PANEL no.1. Nuevos derechos y garantías. Instituciones y procedimientos destinados a garantizar su tutela. Los tratados sobre Derechos Humanos: jerarquía, interpretación y desarrollo de sus alcances. XXI Encuentro Argentino de Profesores de Derecho Constitucional Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Santa Fe, agosto 2014. “Aportes a los nuevos derechos y garantías desde la jerarquización de los instrumentos internacionales en la interpretación jurisprudencial” María Gabriela Abalos SUMARIO. I. Introducción. II. Los derechos en la Constitución Nacional y la contribución del derecho público provincial. III. Los derechos a través de la jerarquización de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. IV. Los derechos en la interpretación jurisprudencial: el control de convencionalidad. V. Reflexiones finales. Aportes para el debate. I. Introducción Según el Reglamento de este XXI Encuentro, corresponde analizar críticamente el texto aportado por la Dra. Susana Cayuso sobre el tema “Nuevos derechos y garantía” 1. La propuesta es desafiante y ciertamente difícil. La temática abordada es vastísima por lo que, me detendré en algunos aspectos puntuales respecto de los cuales Cayuso llama al debate, aunque sin pretender agotarlos. De esta forma, en este trabajo se efectuará una breve revisión de la incorporación de derechos en la Constitución formal y se completará con una mirada retrospectiva en relación con la incidencia en la reforma de 1994 de los avances del constitucionalismo provincial en materia de derechos y garantías desde el movimiento reformador que se inició en 1986. En relación con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y su jerarquización constitucional, se hará mención a los antecedentes jurisprudenciales más directos a la reforma de 1994 y la posterior interpretación doctrinaria y Susana Cayuso; “Nuevos derechos y garantías. Instituciones y procedimientos destinados a garantizar su tutela. Los tratados sobre Derechos Humanos: jerarquía, interpretación y desarrollo de sus alcances”, en XXI Encuentro Argentino de Profesores de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional”, Santa Fe; agosto de 2014. 1 jurisprudencial de los alcances de dicha incorporación. Para concluir con los aportes que pueden extraerse de la recepción de la doctrina del control de convencionalidad y su impacto en la efectividad de los derechos. II. Los derechos en la Constitución Nacional y la contribución del constitucionalismo provincial. A. Cayuso cita a Pérez Luño en la conceptualización de los derechos fundamentales diciendo que representan “… un punto de mediación y de síntesis entre las exigencias de las libertades tradicionales de signo individual, con el sistema de necesidades radicales de carácter económico, cultural y colectivo a cuya satisfacción y tutela se dirigen los derechos sociales ….” Y agrega que se trata de los derechos positivizados en el orden interno, garantizados en la norma fundamental con el propósito de reforzar su protección2. De esta forma, en la Constitución Argentina analizar los nuevos derechos y garantías incorporados con el movimiento reformador de 1994 no implica sólo detenerse en los arts. 36 a 43 que conforman el capítulo segundo de la Primera Parte del texto constitucional, sino también hacer hincapié en la copiosa inclusión de derechos en el resto del articulado que conforma la parte orgánica. Además de ello, con la incorporación de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional, la fuente externa de inclusión de derechos es prácticamente inagotable. Coincidimos con Cayuso en que los arts. 36 a 43 bajo la denominación “nuevos derechos y garantías” dan cuenta de la decisión política jurídica de formalizar de manera expresa derechos que si bien no estaban enumerados en la primera parte derivan necesariamente de aquellos que conformaron el núcleo duro de la constitución histórica y del sistema democrático representativo republicado adoptado, que tenían cabida a través del art. 33 citado3. De ahí que la Constitución luego de 1994 no solamente recepta expresamente derechos y garantías que antes tenían cabida a través del resorte interpretativo del art. 33, sino que además, incluye derechos en la parte orgánica, principalmente entre las atribuciones del Poder Legislativo en el art. 75, como son los incs. 17 (pueblos Antonio Pérez Luño; “Temas claves de la Constitución Española. Los derechos fundamentales”; Ed. Tecno; 2005; pág. 43. 3 Susana Cayuso; “Nuevos derechos y garantías. Instituciones y procedimientos destinados a garantizar su tutela. Los tratados sobre Derechos Humanos: jerarquía, interpretación y desarrollo de sus alcances”, ob.cit. 2 indígenas), 19 (desarrollo humano, progreso económico con justicia social, educación), 23 (igualdad de oportunidades, niños, mujeres, ancianos, discapacitados). Por ello, entiendo que la denominación de “Nuevos derechos y garantías”, es por un lado, inexacta (ya que antes de la reforma que crea dicho capítulo ya estaban incorporados como no enumerados) e incompleta (pues también aparecen “nuevos” derechos en la parte orgánica). Además, con la inclusión de los tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional enumerados en el art. 75 inc. 224, más los que en el futuro se incorporen, y ya se han sumado dos más5, se da cabida a la fuente internacional de reconocimiento de derechos, lo cual trae aparejado un interesante debate en relación con los alcances interpretativos de ciertas cláusulas, en especial, lo que se entiende por “en las condiciones de su vigencia” y que “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”. B. A su vez, deben ponderarse también las innovaciones en materia de derechos que desde el constitucionalismo provincial se fueron imponiendo aún antes de la reforma de 1994. Esta mención tiene que ver fundamentalmente con la amplitud que éste ostenta en comparación con el derecho constitucional nacional. Como ya lo dijeron Alberdi y Gorostiaga entre otros, el poder reservado al gobierno local es más extenso que el nacional porque es indefinido y comprende todo lo que abraza la soberanía del pueblo, mientras que el poder general es limitado y se compone en cierto modo de excepciones6. En efecto, en todo sistema federal los estados pueden servir como laboratorio para profundizar experimentos sociales, económicos y de diversa índole, sin riesgos ni perjuicios para el resto del país7. En el caso argentino se pueden rescatar ejemplos 4 Son: La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención Sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención Sobre los Derechos del Niño (art. 75 inc. 22 segundo párrafo C.N.). 5 Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas (1996) y Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y lesa humanidad (2003) 6 Citado por Arturo H. Bas; “Derecho Federal Argentino”, tomo I; Ed. Abeledo; Bs.As.; 1927, pág. 72. Ver las opiniones de Gorostiaga en Clodomiro Zavalía; “Derecho Federal”; tomo I; Compañía Argentina de Editores; Bs.As.; 1941; pág. 18. 7 Bernard Schwartz; “El federalismo norteamericano actual”, Ed. Civitas; Madrid; 1984; pág. 116. importantísimos de esta labor dentro del campo jurídico, como fue la recepción en germen del constitucionalismo social que se vislumbra en las constituciones de Tucumán de 1907 y de Mendoza de 1916, o los avances en materia procesal o en el plano institucional las incorporaciones del Ministerio Público, del Tribunal de Cuentas, de la Fiscalía de Estado, del Consejo de la Magistratura, etc. Ahora bien, en el constitucionalismo público provincial hasta 1986 se observa en general una misma línea en torno al ejercicio del poder constituyente de segundo grado, puesto que éste se encadena en buena medida al poder constituyente nacional. Así, las provincias argentinas dictan sus primeras constituciones luego de 1853 a la luz de las exigencias contenidas principalmente en el art. 5 de la Carta Magna Nacional. Luego las principales reformas constitucionales a nivel nacional trajeron aparejada la misma iniciativa en las provincias8. Sin embargo, a partir del retorno de nuestro país a la legalidad institucional en 1983, se produce el fenómeno inverso. Desde 1986 trece provincias argentinas reforman sus constituciones sin que modificaciones en el orden nacional así lo impusieran. En efecto, las provincias de Jujuy, La Rioja, Salta, San Juan y Santiago del Estero reforman sus texto en el año 1986, mientras que Córdoba y San Luis lo hacen en 1987, Catamarca y Río Negro en 1988, Tucumán en 1990, Tierra del Fuego y Formosa en 1991 y Corrientes en 19939. Este ciclo de reformas, propio de mediados de los 80 y principios de los 90 se caracteriza principalmente por enmarcarse en el contexto de la transición democrática, buscando adaptar las constituciones a las nuevas realidades de las democracias de partidos y a las tendencias más modernas de reconocimiento de nuevos derechos y garantías propios del constitucionalismo post industrial o finisecular. En efecto, en materia de derechos y garantías se introducen los derechos de la sociedad post industrial o derechos de tercera generación. En particular se destaca la profundización de la igualdad, a la que se le incorporan derivaciones como la igualdad de condiciones sociales (Jujuy, art. 25 inc.1, Chubut, art. 10, etc.), de sexo (La Rioja, Ampliar en María Celia Castorina de Tarquini: “La provincia y la Nación”, en Dardo Pérez Guilhou y otros; “Derecho Público Provincial y Municipal”; tomo I; 2da. ed. Actualizada; ob.cit.; págs. 155 y ss. 9 Ver entre otros a María Gabriela Abalos; “El poder constituyente provincial en el federalismo argentino. Principales notas en el derecho público provincial vigente”; en “Federalismi.it. Rivista di Diritto Pubblico italiano, comunitario e comparato”; www.federalismi.it; 10 de enero de 2007. También en el Suplemento de Derecho Público de ElDial.com Biblioteca Jurídica Online www.eldial.com.ar del 19 de noviembre de 2007. Actualizado en Asociación Argentina de Derecho Constitucional; “Debates de Actualidad”; número aniversario en homenaje al Dr. Alberto Antonio Spota; año XXIII; nor. 200; mayo – diciembre de 2008; págs.173 a 191. 8 art. 21, San Luis, art. 12, etc.), de origen étnico, nacimiento, raza o color (Buenos Aires, art. 1, Catamarca, art. 44, etc.), de opiniones políticas (San Luis, art. 16, Jujuy, art. 25 inc.1, etc.), en el acceso a la práctica del deporte (Chubut, art. 32), de acceso a los adelantos tecnológicos (Córdoba, art. 64), etc.10. Luego dentro de los derechos más vinculados con la persona humana, resultan particularmente novedosas las incorporaciones del derecho a usar el agua como bebida (Santiago del Estero, art. 111), el derecho a tener y llevar armas (Misiones art. 13), el derecho a la tranquilidad y a la paz (Jujuy, art. 43, San Luis, art. 15), el derecho a la felicidad (San Juan, art. 20), el derecho a disfrutar (Córdoba, art. 23 inc.3), a la realización personal (Chubut, art. 7), el derecho a la propia imagen (Córdoba, art. 19 inc.2, Salta, art. 17, etc.), el derecho a procrear y a la adopción (Catamarca, art. 58), etc. En la recepción de garantías tanto las de contenido procesal clásicas como la defensa en juicio, el debido proceso, la irretroactividad de la ley penal, el juicio previo, el juez natural, etc., como las más nuevas tales como el amparo, el habeas data y el habeas corpus, se advierte una regulación mucho más estructurada y precisa, demostrando una preocupación mayor por los temas que tienen que ver con la defensa y efectividad de los derechos en general11. Particularmente en torno a las garantías específicas como el amparo, el hábeas data y el hábeas corpus, se observa su recepción en el constitucionalismo provincial con antelación a la Nación, como aspectos novedosos se destacan los casos de Salta (art. 88) y San Luis (art. 42) que amplían el hábeas corpus como medio protector frente a limitaciones ilegítimas provenientes de particulares. Respecto al amparo, además de su conceptualización tradicional de conformidad con los cánones clásicos, aparecen amparos especiales como los que tutelan los derechos de los dirigentes gremiales (Chaco, art. 29), los derechos electorales (Jujuy, art. 86), los derechos de rectificación o respuesta (Santiago del Estero, art. 19), etc. Finalmente el hábeas data también encuentra Ampliar en Dardo Pérez Hualde; “Derechos Individuales”; en Dardo Pérez Guilhou y otros; “Derecho Público Provincial y Municipal”; tomo II; 2da. Ed. Actualizada; Ed. La Ley; Bs.As.; 2004; págs. 25 y ss. También en Juan Fernando Segovia; “Los derechos sociales y los nuevos derechos en el constitucionalismo provincial”; en Dardo Pérez Guilhou y otros; “Derecho Público Provincial y Municipal”; tomo II; ob.cit.; págs. 67 y ss. 11 Jorge A. Coussirat; “Las garantías de contenido procesal en las constituciones provinciales y en la de la Ciudad de Buenos Aires”; en Dardo Pérez Guilhou y otros; “Derecho Público Provincial y Municipal”; tomo II; ob.cit.; págs. 103 y ss. También ver Felipe Seisdedos; “Amparo y hábeas corpus”; en Dardo Pérez Guilhou y otros; “Derecho Público Provincial y Municipal”; tomo II; ob.cit.; págs. 149 y ss 10 cabida en las constituciones provinciales reformadas en los ochenta como las de Salta, art. 89, Chubut, art. 56, etc. También en lo que respecta a los derechos políticos y a los mecanismos de democracia semidirecta, el constitucionalismo provincial se adelanta a su recepción expresa en la Constitución Nacional, consagrando los derechos al voto (Córdoba, art. 30, San Juan, art. 129, Jujuy, art. 86, etc.), al acceso a la función y a los cargos públicos (San Luis, art. 37), la iniciativa popular, el plebiscito y el referéndum (Jujuy, arts. 2, 118 y 123, Córdoba, arts. 31 y 32, etc.), se incluye también la revocatoria de mandatos (La Rioja, arts. 83/85), la consulta popular (San Luis, arts. 97 al 100), etc.12. Especial mención merecen los textos constitucionales que se han ocupado del tema de la pertenencia de las bancas legislativas, como las de La Rioja (art. 78), Río Negro (art. 25), Catamarca (art. 242) que les asignan la titularidad a los partidos políticos. Otro aporte del constitucionalismo provincial tiene que ver con la incorporación de principios económicos en sus textos, caracterizada por un gran contenido regulador e intervencionista donde el estado adquiere un rol preponderante y activo con numerosas funciones a su cargo.13 En materia económica, predomina la tendencia a la planificación estatal y a la mayor participación de distintos sectores donde el "progreso económico está destinado a los fines supremos de la dignidad humana y del bienestar general". Además se caracterizan estas constituciones por atribuirle función social a la economía y a la propiedad, sin negar la libre iniciativa privada y buscando la justa distribución de los bienes y servicios 14. También aparecen cláusulas que reafirman la vigencia del orden constitucional y la defensa de la democracia, como luego se plasmará en el art. 36 de la Carta Nacional. Especial mención merecen las constituciones de Jujuy, de Córdoba, de San José Luis Martínez Peroni; “Libertades políticas”, en Dardo Pérez Guilhou y otros; “Derecho Público Provincial y Municipal”; tomo II; ob.cit.; págs. 165 y ss. En la misma obra ver el trabajo de Gustavo Castiñeira de Dios; “Formas semidirectas de democracia en el derecho público provincial”, ob.cit.; págs. 181 y ss. 13 María Gabriela Abalos; “Principios económicos en el Derecho Público Provincial Argentino. Notas para su sistematización”, en Dardo Pérez Guilhou y otros; “Derecho Público Provincial y Municipal”; tomo II; ob.cit.; págs. 253 y ss. 14 Aparecen también referencias a aspectos íntimamente vinculados con la economía como son los recursos naturales e hídricos (Chaco, Arts. 41 y 50, La Rioja, Arts. 64/65, Santa Cruz, Art. 52, Córdoba, Art.68), las tierras públicas (Chaco, Art. 42, Formosa, Art. 45), la riqueza forestal (Chaco, Art. 44, Formosa, Art. 49), la promoción productiva (Chaco, Art. 45, etc.), los servicios públicos (Chaco, Art. 54, Salta, Art. 79, La Rioja, Art. 66, Córdoba, Art. 75), el comercio exterior (Chubut, Art.84), el puerto (Chubut, Art. 85), el turismo (Chubut, Art. 86), las cooperativas y mutualidades (Chubut, Art. 87, Salta, Art. 73, La Rioja, Art. 67, Santa Cruz, Art. 50, Córdoba, Art. 36), la colonización de tierras (Neuquen, Art. 239), etc. donde se observa la participación activa del Estado quien tiene a su cargo las tareas de establecer políticas, planificar acciones y promover el desarrollo en estos temas. 12 Juan que abordan la temática con extensión considerable, las primeras en su arts. 6 y 17 respectivamente, y la última, a lo largo de ocho artículos (sección segunda, arts. 121 a 127) que contemplan la subversión del orden constitucional, el alzamiento, el derecho a resistir, las nulidades, responsabilidades y la inhabilitación perpetua que acarrean esos actos, la obediencia debida, y las asociaciones inconstitucionales. Por su parte, la de La Rioja menciona el alzamiento (art. 12), la de Salta, dentro del tratamiento de la titularidad y defensa de la soberanía incluye la vigencia de la constitución (art. 2), etc. C. De esta manera es posible aportar que la denominación del capítulo segundo de la primera parte de la Constitución Nacional es inexacta que los derechos ahí enumerados expresamente ya tenían cabida a través del art. 33, y por otro lado, es incompleta porque la reforma de 1994 desperdigó derechos en la parte orgánica también. A ello se suma el campo de experimentación que supone el constitucionalismo provincial que, en materia de derechos y garantías, se adelantó al reconocimiento expreso de todos los derechos que el constituyente de 1994 incluyó expresamente en el texto nacional. III. Los derechos a través de la jerarquización de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. A.La Constitución Argentina según el texto de 1853/60 incorporó en el art. 31 el principio de supremacía de dicha Norma Fundamental y dicha norma tuvo la expresa finalidad de advertir a las provincias que no solamente la Constitución Nacional sino también las leyes que en su consecuencia dictara el Congreso Nacional y los tratados que firmara con las naciones extranjeras, serían supremos. Sin embargo, dicho artículo no aclara si la enumeración de las normas que hace implica o no un orden de prelación. Atento a lo dispuesto por los arts. 28, 27 y 30 del mismo texto normativo no cabía dudas que la Constitución estaba por encima de las leyes y los tratados por el carácter de escrita y rígida (art. 30), y además porque el art. 28 hace mención a los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, los cuales no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, y finalmente, el art. 27 impone al Gobierno Federal el deber de afianzar relaciones de paz y comercio con los países extranjeros por medio de tratados "que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos por esta Constitución". Conforme a lo señalado, las leyes y los tratados aparecían en una misma relación jerárquica, ambos por debajo de la Constitución Nacional. Frente a lo expuesto, se postularon las tesis dualistas y monistas según se sostuviera o no la primacía del derecho interno sobre el derecho internacional. La jurisprudencia de la Corte Suprema argentina fue vacilante en el tema. Así, en un fallo de la década de 1940 el Alto Tribunal afirmó que en tiempos de guerra, el derecho internacional estaba incluso por encima de la Constitución ("Merck Química Argentina c. Gob. Nacional", 9/06/1948, Fallos: 211:297). Con posterioridad, en el año 1963 en la causa "Martín y Cía. Ltda. S.A. c. Administración General de Puertos" (Fallos: 257:99) sostuvo que las leyes y los tratados se hallaban en igualdad jerárquica y por lo tanto regía el principio de que la norma posterior derogaba a la anterior, postura que ratificó después "Esso S.A. c. Nación Argentina" (Fallos: 271:7) (1968)15. De esta forma se precisa con claridad el criterio jurisprudencial acerca del problema de las relaciones del derecho internacional y del derecho interno adhiriendo a la concepción con arreglo a la cual el tratamiento y regulación de las normas del derecho internacional remitía la solución del caso al derecho interno16. B.Uno de los primeros avances hacia la jerarquización de los tratados sobre las leyes se produce en el año 1972 en que la Argentina ratificó la Convención Internacional de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 —que entró en vigencia en 1980—, cuyo art. 27 expresamente dice: "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado". Luego con el advenimiento de la democracia se ratificó por ley la Convención Americana de Derechos Humanos en el año 1984, cuyo art. 2 dispone que: "Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el art. 1 no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades". De tal forma, las normas y las disposiciones del Pacto por las cuales los Estados adherentes se 15 Ver entre otros autores Pablo L. Manili, "El bloque de constitucionalidad. La recepción del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional argentino", Ed. La Ley, Bs. As., 2003, p. 159 y ss. Del mismo autor ver “Manual Interamericano de Derechos Humanos”; Ediciones Doctrina y Ley Ltda; Colombia; 2012. 16 Ver entre otros a Guillermo R. Moncayo; “Tratados y leyes de la Nación”; en Daniel A. Sabsay, director y Pablo L. Manili, coordinador; “Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”; tomo 3; Ed. Hammurabi; Bs.As.; 2010; pág. 707. sometían a la Comisión y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos no podían ya dejar dudas de que los tratados estaban por encima de las leyes 17. C.En este camino, Corte Suprema sentó su posición en un fallo de gran trascendencia: "Ekmekdjián contra Sofovich", en 1992 18 , donde se discutió la operatividad del art. 14 de la CADH; es decir, del derecho de rectificación y respuesta, toda vez que, de acuerdo al texto de la última parte del primer párrafo —"en las condiciones que establezca la ley"—, se decía que requería, para su aplicación, de la reglamentación legal previa. El Superior Tribunal nacional haciendo especial hincapié en el art. 27 de la Convención de Viena, dijo que esta norma obligaba al Estado argentino a dar primacía a los tratados ante cualquier conflicto con una norma interna, ya que cuando la Nación ratificaba un tratado se obligaba internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo hicieran cumplir. Consideraciones que reitera en el caso “Fibraca”19 y poco después en la causa “Cafés La Virginia S.A. s/apelación”20. D.Estos importantísimos leading case inspiraron uno de los puntos de la ley 24.309 de necesidad de reforma la Constitución Nacional ya que habilitó la incorporación de "institutos de integración regional y de jerarquía de los tratados internacionales". Ello se plasmó en el actual inc. 22 del nuevo art. 75 que en su primer párrafo in fine consagra que: "Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes". Los constituyentes avanzaron aún más y por medio del segundo párrafo del mismo inciso se enumeran tratados y declaraciones internacionales de derechos humanos, diciendo: "...en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la Primera Parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ellos Además contempla la cláusula federal en su art. 28: “Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdicción de las entidades componentes de la Federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención”. 18 CSJN., 7 de julio de 1992, Fallos 315:1492. Ver las consideraciones de Alfonso Santiago (h) en “La relación jerárquica entre la Constitución Nacional y los tratados internacionales sobre derechos humanos. Supremacía Constitucional y primacía normativa”; en Eugenio Luis Palazzo (director), “Estudios de Derecho Constitucional con motivo del Bicentenario”; Ed. El Derecho; Bs.As.; 2012; págs. 53 y ss. 19 CSJN. 07/07/1993, “Fibraca Constructora S.C.A. c. Comisión Técnica Mixta Salto Grande”. 20 CSJN. fallos 317:1282, del 13 de octubre de 1994. Ver el comentario de Juan Sola en su obra “Tratado de Derecho Constitucional”; tomo IV; Ed. La Ley; Bs.As.; 2009; pág. 150. 17 reconocidos"21. Estas expresiones han dado pie a controvertidas posturas interpretativas tanto doctrinarias como jurisprudenciales, que tienen un impacto directo en el reconocimiento y efectividad de los derechos. Destaco las principales: 1. a.El maestro Bidart Campos, seguido luego por varios autores, habla del bloque de constitucionalidad entendiendo por tal, a un conjunto normativo que parte de la Constitución y que añade y contiene disposiciones fuera del texto de la Constitución escrita, situándose en dicho bloque a los tratados internacionales, al derecho consuetudinario, a la jurisprudencia, etc. Tal bloque sirve para acoplar elementos útiles en la interpretación de la Constitución y en la integración de los vacíos normativos de la misma. En este sentido, opina que después de la reforma de 1994, en el bloque de constitucionalidad se incluye a los tratados internacionales de derechos humanos referidos en el art. 75 inc. 22. Continúa Bidart Campos apuntando que toda la Constitución (su primera parte más el resto del articulado) en común con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos de jerarquía constitucional (más los que la adquieran en el futuro) componen un "bloque" que, por un lado, tiene igual supremacía sobre el derecho infraconstitucional, y, por el otro, forman una cabecera en la que todas sus normas se encuentran en idéntico nivel entre sí22. Continúa refiriendo que es una pauta hermenéutica harto conocida, la que enseña que en un conjunto normativo cuyos elementos integrativos comparten un mismo y común orden de prelación dentro del ordenamiento jurídico —como es el caso del articulado constitucional y los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional— todas las normas y todos los artículos de aquel conjunto tienen un sentido y un efecto, que es el de articularse en el sistema sin que ninguno cancele a otro, sin que a uno se le considere en pugna con otro, sin que entre sí puedan oponerse irreconciliablemente23. Ver entre otros a Natalia Martino; “Siglo XXI: hacia la universalización de los derechos humanos”, en Eugenio Luis Palazzo (director), “Estudios de Derecho Constitucional con motivo del Bicentenario”; ob.cit.; págs. 477 y ss. 22 Germán Bidart Campos; “Manual de la Constitución reformada”; tomo I, Ed. Ediar; Bs.As.; 1996; pág. 276, del mismo autor, "El art. 75, inciso 22, de la Constitución Nacional", en “La aplicación de los Tratados sobre derechos humanos por los Tribunales locales”, Ediciones del Puerto, Bs.As.; 1997, pág. 86. Agrega Manili que dicha denominación fue creada en Francia a partir de una decisión adoptada por el Consejo Constitucional en 1970 y tomada luego por el Tribunal Constitucional Español en 1982 y por la Corte Suprema de Justicia de Panamá en 1990, arribando a la doctrina nacional de la mano de Germán Bidart Campos en 1995 (Pablo Manili, “El Bloque de...”, ob. cit., p. 186). 23 Germán Bidart Campos; "Tratado elemental de derecho constitucional argentino", Ediar, Buenos 21 Manili agrega que dichos instrumentos no han sido incorporados a la Constitución ni constitucionalizados, sino que han sido elevados a la jerarquía constitucional. Mantienen su carácter de fuente de derecho internacional y permanecen afuera de la Constitución, compartiendo con ésta su carácter de norma suprema24. b. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia tuvo ocasión de pronunciarse a un año de la reforma de 1994 en el caso “Monges”25 donde afirmó que “el art. 75, inc. 22, mediante el que se otorgó jerarquía constitucional a los tratados cuyas disposiciones se han transcripto, establece, en su última parte, que aquéllos "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos". Ello indica que los constituyentes han efectuado un juicio de comprobación, en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se produce derogación alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir” (Considerando 20). Y continúa “Que de ello se desprende que la armonía o concordancia entre los tratados y la Constitución es un juicio constituyente. En efecto, así lo han juzgado al hacer la referencia a los tratados que fueron dotados de jerarquía constitucional y, por consiguiente, no pueden ni han podido derogar la Constitución pues esto sería un contrasentido insusceptible de ser atribuido al constituyente, cuya imprevisión no cabe presumir”. (Considerando 21). En conclusión expresa que “los tratados complementan las normas constitucionales sobre derechos y garantías, y lo mismo cabe predicar respecto de las disposiciones contenidas en la parte orgánica de la Constitución -entre ellas, el inc. 19 del art. 75- aunque el constituyente no haya hecho expresa alusión a aquélla, pues no cabe sostener que las normas contenidas en los tratados se hallen por encima de la segunda parte de la Constitución. Por el contrario, debe interpretarse que las cláusulas constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarquía, son complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse recíprocamente”. (Considerando 22). Aires, t. VI, págs.560/561. 24 Pablo L. Manili, “El Bloque de...”, ob.cit., pág. 199. Del mismo autor ver “El Bloque de constitucionalidad”, en Daniel A. Sabsay, director y Pablo L. Manili, coordinador; “Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”; tomo 3; ob.cit.; pág. 718. 25 CSJN. 26/12/96 – “Montes, Analía M. v. Universidad de Buenos Aires” JA 1998-I-350. También en “Chocobar, Sixto contra Anses”26 la Corte Suprema reitera la frase referida a que los constituyentes efectuaron un juicio de comprobación en virtud del cual cotejaron los tratados y los artículos constitucionales y verificaron que no se produjera derogación alguna, lo cual no puede ser desconocido por los poderes constituidos. Interpreta Manili que esta afirmación del Superior Tribunal en cuanto al “cotejo” referido ha sido usada en sentido figurado, toda vez que reconoce que no surge de los diarios de Sesiones de la Convención Constituyente de 1994 que se haya realizado tal confronte, norma por norma de esos cuerpos normativos. Agrega que esta postura del Máximo Tribunal si bien no es jurídicamente correcta, resulta pragmática en el sentido de sugerir a los tribunales inferiores que deben realizar todos los esfuerzos posibles por conciliar las normas de jerarquía constitucional independientemente de su fuente27. c. En cambio, otra posición doctrinaria entiende que, cuando el inc. 22 del citado art. 75 habla de la “no derogación” por parte de los tratados de artículo alguno de la primera parte de la Constitución, significa que dicha parte –con el plexo de derechos y garantías- tiene prelación sobre los tratados con jerarquía constitucional. En este sentido, Badeni advierte que teniendo en cuenta las opiniones expuestas en la Convención Constituyente de 1994, ajustándolas a los límites dispuestos por la ley 24.309, surgen los siguientes lineamientos rectores: 1) Los tratados internacionales sobre derechos humanos, a igual que cualquier otro tratado, tienen jerarquía superior a las leyes. Esta decisión no altera al art. 31 de la Constitución, porque el derecho federal prosigue teniendo preeminencia sobre el derecho provincial. 2) Los tratados internacionales sobre derechos humanos no integran la Constitución sino que la complementan y que, lo complementario, es accesorio de lo complementado. Ellos pueden incluir nuevos derechos y garantías en la medida que emanan del art. 33 de la Constitución y siempre que no alteren los derechos y garantías expresamente enunciados en la Ley Fundamental reduciendo su magnitud y efectos. Esto es así porque, caso contrario se estará violando el art. 7 de la ley 24.309 26 CSJN. Fallos 319:3241, del 27 de diciembre de 1996. Reiterado en fallos posteriores como en CSJN. “S, L.E. contra Diario ”El Sol”, 28/08/07, Fallos 330:3685, en La Ley online AR/JUR/4195/2007). Ver de Daniel A. Sabsay; “Tratado jurisprudencial y doctrinario. Derecho Constitucional”, tomo I; volumen I, Ed. La Ley; Bs.As.; 2010, pág.42. 27 Pablo L. Manili; “El Bloque de constitucionalidad”, en Daniel A. Sabsay, director y Pablo L. Manili, coordinador; “Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”; tomo 3; ob.cit.; pág. 739. y la supremacía de la Constitución. 3) Como no se modificó, ni se podía modificar, el art. 27 de la Constitución, la validez de todos los tratados internacionales y condición para quedar incorporados al derecho interno, está supeditada a su adecuación a la Ley Fundamental. 4) Los tratados internacionales, cualquiera sea su categoría, tienen carácter supralegal e infraconstitucional. 5) Los tratados internacionales rigen en las condiciones de su vigencia. Esas condiciones son las establecidas por las leyes del Congreso que disponen su aprobación, y se expresan en las reservas y declaraciones interpretativas, así como también en su concordancia con el art. 27 de la Ley Fundamental. Estas limitaciones se aplican a los tratados internacionales sobre derechos humanos porque, precisamente, la referencia a las condiciones de su vigencia alude explícitamente a ellas. 6) La jerarquía constitucional atribuida a los tratados internacionales sobre derechos humanos significa que son, en principio, normas operativas que reglamentan los derechos y garantías constitucionales y que deben ser aplicados siempre que, tales derechos y garantías, no disfruten de una tutela superior proveniente del derecho interno. 7) Los tratados internacionales sobre derechos humanos no pueden desconocer los derechos y garantías expuestos en la primera parte de la Constitución (conf. art. 7, ley 24.309), ni asignarles una protección inferior a la resultante de las leyes reglamentarias que sanciona el Congreso, con total prescindencia de las personas beneficiadas, en salvaguarda del principio de igualdad (art. 16, C.N.). (…) 8) La Convención Reformadora de 1994 no aceptó que los principios del derecho internacional y la costumbre internacional tengan vigencia supraconstitucional. Tampoco supralegal a menos que, respetando el principio de legalidad (art. 18, CN), se opere la mutación de ellos por su incorporación a un tratado internacional aprobado por el Congreso28. d. Otros autores adoptan una posición más moderada o ecléctica porque establecen que la Constitución Nacional se encuentra en el primer lugar de la prelación normativa, en segundo lugar los instrumentos a los que se refiere el art. 75 inc. 22 de la C. Nacional agregando que el rango constitucional que ostentan puede ser alterado o suprimido a través del procedimiento de denuncia indicado en dicha 28 Gregorio Badeni; “El caso Simón y la supremacía constitucional”, La Ley 2005 –D- 639. norma y en tercer lugar, los tratados no enumerados en el inc. 22 citado, es decir, en esta posición si bien se admite la jerarquía constitucional de los tratados sobre derechos humanos se encuentran un escalón más abajo que la Constitución debido a la facultad de denuncia de esos instrumentos29. e. Por su parte, Sagües afirma que en caso de confrontación entre una norma de un instrumento internacional de los mencionados en el inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional y una de la segunda parte de la Norma Suprema se debe dar prioridad a aquellos, pero en caso que la colisión se produjera con alguno de los primeros treinta y cinco artículos, deben primar éstos por la prohibición de modificarlos en la ley que declaró la necesidad de la reforma constitucional30. f. Es interesante la opinión de Rosatti, que como convencional constituyente de 1994 y miembro de la comisión redactora, supone una fuente de interpretación auténtica de las normas constitucionales. Sostiene este autor que una redacción más adecuada del art. 31 de la C.N., a tenor de las aclaraciones introducidas por la reforma de 1994 (recuérdese que la Convención Constituyente de ese año no podía reformar artículo alguno de la Primera Parte de la Carta Magna, donde se aloja la cláusula citada) sería del siguiente modo: "Esta Constitución, los tratados con jerarquía constitucional, el resto de los tratados internacionales y las leyes de la Nación, dictadas por los órganos autorizados y dentro de su respectiva competencia, constituyen, en ese orden, la ley suprema de la Nación y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales…" 31. Queda claro entonces para Rosatti que, lejos de desligar a los tratados (celebrados y ratificados por nuestro país) del orden jurídico nacional, la reforma los entendió incorporados a dicho orden y les asignó una ubicación específica dentro de la jerarquía formativa. 2. Otro de los temas intepretativos de más alto impacto en el ámbito de los derechos es el relativo al alcance que hay que darle a los términos argentino "en las condiciones de su vigencia" que contiene el inc. 22 del art. 75 de la C.N. 32. Daniel Sabsay y José Onaindia; “La Constitución de los argentinos”; 2da. Edición; pág. 119. Néstor P. Sagües; “Constitucionalidad y extensión del derecho de réplica” en JA. 11 de noviembre de 1998. 31 Horacio Rosatti; “El llamado 'control de convencionalidad' y el 'control de constitucionalidad' en la Argentina”; Sup. Const. 2012 (febrero), 13/02/2012, 1 - La Ley 2012-A, 911. 32 Horacio Rosatti; “El llamado 'control de convencionalidad' y el 'control de constitucionalidad' en la Argentina”; ob.cit. 29 30 a.Algunos sostienen que tal expresión -en las condiciones de su vigenciaremite a las modalidades de la incorporación de tales tratados en el orden jurídico argentino (vgr: con o sin reservas (y en este último caso "según ellas"), con o sin jerarquía constitucional). En este sentido la reserva es una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado (art. 2 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados). b.Otros entienden que ello se asimila a la forma en que tales convenciones son interpretadas por los órganos internacionales competentes para hacerlo. De modo que no sólo el texto sino también la interpretación de tales tratados serían incorporados al sistema jurídico argentino, obligando a los tribunales locales ‘a considerar’ (como "imprescindible pauta de interpretación" y aún ‘a seguir’ (de modo ‘imperativo’) a este bloque normativo-doctrinario, que prevalecería —en caso de conflicto— sobre toda otra disposición o interpretación nacional. En opinión de Rosatti no es históricamente cierto que la expresión "en las condiciones de su vigencia" —en referencia a la incorporación al orden jurídico argentino de los tratados internacionales sobre derechos humanos— haya sido considerada en la Convención Constituyente como un equivalente a “con la interpretación que de tales instrumentos realicen los tribunales internacionales competentes”. No se pensó detraer (de modo abierto o encubierto) competencias a la jurisdicción nacional (menos aún a la Corte Suprema de Justicia), ni dejar una ‘cláusula gatillo’ accionable a futuro por un tribunal internacional que pudiera contradecir el texto expreso de la Constitución Nacional, reformándola por un mecanismo distinto del art. 3033. c.Por su parte, la Corte Federal a pocos meses de la vigencia de la reforma se expidió sobre el alcance de la frase en análisis en el caso "Giroldi"34 donde afirmó que "La jerarquía constitucional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente en las condiciones de su vigencia (artículo 75, inc. 22, 2° párrafo), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando 33 Horacio Rosatti; El llamado 'control de convencionalidad' y el 'control de constitucionalidad' en la Argentina; en Sup. Const. 2012 (febrero), 13/02/2012, 1 - La Ley 2012-A, 911. 34 CSJN. Fallos 318:514, 7 de abril de 1995. particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación". Asimismo, destacó que "La jurisprudencia de los tribunales internacionales competentes para la interpretación y aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (conf. art. 75 de la Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y artículo 2° ley 23.054)". Así es como recibe fortalecimiento y comienza a imponerse la doctrina de la Corte Suprema sobre el carácter vinculante de la jurisprudencia internacional35. Al respecto se afirma que esta interpretación permite invocar ante los tribunales domésticos la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que ingresa así a nuestro sistema. E. Estas posiciones brevemente esbozadas no son pacíficas ni absolutas pero coincido con Cayuso en que la incoporación del art. 75 inc. 22 segunda parte que les ha dado origen, en su aplicación a los casos concretos ha producido respuestas que ha permitido y lo sigue haciendo, el fortalecimiento en lo sustantivo el desarrollo de los derechos y garantías y ha colaborado en el afianzamiento del estado constitucional de derechos. Por ello es que, en el desarrollo del tema propuesto, cabe analizar cuál es la interpretación jurisprudencial impulsada al ritmo del control de convencionalidad en relación el fortalecimiento de los derechos. IV. Los derechos en la interpretación jurisprudencial: el control de convencionalidad. Conforme a los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación citados, se observa que ya desde 1992 con “Ekmekdjian contra Sofovich”36, se comienza a manifestar un gran apertura a las formulas receptivas de pautas e interpretaciones de organismos internacionales como es el caso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En esta misma línea, dos años después de la reforma de 1994, los casos “Monges”37 y “Chocobar”38 sientan la posición de la Corte Suprema que interpreta Oscar E. Defelippe; “Efectos de la jurisprudencia internacional en el Derecho argentino: El control de convencionalidad”; en Suplemento de Derecho Constitucional, La Ley, octubre de 2012. 36 CSJN., 7 de julio de 1992, Fallos 315:1492. Ver los comentarios a este fallo antes citados. 37 CSJN. 26/12/96 – “Montes, Analía M. v. Universidad de Buenos Aires” JA 1998-I-350. 35 que “… las cláusulas constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarquía, son complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse recíprocamente”. A lo que se suma la posición asumida en “Giroldi” 39 en cuanto la Corte sienta que “en las condiciones de su vigencia (artículo 75, inc. 22, 2° párrafo)” significa “… tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación". Estas interpretaciones jurisprudenciales van fortaleciendo el carácter vinculante de la jurisprudencia internacional en el derecho argentino 40 , lo que permite específicamente invocar ante los tribunales domésticos la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que ingresa así a nuestro sistema. Así van sentándose las bases a partir de las cuales va tomando cuerpo el llamado "control de convencionalidad" que supone una sinonimia con el control de constitucionalidad, es decir, así como la supremacía de la Constitución requiere que se controle para que sea real y efectiva, la supremacía de la Convención Americana de Derechos Humanos exige también que se lleve a cabo igual control 41. De esta forma, la tarea consistiría en juzgar en casos concretos si un acto o una normativa de derecho interno resultan incompatibles con la Convención citada, disponiendo en consecuencia la reforma o la abrogación de dichas práctica o norma, según corresponda, en orden a la protección de los derechos humanos y la preservación de la vigencia suprema de tal Convención y de otros instrumentos internacionales fundamentales en este campo42. 38 CSJN. Fallos 319:3241, del 27 de diciembre de 1996. Reiterado en fallos posteriores como en CSJN. “S, L.E. contra Diario ”El Sol”, 28/08/07, Fallos 330:3685, en La Ley online AR/JUR/4195/2007). Ver de Daniel A. Sabsay; “Tratado jurisprudencial y doctrinario. Derecho Constitucional”, tomo I; volumen I, Ed. La Ley; Bs.As.; 2010, pág.42. 39 CSJN. Fallos 318:514, 7 de abril de 1995. 40 Oscar E. Defelippe; “Efectos de la jurisprudencia internacional en el Derecho argentino: El control de convencionalidad”; en Suplemento de Derecho Constitucional, La Ley, octubre de 2012. 41 Ver entre otros a Emilio A. Ibarlucía; “La recepción del derecho internacional en la jurisprudencia de la Corte Suprema Argentina y el "control de convencionalidad"; Sup. Const. 2011 (agosto), 09/08/2011, 1 - La Ley 2011-D, 1120; etc. También a Susana Albanese; “La internacionalización del derecho constitucional y la constitucionalización del derecho internacional”; en Susana Albanese (coordinadora) y otros, “El control de convencionalidad”, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2008; pág. 13; Oscar E. Defelippe; “Efectos de la jurisprudencia internacional en el Derecho argentino: El control de convencionalidad”; en Suplemento de Derecho Constitucional, La Ley, octubre de 2012. 42 Víctor Bazán; “Control de convencionalidad. Influencias jurisdiccionales recíprocas”; La Ley 04/04/2012, 04/04/2012, 1- La Ley 2012-B, 1027, del mismo autor “El control de convencionalidad y la necesidad de intensificar un adecuado diálogo jurisprudencial”; en Sup. Act. La Ley 01/02/2011, 01/02/2011, 1, entre otros. A. Esta línea interpretativa comenzó a afianzarse en la Corte Interamericana teniendo en cuenta que fue insinuada por primera vez en los votos del juez Sergio García Ramírez en los casos "Myrna Mack Chang vs. Guatemala" (2003)43 y "Tibi vs. Ecuador"(2004) 44 y por el pleno del Tribunal Interamericano en el caso "Almonacid Arellano vs. Chile" (2006)45. Por su parte, la Corte Suprema argentina comienza a perfilarla en los casos Giroldi”46, y luego la reafirma en “Mazzeo”47 y “Videla”. Cabe aclarar que existen muchos pronunciamientos importantes de dicha Corte sobre aspectos cruciales como la naturaleza y el grado de obligatoriedad de las sentencias de la Corte IDH, y de los informes y recomendaciones de la Comisión IDH 48, los principios de interpretación armónica, y en particular sobre derechos y garantías puntuales. Sin embargo, en el marco de este trabajo, solamente citaré algunos, pretendiendo dar un pantallazo a ciertos estándares acuñados por el Tribunal. Partiendo de dicha aclaración, cabe citar como uno de los primeros acercamientos a la doctrina del control de convencionalidad el caso “Giroldi” de 1995, donde la Corte argentina reconoció que el intérprete último de la Convención Americana sobre Derechos Humanos es la CorteIDH, “de ahí que su jurisprudencia debe servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de dicha Corte para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana. (confr. arts. 75, Constitución Nacional, 62 y 64 Convención Americana y 2°, ley 23.054)”. (considerando 11). La doctrina de este caso fue reiterada en la causa “Nardelli” respecto a la influencia de los tratados internacionales y a la incidencia de 43 CIDH, Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala, 25 de noviembre de 2003, voto concurrente del juez García Ramírez, párr. 27. (www.corteidh.or.cr). 44 CIDH, Caso "Tibi vs. Ecuador" 7 de septiembre de 2004 (www.corteidh.or.cr). 45 CIDH, Caso "Almonacid Arellano y otros vs. Chile" 26 de septiembre de 2006 (www.corteidh.or.cr). Ver entre otros a Juan Carlos Hitters, "Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparación", en La Ley 2009-D, 105, también a Adelina Loianno; “El marco conceptual del control de convencionalidad en algunos fallos de la Corte Suprema argentina “Arancibia Clavel”, “Simón”, “Mazzeo”; en Susana Albanese (coord.); “El control de convencionalidad”; ob.cit.; pág. 122. 46 Fallos 318:514 (1995). Similares conceptos se reproducen en Roberto Felicetti (La Tablada), Fallos 323:4130 (2000) en relación con las opiniones de la Comisión Interamericana. 47 CSJN.; “Mazzeo, Julio”, 13 de julio de 2007, Fallos 330:3248 (2007) La Ley, 2007-D, 401. 48 Ver entre otros de María Gabriela Abalos; “El rol de la Corte Suprema de Justicia de Argentina en relación con el control de convencionalidad y su incidencia en el derecho interno”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, no. 19, enero – junio de 2013; Ed. Porrúa; México. Actualizado en “Estudios de Derecho Constitucional. Año 2012”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires; Ed. Lex; Bs.As.; abril de 2014. la jurisprudencia de los órganos instituidos en el ámbito internacional49. Es en el año 2007 en la causa "Mazzeo" donde la Corte Suprema aceptó en el voto mayoritario que, además del control de constitucionalidad, debía ejercer el de convencionalidad y seguir las líneas trazadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando este tribunal la practique50. En tal sentido cita textual lo dicho en “Almonacid Arellano”: “por su parte, la Corte Interamericana ha señalado que "es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos". En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana -CIDH Serie C N- 154, caso "Almonacid", del 26 de septiembre de 2006, parágraf. 124)”. (Considerando 21). Luego en “Videla, Jorge R.” del año 2010 afirma nuevamente que “a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado Argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana es una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia, y que dicho tribunal internacional ha considerado que el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tarea en la que debe tener en cuenta no solamente el tratado sino también la interpretación que CSJN. Fallos 319:2557, sentencia del 5/11/96. Ver también a Juan V. Sola; “Tratado de Derecho Constitucional”; tomo IV; ob.cit; pág. 416. 50 Ver los interesantes aportes de María Sofía Sagüés; “Desafíos del derecho procesal constitucional ante el derecho procesal, el derecho constitucional y el derecho internacional: retroalimentación entre el control de convencionalidad y el control de constitucionalidad”; en Eugenio L. Palazzo (director); “Estudios de Derecho Constitucional con motivo del bicentenario”; ob.cit.; págs. 392 y ss. 49 del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana"51. (Considerando 8). Continúa citando lo resuelto por la Corte IDH en “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, en cuanto a que los órganos del Poder Judicial debían ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de "convencionalidad" ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. También aclaró que esta función no debía quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implicaba que ese control debía ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos procesales formales y materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones. (Considerando 10). En noviembre de 2011 en el caso “Derecho, René Jesús”52, la Corte confirma —por mayoría— la obligatoriedad de los fallos dictados por la Corte Interamericana en aquellos procesos en que nuestro país es parte, en el caso acatando la sentencia y por ello dejando sin efecto aquella otra que dictara con anterioridad —que había pasado en autoridad de cosa juzgada— por la que confirmara a su vez la decisión del inferior, en cuanto había declarado extinguida por prescripción la acción penal y sobreseído parcial y definitivamente a un imputado que se le atribuyó el delito previsto en el art. 144 bis del Código Penal. Con acierto se ha dicho que ordenar al Estado dejar sin efecto las sentencias o proceder a la revisión de los procesos internos, señala muy a las claras que el tribunal regional, más allá que técnicamente, no es un órgano de apelación ni de revisión, que puede revocar, anular o casar sentencias de los tribunales domésticos, pues su función es solo la confrontación entre el hecho y las disposiciones de la Convención a través del llamado control de convencionalidad, en la praxis actúa como un órgano superior a éstos. Pues en definitiva lo que vale es la conclusión autorizada del tribunal regional en cuanto le quita sostén convencional a la decisión judicial doméstica53. CSJN. “Jorge Rafael Videla, y Emilio Eduardo Massera”, V. 281. XLV, 31-08-2010. Ver entre otros el comentario de Marina Pisacco; “La obligatoriedad de los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”; en LL. 2010-F-51. 52 CSN, D. 1682. XL. Recurso de hecho. "Derecho, René Jesús s/incidente de prescripción de la acción penal" - causa n° 24.079, del 29 de noviembre de 2011. 53 Entre otros ver a Ricardo D. Monterisi; “La Corte Interamericana de Derechos Humanos y el impacto de sus sentencias”, en La Ley 2012 – B- 756; Juan V. Sola; “Tratado de Derecho Constitucional”; tomo IV; ob.cit; pág. 415; etc. 51 Luego en el año 2012 en el caso “Rodríguez Pereyra”54 la Corte argentina pasó revista a los fallos de la Corte Interamericana desde “Trabajadores Cesados del Congreso” hasta “Fontevecchia y D´Amico” 55 para sostener que “La jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa -formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango”. (Considerando 12 último párrafo). En opinión de Gelli se consagra así el deber judicial de aplicar el control de constitucionalidad ex officio56. También Vanossi entiende que este fallo traduce un acto afortunado por parte de la Corte Suprema en cuanto ha definido categóricamente la procedencia de la declaración de inconstitucionalidad “de oficio”, despejándose así cualquier duda al respecto57. Mientras que para Sagüés del fallo “Rodríguez Pereyra” surge que el control de constitucionalidad de oficio sería potestativo de los jueces, ya que interpreta que la Corte, antes de pasar al tema de fondo del fallo (la constitucionalidad de un régimen indemnizatorio), se limita a hablar de una "potestad" en el Considerando 1558, lo que implica, como regla, describir un régimen facultativo, 54 CSJN. Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/daños y perjuicios; 27 de noviembre de 2012, La Ley 30/11/2012, 30/11/2012, 5 - La Ley 11/12/2012, 11/12/2012, 7 - La Ley 19/12/2012, 2, con notas de María Angélica Gelli, Néstor P. Sagüés, Andrés Gil Domínguez y Jorge Reinaldo Vanossi; online AR/JUR/60694/2012. 55 Cfr. “Caso Fontevecchia y A´Damico vs. Argentina”. Fondo, Reparaciones y Costas. CIDH. (29 de noviembre de 2011). Serie C Nº 238. Párr. 93. (www.corteidh.or.cr). 56 Cfr. consid. 12 del voto de la mayoría de fundamentos en “Rodríguez Pereyra”. Ver el comentario de María Angélica Gelli; “La declaración de inconstitucionalidad de oficio: fundamentos y alcances (en el caso “Rodríguez Pereyra”) en La Ley 19/12/2012. 57 Jorge R. Vanossi; “El control de constitucionalidad de oficio y el control de convencionalidad: una de cal y otra de arena”, en LL. 19/12/2012,1. 58 Considerando 15) Que, admitida en los términos precedentes la potestad de los jueces de efectuar el control de constitucionalidad aunque no exista petición expresa de parte, cabe realizar en autos el correspondiente examen de la norma que establece un régimen indemnizatorio específico para el personal militar. A tal efecto es necesario reiterar que el art. 76, inc. 3°, ap. c), de la mencionada ley 19.101 -texto según la ley 22.511-, le reconoce a los conscriptos que, como consecuencia de actos de y no compulsivo59, lo cual critica diciendo que existiría falta de coherencia entre los Considerandos 12 y 15 lo que no es bueno y menos en un tema de tanta gravitación. B. Frente a esta línea jurisprudencial brevemene esbozada, que se consolida a través de las posiciones mayoritarias sostenidas en los fallos citados, cabe analizar las voces que se expresan en oposición en los mismos pronunciamientos. En este sentido cabe destacar los votos Fayt en los casos “Simón” y “Mazzeo” donde advirtió que en absoluta concordancia con el art. 27 de la Constitución Nacional también desde la ciencia del derecho internacional se reconoce el "margen nacional de apreciación", doctrina nacida en la Comisión Europea de Derechos Humanos, adoptada por la Corte Europea de Derechos Humanos y recogida también por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (conf. OC 4/84 Serie A, N° 4, del 19 de enero de 1984). Su esencia es garantizar, ciertamente, la existencia de la autonomía estatal, por la cual cada Estado tiene reservado un margen de decisión en la introducción al ámbito interno de las normas que provienen del ámbito internacional. Sostiene Fayt que sobre la base del art. 27 de la C. Nacional, el constituyente ha consagrado ya desde antiguo un propio "margen nacional de apreciación" delimitado por los principios de derecho público establecidos en la misma Constitución, conformado por sus arts 14, 16, 17, 18 y 20. Por otra parte, cabe destacar la posición esgrimida en un importante dictamen de la Procuración General, emitido en el caso “Jorge E. Acosta”, que se detiene en el valor de la jurisprudencia de la CIDH en aquellos casos en los cuales la Argentina no ha sido parte, entendiendo que no es vinculante para nuestros tribunales, ya que la únicas decisiones de los órganos de protección del sistema interamericano que son obligatorias para los Estados son las sentencias contenciosas de la Corte Interamericana, siempre y cuando esas sentencias no impongan una medida que implique desconocer derechos fundamentales del orden jurídico interno. Agrega que el término "decisión" contenido en el artículo 68 CADH, alude a la parte dispositiva del fallo y no al fundamento jurídico de la sentencia. Señala también que las decisiones de la CIDH y su jurisprudencia no tienen efectos generales (erga omnes) sobre otros casos similares existentes en el mismo u otro Estado y que la eficacia general de la servicio, presenten "una disminución menor del sesenta y seis por ciento para el trabajo en la vida civil", una indemnización única que no podrá exceder de treinta y cinco haberes mensuales de su grado para el personal superior y subalterno. 59 Néstor P. Sagües; “El control de constitucionalidad de oficio ¿deber de los jueces argentinos?”; en La Ley 19/12/2012, 19/12/2012, 1 jurisprudencia de dicha Corte no puede inferirse de las sentencias de ese tribunal que la afirman, pues tal tipo de argumentación presupone en sus premisas lo que se debe demostrar, a saber, si las sentencias de la CIDH tienen valor general más allá de los términos estrictos del art. 68 1) CADH.60 En definitiva, sostiene este dictamen que el hecho de que la jurisprudencia de la CIDH debiera servir de guía para la interpretación de las normas convencionales no significaba su aplicación irreflexiva y automática. Por el contrario, la misma debía ser examinada minuciosamente a los efectos de verificar su aplicación al caso concreto. Debería hacerse el máximo esfuerzo por cumplir la jurisprudencia de los órganos internacionales de derechos humanos, pero sin desconocer el orden jurídico interno y la competencia asignada por la Constitución a los tribunales nacionales para decidir los procesos judiciales internos. La Corte Suprema de Justicia, dos años más tarde, en mayo de 2012 61 , resuelve el caso y la mayoría no comparte el dictamen en los puntos referidos. En efecto, la mayoría del Tribunal sigue el dictamen del Procurador en el mantenimiento de la prórroga de la prisión preventiva. Pero, de manera expresa sostuvo “que, preliminarmente, con las aclaraciones del caso que se formularán y en lo pertinente, corresponde expresar que el Tribunal comparte los argumentos vertidos por el señor Procurador General de la Nación, con exclusión de los apartados IV y V”. (Considerando 11), justamente son los apartados en los que el Procurador opinó acerca del valor vinculante de la jurisprudencia internacional y la necesidad de examinar minuciosamente la aplicabilidad en el caso concreto de esa jurisprudencia. C. Más allá de estas discrepancias, surge claro que la Corte Suprema ha buscado establecer una ineludible simetría conceptual, sustancial y procedimental entre el control de constitucionalidad y el control de convencionalidad de oficio, los cuales deben ser ejercidos por los jueces domésticos (nacionales y provinciales en el caso argentino) en las mismas condiciones pero respetando las distintas fuentes (interna y externa) textuales (Constitución e Instrumento Internacional) e interpretativas (fallos de la Corte Suprema de Justicia y fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos). Ello trae como consecuencia para Gil 60 Dictamen del Procurador General Esteban Righi del 10-03-2010. Expediente 93/2009, letra A. Ver www.mpf.gov.ar 61 CSJN, “Acosta, Jorge Eduardo y otros s/recurso de casación”. C.S. A. 93. XLV. (8 de mayo de 2012). Votaron por la mayoría los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Zaffaroni y Maqueda. En disidencia conjunta, los jueces Argibay y Petracchi, consideraron inadmisible el recurso extraordinario federal, aplicando el Art. 280 del CPCyCN. Domínguez que el control de convencionalidad operaría en el sistema jurídico argentino respecto de todos los Instrumentos Internacionales y de las interpretaciones emergentes de sus órganos de aplicación en igualdad de condiciones62. D. Ahora bien cabe preguntarse cuáles son las decisiones, informes y recomendaciones que surgen del sistema interamericano que impactan en relación con los jueces y los demás órganos del poder en Argentina dando contenido al control de convencionalidad. La Corte Suprema de Justicia argentina se ha expresado al respecto pudiendo distinguir: 1. En el caso donde la Argentina ha sido parte. La primera condena que recibiera el Estado argentino por parte de la Corte Interamericana, recayó en el caso "Cantos"63, por vulnerar el derecho de acceso a la justicia consagrado en los arts 8.1 y 25 de la Convención ADH disponiendo las correspondientes reparaciones a cargo del Estado Nacional. Firme la sentencia internacional, el Procurador del Tesoro de la Nación se presentó ante la Corte Suprema a fin de que el Tribunal instrumentara el cumplimiento de la sentencia de la Corte Interamericana 64 . El Tribunal Supremo resolvió, por mayoría, no acatar lo dispuesto por la Corte regional con basamento en normativa interna, desestimando, en consecuencia, la presentación efectuada por el Procurador. En este sentido entendió que de atenderse la petición se infringirían cláusulas de inequívoca Andrés Gil Domínguez; “Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio”; en La Ley 19/12/12, 1. En este sentido explica “¿Por qué los jueces solamente tendrían que ejercer el control de convencionalidad respecto de los fallos dictados por la Corte Interamericana y no lo tendrían que aplicar —por ejemplo— en relación con los Informes dictados por el Comité de Derechos Civiles y Políticos o de las Observaciones Generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales si todos tienen la misma jerarquía constitucional apriorística dotada por las condiciones de su vigencia? Si así fuera, se generaría una situación de regulación normativa desigualitaria que impactaría profundamente en la garantía útil de los derechos humanos consagrados expresamente e implícitamente en los textos de los instrumentos internacionales, lo cual derivaría en categorías o divisiones normativas que no se condicen con su indivisibilidad e interdependencia”. 63 Corte IDH, "Caso Cantos vs. Argentina", sentencia de 28 de noviembre de 2002. La Corte consideró que las violaciones a la Convención se originaron al habérsele impuesto al señor Cantos el pago de un monto global de aproximadamente $140.000.000 (equivalentes a la misma cantidad en dólares de los Estados Unidos de América) por concepto de tasa de justicia, multa por falta de pago de ésta, honorarios de los abogados y de los peritos intervinientes e intereses correspondientes, como consecuencia de un proceso iniciado por Cantos contra la Provincia de Santiago del Estero y el Estado Nacional, y que tramitara ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. 64 El Tribunal dispuso que el Estado argentino debía abstenerse de cobrar a Cantos la tasa de justicia y la multa por falta de pago oportuno de ésta; fijar en un monto razonable los honorarios regulados a los profesionales intervinientes; asumir el pago de los honorarios y costas correspondientes a todos los peritos y abogados del Estado y de la Provincia de Santiago del Estero; y levantar las medidas cautelares que hayan sido decretadas sobre los bienes y las actividades comerciales del señor Cantos para garantizar el pago de la tasa de justicia y de los honorarios regulados. 62 raigambre constitucional, lo que implicaría para el Superior Tribunal una patente y deliberada renuncia a su más alta y trascendente misión, que es la de ser custodio e intérprete final de la Constitución65. Luego cambia su jurisprudencia y avanza en el reconocimiento del carácter vinculante de las sentencias de la Corte de San José, cuando la Argentina ha sido parte en el litigio interamericano, es decir, le otorga a la sentencia interamericana efecto directo. Así lo hizo en "Espósito"66 al resolver que la decisión de la Corte IDH en el caso ‘Bulacio vs. Argentina' sobre el concepto de ‘secuela de juicio' en los términos del art. 67, párr. 4°, del Código Penal, resulta de cumplimiento obligatorio para el Estado Argentino (art. 68.1, CADH), por lo cual también esta Corte debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional. Y luego en "Derecho, René J."67, confirma —por mayoría— la obligatoriedad de los fallos dictados por la Corte Interamericana en aquellos procesos en que nuestro país es parte, en el caso acatando la sentencia y por ello dejando sin efecto aquella otra que dictara con anterioridad —que había pasado en autoridad de cosa juzgada— por la que confirmara a su vez la decisión del inferior, en cuanto había declarado extinguida por prescripción la acción penal y sobreseído parcial y definitivamente a un imputado que se le atribuyó el delito previsto en el art. 144 bis del Código Penal. De esta forma cuando el tribunal interamericano resuelve un caso concreto donde la Argentina ha sido parte, su decisión es vinculante porque el Estado argentino ha aceptado su jurisdicción transnacional y está directamente afectado. Si bien el tribunal regional no ejerce un poder de decisión directo e inmediato sobre el ordenamiento jurídico propio del Estado condenado, sí lo lleva a cabo de forma mediata, toda vez que posee facultades convencionales para ordenar que el Estado, por intermedio de cualquiera de sus poderes u órganos estatales, asegure la "vinculatoriedad" y el cumplimiento de la sentencia de la Corte, ya sea suprimiendo, modificando o corrigiendo normas jurídicas, sentencias judiciales o comportamientos y prácticas institucionales internos, en la medida en que constituyan la causa que ha provocado la violación a las disposiciones de la CADH68. La misma solución cabe, en Enrique S. Petracchi; “Jurisdicción constitucional y derechos humanos”; en La Ley 2005-E-907. CSJN., “Miguel Angel Espósito”, 23 de diciembre de 2004. Fallos 327:5668 (2004), La Ley, 2005-C, 1. 67 CSJN, D. 1682. XL. Recurso de hecho. "Derecho, René Jesús s/incidente de prescripción de la acción penal" - causa n° 24.079, del 29 de noviembre de 2011. 68 Ricardo Haro, "Reflexiones sobre las vinculaciones entre la doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos", SJA 25/8/2010, Lexis Nº 0003/015091. 65 66 la interpretación de la mayoría de la Corte argentina, frente a un informe de la Comisión IDH, que no es un órgano jurisdiccional, que involucre directamente a la Argentina, tal lo asentado en el precedente “Carranza Latrubesse” 69 de 2013. 2. Casos en que el Estado argentino no ha sido parte en el proceso interamericano. De los fallos de la Corte Suprema antes referenciados como “Ekmekdjian c. Sofovich" (1992), continuando con "Giroldi" (1995), "Acosta, Claudia" (1998), las sentencias de la Corte IDH constituye "una insoslayable pauta de interpretación", o "una imprescindible pauta de interpretación" como en "Simón" (2005), entre otros; consolidándose el control de convencionalidad en "Mazzeo" (2007), donde transcribió literalmente el párrafo 124 del caso "Almonacid Arellano" de la Corte Interamericana, reafirmándose en "Videla y Massera" (2010), “Acosta”, “Lociser” y “Rodríguez Pereyra”. Vítolo ha criticado fuertemente la pretensión de la Corte IDH de extender la obligatoriedad de su jurisprudencia a los Estados que no han sido parte en el proceso en que fueron sentados los criterios jurisprudenciales ya que entiende que esa pretensión constituiría un exceso en relación con las obligaciones asumidas por los estados al momento de ratificar la Convención Americana de Derechos Humanos70. E. En síntesis el control de convencionalidad ejercido de conformidad con los precedentes de la Corte IDH, debe interpretarse como un complemento del control de constitucionalidad tradicional, y debe conjugarse con el principio pro persona, por cuando el juez sea nacional o provincial en el caso argentino debe siempre elegir la norma que ampare de modo más amplio los derechos de las personas, en esta inteligencia, debería superarse la discusión en torno a si prevalece el control de constitucionalidad sobre el convencionalidad o a la inversa, para entender que ambos controles deben complementarse en aras a permitir que el juez doméstico elija la normas más beneficiosa para la protección de los derechos, pero no en una aplicación automática de los precedentes interamericanos o nacionales, sino en una verdadera función de aplicación de la normas más favorable al caso concreto y particular a resolver. Así la propuesta equilibrada sería un espacio de análisis en función de las CSJN. “Carranza Latrubesse, Gustavo contra Estado Nacional – Ministerio de Relaciones Exteriores provincia de Chubut, 06/08/2013 (www.csjn.gov.ar). 70 Alfredo Vítolo; “La obligatoriedad del seguimiento de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”; en Revista Fores; Boletín de junio de 2011. 69 particularidades jurídicas del Estado en cuestión, un margen de apreciación con contornos definidos y no un reservorio de arbitrariedad. Podría ser una herramienta apta —como actitud deferente hacia el Estado— sólo en la medida que sea empleada mesurada y razonablemente, siempre frente a los precedentes en que la Argentina no ha sido parte en el proceso interamericano. De esta forma, los fallos de la Corte IDH recaídos en los casos en los cuales la Argentina ha sido parte surge claramente la obligación de acatar dicha decisión (art 68.1 de la CADH), mientras que en los precedentes surgidos en litigios en que la Argentina no ha intervenido, le son plenamente aplicables los mismos principios que la Corte Suprema ha asignado a sus propios precedentes desde el caso Miguel Barretta de 1939: "es deseable y conveniente que los pronunciamientos de esta Corte sean debidamente considerados y consecuentemente seguidos en los casos ulteriores, a fin de preservar la seguridad jurídica que resulta de dar una guía clara para la conducta de los individuos. Mas con parejo énfasis cabe igualmente aceptar que esa regla no es absoluta ni rígida con un grado tal que impida toda modificación en la jurisprudencia establecida, pues los tribunales no son omniscientes y como cualquier otra institución humana, también pueden aprovechar del ensayo y del error, de la experiencia y de la reflexión ... para que ello suceda ... tienen que existir "causas suficientemente graves, como para hacer ineludible tal cambio de criterio" o es necesario que "medien razones de justicia al efecto", entre las cuales se encuentra el reconocimiento del carácter erróneo de la decisión, la adecuada apreciación de las lecciones de la experiencia o si las cambiantes circunstancias históricas han demostrado la conveniencia de abandonar el criterio establecido"71. Así, el control de convencionalidad ejercido de conformidad con los precedentes de la Corte IDH, constituye un complemento del control de constitucionalidad tradicional, al que puede acudir la Corte Suprema y los demás tribunales inferiores nacionales y los provinciales, si entienden que tales precedentes resultan de aplicación. En definitiva, las reflexiones sobre el control de convencionalidad en Argentina deben contribuir al fortalecimiento de la cultura de respeto, protección y realización de los derechos humanos y en ello el desafío para los jueces domésticos será 71 CSJN, Barretta, Miguel c/ Prov. de Córdoba. Ferrocarril del Sud c/ Yacimientos Petroliferos Fiscales. 1939 T. 183, P. 409. También en Barreto, Alberto Damián y otra c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios, 21 de marzo de 2006. compatibilizar las normas y directrices del derecho interno con el derecho internacional en aras a salvaguardar la dignidad del ser humano en cada caso concreto a resolver. IV. Reflexiones finales. Aportes para el debate. A. La reforma de 1994 ha producido una ampliación expresa de derechos y garantías diseminándolos en texto formal de la parte dogmática y también de la parte orgánica. Además ha solidificado la apertura hacia la internacionalización de los derechos humanos con la jerarquización constitucional de los instrumentos internacionales contenidos en el art. 75 inc. 22 con la posibilidad de ampliación siempre abierta. En este camino, el derecho público provincial ha sido pionero. No es la primera vez en la historia constitucional argentina que las provincias se adelantan a la Nación en el reconocimiento de derechos y garantías, ya lo hizo Mendoza en su constitución de 1916 que incluyó derechos sociales. En este caso, el movimiento reformador que se inicia en 1986 reconoce los mismos derechos y garantías que luego receptaría la reforma de 1994 en forma expresa. B. También constituyen antecedentes de peso los fallos de la Corte Suprema que, en este caso, referidos a los tratados sobre derechos humanos y a la operatividad de los derechos ahí reconocidos, modifican la intepretación del art. 31 de la Carta Magna al reconocerle a dichos tratados jerarquía superior a las leyes. C. La Convención Constituyente de 1994 va más allá de esta línea jurisprudencial y jerarquiza los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que enumera en el art. 75 inc.2, lo que produce: 1.la ampliación cuantitativa y cualitativa del plexo de derechos expresos; 2. el fortalecimiento de la operatividad de los principios pro persona, favor libertatis y pro actione, 3. la vigorización de las pautas que de ellos se desprenden como el pacta sunt servanda y la interpretación de buena fe de los compromisos internacionales asumidos en la materia, 4. la mayor firmeza del postulado que impide alegar la existencia o la inexistencia de normas de derecho interno para justificar el incumplimiento de los compromisos internacionales so pena de desencadenar la responsabilidad internacional del Estado72. Se visualiza así un avance importante en el fortalecimiento del desarrollo de los derechos humanos, donde la doctrina del control de convencionalidad con las aclaraciones formuladas, llevan a su mayor afianzamiento en el estado constitucional de derechos. C. Sin embargo, destaco con Cayuso en que la jerarquización constitucional de los instrumentos internaciones sobre derechos humanos, ha impactado más débilmente en la protección de aspectos institucionales ligados a los controles del ejercicio del poder, aspectos que son determinantes para la eficacia y goce real de los derechos fundamentales. Si bien este tema daría para un desarrollo autónomo del presente trabajo, no quiero dejar de mencionar lo que considero un buen reflejo de esa aseveración. Se trata de un llamado de atención dado por la Corte Suprema a los demás órganos del poder y es lo resuelto en la causa “Pedraza” 73 complementado con la Acordada 14/201474. Adviértase que en el marco de un conflicto negativo de competencia, la mayoría del Tribunal declaró de oficio la inconstitucionalidad del art. 18 de la Ley de Solidaridad Previsional y consideró que las Cámaras Federales con asiento en las Provincias deben intervenir como alzada en materia previsional de los juzgados federales provinciales a fin de garantizar el bienestar de los ciudadanos, el federalismo, la descentralización institucional y la aplicación efectiva de los derechos de los jubilados. Sin embargo para que esta decisión se traduzca en la efectiva concreción de los derechos reconocidos, necesita de la acción positiva de los demás órganos del poder, de ahí el dictado de la Acordada 14/2014 mediante la cual la Corte Suprema llama a la acción al Poder Ejecutivo, al Poder Legislativo, al Consejo de la Magistratura, al Ministerio Público en aras a la efectividad de los derechos de la seguridad social. Queda camino por recorrer, son todos los poderes del estado en cumplimiento de sus respectivas atribuciones, quienes deben estar presentes y atentos para hacer Víctor Bazán; “El Derecho Internacional en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, con particular énfasis en materia de Derechos Humanos”; en LL. Sup. Const. 2010 (agosto), 05/08/2010, 1 73 CSJN, “Pedraza, Héctor H.”; 6 de mayo de 2014, consultar en (www.csjn.gov.ar). Ver el comentario de Patricio Maraniello; “Declaración de inconstitucionalidad de oficio con efectos erga omnes”, LL. 02/06/2014, 02/06/2014, 7. 74 Del 6 de mayo de 2014, en www.csjn.gov.ar 72 efectivo el mandato constitucional en materia de derechos ya que el fin último es salvaguardar la dignidad del ser humano.