La justificación de la interpretación. Los criterios de interpretación

Lógica y Argumentación Jurídica
La justificación de la interpretación. Los criterios de interpretación 1
G. Tarello, hace referencia al problema que aquí se aborda como ‘justificación
de la interpretación’ en el epígrafe “Motivación y argumentación de la interpretación” 2.
Este autor realiza una distinción, que puede resultar de interés, entre la motivación en
sentido técnico y el establecimiento de reglas de motivación que permitan un efectivo
control social. A partir de la argumentación de Tarello, es posible concluir que, mientras
en el ámbito de cultura jurídica que compartimos, existe la obligación de motivar
técnicamente las decisiones, no existen mecanismos que aseguren que la motivación
sirva al fin que la justifica: hacer posible el control social. Por otra parte, señala este
autor, el control social es distinto en relación con los órganos que crean y con los
órganos que aplican el Derecho, por lo que también tiene que ser distinta la justificación
en uno y otro caso.
En relación con los órganos habilitados para crear el Derecho, la justificación se
basa en la legitimidad del origen de su poder; por el contrario, en relación con los
órganos a los que se atribuye competencia para aplicar el Derecho, la legitimidad se
basa en el contenido de sus decisiones. Afirma al respecto G. Tarello que “se podría
decir que el control social sobre el primer formulador de la norma se refiere a su
autoridad, el control social sobre los aplicadores e intérpretes... se refiere
característicamente al modo de ejercicio y a los procedimientos intelectuales de su
actividad; el primero es un control social de legitimidad”, el segundo es un control
social de “legalidad””3. Esto es, desde el esquema de división de poderes coherente con
el Estado de Derecho, las funciones del -para abreviar- legislador y del juez son
diferentes. Las decisiones del juez deben presentarse como exigidas por el Derecho
vigente. Desde este esquema, la motivación debería ser adecuada para que el control
jurídico y social pudiera llevarse a cabo.
Los esfuerzos por aplicar la lógica, así como las construcciones retóricas y las
teorías de la argumentación, se han orientado hacia esta finalidad. Me detendré
brevemente en una presentación de estas propuestas tratando de mostrar que todas ellas
Texto incluido en BARRANCO AVILÉS, M.C., “Los criterios de interpretación” en Derechos y
decisiones interpretativas, Marcial Pons, Madrid, 2004
1
2
TARELLO, G., L’Interpretazione della legge, ob. cit., pp. 67-75.
3
TARELLO, G., L’Interpretazione della legge, ob.cit., pg. 68.
1
Rafael de Asís, Mª del Carmen Barranco, Patricia Cuenca
pretenden convertirse en instrumentos para la racionalización de la adopción de
decisiones jurídicas. A continuación, presentaré algunos de los denominados
‘argumentos técnicos’ desde el punto de vista del papel que desempeñan en el contexto
de la reflexión sobre la interpretación.
Conviene, en primer lugar, advertir que en todas las teorías que tratan de
introducir controles al razonamiento judicial encuentran también acomodo los
‘argumentos técnicos’. Así, en la propuesta de Klug4, los mencionados argumentos
permiten justificar ‘lógicamente’ la decisión, aunque la lógica del Derecho es una parte
de la lógica aplicable a la Ciencia jurídica y que, por tanto, utiliza sus propios
argumentos, argumentos especiales que, tal y como son formulados por este autor,
guardan conexiones con los argumentos que los tribunales utilizan para justificar sus
opciones interpretativas. Este carácter especial de ‘la lógica jurídica’, da pie a Tarello
para señalar que la Lógica no suministra reglas para la interpretación, al contrario, en su
opinión “el razonamiento del intérprete sigue reglas argumentativas, reglas de
argumentación retórica que pueden ser eventualmente impuestas o vedadas, a todos los
operadores o a algunos de ellos, por normas de Derecho positivo”5.
La insuficiencia tanto del ‘método jurídico tradicional’, cuanto de los diversos
ensayos de construir una lógica jurídica, sirven de aliciente para el desarrollo de
planteamientos alternativos. En Viehweg, por ejemplo, se produce la crítica al sistema
en tanto que consecuencia de la expansión del capitalismo. Sin embargo, a su modo de
ver la articulación sistemática admite, en determinadas ocasiones, márgenes de incerteza
que sólo se pueden superar mediante una incorporación de la tópica6. Los criterios de
4
Suele ser considerado el primer autor que aplica la lógica formal moderna al ámbito jurídico. En su
opinión, esta disciplina “permite sacar de informaciones preliminares otras no dadas de antemano sin que
sea menester para ello referirse al contenido y significación concreta de tales afirmaciones”. La lógica
jurídica es la “teoría de las reglas de la lógica formal que han llegado a tener aplicación en las cuestiones
concretas de la búsqueda del Derecho”. KLUG, U., Lógica jurídica, trad. J.C. Gardella, Temis, Bogotá,
1990, p. 23.
5
TARELLO, G., L’Interpretazione della legge, ob.cit., p. 75.
VIEHWEG, T., “Algunas consideraciones acerca del razonamiento jurídico”, Tópica y Filosofía del
Derecho, trad. J. Malem, Gedisa, Barcelona, 1991, pp. 114-127, pp. 125 y 126, “sin embargo, en la
actualidad no puede dejar de ser tenido en cuenta el siguiente punto: en un clima económico
suficientemente estructurado y establecido, las zonas relevantes del Derecho están programadas en una
medida tal que, a menudo, las decisiones necesarias en casos litigiosos pueden resultar de simples
deducciones”, el éxito del sistema obedece a la unidad de la dogmática, en los puntos en que ésta quiebra
es sustituido por el método tópico, cuya característica relevante es que está orientado a la ‘solución de
problemas’. En el mismo volumen, “Retórica, Pragmática, Lingüística, Teoría del Derecho”, pp. 185201. Sobre la Retórica, ver GARCÍA AMADO, J.A., Teorías de la Tópica Jurídica, Civitas, Madrid,
1988, quien considera que la definición de la tópica en Viehweg sólo tiene sentido si se aplica a
problemas permanentes, p. 81. A propósito de la cuestión que aquí se trata, J. A. García Amado afirma lo
siguiente: “resulta evidente que la doctrina tópica no pretende elaborar una teoría del sistema
6
Lógica y Argumentación Jurídica
interpretación del ‘método jurídico tradicional’, así como otros que, en ocasiones,
pretenden construirse desde los esquemas de la lógica, se presentan como ‘tópicos’7. La
tópica, a mi modo de ver, permanece en la línea expresada en los planteamientos
anteriores: los jueces no deciden, investigan8.
Perelman, por su parte, presenta la actividad judicial como esencialmente
decisoria. La justificación de las decisiones depende de la aceptación por parte del
auditorio. Desde este punto de vista es desde el que los criterios deben ser utilizados. En
las teorías de la argumentación, la justificación de la decisión jurídica debe realizarse
desde el esquema que suministra el discurso práctico racional.
En relación con la ‘motivación técnica’, en nuestro contexto, el primer requisito
que debe cumplir una decisión interpretativa para considerarse justificada es que sea
presentada como la interpretación de una norma válida. Esta cuestión, sin embargo, se
ha visto reformulada desde el nuevo ‘paradigma constitucionalista’. En general, para los
autores que podríamos situar en él, no es posible aceptar la validez de una decisión
jurídica que no esté además justificada. De este modo, pierde para ellos sentido la
reflexión de Tarello sobre el distinto control que se ejercita –y, por tanto, el distinto
carácter de la justificación- sobre la actividad de los sujetos con autoridad para ‘crear’ la
norma y la que llevan a cabo los sujetos que la interpretan y aplican.
La nueva concepción de la labor del ‘intérprete’ se presenta a través de distintos
argumentos. Ya he tenido ocasión de hacer referencia a la teoría interpretativa de
Dworkin. Otro autor que puede ser citado, en esta línea, es R. Alexy, quien recurre a la
pretensión de corrección como elemento que permite mantener que la validez no es una
cuestión que se pueda plantear con independencia de la justificación. Algunos autores,
como he señalado en relación con Ferrajoli, diferencian entre validez y vigencia para
encontrar una denominación capaz de dar cuenta de la situación que se produce cuando
una norma que no es válida (porque no está justificada de acuerdo con el conjunto de
principios y valores constitucionalmente incorporados al Derecho) resulta, a pesar de
todo, respaldada mediante la posibilidad del uso de la fuerza.
jurídico...pese a lo que a primera vista pudiera creerse, tampoco es totalmente incompatible con la idea de
sistema, ni siquiera con la de sistema lógico-deductivo” (p. 170).
7
El estudio que ATIENZA, M., lleva a cabo de la analogía puede servir como ilustración de lo que ocurre
con otros argumentos interpretativos, Sobre la analogía en Derecho. Ensayo de análisis de un
razonamiento jurídico, Civitas, Madrid, 1986.
8
GARCÍA AMADO, J.A., Teorías de la Tópica Jurídica, ob.cit., pp. 224-236.
3
Rafael de Asís, Mª del Carmen Barranco, Patricia Cuenca
Sin embargo, en las decisiones judiciales sigue estando presente un modo de
justificar las opciones interpretativas que utiliza argumentos específicamente jurídicos –
argumentos que, como he dicho, son integrados como ‘argumentos especiales de la
lógica jurídica’, y también tienen un papel importante en la tópica, en la retórica y en las
teorías de la argumentación9-.
Los juristas en general, recurren a estos argumentos que, a pesar de los intentos
realizados, escapan a los esquemas de la lógica, pero que sin embargo presentan como si
estuvieran dotados de la misma fuerza de convicción10. En relación con la
interpretación, desempeñan la función de presentar el significado propuesto como
consecuencia del texto normativo, de tal modo que la actividad del juez aparece como
una tarea de investigación a partir de unos materiales dados.
El objetivo del análisis que se pretende realizar a continuación, es mostrar que
el recurso a estos criterios no basta para considerar justificada la decisión interpretativa,
y ello por diversos motivos: no se trata de instrumentos vinculantes, son objeto de
diversos usos, no hay un catálogo tasado y se interpretan de formas diversas11. Por estas
razones, tampoco constituyen un límite efectivo a la inventiva del intérprete. Sin
embargo, cuestionarnos el fundamento de su eficacia como instrumentos de persuasión
puede resultar útil para desentrañar las distintas teorías de la interpretación que se
manejan.
En primer lugar, conforme he señalado, los métodos no son vinculantes para el
intérprete, que puede optar por utilizar uno u otro de entre los distintos criterios. Puesto
que no son argumentos de tipo lógico, su fuerza de convicción es variable, y depende,
en buena medida, de que se cumpla con la exigencia de saturación, cosa que raramente
se produce en las decisiones jurisprudenciales12.
9
Ver, en este sentido, PERELMAN, CH. y OLBRECHT-TYTECA, L., Tratado de la argumentación. La
nueva retórica, trad. J. Sevilla, Gredos, Madrid, 1994 y ALEXY, R., Teoría de la argumentación
jurídica, trad. M Atienza e I. Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989.
10
ROSS, A., Sobre el Derecho y la justicia, ob. cit., pp. 188 y 189.
11
Estos y otros problemas en relación con los criterios de interpretación se plantean en ASÍS, R. DE,
Jueces y normas, ob. cit., pp. 164 y ss. ALEXY, R., Teoría de la argumentación jurídica, ob. cit., p. 234,
señala como aspectos problemáticos el campo de su aplicabilidad, su status lógico, el requisito de
saturación, las diversas funciones de las diversas formas, el problema de su jerarquía y la resolución del
problema de la jerarquía en el discurso jurídico.
ALEXY, R., Teoría de la argumentación jurídica, ob. cit., p. 236, “la exigencia de saturación asegura
la racionalidad del uso de los cánones. Ello excluye la simple afirmación de que un argumento pueda ser
el resultado de una determinada interpretación literal, histórica o finalista de la norma. Siempre es
necesario aducir premisas empíricas o normativas, cuya verdad o corrección puede ser en cualquier
momento objeto de nuevas discusiones”.
12
Lógica y Argumentación Jurídica
Además, el uso que de ellos se hace no resulta unívoco, por lo que un problema
adicional que se presenta a la hora de estudiar los criterios de interpretación es
determinar cuándo son utilizados en su función argumentativa y cuándo en su función
interpretativa. Para encontrar una respuesta a este problema es necesario prestar
atención a la diferencia entre interpretación y argumentación. Diferencia que depende,
como no podía ser menos, de qué se entiende por argumentación. En términos
generales, parece que interpretar supone –como hemos visto- encontrar el significado de
un texto. Argumentar, por el contrario, supone ofrecer razones a favor de una
determinada interpretación. Cuando se entiende que la interpretación es una tarea de
investigación, es posible establecer diferencias entre los criterios que permiten
‘encontrar’ el sentido del Derecho y los argumentos que sirven para justificar que el
resultado derivado del Derecho a través de la interpretación (básicamente por ser el
‘racional’ o el ‘querido’) es el más adecuado. Sin embargo, cuando la actividad
interpretativa se concibe como una tarea de ‘creación de Derecho’, el recurso a los
criterios de interpretación permite mostrar el resultado como justificado (en cierto
modo, este es el papel que Ross les atribuye).
No existe, por otro lado, un catálogo cerrado de los criterios, directivas,
pautas...de interpretación. En el Derecho español, aparecen algunos de ellos recogidos
en el artículo 3 del Código civil, conforme al cual “las normas se interpretarán según el
sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y
legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo
fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas“. Sin embargo, por un lado, los
juristas utilizan como argumentos interpretativos algunos que no aparecen en el Código
civil y, por otro, estas normas que contienen directivas interpretativas no son, a su vez,
‘interpretadas’ de forma homogénea.
No obstante, teniendo en cuenta la amplia tradición con la que cuenta en nuestro
entorno la referencia a los criterios literal, sistemático, teleológico, histórico y
sociológico, abordaré la reflexión sobre la justificación de la interpretación a partir de
ellos. Conviene recordar que este trabajo adquiere su sentido en un contexto concreto de
cultura jurídica que se desarrolla en coherencia con la concepción que se impone con la
codificación13.
Sobre la Escuela de la Exégesis, ver TARELLO, G., “La Escuela de la Exégesis y su difusión en
Italia”, Cultura jurídica y Política del Derecho, ob. cit., pp.63-108, p. 72, “por principio, la Escuela de la
Exégesis negó resueltamente que las sentencias de los jueces, y también de la Corte de Casación,
13
5
Rafael de Asís, Mª del Carmen Barranco, Patricia Cuenca
Estos criterios se introducen en los códigos por influencia de un autor crítico con
el movimiento codificador, Savigny14. En esta originaria formulación “el elemento
gramatical de la interpretación tiene por objeto las palabras de que el legislador se sirve
para comunicarnos su pensamiento; es decir, el lenguaje de las leyes. El elemento
lógico, la descomposición del pensamiento ó las relaciones lógicas que unen á sus
diferentes partes. El histórico tiene por objeto el estado del derecho existente sobre la
materia, en época en que la ley ha sido dada; determina el modo de acción de la ley y el
cambio por ella introducido, que es precisamente lo que el elemento histórico debe
esclarecer. Por último, el elemento sistemático tiene por objeto el lazo íntimo que une
las instituciones y reglas del derecho en el seno de una vasta unidad“.
En su uso actual, sin embargo, estos elementos no encuentran una formulación
unívoca ni, a diferencia de lo que propone Savigny, constituyen un catálogo cerrado de
los posibles argumentos que pueden ser utilizados.
2.3.1 El argumento literal
El criterio de interpretación literal se justifica desde la idea de que los derechos
y, en general, el Derecho, son expresados en un texto escrito. Hemos visto que desde su
concepto estricto, no se habla de interpretación cuando los enunciados normativos se
dotan de sentido de acuerdo con el tenor literal de sus palabras. Desde esta concepción,
sólo existe la interpretación cuando se trata de extraer consecuencias no explicitadas en
los textos, esto es, cuando aparece como ‘interpretación extensiva‘ o ‘interpretación
restrictiva‘15.
pudieran aspirar a lograr, además del valor de la cosa juzgada, también un valor más amplio, como el
valor de precedente vinculante y por consiguiente de norma general; no sólo esto, más todavía, la Escuela
negaba a la tendencia jurisprudencial, incluso consolidada, una particular autoridad; el intérprete, frente a
la voluntad codificada del legislador, se encontraba solo con su vocabulario, su lógica, su capacidad de
investigación histórico-psicológica de la voluntad del legislador”.
14
Salvo el criterio sociológico, su origen se encuentra en la obra de SAVIGNY, F. VON, Sistema de
Derecho Romano Actual, trad. J. Mesía y M. Poley, Segunda Edición, Centro Editorial de Góngora,
Madrid, Tomo Primero, § XXXIII. A) pp. 187y 188. Sobre su sentido en la civilísitica y en la
jurisprudencia española, antes de su incorporación al código civil en 1974, ver PÉREZ ÁLVAREZ, M.A.,
Interpretación y Jurisprudencia. Estudio del artículo 3.1 del Código Civil, Aranzadi, Madrid, 1994, p.22.
15
GUASTINI, R., Estudios sobre la interpretación jurídica, ob. cit, p.32. Existen otras denominaciones
para aludir al mismo fenómeno, por ejemplo WRÓBLEWSKI, J., “Le non-dit dans le droit:
préssuppositions et conventions implicites”, Controverses autour de l’ontologie du Droit, P. Amselek y
Ch. Grzegorczyk (dir), P.U.F, Paris, 1989, pp. 136-157, distingue entre lo no dicho y lo dicho y
Lógica y Argumentación Jurídica
El argumento fundamental a favor de la prioridad del criterio literal es que
favorece la predecibilidad de la decisión16. Sin embargo, en determinadas ocasiones, la
aplicación estricta de este criterio puede llevar a absurdos que los críticos del
formalismo se ocupan de subrayar.
Por otra parte, ya he tenido ocasión de señalar que en nuestro ámbito cultural se
confía en el lenguaje escrito como medio preferente de expresión del Derecho. A pesar
de esta circunstancia, existen toda una serie de factores que hacen que sea difícil aceptar
que la constancia documental del enunciado normativo suponga que el intérprete carece
de capacidad de decisión en relación con el significado en el que éste debe ser
entendido. Además de los consabidos problemas de indeterminación, se producen, en
relación el argumento literal, toda una serie de cuestiones que se refieren al tipo de
lenguaje al que se puede adscribir el jurídico, así como a la versión de significado
relevante a los efectos de interpretación.
Así, no es pacífica la cuestión de si lo jurídico se vale de los lenguajes naturales
o si estamos ante un lenguaje de tipo técnico que únicamente resulta accesible a los
juristas. Si tenemos en cuenta que el Derecho debe servir para orientar el
comportamiento de los destinatarios que, evidentemente, no son juristas en su totalidad,
también podemos pensar que el Derecho utiliza (e incluso, debe utilizar)
prioritariamente del lenguaje natural17. Sin embargo, la realidad es que en los textos
jurídicos están presentes términos que se utilizan en un sentido diferente al usual.
Precisamente, una de las dificultades que se le presentan al intérprete obedece a la
proximidad del lenguaje jurídico y el lenguaje natural (que hace que el primero se
contamine de los caracteres de indeterminación del segundo18) y a la circunstancia de
que las relaciones entre el lenguaje jurídico y el lenguaje natural son fluidas, de tal
forma que en determinadas ocasiones el problema de determinación del sentido de los
textos jurídicos viene motivado porque no es posible saber si los términos del legislador
WILLIAMS, G.L., “Language and de Law. IV“ (1945), Law and Language, ed. F, Schauer, 1993,
“Interpretation”, pp. 141-163, p. 157 diferencia significado literal y significado ulterior.
Ver, por ejemplo , MACCORMICK, N., “Les contraintes argumentatives dans l‘interprétation
juridique“, Interpretation et Droit, ob. cit. pp.213-245, p. 226.
16
Sobre este problema, ver MORRISON, M.J., “Excursions into the Nature of Legal Language” (1989),
Law and Language, ed. F, Schauer, 1993, pp. 3-336. Para esta autora el lenguaje del Derecho debe
converger con el natural como condición de posibilidad del conocimiento de la normas por parte de
aquellos que pueden ser sancionados por su infracción.
17
WILLIAMS, G.L., “Language and the Law. IV“ (1945), Law and Language, ob. cit., pp. 141-163, p.
145, “siempre existe la posibilidad de discutir sobre los límites de su aplicación, y ninguna definición
puede librarse de esta posibilidad”
18
7
Rafael de Asís, Mª del Carmen Barranco, Patricia Cuenca
deben entenderse en su sentido específicamente jurídico o de acuerdo con su significado
para el lenguaje natural19.
La necesidad de dotar de precisión al lenguaje jurídico, se esgrime como
argumento en favor de su utilización como un lenguaje técnico. Wróblewski habla, en
relación con el jurídico, de un ‘tipo de lenguaje especial’ que presenta tres tipos de
peculiaridades en relación con el lenguaje natural (everyday lenguage)20. En primer
lugar, es fácil encontrar diferencias de significado entre los términos en su acepción
jurídica y en su acepción de lenguaje natural (podemos pensar en términos como
‘acción’). Además, hay términos específicamente jurídicos que no encuentran su
homónimo en el ámbito de los lenguajes comunes (por ejemplo ‘usufructo’). Por último,
y éste es un elemento de gran importancia desde el punto de vista normativo, cuando se
considera que el lenguaje jurídico constituye un lenguaje técnico, se hace referencia a la
existencia de una ‘comunidad de intérpretes‘ constituida por los teóricos y los prácticos
del Derecho21 de la que quedan fuera los destinatarios que no son juristas. Con ello, el
creador (también los juristas, en la medida en que de sus convenciones depende, en
definitiva, cómo sea entendido el Derecho) se enfrenta a la necesidad de conjugar dos
exigencias: la de la precisión –que exige la existencia de un lenguaje, hasta cierto punto,
tecnificado- y la de la ‘comprensión’ por los destinatarios –que reclama que el lenguaje
jurídico se aproxime al común.
Como he anunciado, todavía se produce otra polémica en relación con este
aspecto, que tiene que ver con el significado relevante del ‘significado’ cuando se trata
de dotar de sentido a las expresiones jurídicas. A propósito, es posible distinguir cuatro
posibilidades22. En primer lugar, nos encontramos con una serie de teorías que
TARELLO, G., L’interpretazione della legge, ob. cit., pp. 103-113. Ver también GUASTINI, R.,
Estudios sobre la interpretación jurídica, ob. cit., pp. 26-28, y PRIETO, L., Ideología e interpretación
jurídica, ob. cit., pp. 93-94, quien expresamente se refiere a esta situación con el término ‘fluidez’.
PATTERSON, D.M., “Realistist semantics and Legal Theory” (1989), Law and Language, ed. F,
Schauer, 1993, pp. 319-323, también cuestiona la posibilidad de entender todos los términos jurídicos en
su sentido ‘natural’, “las prácticas institucionales, tales como el Derecho están repletas de términos
generales cuyo significado sólo puede ser discernido a través de la investigación de las creencias y
actitudes de los participantes en la práctica”, p. 323.
19
WRÓBLEWSKI, J., “Semantic Basis of the Theory of Legal Interpretation”, Meaning and True in
Judicial Decision, ob. cit., pp. 27-58, pp. 36-37. También HART, H.L.A, “Definition and Theory in
Jurisprudence”, The Law Quaterly Review, nº 70, 1954, considera que el lenguaje jurídico debe tratarse
teniendo en cuenta su especificidad en relación con el natural.
20
Al respecto, ver CHEVALLIER, J., “Interprètes du Droit“, Interpretation et Droit,ob. cit. , 1995, pp.
115-129, p. 120.
21
WILLIAMS, G.L., “Language and the Law. IV“ (1945), Law and Language, ob. cit., “Interpretation”,
pp. 141-163, p. 149.
22
Lógica y Argumentación Jurídica
consideran que el significado de las proposiciones jurídicas que debe tenerse en cuenta
es el atribuido por el hablante o el escritor -en cierto modo, la concepción coherente del
significado es la pragmática de Grice23 -.
Otra serie de propuestas parten de la idea de que las disposiciones jurídicas
deben ser entendidas desde el significado ordinario que obedece a las reglas del
lenguaje común -normalmente, la teoría del lenguaje que está detrás es el
convencionalismo que, por ejemplo, Hart atribuye a Wittgenstein24-; la defensa del
carácter técnico del lenguaje jurídico puede
entenderse como una variante del
convencionalismo en la que la comunidad ligüística de referencia está limitada a los
juristas.
Por último, conviene mencionar aquellos planteamientos que consideran que el
significado relevante a los efectos de la comprensión de la interpretación operativa es el
atribuido por el receptor -el interpretativismo radical de Davidson es coherente con
estos planteamientos que, en el ámbito jurídico, defiende Dworkin25-.
La primera acepción, conforme a la cual el significado relevante es el atribuido
por el ‘autor’, es la que se maneja en el caso de los contratos –en el caso español por
disposición del artículo 1281 del Código civil-26; existe también la posibilidad de
entender la Constitución como documento en el que se formaliza un contrato. Este es,
en parte, el sentido de las Cartas Otorgadas, entendidas como un pacto entre el monarca
y el pueblo. En el contexto del constitucionalismo contemporáneo, en el que pretendo
situar mi reflexión, esta concepción reaparece en la idea de precompromiso. La
Constitución es un acuerdo entre sujetos y grupos portadores de intereses diversos.
Desde este esquema, la necesidad de reconstruir la voluntad originaria de las partes se
fundamenta en una concepción pluralista de la Constitución, pero la referencia a las
intenciones del autor también encuentra acogida en la idea de Constitución como
expresión de unidad. A esta cuestión me referiré con posterioridad en relación con el
problema específico de la interpretación de la Constitución y de su tratamiento por C.
Schmitt y H. Kelsen.
23
MARMOR, A., Interpretación y teoría del derecho, ob. cit., p. 39.
Ver en DWORKIN, R., “Introducción“, Filosofía del Derecho, ob. cit., pp. 35-74, pp. 20 y ss., la
explicación y crítica de esta teoría que atribuye al positivismo jurídico. Ver también PATTERSON, D.,
“Realism, Anti-realism and Legal Theory“, Law and Truth, op. cit., 3-21.
24
25
MARMOR, A., Interpretación y teoría del derecho, ob. cit., pp. 27-54.
26
TARELLO, G., Interpretazione della legge, ob. cit., p. 18.
9
Rafael de Asís, Mª del Carmen Barranco, Patricia Cuenca
En términos generales, pues, la concepción del significado a la que me vengo
refiriendo resulta coherente con la idea de que el significado de los términos jurídicos
depende de las intenciones del autor27, esto es, con el criterio teleológico en alguna de
sus versiones. Se trata, así entendida, del esquema presente en el modo de operar de
jueces y tribunales desde el siglo XIX y constituye una consecuencia de la ideología
codificadora28 -desvinculada ya de la idea de pacto-, sin embargo, el modo en el que se
construye tampoco es unívoco. Efectivamente, cuando se alude a las intenciones del
autor en relación con la interpretación jurídica, no siempre se hace referencia al sujeto o
al grupo de sujetos cuya voluntad es expresada en la norma. Muy al contrario, la
extensión del dogma de la racionalidad del legislador justifica la reconstrucción de la
voluntad de un sujeto ideal como presupuesto de la interpretación.
Los resultados de la interpretación que se realiza desde la perspectiva que acaba
de explicarse pueden entrar en conflicto con aquellos a los que conduce una concepción
objetivista de esta tarea. J. Wróblewski29, distingue al respecto ‘lo dicho personalizado’
(depende de lo que el legislador -‘racional’ o real- quiso decir) y ‘lo dicho
despersonalizado’ (independiente de la voluntad del legislador, el Derecho es
simplemente lenguaje), que algunas veces no es claro o en ocasiones no existe.
Las razones a favor de la concepción objetivista son de diverso tipo. Por un lado,
el Derecho es muchas veces el resultado, preferentemente escrito, de procedimientos de
discusión y negociación, en ocasiones complejos, de forma que no hay una voluntad
real unívoca de la que sea expresión –piénsese, a título de ejemplo, en el procedimiento
de elaboración de la Constitución española-; por otra parte, el autor del Derecho es en
numerosas ocasiones un ‘órgano colegiado’; y, además, en la mayoría de los casos la
norma sobrevive a la autoridad que la crea30. La preferencia por la interpretación literal
resulta coherente con esta mentalidad. Algunos autores excluyen del ámbito de
27
MARMOR, A., Interpretación y teoría del Derecho¸ ob. cit., defiende esta idea de interpretación con la
restricción de que sólo es necesaria allí donde las reglas del lenguaje no sirven para atribuir sentido a los
términos jurídicos. También PATTERSON, D., Law and True, op. cit., pp. 88-94.
TARELLO, G., “Ideologías del siglo XVIII sobre la codificación y estructura de los Códigos“, ob.cit.,
p. 42.
28
WRÓBLEWSKI, J., “Le non-dit dans le droit: présuppositions et conventions implicites“, Controverses
autour de l’ontologie du Droit, ob. cit., pp. 136-157.
29
TARELLO, G., L’interpretazione della legge, op. cit., p. 102. Una enumeración de argumentos frente a
la utilidad de la intención del legislador como criterio interpretativo se encuentra en RADIN, M.,
“Statutory Interpretaton” (1930), Law and Language, ed. F, Schauer, 1993, pp. 189-212, pp.195 y ss. : no
existe el legislador (law maker), la posibilidad de que cientos de hombres tengan en mente las mismas
situaciones es infinitamente pequeña, y aunque esté presente, resulta difícil determinar de qué situaciones
se trata. Además se cuestiona el autor la fuerza obligatoria de la intención legislativa.
30
Lógica y Argumentación Jurídica
problemas de la interpretación operativa los supuestos en los que la norma es ‘clara’.
Cuando el sentido en el que se entiende el término es el literal, no existe
interpretación31. Con posterioridad tendré ocasión de abordar con más detenimiento los
problemas relacionados con las intenciones del autor como criterio interpretativo
referido específicamente a los enunciados constitucionales.
Por último, la concepción conforme a la cual la determinación del sentido de los
términos jurídicos depende del significado atribuido por el receptor, está detrás del
planteamiento de Dworkin, pero también de ciertas posiciones escépticas. A pesar de
que “ninguna teoría es menos escéptica que la de Dworkin”32, suele criticarse, a
propósito de terminadas implicaciones de la teoría de su teoría del significado, que
desemboca en un planteamiento solipsista33.
Cuando la referencia al receptor -a diferencia de la propuesta de Dworkin- se
aleja del realismo semántico, abre las puertas al escepticismo de las normas. Un autor
representante de este planteamiento es R. Guastini. Para este autor, “interpretar no es
describir, sino decidir el significado de los textos normativos“34; la idea fundamental a
la que conduce esta forma de concebir la interpretación -en gran medida deudora de la
de G. Tarello- es a que la norma es el resultado de la interpretación (y no su objeto).
Tras cada fenómeno de aplicación del Derecho se encuentran opciones que se
refieren a cada uno de estos aspectos y que corresponde efectuar al juez, por lo que
difícilmente la interpretación, ni siquiera la literal que parece suponer la máxima
sumisión del intérprete a un criterio objetivo que preexiste en el texto normativo, puede
representarse como una tarea mecánica. En buena medida, el interés por la Filosofía del
Lenguaje ha servido para problematizar esta cuestión35, pero también en ocasiones, ha
WRÓBLEWSKI, J., “Legal Reasoning in Legal Interpretation”, Meaning and True in Judicial
Decision, p. 78. Sin embargo este autor también subraya que la propia existencia de dudas sobre el
significado de una norma es una cuestión evaluativa, p. 81.
31
ENDOCOTT, T., “Herber Hart y el aguijón semántico”, trad. P. Navarro, en NAVARRO, P., y
REDONDO, C, (comp..), La relevancia del Derecho. Ensayos de filosofía jurídica, moral y política,
Gedisa, Barcelona, 2002, pp. 35-56, p. 36.
32
Ver esta crítica, por ejemplo en PATTERSON, D., Law and True, ob.cit., p. 82, nota 75, “para
Dworkin, la interpretación no es intersubjetiva, sino profundamente individual”, ver también p. 98
33
GUASTINI, R., “Interprétation et description de normes“, Interpretation et Droit, ob. cit., pp. 89-101,
p. 101.
34
35
VERNENGO, R.J., Interpretación jurídica, ob.cit.., p. 46, hace referencia a este problema:
“tradicionalmente los problemas de la interpretación de la ley clara, y los atinentes a las denominadas
interpretaciones literales, suelen ser temas que los juristas despachan en pocas líneas, como si no
ofrecieran dificultades mayores. En la práctica, así es: el órgano judicial comparte relaciones de
comunicación y contextos con las partes, con otros grupos, y con comunidades lingüísticas y culturales,
que hacen insólitos los inconvenientes de comunicación que, como posibilidad, hemos destacado. Sin
11
Rafael de Asís, Mª del Carmen Barranco, Patricia Cuenca
proporcionado un nuevo instrumento para ocultar el carácter, en última instancia
ideológico, de la decisión interpretativa. De cualquier forma, en nuestro ámbito, la
práctica jurídica todavía parece encontrarse en el primer momento, esto es, en el recurso
a la literalidad como un supuesto de ausencia de interpretación.
Esta cuestión resulta llamativa especialmente si se considera la estructura del
argumento a contrario. Se trata de un argumento interpretativo que se fundamenta en la
necesidad de entender el texto normativo en su sentido literal y que en numerosas
ocasiones ha sido presentado como de tipo lógico. El uso del argumento a contrario se
vincula a la interpretación restrictiva y su fuerza de convicción depende de que quede
suficientemente justificada la disimilitud entre el supuesto al que literalmente se refiere
la norma y el supuesto cuya solución se plantea36.
En definitiva, ni siquiera la literalidad de la norma constituye en todas las
circunstancias un límite efectivo, a veces ni siquiera es un límite deseable, a la actividad
interpretativa. Las teorías que vinculan el Derecho con el lenguaje a los efectos de la
interpretación han contribuido a una mejor comprensión del fenómeno jurídico, sin
embargo, conviene recordar que el Derecho es fundamentalmente producto de la
voluntad del órgano que lo crea, por lo que el, en general provechoso, recurso a la
Filosofía del Lenguaje para resolver problemas de Teoría del Derecho oculta a veces el
carácter político de estos problemas, tanto más, cuando no existe una única ‘filosofía del
lenguaje‘, sino ‘filosofías diversas‘ entre las que pueden optar tanto el intérprete cuanto
el teórico37.
2.3.2 El argumento sistemático
embargo, el auge de las filosofías del lenguaje...ha puesto de relieve que nuestra comprensión normal de
un mensaje lingüístico es un asunto que tiene sus bemoles, y, en todo caso un gran interés teórico”.
Ver GARCÍA AMADO, J.A., “Sobre el argumento a contrario en la aplicación del Derecho”, Doxa, nº
24, 2001, pp. 85-114.
36
En este sentido, BIX, B., Law, Language, and Legal Determinacy, ob. cit., p.178, “yo creo que el
lenguaje ha sido,…, un foco falso para la Teoría del Derecho. El lenguaje y las teorías del lenguaje han
sido usados como una excusa para las decisiones que eran más propiamente atribuibles a decisiones
políticas (political) -o por lo menos de política (policy)- sobre como queremos que las diversas
instituciones en nuestro sistema jurídico interactúen: ¿Cuándo queremos que los jueces ignoren o
invaliden la intención legislativa?¿Hay ocasiones en las que las reglas deben ser invalidadas, alteradas, o
ignoradas debido al aparente absurdo o a la aparente injusticia de su aplicación? ¿Y cuánta atención debe
ser puesta en los aspectos más abstractos de las intenciones del creador (rule-maker‘s intention)? Creo
que es, en el mejor de los casos un error pretender que los problemas de resolver controversias en el
contexto de un sistema jurídico estarían mejor solucionados tan sólo con contar con una mejor teoría del
lenguaje, o con que los jueces siguieran la teoría apropiada del lenguaje que ya tenemos“.
37
Lógica y Argumentación Jurídica
El argumento sistemático, que existe cierto consenso en situar en la necesidad de
interpretar las palabras ‘en relación con el contexto‘, también se presenta en distintas
formas, cuyos resultados no siempre son coherentes con los que arroja la interpretación
literal -de tal forma que, en caso de conflicto, es necesario realizar una opción- ni entre
sí.
Desde determinados planteamientos se desarrolla como una prolongación de la
idea de que la interpretación tiene que servir para reconstruir la voluntad racional de un
legislador ideal. Esta idea resulta coherente también con la concepción del Derecho
como una técnica ‘racional’ de organización de la convivencia. En definitiva, en sus
distintas versiones, en el recurso al argumento sistemático se manifiesta la creencia en la
racionalidad del sistema.
En la referencia al ‘contexto’ que realiza el Código civil español, se han querido
ver diversas manifestaciones del llamado argumento sistemático. Así, en algunas
ocasiones, se ha utilizado para justificar el recurso a la versión del argumento
sistemático como ‘interpretación sedes materiae’. Otras veces, la referencia al sistema
ha servido para proceder a justificar las opciones interpretativas en alguno de los rasgos
que se atribuyen a un conjunto así ordenado, fundamentalmente plenitud y coherencia38.
La interpretación sedes materiae permite atribuir significado a un enunciado
normativo teniendo en cuenta el lugar en el que éste se ubica en el contexto del
documento en el que aparece inserto.
El argumento de la plenitud no sirve directamente para justificar opciones
interpretativas, pero sí para dar entrada a los criterios de integración, entre los cuales la
analogía desempeña un papel esencial39. El argumento analógico puede encontrar su
justificación en la racionalidad –como he señalado, bien del sistema, bien del legisladorpero también en la voluntad y, en uno y otro caso, los resultados pueden ser diferentes.
Su fuerza de convicción depende, tal y como ha sido construida la analogía, de cómo se
fundamente la semejanza entre los supuestos de hecho y la llamada ‘identidad de razón’.
Esto es, tal y como viene siendo entendida, su estructura pasa por la justificación de que
38
TARELLO, G., Interpretazione della legge, ob.cit., que se refiere a la plenitud y la coherencia como
criterios independientes, incluye en el argumento sistemático, además del sede materiae, el de la
constancia terminológica (lleva a fundamentar que los términos utilizados por el legislador, que se
presupone racional, sean interpretados siempre en el mismo sentido) y el argumento sistemáticoconceptual o dogmático (que parte de considerar el sistema como un conjunto organizado de conceptos
jurídicos), p. 377.
39
Sobre la analogía, ver ITURRALDE, V., Lenguaje legal y sistema jurídico, ob. cit., pp. 183-192.
13
Rafael de Asís, Mª del Carmen Barranco, Patricia Cuenca
el supuesto no previsto es semejante al supuesto previsto (es el mecanismo ‘inverso’ al
que admite la argumentación a contrario) y de que el sistema o el legislador incurrirían
en una contradicción teleológica si regulasen ambos de forma diferente -o bien, que el
legislador quiso que el nuevo supuesto recibiera el mismo tratamiento-. Por su parte, el
argumento a fortiori puede considerarse como una prolongación de la analogía.
El argumento de la coherencia supone, como el de la plenitud, una consecuencia
de entender el Derecho como un sistema. Tarello muestra la utilidad de este argumento
en relación con la conservación de los documentos más antiguos, dado que permite
entenderlos de acuerdo con el sentido de las normas más nuevas40. En el ámbito de la
interpretación constitucional da lugar al principio de la interpretación conforme.
En relación con el argumento apagógico, entiendo que es una consecuencia de la
idea de sistema porque, tal y como se utiliza, el carácter absurdo de las consecuencias se
valora desde la referencia a la racionalidad. Por la misma razón, el argumento
consecuencialista tiene fuerza de convicción cuando las consecuencias de una
determinada interpretación son favorables a los valores del sistema. Ambos, por tanto,
pueden presentarse como derivados de la exigencia de coherencia y como ella reclaman
una toma en consideración del ‘sentido’ del sistema.
El carácter sistemático del Derecho ha sido problematizado desde numerosos
puntos de vista. Sin embargo, la sistematización se mantiene como un ideal regulativo
en la labor de los juristas dogmáticos y prácticos que permite que estos argumentos
encuentren una amplia aceptación.
De cualquier forma, conviene hacer notar que la estructura de todos estos
argumentos, que se presentan como derivados del carácter racional y sistemático del
Derecho, no es lógica; se trata más bien de instrumentos retóricos cuyo carácter
persuasivo obedece a su tradición en el contexto cultural de referencia41.
2.3.3 El argumento teleológico
El fundamento del criterio teleológico es distinto si se utiliza en su versión
objetiva o en su versión subjetiva. En su versión objetiva el criterio teleológico no
40
TARELLO, G., Interpretazione della legge, ob.cit.., pp. 362 y 362.
41
TARELLO, G., Interpretazione della legge, ob.cit.., pp. 343-345.
Lógica y Argumentación Jurídica
difiere del criterio sistemático, por cuanto, si el legislador es racional, también lo es la
obra que produce. La concepción del Derecho que está detrás es, en todo caso,
racionalista. Existe, sin embargo, un argumento que suele ser utilizado específicamente
como derivado de la racionalidad del legislador, es el argumento de la no redundancia.
A diferencia de lo que ocurre con la versión de las intenciones subjetivas del
legislador, cuando la referencia a los fines del legislador en sede interpretativa lo es a su
representación ideal, se difumina el conflicto entre el voluntarismo y el racionalismo -la
voluntad creadora del Derecho es racional, por lo que no pudo querer resultados
irracionales-. Además, el recurso al sistema permite una interpretación evolutiva junto,
como hemos visto, con la conservación de los documentos, mientras que el criterio de la
intención del legislador histórico lleva a que prevalezca una interpretación conservadora
de los contenidos del Derecho.
En su versión subjetiva, este criterio implica una concepción voluntarista y, a mi
modo de ver, no difiere del argumento psicológico, conforme al cual el criterio de
interpretación relevante son la intenciones del legislador42. A pesar de los problemas
que plantea, llama la atención el recurso frecuente en la jurisprudencia a los trabajos
preparatorios como instrumento para averiguar una voluntad del autor que, a su vez,
permita determinar el sentido de los documentos jurídicos.
Ya ha sido planteada, en relación con el criterio literal, la dificultad de referir el
significado de la norma a la intención del autor, teniendo en cuenta que no siempre
existe una ‘intención del legislador’; pero, además, sobre la fuerza de este criterio
cuando se habla de interpretación constitucional, se produce la polémica que afecta al
originalismo. Los argumentos que se manejan para rechazar la intención del autor como
criterio de interpretación de la Constitución son de distinto tipo. Por un lado se hace
referencia a la idea de que, mientras que el legislador puede cambiar una ley cuya
interpretación no coincide con su voluntad, en el caso de la interpretación constitucional
llevada a cabo por el órgano encargado de efectuar el control esta posibilidad no existe.
Por otro lado –este argumento tiene sentido especialmente en relación con la
Constitución de los Estados Unidos- resulta difícil atribuir consecuencias interpretativas
42
VERNENGO, R.J., La interpretación jurídica, ob. cit., pp. 65-79, muestra cómo el criterio de la
voluntad del legislador real (que es Napoleón) evoluciona para dar paso al criterio que aquí se ha descrito
como sistemático. Por otra parte, advierte que el fenómeno es similar en Francia y en Alemania, pp.97 y
98.
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Rafael de Asís, Mª del Carmen Barranco, Patricia Cuenca
a la intención de sujetos fallecidos hace años, que vivieron en unas circunstancias muy
diferentes de las actuales43.
Cuando, a pesar de todo, se justifica el recurso a este criterio en su versión
subjetiva, se hace porque se considera que corresponde al legislador determinar lo que
debe ser hecho; que los textos jurídicos constituyen el medio de comunicación mediante
el cual el legislador se dirige a los destinatarios para poner en su conocimiento qué debe
ser hecho; y, por lo tanto, que el significado del que hay que dotar a los textos depende
de la intención del legislador44. A esta concepción se contrapone la que considera que la
autoridad no es del legislador, sino del Derecho45.
2.3.4 Los argumentos histórico y sociológico
En nuestro contexto cultural los argumentos histórico y sociológico han perdido
importancia en relación con los anteriormente expuestos. Únicamente suelen utilizarse
para respaldar las decisiones interpretativas que apoyan otros argumentos con mayor
fuerza de persuasión que, en todo caso, suelen funcionar como límite. Básicamente, en
el contexto del Estado de Derecho parecen tener primacía los argumentos de carácter
semántico y sistemático46.
G. Tarello sitúa el fundamento del argumento histórico en “la hipótesis de que, a
través del cambio de las formulaciones documentales las normas que disciplinan una
materia sean constantes”47. En la Exégesis, el recurso a la historia permite reconstruir la
voluntad del legislador a través del análisis de elementos como los trabajos
43
Ver, en este sentido, MARMOR, A., Interpretación y teoría del Derecho¸ ob. cit., pp. 220-221 y
WALDRON, J., “Legislators’ intentions and Unintentional Legislation”, Law and Interpretation, A.
Marmor (ed.), Clarendon Press, Oxford, 1995, pp. 357-404, p. 332.
Modifico aquí el esquema que ALEXANDER, L., “All or Nothing at All? The Intentions of Authorities
and the Authority of Intentions”, Law and Interpretation. Essays in Legal Philosophy, Clarendon Press,
Oxford, 1995, pp. 357-404, p. 365, utiliza en relación con la ‘autoridad’.
44
HURD, H.M., “Interpreting Authorities”, Law and Interpretation. Essays in Legal Philosophy,
Clarendon Press, Oxford, 1995, pp. 405-432, p. 405. RAZ, J., “Why Interpret?”, Ratio Iuris, vol. 9, nº4,
1996, pp. 349-363.
45
46
ASÍS, R. DE, Una aproximación a los modelos de Estado de Derecho, ob. cit., p. 138, señala como una
exigencia del modelo restringido del Estado de Derecho, “la sujeción al ámbito de determinación
semántica por parte del intérprete”. En sentido similar, MÜLLER, F., Discours de la méthode juridique,
trad. O. Jouanjan, Presses Universitaires de France, Paris, 1996, pp. 240 y ss., justifica el carácter
limitativo del texto “no por razones de Teoría del Derecho o de metodología, sino por razones normativas
ligadas al principio del Estado de Derecho”.
47
TARELLO, G., La interpretazione della legge, ob.cit.., p. 368.
Lógica y Argumentación Jurídica
preparatorios, pero también sirve para dotar de estabilidad al sistema presentando la
norma como “consecuencia necesaria del pasado rector”48. Esta actitud es coherente con
la concepción del juez como órgano encargado de hacer efectivo el Derecho
preexistente.
En cierto modo, el criterio sociológico, tal y como es entendido, permite reforzar
el carácter predecible de la decisión desde la interpretación literal, sistemática y
teleológica: las palabras y la voluntad del legislador deben ser matizadas teniendo en
cuenta las nuevas circunstancias sociales49.
48
VERNENGO, R.J., La interpretación jurídica, ob. cit., p. 88.
49
En su formulación original en el ámbito italiano su sentido es otro. Se concibe más bien como método
histórico-evolutivo y se fundamenta en la idea de ley como “consecuencia de las condiciones, ideas y
necesidades de una sociedad en una época determinada”, PÉREZ ÁLVAREZ, M.A., Estudio del artículo
3.1 del Código Civil, ob. cit., p. 38. En España, sin embargo, el sentido es otro desde el principio; se trata
de buscar la interpretación más adecuada de la ley teniendo en cuenta la realidad social.
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