámite procesal.
Medio judicial especial
La jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales tiene reconocido que el recurso de
insistencia es un mecanismo jurídico de carácter especial aplicable a las controversias sobre
acceso a documentos que reposan en poder de las autoridades públicas.
Esta circunstancia descarta, en principio, la procedencia de la acción de tutela para la
protección judicial del derecho fundamental previsto en el artículo 74 de la Carta Política
cuando la negativa de la petición está basada precisamente en la aplicación de la reserva
legal.
El Consejo de Estado mantiene una tesis según la cual el juez de tutela carece de compe-
9
tencia para resolver acciones basadas en la invocación de la reserva legal sobre documentos,
ya que para tales casos la ley estableció el recurso de insistencia como medio ordinario de
defensa con eficacia similar a la tutela, pues también se tramita en diez días7.
A través de diferentes normas, nuestro ordenamiento jurídico registra al menos sesenta le-
germán suárez castillo
7 Al respecto puede verse Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de mayo ocho
de 2008, exp. No. 2008-00217-01 (AC), M.P. Héctor Romero Díaz. En igual sentido puede consultarse Corte Constitucional, sentencia T-881 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil, donde la corporación destacó la competencia funcional dada a la
jurisdicción contencioso administrativa para las controversias específicas sobre acceso a documentos.
yes, dictadas en los últimos 40 años, que disponen reservas de carácter parcial y general para
actuaciones y documentos oficiales de las diferentes ramas y órganos del poder público.
A manera de simple ilustración, la prerrogativa legal ampara los procedimientos de escisión de sociedades, la historia clínica de los pacientes, la carta dental, el archivo y demás
actos del Ministerio de Relaciones Exteriores, las actividades del DAS, la declaración de
renta y demás documentos tributarios de la DIAN, los conceptos de la Sala de Consulta y
Servicio Civil del Consejo de Estado, las actas de la sala plena de la Corte Constitucional,
las pruebas aplicadas en concursos de méritos de la Rama Judicial, los papeles y libros de
las instituciones en liquidación, la información relativa a las operaciones de apoyo y salvamento financiero, la actividad del Banco de la República, el manual de inteligencia militar,
los bancos de preguntas de los procesos evaluativos de la educación superior, las actas del
consejo de ministros, el registro de antecedentes penales, algunos gastos en defensa y parte
de las investigaciones disciplinarias y los juicios fiscales, entre otros8.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional es clara al advertir que en virtud del artículo
74 de la Carta Política, la reserva sobre un documento solamente puede ser determinada
por la ley entendida en sentido formal, es decir el acto general que expide el Congreso en
ejercicio de su competencia.
Esto impide que autoridades diferentes al órgano legislativo puedan imponer la reserva a
documentos públicos mediante actos de jerarquía inferior a las leyes, como las ordenanzas,
acuerdos, resoluciones y demás actos administrativos, por cuanto resulta contraria al mandato constitucional.
La tesis de nuestro tribunal constitucional coincide con los estándares aplicados por la
jurisprudencia internacional, dado que la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
para efectos del acceso a la información, también hace una interpretación restringida de la
expresión leyes9.
Cláusulas abstractas
Surge la inquietud sobre el procedimiento a seguir cuando el funcionario público no aplica
la reserva legal sino que fundamenta la decisión negativa en la relación que tenga el documento con la seguridad o la defensa nacional a que hace referencia la ley 57 de 1985.
La Corte Constitucional sostuvo que en tales casos especiales, como no es invocada la
10
8 Alrededor de la reserva impuesta la historia clínica mediante la ley 23 de 1981, varios participantes de la cátedra destacaron
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el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre los alcances restrictivos de la prerrogativa legal frente a los
familiares del fallecido. El reciente criterio de la corporación, que difiere de la regla tradicional que maneja el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, es que la reserva no es oponible a los familiares del difunto ante la imposibilidad de acceder
a su consentimiento para la consulta del documento.
9 Sobre el alcance restringido de la expresión leyes, como fórmula para la imposición de la reserva, puede consultarse Corte
Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de septiembre 19 de 2006, caso Claude Reyes y otros vs Chile.
reserva legal, que es presupuesto esencial para el surgimiento del recurso de insistencia, lo
procedente es que el peticionario acuda ante la jurisdicción en ejercicio de la tutela10.
En las controversias sobre documentos públicos, la seguridad y la defensa nacional es un
argumento permanentemente expuesto para sustentar la negativa al acceso ciudadano, particularmente cuando es ejercido ante los organismos de seguridad y las fuerzas armadas.
Ante la ausencia de definiciones precisas sobre tales elementos, que permitan establecer
sus alcances, la seguridad y defensa nacional operan como especie de cláusulas abstractas
mediante las cuales se impone reserva a toda clase de información, incluso cuando no tiene
dicha naturaleza.
La necesaria ponderación
El derecho a la intimidad y la protección de la privacidad también pasaron a convertirse en argumentos centrales señalados por algunos funcionarios para negar el acceso a los
documentos públicos, pues su divulgación compromete a los titulares de la información
documentaria.
La negativa basada en este factor cobró especial relevancia desde la promulgación de la
Constitución de 1991, donde la intimidad personal y familiar, establecida en el artículo 15,
adquirió la categoría jurídica de derecho fundamental de aplicación inmediata.
La prevalencia de este derecho, cuya interpretación en ocasiones es hecha con alcances
genéricos, está siendo aplicada por ejemplo a información pública que contiene datos sensibles y a información que reposa en procesos judiciales de carácter penal ya finalizados.
En esta materia, la Corte Suprema de Justicia consideró que las investigaciones penales
archivadas que no pasaron la etapa de instrucción contienen información reservada, cuya
divulgación puede afectar los derechos de quienes fueron vinculados a la actuación11.
Dado que la reserva sumarial tiene como propósito específico la protección de la investigación, la corporación precisó que cuando dicha fase sea culminada mediante determinación judicial que haya hecho tránsito a cosa juzgada, donde el principio de reserva pierde su
carácter vinculante, es posible acceder a la información contenida en el expediente.
Un criterio similar, basado en la intimidad personal y familiar, aplicó la Corte Constitucional en una sentencia de revisión que resolvió la tutela de un periodista a quien un juzgado penal le negó la expedición de copias de un proceso que ya no estaba en curso12.
La corporación estimó, inclusive, que la revelación de hechos y situaciones contenidas
11
10 Este importante criterio, sobre reserva legal amparada en la seguridad y defensa nacional, fue expuesto por la corporación
germán suárez castillo
en la sentencia T-1025 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
11 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia de tutela de junio 17 de 1998, exp. 4508, M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar. La decisión fue objeto de tres salvamentos de voto de igual número de magistrados que abogaron por la reserva de la
información de las actuaciones que fueron objeto de archivo.
12 Corte Constitucional, sentencia T-331 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
en sumarios archivados, que no superaron la fase instructiva, que está amparada por reserva
legal, también pone en riesgo el derecho a la presunción de inocencia de los imputados.
Ante la negativa basada en la cláusula de intimidad, el peticionario puede acudir a la tutela para que el juez determine la prevalencia que la intimidad pueda tener sobre el acceso a la
información o, por el contrario, la posibilidad que su divulgación pueda permitirse respecto
de hechos que ya trascendieron la órbita de protección de aquel derecho.
Al respecto, es necesario destacar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional adoptó
un criterio según el cual un periodista no responde por la violación de la reserva que ampara
al documento, ya que su garantía corresponde al funcionario encargado de su guarda13.
Por ejemplo, la buena fe que ampara la actividad del periodista, sumada al control ciudadano que ejerce en el régimen democrático, llevaron a la Corte a declarar inexequible una
norma del antiguo Código de Procedimiento Penal que castigaba la publicación de extractos y apartes de piezas del sumario en los medios de comunicación14.
Esta decisión excluyó de nuestro ordenamiento la peligrosa figura de la presunción de
violación de la reserva, que incluso alcanzó a ser aplicada contra la revista Cambio por la
revelación de la indagatoria de un excongresista dentro del llamado proceso ocho mil15.
Trámite preferencial
En ejercicio del acceso a la información pública, la ley 57 de 1985 estableció que las solicitudes presentadas por los periodistas, ante las autoridades públicas, tendrán trámite preferencial sobre las peticiones que hayan radicado otras personas.
Una decisión de la Corte Suprema de Justicia advirtió que este derecho es aplicable a
todos los periodistas sin necesidad de estar acreditado por un medio de comunicación,
como inicialmente lo exigía la citada norma cuando inició su vigencia16.
Algunos asistentes a la cátedra estimaron que desde la perspectiva del artículo trece de la
Constitución, dicho tratamiento favorable implica una ruptura del principio de igualdad
que tienen los ciudadanos en sus actuaciones ante las autoridades públicas.
No obstante, en su oportunidad la Corte Suprema de Justicia, cuando tenía a su cargo
el control judicial de las leyes, al examinar la norma, consideró que la prerrogativa estaba
13 Este importante criterio es aplicable genéricamente a todos los documentos amparados por reserva y fue estudiado por la
Corte, entre otras, en la sentencia C-039 de 1996 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y en la sentencia T-634 de 2001, M.P.
Jaime Araújo Rentería.
12
14 Corte Constitucional, sentencia C-411 de 1993, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
germán suárez castillo
15 Esta controversia, que finalmente fue resuelta a favor del medio de comunicación, en virtud de la inconstitucionalidad
parcial del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, que castigaba la publicación de informaciones reservadas, puede
verse en Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto de agosto 21 de 1996, M.P. Ricardo Calvete Rangel.
16 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, sentencia de junio 12 de 1986, donde fue declarado inexequible el requisito de estar
acreditado por el medio de comunicación como condición para la aplicación del beneficio dispuesto en la norma.
justificada en el control que ejerce la prensa sobre el ejercicio del poder en la sociedad democrática y el interés general que la información de los medios de comunicación tiene para
la comunidad.
CONCLUSIONES
El control ciudadano sobre la gestión de los agentes del Estado, mediante el conocimiento
y divulgación de la información pública, está respaldado en el ejercicio del derecho de petición y del derecho de acceso a los documentos públicos.
Su eficacia, sin embargo, no es tan halagadora como el panorama normativo de los mecanismos ciudadanos de acceso a la información, pues las restricciones legales condicionan el
ejercicio ciudadano y le imponen barreras de acceso a diversas actividades públicas.
Ante la urgente actualización que requieren las normas que sustentan el acceso a la información, la jurisprudencia nacional e internacional contribuyó a precisar las posibilidades y
límites de este derecho, especialmente al diseñar líneas de ponderación frente a la reserva y
a la privacidad de actuaciones y documentos públicos.
La reserva que pueden imponer las leyes sobre los documentos públicos opera como el
principal obstáculo para el acceso a la información, cuya controversia no es fácil para el
ciudadano que desconoce el mecanismo jurídico para enfrentar las decisiones negativas de
acceso.
Otras prerrogativas legales como la seguridad nacional y la defensa nacional también
constituyen argumentos frecuentes para impedir el acceso a la información pública, especialmente en actividades de los organismos de seguridad y de las fuerzas armadas.
El derecho a la intimidad personal y familiar igualmente surgió como obstáculo genérico
frente a las solicitudes de acceso a la información pública, lo que hace que las controversias
tengan que pasar a manos de los jueces para la determinación de la prevalencia de dichas
garantías.
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germán suárez castillo
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