INTRODUCCION AL DERECHO BOLILLA I Acepciones del vocablo “Derecho” directus.

INTRODUCCION AL DERECHO
BOLILLA I
Acepciones del vocablo “Derecho”: directus. P. Pasivo de dirigere (dirigir, encauzar)
• Designando algunos impuestos: derechos de exportación, aduaneros. En realidad corresponde hablar de
impuestos. Si bien es incorrecta, no lo es tanto.
• Derecho como sinónimo de Ciencia del Derecho. En la terminologÃ−a de estudio de las materias
jurÃ−dicas, se habla de Facultad de Derecho, Introducción al Derecho cuando en realidad deberÃ−a ser
Facultad de Ciencia del Derecho o Introducción a la Ciencia del Derecho. Es un modismo terminológico
que se usa desde hace siglos.
• Cuando se habla del Derecho para referirse al derecho subjetivo. P. Ej.: cuando hablamos del derecho al
voto, a estudiar o a cualquier otro en el ámbito familiar o patrimonial. Es la facultad de acción,
autorizada por una norma jurÃ−dica.
• Cuando la palabra Derecho utiliza y reconoce al Derecho como el derecho objetivo: el Derecho “norma”, la
que rotula al Derecho como un conjunto de normas. Es el que rige la convivencia humana.
Cuando utilicemos el término Derecho, nos referiremos al Derecho como norma jurÃ−dica, o sea el
Derecho Objetivo.
Concepto: Es un conjunto de normas que rigen la convivencia entre las personas que estamos obligados a
cumplir.
Definición: Es el sistema de normas coercibles que rige la convivencia humana en su interferencia Inter
subjetiva.
Es un sistema y no un conjunto de normas, porque está ordenado y jerarquizado. Según la temática, será
Público o Privado y dentro de cada rama hay determinadas materias de estudio.
Jerarquizado porque el propio ordenamiento jurÃ−dico nos habla de la jerarquÃ−a y la supremacÃ−a de unas
normas sobre otras. Ej.: la base del Derecho Público de un paÃ−s está dado por el Derecho Constitucional
y eso le da jerarquÃ−a y supremacÃ−a a la Constitución Nacional sobre cualquier norma que dependa de
ella.
Entre las normas jurÃ−dicas hay relaciones de coordinación y de subordinación.
Cuando una norma confronta con la Constitución Nacional, se habla de inconstitucionalidad: esto es
consecuencia de la jerarquÃ−a de una norma sobre otra.
Coercible porque puede aplicarse la fuerza pública en caso de incumplimiento. La coercibilidad de las
normas jurÃ−dicas las diferencia de las normas morales, las de urbanidad y los usos sociales, cuyo
cumplimiento es facultativo.
Dentro de la coercibilidad y en el ámbito de las sanciones que se pueden aplicar, están:
• Volver las cosas a su estado anterior
• La reparación monetaria Ej.: el valor de la vida humana. Más allá del valor moral de la vida humana,
hay un valor patrimonial que depende de cada caso concreto, depende de las potencialidades de la persona,
pautas familiares, de salario, etc.
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• Retributiva que consiste en la pérdida de un bien jurÃ−dico por haber violado la ley. Es materia del
derecho penal. No castiga, sino retribuye. Uno mata y el Estado lo retribuye con la pérdida de la libertad.
Que rigen la convivencia social. Al Derecho le interesa el hombre en comunidad, no el hombre sólo.
En su interferencia Inter subjetiva. Tiene que ver con el punto del programa “objeto”. Le interesa la conducta
humana en su relación con el otro. Al derecho le interesa la conducta Ã−nter subjetiva, que es lo mismo que
decir bilateralidad (de 2 o más personas). En cambio a la moral le interesa la conducta de una sola persona.
Objeto del derecho: la materia sobre la que actúa el derecho es la conducta humana social, es decir, la
conducta del hombre en relación a los demás hombres, en su “interferencia Ã−nter subjetiva”
Toda la conducta del hombre que vive en sociedad, sea “personal” o “social” es conducta jurÃ−dica y como
tal, será regida por normas jurÃ−dicas, desde el punto de vista de la interferencia Ã−nter subjetiva.
Fin del Derecho: es aquello para lo cual existe el Derecho, o sea cuál es su razón de ser: el logro de la
Justicia. Además de la justicia, hay otras opiniones que se expresan sobre el bien común. En consecuencia
protege también el bien individual (a veces en función del bien común y otras, contra el mismo bien
común. Ej.: la esclavitud)
El Derecho y la TeorÃ−a de los objetos: El Derecho se mueve en un mundo de objetos y de cosas
entendiéndose por objeto a todo aquello sobre lo cual se puede predicar algo. El Derecho es parte de esos
objetos.
Concepto: Objeto es todo lo que puede ser sujeto de un juicio, cualquier cosa de la que se puede decir algo.
¿Dentro de qué categorÃ−a de objetos se encuentra el Derecho? Forma parte de los objetos culturales que
son aquellos realizados por el hombre de acuerdo a valoraciones. Estos objetos tienen los siguientes
caracteres:
• Son reales: o sea que tienen existencia en el espacio y el tiempo.
• Están en la experiencia: se puede llegar a ellos a través de los sentidos: verlos, tocarlos, etc.
• Tienen un sentido, o sea un valor positivo o negativo. Ej.: en un libro, el sentido es el valor que
objetivamente cualquiera puede ver o que subjetivamente puede darle su autor y también tienen un
substrato (sustancia) que es la parte de la realidad fÃ−sica que integra el objeto cultural. Ej.: el substrato en
un libro, son sus tapas, las hojas.
Los objetos culturales pueden dividirse en:
• Mundanales: que son productos de la actividad humana: un libro, una casa, la ciencia
• Egológicos (perteneciente o relativo a la egologÃ−a. EgologÃ−a: concepto o dictado que tiende al
egoÃ−smo). La vida humana en sÃ− misma y se identifican con todo aquello que no tiene substrato: hablar,
caminar, escuchar. No se los puede tocar. Uno canta por la calle: actividad cultural egológica. Estos
objetos culturales son estudiados por la historia, la sociologÃ−a y la ciencia jurÃ−dica.
Las ciencias que estudian estos objetos, son la historia, la sociologÃ−a, las ciencias jurÃ−dicas, etc.
Objetos naturales son aquellos no organizados por el hombre. Las plantas, los animales.
Reales
Caracteres están en la experiencia
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Carecen de sentido (neutros al valor)
Pueden ser fÃ−sicos (una planta) o psÃ−quicos (una emoción, una sensación).
Las ciencias que los estudian son las ciencias naturales: fÃ−sica, quÃ−mica, botánica, zoologÃ−a.
Objetos ideales se caracterizan por no tener existencia en el tiempo y en el espacio. Por ejemplo: las figuras
geométricas. Estos objetos adquieren temporalidad cuando uno los piensa y en algunos casos los convierte
en objetos culturales. Ej.: dibujando y explicando una figura geométrica.
Irreales: no tienen existencia en el espacio y en el tiempo. (Los
Números, las figuras geométricas, en lo ideal
Caracteres No están en la experiencia: un triángulo dibujado es un objeto
Cultural, no asÃ− la idea del geómetra
Carecen de sentido
Ciencias que los estudian. La matemática, la geometrÃ−a, la lógica.
Objetos metafÃ−sicos (la sustancia, Dios) se caracterizan porque no se puede llegar a ellos por la
experiencia, pero a diferencia de los anteriores tienen un valor.
Son reales
Caracteres no están en la experiencia
Tienen un sentido
Conocimiento en general y jurÃ−dico. El hombre desde su etapa primitiva tenÃ−a los primeros
conocimientos rudimentarios: cómo aplacar la sed, de dónde salÃ−a y dónde se ponÃ−a el sol,
conocimientos que a lo largo de la vida se fueron acumulado. Ej.: un campesino que se levanta a la
madrugada, trabaja con sus útiles de labranza porque conoce cómo usarlos, conoce la época ideal de la
siembra, del riego, de la cosecha. Esto serÃ−a el primer grado del conocimiento: el vulgar.
Desde el punto de vista general hay tres grados de conocimiento:
• Vulgar: también denominado imperfecto o ingenuo, es el que posee la mayorÃ−a de las personas. No se
requiere preparación previa, se adquiere a lo largo de la vida. Se basa en la experiencia y lo captamos por
los sentidos. Este conocimiento está basado en el conocimiento cientÃ−fico, pero se desconocen las leyes
que lo rigen. Tiene las siguientes caracterÃ−sticas:
• Es incierto: no conocemos con certeza. Esto obedece a que como captamos los conocimientos a través de
los sentidos y como cada uno puede observar un fenómeno de manera diferente, puede darle en
consecuencia su propia interpretación.
• Es superficial: no conocemos las verdaderas causas o leyes que lo rigen. Este tipo de conocimiento no se
interesa en indagar las verdaderas causas o leyes que lo rigen.
• No es metódico. Es desordenado, no es de carácter sistemático, con orden y jerarquÃ−a.
• CientÃ−fico: En la época de los griegos (Siglo V a.C.) se confundÃ−a la ciencia con la filosofÃ−a. La
ciencia estudia las leyes y fenómenos que rigen cada materia, pero no indaga sobre sus principios.
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Definición de conocimiento cientÃ−fico: es un sistema de conocimientos verdaderos, fundamentados,
explicados, que se refieren con sentido limitado a ciertos objetos.
Sistema: porque está ordenado y jerarquizado según principios.
Verdadero, cierto o muy probablemente cierto: el cientÃ−fico muestra, enseña la realidad tal cuál es.
Todo se observa de igual forma. Esto obedece a que toda ciencia demuestra los hechos tal cual se presentan.
No siempre la ciencia es cierta. Puede suceder que cuestiones que eran indiscutibles caigan frente a otras
teorÃ−as. Ej.: Copérnico y el centro del sistema solar.
Explicado, fundamentado: La ciencia nos brinda una explicación satisfactoria ante un determinado hecho
material o espiritual. Cuando el cientÃ−fico llega a una conclusión, no significa que esto sea un dogma: lo
pone a consideración de sus colegas, para discutir sus fallas y poder llegar a una conclusión. Es diferente al
conocimiento vulgar, en que el conocimiento es un dogma, no indagamos.
De carácter limitado: la ciencia estudia ciertos objetos, no la totalidad. La medicina estudia el cuerpo
humano. Esta cualidad no va en desmedro de la universalidad. Es válido de manera general: el número 1
con todas sus implicancias, es igual en todos los paÃ−ses.
• Filosófico: Filos (amor) sophos (sabidurÃ−a). Este conocimiento tuvo su apogeo en Grecia con los
grandes filósofos de su historia: Sócrates, Platón y Aristóteles. Ortega y Gasset dice que el
conocimiento filosófico es autónomo y pantónomo. Autónomo, porque es un saber sin supuestos, que
estudia todos los principios, va al análisis de las cuestiones más profundas y fundamentales del hombre
en el aspecto material o espiritual. Indaga sobre las cuestiones fundamentales del hombre, a diferencia de la
ciencia que da por supuestos algunos aspectos de la vida: se da por supuesta la Justicia, pero no se indaga
qué es la Justicia. Pantónomo porque estudia la totalidad de los objetos y por ende, todos los problemas
de la humanidad.
El conocimiento jurÃ−dico tiene las mismas caracterÃ−sticas señaladas para el conocimiento general, o sea
se incluyen todos los conceptos expresados más arriba, pero desde la óptica jurÃ−dica.
• Vulgar: es el concepto del derecho que tienen la generalidad de las personas: la ley, la ordenanza municipal;
el conocimiento de casos particulares resueltos en los tribunales; las normas jurÃ−dicas que han regido o
rigen en otros paÃ−ses. Ej.: las leyes de divorcio en Méjico o Uruguay.
• CientÃ−fico: cuando aplicamos los conocimientos. Ej.: si al celebrar un contrato, estudiamos su régimen.
• Filosófico: cuando indagamos qué significa cada concepto cientÃ−fico.
Disciplinas jurÃ−dicas: Hay diferentes posturas que adoptan los autores. Todos coinciden en que la más
importante es la Ciencia del Derecho: la historia, la filosofÃ−a, la sociologÃ−a del Derecho, también
integran la disciplina jurÃ−dica, pero son ciencias auxiliares.
Ciencia del Derecho: Es la ciencia que tiene por objeto el estudio, la interpretación, integración y
sistematización de un ordenamiento jurÃ−dico determinado para su justa aplicación.
Interpretación: consiste en establecer cuál es el alcance o sentido de una cosa: aplicado al Derecho, cuál
es el sentido y alcance de una norma jurÃ−dica.
Sistematización: ordenamiento de las normas en forma lógica y coherente.
Integración: Se entiende por integración la aplicación de la analogÃ−a frente a casos de vacÃ−o
jurÃ−dica para dar una solución. Ej.: las compras que se hacen por Internet, no están bajo la óptica
jurÃ−dica, pero puede aplicarse el derecho civil. Lo mismo ocurre con las clonaciones. Son circunstancias
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que se encuentran sin normas jurÃ−dicas. Al aplicar la analogÃ−a con otras normas similares, se logra la
integración.
Aplicación: se encara la aplicación del derecho a casos reales de la vida jurÃ−dica
Técnica jurÃ−dica es seguir una serie de reglas -las reglas técnicas- que prescriben un conjunto de
procedimientos especiales cuya observancia permite un trabajo organizado con resultados fructÃ−feros.
Denominaciones: Dogmática JurÃ−dica, Ciencia Dogmática del Derecho, TeorÃ−a del Derecho,
Jurisprudencia (no es conveniente hablar de jurisprudencia como sinónimo de Ciencia del Derecho)
Caracteres de la Ciencia del Derecho:
• Cultural: porque su objeto, el derecho, es un objeto cultural.
• Es normativa o dogmática. Las normas jurÃ−dicas si bien deben ser cumplidas aunque no nos gusten o no
nos convengan como los dogmas, no deben ser acatadas en forma indiscutible o absoluta como sucede con
los dogmas, porque a diferencia de éstos, toda norma jurÃ−dica como paso previo a su cumplimiento o
aplicación, debe ser interpretada, o sea estudiada crÃ−ticamente desde el punto de vista lógico (Ej.: si
una ley es puede llegar a ser inconstitucional) y axiológico o valorativo para ser aplicada con justicia.
• Es especulativo-práctica: está destinada a regir la conducta social humana
• Individualizadota porque su estudio está orientado a esclarecen lo que un sector jurÃ−dico tiene de
particular
Divisiones: según la rama del derecho positivo a que se refiera, se distinguen:
• Ciencia del Derecho Constitucional
• Ciencia del Derecho Administrativo
• Ciencia del Derecho Penal
• Ciencia del Derecho Procesal, etc.
Según el predominio de la faz teórica o práctica, se distinguen dos aspectos:
• Sistemática jurÃ−dica: que es la clasificación de las normas jurÃ−dicas, la división del derecho en
diversas ramas
• Técnica jurÃ−dica: que es el arte de la interpretación y aplicación de los preceptos del derecho
vigente.
Historia de la Ciencia del Derecho. Nace en el Siglo XIX con Savigny, a quien le sigue Austin. Antes, no
existió un conocimiento cabal sobre el derecho, sÃ− uno filosófico: eran las distinciones embrionarias y
precursoras de Tomasio.
Como curiosidad histórica, se ha negado muchas veces la posibilidad de un conocimiento cientÃ−fico del
derecho: “bastan dos palabras correctoras del legislador y bibliotecas enteras quedan convertidas en papel”
(1847). Esta postura se entiende porque en esa época, ciencias eran las ciencias naturales.
En el Siglo XI en Bolonia, se comenzó con el estudio del Derecho Romano por parte de los glosadores: La
interpretación de los textos romanos, la consignaban en notas marginales o interlineales llamadas glosas.
Emplearon el método gramatical para la interpretación y aplicación del derecho.
Luego de un perÃ−odo de decadencia, renace en el Siglo XIII por obra de los bartolinitas o post glosadores
(Bartolinitas porque su principal exponente fue Bartolo de Saxo ferrato (1314-1357) que enseñó en Pisa y
Perusa). Interpretaban el derecho a través de las glosas y no de los textos romanos. Esta escuela ejerció
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una influencia nefasta sobre el derecho.
Luego de un nuevo eclipse en el Siglo XVI por obra de la Escuela Histórica Francesa, vuelve a florecer el
estudio del derecho romano. Esta escuela no se conformó con el estudio de los textos legales, sino que para
interpretarlos mejor recurrió al estudio de la historia romana y de la lengua latina (el latÃ−n culto de los
jurisconsultos romanos, no el vulgar de los glosadores y bartolinitas).
En el Siglo XVII cae nuevamente en decadencia el estudio del derecho romano para renacer en el Siglo XIX
en Alemania, de la mano de Savigny.
Historia del Derecho Es una rama de la Historia general y es una ciencia que tiene por objeto el estudio del
progreso y desenvolvimiento del derecho con alcance individualizado. Su objeto es el estudio de los hechos
pasados, de aquellos que tienen influencia en las instituciones o en el ordenamiento jurÃ−dico de nuestros
dÃ−as.
La Historia del Derecho sirve para analizar los hechos pasados y relacionarlos con el presente. Ej.: el Derecho
Romano.
El historiador estudia las fuentes del Derecho que pueden ser jurÃ−dicas: una ley, una sentencia o una
costumbre, o extrajurÃ−dicas: un documento, un edificio, que se refieran a una institución jurÃ−dica o al
derecho y los analiza en dos aspectos:
• Externo: estudia su auténtico
• Interno: si su contenido es verdadero
El historiador reconstruye los hechos y los explica.
Se estudian los hechos pasados lejanos y los inmediatos. Ese pasado cronológico inmediato y el más o
menos lejano es nuestro presente existencial que es el de nuestro espÃ−ritu, no el cronológico. El tiempo
fÃ−sico es siempre igual, no asÃ− el tiempo existencial. El tiempo fÃ−sico carece de presente, mientras que
el existencial es presente, impregnado de pasado que sobrevive y de futuro que se anticipa.
La Historia del Derecho, no formula leyes como otras disciplinas (la SociologÃ−a), sino que su finalidad
queda cumplida con dar una explicación cabal de determinados hechos.
SociologÃ−a del Derecho; es una rama de la SociologÃ−a en General. Tiene su importancia tanto en el orden
práctico como teórico. Cuando debe legislarse sobre delincuencia juvenil, el divorcio, se estudian los
fenómenos sociales.
La SociologÃ−a del Derecho es una rama de la SociologÃ−a que enfoca al Derecho como un fenómeno
social explicando sus caracteres, su función en la sociedad, las relaciones de los fenómenos sociales y las
transformaciones que sufre. Estudia los fenómenos sociales. No encara el estudio del Derecho en tanto que
indica un deber ser, sino en tanto ser.
A diferencia de la Historia, la SociologÃ−a formula leyes, encara al Derecho como un producto de la
comunidad y dice que la función básica del Derecho es la función social. Estudia las transformaciones del
derecho no con el alcance individualizado de la Historia, sino con amplitud generalizadora a fin de formular
las leyes en sentido sociológico, que explican estas transformaciones.
La SociologÃ−a estudiará de qué forma tienen influencia los factores sociales sobre el Derecho, como
asÃ− también cuáles son las consecuencias que el Derecho produce sobre esos fenómenos sociales.
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División: Está dividida en:
• SociologÃ−a Sistemática del Derecho: comprende el estudio del derecho como fenómeno social, su
función en la sociedad, relaciones con los demás fenómenos sociales, etc.
• SociologÃ−a diferencial del Derecho: en función de los distintos estados o regiones y surgen asÃ− los
distintos tipos nacionales de sistemas jurÃ−dicos, con caracterÃ−sticas propias de cada paÃ−s o región.
• SociologÃ−a genética del Derecho: estudia las transformaciones del fenómeno jurÃ−dico a la luz de la
historia.
FilosofÃ−a del Derecho: es una rama de la FilosofÃ−a en general que tiene por objeto el estudio de las
cuestiones más profundas y esenciales del Derecho a fin de poder dar una explicación de la significación
jurÃ−dica. Es analizar en profundidad los valores jurÃ−dicos.
Su importancia es muy grande porque sólo recurriendo a ella se podrá adquirir un conocimiento cabal del
derecho, de las disciplinas jurÃ−dicas en general, sus relaciones y diferencias.
La FilosofÃ−a del Derecho, para Del Vecchio debe resolver:
• Problema lógico o del concepto del derecho: no debemos buscar fuera de nuestra conciencia lo que
tenemos dentro de ella. Debemos indagar la noción implÃ−cita en nuestro espÃ−ritu que nos permite
distinguir lo que es jurÃ−dico de lo que no lo es.
• Problema fenomenológico del derecho: debe realizar una reconstrucción del desarrollo histórico del
Derecho, base sobre la cual podrá elaborarse una teorÃ−a del progreso jurÃ−dico, lo que nos permitirá
establecer principios o leyes tendenciales en un progresivo acercamiento al ideal de justicia. Como el
derecho es un fenómeno común a todos los pueblos en todos los tiempos, es necesario estudiar la historia
jurÃ−dica de la humanidad para comprender el derecho como fenómeno universalmente humano.
• Problema deontológico: consiste en indagar cómo debe o debiera ser el derecho frente a la realidad
empÃ−rica.
Para Stammler, la FilosofÃ−a del Derecho, debe resolver:
• Problema ontológico: consiste en averiguar la esencia del derecho.
• Problema lógico: que se refiere al conocimiento del derecho, la lógica jurÃ−dica. El jurista piensa con la
lógica del deber ser. Al hacer Ciencia JurÃ−dica, se piensa de una manera diferente que en las ciencias
naturales, con la lógica del deber ser, porque las normas jurÃ−dicas no enuncian lo que ha sucedido,
sucede o sucederá, sino una conducta que debe ser.
• Problema axiológico o valorativo. Es investigar en qué consiste el aspecto esencial del derecho, cuáles
son los valores jurÃ−dicos puros, que deben servir de guÃ−a para el perfeccionamiento del derecho.
Para Cossio, la FilosofÃ−a JurÃ−dica debe resolver:
• La OntologÃ−a jurÃ−dica
• La lógica jurÃ−dica formal
• La lógica jurÃ−dica trascendental
• La axiologÃ−a jurÃ−dica pura.
Como se ve, coincide en grandes rasgos con las teorÃ−as anteriores.
División: es dividida en ontologÃ−a, lógica y axiologÃ−a jurÃ−dicas.
Denominación: originalmente en su surgimiento durante el Siglo XVII, se la denominó “Derecho Natural”
o “TeorÃ−a del Derecho Natural”. Recién en 1797 Hugo en una de sus obras habló de FilosofÃ−a del
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Derecho.
Historia de la FilosofÃ−a del Derecho: Con Aristóteles en el Siglo V a.C, comienza esta disciplina. Pero
como disciplina autónoma nació en el Siglo XVII con la Escuela del Derecho Natural y fue fundada por
Grocio. (1583-1645), al independizarla de toda influencia teológica.
En el Siglo XIX, a la luz del positivismo se eclipsa y nacen diversas corrientes empiristas que pretender
reemplazarla: la Enciclopedia JurÃ−dica (Italia), la Escuela AnalÃ−tica de Jurisprudencia (en Inglaterra) y la
TeorÃ−a General del Derecho (Alemania).
A fines del Siglo XIX, resurge la FilosofÃ−a del Derecho por obra de Stammler.
Ciencia del Derecho Comparado: se refiere a comparar un sistema jurÃ−dico de un paÃ−s con otro de otro
paÃ−s. No se circunscribe sólo a esto, tiene como objetivo conocer la realidad social, económica,
polÃ−tica del otro paÃ−s.
Es muy importante por cuanto leyes de otros paÃ−ses pueden ser aplicadas en el propio. Determina lo que
tienen en común o similar los diferentes sistemas jurÃ−dicos. Instrumenta futuras reformas legislativas.
A través del Derecho comparado, se propende una unificación legislativa de diferentes paÃ−ses. Esto no
sólo facilita las relaciones jurÃ−dicas, sino las relaciones en general.
Normas à ticas y Reglas Técnicas. La conducta del hombre está regida por el derecho, la moral, los
convencionalismos sociales. Pero además están las reglas técnicas (para la construcción de una casa).
No sólo son jurÃ−dicas las normas que rigen la convivencia humana.
Concepto de Norma: principio directivo de la actividad humana o reglas de conducta que tienden a un fin
determinado. Pertenecen a las leyes sociológicas y expresan un deber ser y en Derecho un “deber ser
coercible”
Estas normas se mueven entre dos hechos: el hecho antecedente y el consecuente. El antecedente puede ser la
imprudencia al manejar y el consecuente, causar la muerte.
La violación de las normas jurÃ−dicas no trae aparejada su invalidez, sino una consecuencia jurÃ−dica ante
esa afectación de la norma.
Normas de Conducta à ticas y Técnicas: Las normas éticas y las reglas técnicas no son opuestas y
excluyentes porque una misma conducta humana puede ser analizada desde la ética o desde la técnica.
Ej.: una operación quirúrgica puede ser técnicamente muy valorable, pero reprochable éticamente si
tuvo un fin comercial.
La técnica se refiere al “cómo” de la acción y la ética a los fines: el “para qué” de la acción. En
cualquier conducta humana finalizada, se verá la técnica hacia atrás y para adelante, la ética, el fin, el
para qué de la acción.
Las normas éticas plantean la distinción y el estudio del Derecho y la moral.
Cossio, para distinguir la ética de la técnica, dice que toda vida humana es una cadena de acciones
enlazadas teleológicamente (teleologÃ−a: doctrina de las causas finales). Si cortamos esa cadena y tomamos
para analizar una acción concreta, esa acción puede ser considerada desde adelante hacia atrás o desde
atrás hacia delante en el sentido del tiempo. Enfocada hacia atrás veremos el cómo o sea el enfoque de la
técnica. Enfocada hacia delante veremos el para qué se realiza esa acción y por lo tanto el enfoque de la
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ética.
Cabe asÃ− expresar: norma técnica o del hacer que se refiere a la realización o fin concreto de la voluntad
o norma ética o del obrar que se refiere a la finalidad de la acción o fin concreto de la voluntad.
Derecho y Moral. Tanto el derecho como la moral son sistemas normativos de la conducta humana. Algunas
teorÃ−as los confunden, como ocurrÃ−a en la antigüedad y otras los distinguen.
Entre aquellos que distinguen el Derecho de la Moral, están los que oponen el Derecho a la Moral: lo que
regula el Derecho no puede ser regulado por la Moral y viceversa. Esto es erróneo, no siempre deben
oponerse. La abolición de la esclavitud es un logro del Derecho. El Derecho y la Moral fueron de la mano en
este caso.
También entre los que distinguen, están quienes no desconocen las estrechas relaciones que existen entre
ambos objetos: una misma acción puede ser encarada desde la moral y desde el derecho.
Distinción entre Derecho y Moral Aquellas doctrinas que no oponen el Derecho a la Moral, dicen que hay
una distinción entre ellos. Para eso, efectúan un estudio sistemático en la distinción entre el Derecho y la
Moral. AsÃ− se expresan sobre:
• La bilateralidad del Derecho: porque regula la conducta entre sujetos, dos como mÃ−nimo. Las normas
jurÃ−dicas son intersubjetivas.
• La unilateralidad de la Moral: porque se ocupa de la interferencia subjetiva de cada sujeto. Es la conducta
de la persona en relación a otras conductas posibles de la misma persona.
• La heteronomÃ−a del Derecho: las normas jurÃ−dicas rigen la conducta humana sin derivar de la voluntad
de las partes en cuestión, sino de una voluntad superior. No somos nosotros los que decidiremos hacer,
sino la voluntad del legislador. En este sentido, hay una excepción: el principio de la autonomÃ−a de la
voluntad, que es una excepción a la voluntad del legislador. En Derecho Civil hay un artÃ−culo que dice
que la voluntad de las partes tiene fuerza de ley para ellas, siempre y cuando no vaya en contra del orden
público.
• La autonomÃ−a de la Moral: porque no depende de una voluntad superior, depende de la propia voluntad
del sujeto.
• La coercibilidad del Derecho: ante su incumplimiento, puede utilizarse la fuerza pública.
• La incoercibilidad de la Moral: no puede ser obligada por la fuerza pública. No obstante, muchas veces la
sanción moral es más perdurable que la sanción jurÃ−dica.
Estudio histórico
Los griegos los confundÃ−an. No hubo en Grecia un vocablo para designar al derecho, como el “jus” latino.
Ello se explica porque el Estado tenÃ−a intervención hasta en la vida privada de las personas y nadie veÃ−a
en ello algo malo: no habÃ−a nacido aún la noción de los derechos fundamentales del hombre.
Los romanos tampoco distinguieron estos conceptos. Ulpiano definió el derecho como el arte de lo bueno y
de lo equitativo: la primera parte de la definición se refiere a la moral.
El cristianismo para imponer un freno al absolutismo del estado, dijo “dad al César lo que es del César y
a Dios lo que es de Dios”. De esta forma, la moral quedaba reservada a Dios y lo jurÃ−dico al estado.
Durante la Edad Media, con el predominio de la Iglesia Católica, el derecho y la moral estaban
Ã−ntimamente confundidos en el Derecho Canónico.
Durante la Edad Moderna aparecen los primeros atisbos filosóficos de distinción. Cristian Tomasio, un
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monje, decÃ−a que lo que correspondÃ−a al fuero interno era estudiado por la Moral (hazte a ti mismo
aquello que querrÃ−as que los demás se hicieran a sÃ− mismos) y el fuero externo era regulado por el
Derecho (no hagas a los demás aquello que no querrÃ−as que te fuese hecho a ti). El principio orientador de
la moral era lo honesto y del derecho, lo justo.
Esta primera distinción no es exacta, porque el derecho no se desentiende de las intenciones, es decir, del
fuero interno, sino que es esencial en muchos casos para comprender una conducta. En el fuero penal, la
intención del delincuente es tenida muy en cuenta para la graduación y aplicación de la pena. Por otro
lado, la moral no descuida las acciones: “el camino del infierno está empedrado de buenas intenciones”, con
lo que se quiere expresar que la moral exige obras concretas de bondad.
Kant (1724-1804) reproduce el criterio de Tomasio, pero le agrega el elemento coercibilidad.
Fichte opuso el derecho a la moral.
Estas tres teorÃ−as, de Tomasio, Kant y Fichte, nacieron para defender la dignidad y la libertad del hombre,
tratando de oponer un freno al estado absolutista de los Siglos XVII y XVIII.
Jellinek (1851-1911) dice que el derecho es un mÃ−nimo de ética.
Bunge, entre nosotros, es de la misma opinión y sostiene que la aplicación del derecho comprende un
campo mucho más reducido que la moral. Es inexacta esta teorÃ−a, porque las acciones de los hombres
pueden ser consideradas desde distintos puntos de vista.
Relaciones entre el Derecho y la Moral: Sin hablar de subordinación de uno con respecto al otro, nadie
niega la vinculación entre Derecho y Moral. Y se dice con razón que toda norma jurÃ−dica tiene que tener
un mÃ−nimo de moral. En este sentido cabe diferenciar dos aspectos:
• Relación de ambos sistemas entre sÃ−: hay diversas opiniones:
• Subordinación del derecho a la moral: para que el derecho sea legÃ−timo ha de armonizar con los valores
morales. Esta orientación sostenida por tomistas y neotomistas habla de los fines éticos del derecho y
por lo tanto el derecho encuentra su fundamento ético en la moral
• Independencia del derecho y la moral: cada sistema normativo tiene sus valores propios y por lo tanto el
derecho no es el medio adecuado para que por su cumplimiento ser realicen o perfeccionen los valores
morales.
• Interdependencia o de las influencias recÃ−procas: hay influencia entre uno y otro, sin supremacÃ−a de
ninguno. En este orden de ideas, se dice que si bien el derecho no puede por sÃ− solo crear valores
morales, puede sÃ− crear condiciones sociales favorables, tanto para la degradación , como para el
perfeccionamiento espiritual. Por su parte, la moral puede contribuir no sólo al mejor cumplimiento del
derecho, sino que puede coadyuvar a su desconocimiento, cuando el régimen jurÃ−dico contradiga los
valores éticos que imperen en ese momento.
• Vinculación del Derecho y la Moral en relación a la conducta humana. Enfocados desde este punto de
vista, es evidente la estrecha relación que existe entre ambos. Del Vecchio dice que “el derecho es
necesario pero insuficiente por sÃ− para normar el obrar humano” y como no siempre lo lÃ−cito es
moralmente valioso agrega que “en la esfera de libertad dejada por el derecho a cada sujeto, es necesaria la
intervención de la moral, sin la cual la acción quedarÃ−a sin una directriz apropiada”.
Usos Sociales: son las reglas de cortesÃ−a, de la etiqueta, de la moda, que hacen la convivencia más
agradable y de un nivel educativo superior. Estas normas evolucionan a través del tiempo y algunas son de
aplicación general (el saludo) y otras se circunscriben a determinados cÃ−rculos (el ceremonial
diplomático). Los usos sociales son incoercibles.
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Denominaciones: usos sociales, normas de trato social, reglas del trato externo, normas convencionales,
convencionalismos sociales, costumbres sociales, preceptos de decoro.
Naturaleza: se dividen las opiniones en dos:
• Las normas de trato social son consideradas como normas jurÃ−dicas o morales, según que faculten o no
para exigir el cumplimiento de las obligaciones que prescriben. Según esta teorÃ−a, los usos sociales
serÃ−an una etapa embrionaria de las normas jurÃ−dicas o una degeneración de ellas.
• Los usos sociales son diferentes a las normas jurÃ−dicas o morales. Esta es la posición más aceptada en
la actualidad. En este sentido la intuición popular nos da una pauta del carácter propio de estas normas:
si en un colectivo donde no hay asiento desocupado, un señor no cede el suyo a una dama, se dirá que es
un descortés, pero nadie calificará su acción de inmoral. Si no obstante, el señor cede su asiento,
pero maldiciendo interiormente, el acto es moralmente desvalioso pero de buena educación. Hay usos que
han pasado a ser leyes: cuando se ha legislado para la forma de vestir. Hay usos que según las esferas
sociales son usos y otras veces un deber jurÃ−dico: el saludo en la vida civil o en la militar.
Distinciones entre Usos Sociales, Derecho y Moral.
• Son unilaterales igual que la moral
• Son heterónomos como el Derecho, porque deben cumplirse independientemente de la opinión que
merezcan
• Son incoercibles igual que la moral. Nadie puede obligarnos a ser corteses.
Normas religiosas: Que son las que rigen la organización y el funcionamiento de las entidades religiosas,
inclusive las relaciones con los fieles.
Denominaciones: normas religiosas porque su objeto cultural es la religión
Naturaleza: el problema consiste en saber si estas normas constituyen un sistema normativo distinto del
derecho y la moral o si no son más que un sector de éstos. En este sentido, hay dos tendencias:
• Sistema normativo distinto del derecho y la moral y que es jerárquicamente superior a ellos. Esta teorÃ−a
es abonada por los tomistas y neotomistas
• La norma religiosa es una norma moral o una norma jurÃ−dica. Del Vecchio dice que las normas
religiosas, en cuanto regulan la conducta humana, se ponen bajo la forma de la moral o del derecho, según
generen en el sujeto obligaciones para consigo mismo o para con los demás.
Las normas religiosas son verdaderas normas jurÃ−dicas que la Iglesia, a semejanza de cualquier entidad civil
aplica dentro de la órbita que le permite un derecho positivo determinado. Tienen todas las caracterÃ−sticas
de las normas jurÃ−dicas: son bilaterales, heterónomas y coercibles.
Por otro lado, también son normas morales porque forman parte de los mandamientos básicos de una
religión.
Los dogmas, por dirigirse únicamente a las creencias del ser humano y no a su conducta, no son normas,
aunque puedan tener derivaciones en la conducta de un sujeto, en cuyo caso, ésta caerá bajo la
regulación jurÃ−dica o moral.
BOLILLA IV
TeorÃ−a de la Norma jurÃ−dica. a la luz de la lógica jurÃ−dica
11
El juicio es una relación de conceptos que consta de tres elementos: sujeto, cópula y predicado y es un
objeto ideal. En el campo del derecho, la norma tiene también tres elementos:
• Supuesto, hipótesis o condición (equivalente al sujeto en el juicio). Hace referencia a un hecho o
situación determinada
• Disposición o consecuencia (equivalente al predicado en el juicio). Hace referencia a ciertas conductas y
sólo tendrá lugar en tanto exista el elemento anterior
• Cópula o verbo. Une 1 y 2
Desde el punto de vista lógico, las normas jurÃ−dicas tienen la estructura de un juicio, pero no son un juicio.
La norma jurÃ−dica es un objeto cultural.
• Supuesto: automovilista que pasa en rojo
• Consecuencia: infracción - multa
• cópula: debe ser
Juicios del ser y del deber ser: según el elemento relacionante, los juicios pueden ser
• Juicios del ser: son los que expresan que algo es, ha sido o será de determinada manera. Ej.: el sol sale
todos los dÃ−as, el calor dilata los cuerpos. Son leyes naturales o normas morales o religiosas: no
matarás, no robarás. De manera inexorable se van a cumplir o se deben cumplir. Esquemáticamente,
estos juicios se expresan: S es P. Pertenecen a las leyes de causa-efecto. La cópula en los juicios del ser es
aseverativa.
• Juicios del deber ser: las normas jurÃ−dicas pertenecen a este campo, es decir que son las que expresan
cómo debe ser una conducta o modo. La cópula en los juicios del deber ser, además de ser un elemento
relacionante, es imputativa o atributiva. A estos juicios se los llama imputativos o atributivos, porque de
ellos se atribuye o imputa una consecuencia o condición. También se los denomina normativos, porque
la función de la norma jurÃ−dica no es explicar cómo sucede un hecho, como sucede con las normas
naturales. La función de una norma jurÃ−dica es dirigir, orientar la conducta humana.
Esquemáticamente, serÃ−a: Dado S “debe ser” P.
Estructura relacional del juicio implicado en la norma jurÃ−dica: La relación que los juicios pueden
tener, son
• Juicios categóricos: aquellos sin condición S es P
• Juicios hipotéticos: Dado S debe ser P, sometidos a una condición
• Juicios disyuntivos: Dado S debe ser P ó Dado no P debe ser T
En virtud de esto, se establecen diferentes teorÃ−as a fin de determinar la estructura de una norma jurÃ−dica
desde el punto de vista lógico. AsÃ−:
• TeorÃ−a Tradicional: que señala que desde el punto de vista lógico, la norma jurÃ−dica es un juicio
categórico que encierra un mandato. Pueden ser formulados en forma positiva (debes pagar el impuesto) o
en forma negativa (no debes robar).
• TeorÃ−a de Kelsen: dice que las normas jurÃ−dicas son juicios hipotéticos o condicionales y basa su
teorÃ−a en que si bien toda norma jurÃ−dica tiene una sanción, es necesario que previamente se dé
cumplimiento del supuesto para posteriormente darse la consecuencia. Establece que la norma jurÃ−dica
está integrada por dos juicios:
• norma primaria: la conducta por la que se establece la sanción, la conducta ilÃ−cita
• norma secundaria: la que señala la conducta lÃ−cita
Para este autor, la primaria tiene mayor valor que la secundaria, porque considera más importante la
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sanción.
• TeorÃ−a de Cossio. Dice que Kelsen está equivocado, porque la norma jurÃ−dica tiene una estructura
disyuntiva. Según este autor, la norma jurÃ−dica consta de 2 normas unidas por una disyunción que es
“o” que las convierte en una unidad. Ej.: Dado un hecho (la firma de un contrato) debe ser la prestación ó
dado la no prestación, debe ser la sanción, que debe darla la justicia. Estas dos normas son:
• endonorma (Para Kelsen la secundaria) Dado S debe ser P - conducta lÃ−cita
• perinorma (Para Kelsen la primaria) Dado no P debe ser T - sanción
Para este autor, las dos normas tienen igual valor, en contraposición con Kelsen, que consideraba una norma
más importante que la otra.
• TeorÃ−as eclécticas:
• Sostiene que las tres opiniones anteriores son verdaderas, según el punto de vista en que nos coloquemos,
porque toda norma tiene una disposición u orden por lo que resulta imperativa o categórica; si se
considera la estructura lógica de la norma simple (la disposición o consecuencia jurÃ−dica condicionada
por el supuesto) será un juicio hipotético o condicional; la norma jurÃ−dica completa, con endonorma
y perinorma es un juicio disyuntivo.
• GarcÃ−a Maynez dice que toda norma jurÃ−dica es categórica e hipotética según el momento en que
se la considere: antes de la realización de los supuestos, toda norma es hipotética y cuando ellos se
producen, deviene categórica. En forma abstracta, el precepto que ordena a los hijos respetar a sus padres
es hipotético, encierra el supuesto del vÃ−nculo entre progenitor y descendiente, pero en relación con
las personas que están colocadas en la situación prevista por la norma, constituye un mandamiento
incondicional.
Clasificación de las normas jurÃ−dicas. Las normas jurÃ−dicas pueden ser clasificadas desde distintos
puntos de vista:
• Con relación al ámbito personal de validez:
• normas generales o abstractas: aquellas normas jurÃ−dicas que abarcan un número indeterminado de
personas: el Código Civil, el Código Penal
• normas particulares o individuales: se refieren a una persona en particular o cierto sector determinado. Ej.:
una ley que reconoce una pensión, la designación para ocupar un cargo público, un testamento, una
sentencia.
• Por su jerarquÃ−a:
• normas fundamentales o primarias: son las contenidas en la Constitución Nacional. Los tratados
internacionales aprobados por el Congreso, tienen rango constitucional.
• normas derivadas o secundarias: relacionadas por subordinación a la Constitución Nacional y por
coordinación entre ellas.
• Por su fuente de validez:
• normas legisladas: todas aquellas que derivan de un órgano legislativo (ley, ordenanza municipal)
• normas consuetudinarias: las que emanan de la costumbre. La repetición de actos uniformes y con
conciencia de obligatoriedad (ceder los primeros asientos en los colectivos, primero fue costumbre, ahora es
norma)
• normas jurisprudenciales: aquellas que derivan de los tribunales de justicia: un fallo, una sentencia
• Por el sistema estatal:
• normas nacionales: con validez, aplicación y que han nacido en nuestro territorio, dictadas por el
Congreso Nacional
• normas internacionales: las que son dictadas por órganos de otros estados extranjeros u órganos
supranacionales (la declaración de los derechos del hombre, tratados de la OEA)
• Por el ámbito temporal: hace referencia al tiempo de vigencia y validez de la norma
• normas de validez o vigencia determinada: aquellas que tienen un plazo de duración. Ej.: la Ley de
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Presupuesto, la ley del IVA, la ley de emergencia, un contrato
• normas de vigencia indeterminada: prácticamente todas son de vigencia indeterminada.
• Por el ámbito material de validez o por su contenido
• normas de derecho público: el derecho constitucional, el derecho administrativo porque hacen al Estado.
• normas de derecho privado: derecho civil, comercial, laboral
• Por el ámbito espacial:
• Generales: para todo el territorio
• Locales: sólo una parte de un estado
• Por la naturaleza de su contenido
• Sustantivas o de fondo
• Adjetivas o de forma
• Por su forma gramatical
• Imperativas: positivas o negativas
• No imperativas: permisivas o declarativas o explicativas.
• Por su relación con la voluntad de los particulares:
• Taxativas o de orden público: se deben cumplir independientemente de la voluntad
• Dispositivas: las que valen en cuanto no existe una voluntad en contrario de las partes.
Conceptos JurÃ−dicos Fundamentales Se encuentran en toda norma jurÃ−dica y se los denomina asÃ−,
para diferenciarlos de los conceptos jurÃ−dicos contingentes o históricos, que no se encuentran en toda las
normas jurÃ−dicas (Ej.: el derecho de hipoteca, el de enfiteusis).
Toda norma siempre hace referencia a una serie de objetos, tales como el sujeto de derecho, el derecho
subjetivo, el deber jurÃ−dico, la relación jurÃ−dica, la trasgresión y la sanción. Observando cualquier
norma jurÃ−dica vemos que tanto de manera implÃ−cita como explÃ−cita, están estos conceptos. Se
encuentran en toda norma sin excepción.
Esta clasificación sirve para diferenciarlos de los conceptos contingentes o históricos que no siempre están
en la norma jurÃ−dica.
Sujeto de derecho: El que adquiere derechos o contrae obligaciones. Es el ser humano o grupo de seres
humanos aptos para ser titulares de derecho.
En cuanto a la persona fÃ−sica o individual, el hombre es titular de innumerables derechos, pero también
debe cumplir innumerables obligaciones. Esos derechos los puede ejercer por sÃ− (en un contrato) o a
través de otra persona (en un contrato, pero por poder).
En cuanto a las personas colectivas, ideales o jurÃ−dicas: se entiende por persona fÃ−sica a todo ente
susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. Personas ideales, son todas aquellas que no son
personas fÃ−sicas que pueden adquirir derechos y contraer obligaciones. Dentro de las personas ideales
están:
• las de derecho público: el estado nacional, provincial o municipal
• las de derecho privado: asociaciones, fundaciones.
Hecho jurÃ−dico: son los sucesos o acontecimientos humanos o naturales que producen consecuencias
jurÃ−dicas.
Los hechos desempeñan un doble papel en el derecho:
• Como hecho jurÃ−dico propiamente dicho: como fuente de relaciones jurÃ−dicas. En este aspecto los
hechos pueden ser tanto naturales como humanos.
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• Como objeto del derecho: sólo pueden ser objeto del derecho los hechos humanos y no naturales
Clasificación: pueden ser:
• Naturales: el nacimiento, del que surgen facultades y obligaciones de los padres con respecto al hijo y
viceversa
Actos jurÃ−dicos: cuando producen consecuencias jurÃ−lÃ−citos dicas
Actos simplemente lÃ−citos: cuando no las producen
Voluntarios
Humanos
IlÃ−citos: delitos
Involuntarios: en general no producen consecuencias jurÃ−dicas, salvo cuando
son ilÃ−citos (el homicidio culposo)
Deber jurÃ−dico: es la obligación impuesta por una norma jurÃ−dica. Se lo llama también prestación,
obligación.
El deber jurÃ−dico puede ser:
• Positivo: que consisten en un hacer, en la ejecución de un cierto comportamiento
• Negativo: consisten en una abstención, es la obligación de no hacer
Derecho Subjetivo: es la posibilidad de acción o de omisión autorizada por una norma jurÃ−dica: el
derecho de testar, de casarse, etc.
Transgresión: es el incumplimiento de la prestación debida que la norma jurÃ−dica establece como
condición para la sanción.
Quien comete una trasgresión, no viola el derecho, sino que cumple la conducta descripta en la perinorma.
La trasgresión es la negación del derecho. Se la llama también conducta ilÃ−cita, hecho ilÃ−cito, no
prestación, conducta antijurÃ−dica.
Sanción: es un hecho positivo o negativo, (por acción u omisión) impuesto al obligado aún mediante la
fuerza pública, como consecuencia del incumplimiento de un deber jurÃ−dico. La sanción es esencial al
derecho, no hay derecho sin sanción. El carácter definitorio de la sanción jurÃ−dica es la coercibilidad.
La sanción puede perseguir finalidades:
• El cumplimiento forzado de la endonorma; cuando me obligan judicialmente a cumplir un contrato
• La indemnización de daños y perjuicios
• El castigo cuando el hecho es grave: multa, prisión, inhabilitación.
Clasificaciones: Las sanciones pueden ser:
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• civiles: indemnización por daños y perjuicios
• penales: prisión o multa
• disciplinarias: suspensión, cesantÃ−a
Según GarcÃ−a Maynez y tendiendo en cuenta la finalidad que persiguen, pueden ser:
• de cumplimiento forzoso
• Como indemnización: prestación equivalente del deber jurÃ−dico no cumplido
• Castigo
Estas sanciones son sus formas simples, pero en la práctica se presentan combinaciones:
• Cumplimiento + indemnización
• Cumplimiento + castigo
• Indemnización + castigo
• Indemnización + castigo + cumplimiento
BOLILLA V
El Derecho en sentido Subjetivo y Objetivo El derecho objetivo está dado por el ordenamiento jurÃ−dico.
Es el sistema de normas. El derecho subjetivo es la facultad jurÃ−dica.
El derecho subjetivo
Concepto: Es la posibilidad de acción autorizada por una norma jurÃ−dica. No hay derecho subjetivo sin
una norma en qué fundarlo. No hay derecho sin su correlativa obligación.
Formas de Derecho Subjetivo
• Como derecho de libertad - para Cossio facultad de señorÃ−o: todos tenemos las facultades jurÃ−dicas
que nos dan las leyes y tenemos la libertad de ejecutarlas o no.
• Como poder de crear, modificar o extinguir derechos: en el derecho Civil existe el principio de la
autonomÃ−a de la voluntad que es la de dos personas al hacer un contrato.
• Como pretensión: y se traduce exigiendo el cumplimiento de la obligación
• Como derecho a cumplir su propio deber, el derecho del obligado: cuando por cualquier motivo uno quiere
cumplir su deber y no se lo permiten, puede accionar para conseguir su objetivo. Ej.: en 1950 en Argentina
se sancionó la Ley de Incumplimiento de los deberes de Asistencia Familiar - Ley N° 13944: “Se
impondrá prisión de 1 mes a 2 años a los padres que se sustrajeren de mantener a sus hijos menores de
18 años”. En caso de que la mujer no quiera recibir la cuota alimentaria, el padre debe hacer el depósito
judicial. En 1993 la Ley 24270 “Impedimento de Contacto de menores con sus padres no convivientes” que
plasma el derecho de ver a los hijos con los que no se convive. Si no se deja ver a los hijos, el padre puede
ir con un escribano para constatar eso y luego hacer la acción.
TeorÃ−as sobre la Naturaleza del Derecho Subjetivo
• TeorÃ−a de la voluntad: el Derecho Subjetivo es el poder de la voluntad reconocido por el ordenamiento
jurÃ−dico. Esta teorÃ−a es equivocada, porque habrÃ−a que tener voluntad psicológica para ser titular
del Derecho Subjetivo (la voluntad no siempre se conoce, ej.: en los no nacidos).
• TeorÃ−a del interés: el Derecho Subjetivo es un interés jurÃ−dicamente tutelado. También
equivocada porque hay casos en los que no se manifiesta el interés y no por ello se pierde el derecho
subjetivo. No tengo interés en divorciarme, pero tengo el derecho subjetivo de hacerlo.
• TeorÃ−a ecléctica: anexa las dos anteriores. Es un interés tutelado por la Ley mediante el
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reconocimiento de una voluntad individual. También es equivocada.
• TeorÃ−a formalista de Kelsen: confunde el derecho objetivo con el subjetivo. Equivocada.
• TeorÃ−a de la facultad normada: es la correcta. Es la facultad de acción autorizada por una norma
jurÃ−dica.
Clasificación de los Derechos Subjetivos
• Públicos, que a su vez, pueden ser:
• Del Estado: los que tiene el Estado sobre nosotros. Nos obliga a respetar la ley: nos cobra los impuestos
• De los particulares: cuando el Estado es la parte pasiva. El derecho al voto
• Privados:
• Derechos de la personalidad: que son los que tenemos todos a defender nuestra integridad psicofÃ−sica y
su dignidad. Ej.: derecho a la vida, al nombre
• Derechos de familia: están dados por las facultades extra-patrimoniales que hay entre personas de una
familia (la patria potestad).
• Derechos creditorios: la facultad de exigir de otra persona el cumplimiento de un deber jurÃ−dico
• Derechos reales: los que tenemos para disponer y gozar de los beneficios de una cosa: derecho de
propiedad, de usufructo, derecho real de hipoteca, de prenda
• Derechos intelectuales: inventos, autores de libros. La facultad de disponer de una creación espiritual no
sólo desde el punto de vista intelectual sino patrimonial.
Estos derechos privados, además pueden ser:
• absolutos: aquellos que imponen un deber general de respeto. “Contra todos” (erga omnes). Derechos de la
personalidad, derechos reales, derechos intelectuales
• relativos: imponen un deber de respeto para determinadas personas.
También se los clasifica en:
• patrimoniales: los que de por medio está en juego el patrimonio. Derechos creditorios, reales, intelectuales
• extra-patrimoniales: derechos de la personalidad, de familia
Concepto de deber jurÃ−dico. es la obligación de cumplir la ley. La obligación impuesta por una norma
jurÃ−dica de observar una cierta conducta positiva o negativa. Obligaciones de hacer, de dar y de no hacer.
BOLILLA VI
Los Valores. Concepto y Caracteres:
La parte de la filosofÃ−a jurÃ−dica que estudia la estructura valorativa del derecho, se llama AxiologÃ−a
JurÃ−dica o TeorÃ−a de los Valores JurÃ−dicos.
Los valores, desde el punto de vista general, son cualidades o esencias objetivas que a priori se encuentran en
los objetos de la realidad cultural.
CaracterÃ−sticas: son
• No independientes: porque están encarnados en objetos culturales.
• Objetivos: existen con independencia de nuestra subjetividad. Valen por sÃ− mismos y no porque los
estimemos
• A priori: están con anterioridad o independientemente del objeto
• Bipolares: positivos o negativos
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• Jerarquizados: hay valores que tienen más importancia que otros y se los puede ordenar
Los Valores JurÃ−dicos: gozan de las mismas caracterÃ−sticas de los valores en general, pero además son
bilaterales, por la calidad misma de bilateralidad de las normas jurÃ−dicas.
Los autores no se ponen de acuerdo sobre cuáles son los valores jurÃ−dicos. En el Derecho existen
innumerables valores jurÃ−dicos.
Cossio dice que son:
• el orden
• la seguridad
• la paz
• el poder como relación de mando y obediencia
• la cooperación la solidaridad
• la justicia.
Este orden no implica que el valor jurÃ−dico menos valioso no tenga importancia.
La justicia: hay una concepción que distingue el Derecho de la Justicia y considera a esta última como
orientadora del primero.
Problemática: se nos plantea el interrogante de saber si existe un criterio o principio universalmente válido
que nos permita enjuiciar o valorar el derecho positivo, para establecer si es justo o no. Buscamos una especie
de “metro” que colocado frente a un derecho positivo determinado, nos permita juzgar de su justicia o
injusticia. Reconocida la existencia de ideales de justicia, variables en el tiempo y en el espacio, el problema
es saber si además existe y qué es la Justicia, objetiva, de validez universal y permanente.
Para valorar el derecho han surgido soluciones de distintos autores:
• Negativa: niegan que exista un criterio racional de validez absoluta y sólo aceptan como verdadero
principio, que existe una Justicia variable en el tiempo y el espacio. En Grecia, los sofistas -TrasÃ−maco
“justo es lo que conviene al más fuerte”- y Pascal comulga con las teorÃ−as negativas: dice que no hay
nada justo o injusto cuyo carácter no varÃ−e con el cambio del clima. También la Escuela Histórica
del Derecho, el materialismo, el positivismo.
• Afirmativas:
• Platón, eminentemente idealista. Según este autor, cada uno debÃ−a hacer lo que le correspondÃ−a;
asÃ− se llegaba a la justicia. Para Platón, la justicia es una virtud de carácter universal. HabÃ−a justicia
cuando habÃ−a armonÃ−a entre las partes y cada uno hacÃ−a lo que le correspondÃ−a. DividÃ−a a su
sociedad en diferentes clases sociales:
• los artesanos; cuya alma era de bronce y su virtud la laboriosidad
• Los guerreros, con alma de plata y virtud, la valentÃ−a
• Los magistrados, con alma de oro y la sabidurÃ−a como virtud.
• Aristóteles autor de “à tica e Nicómaco” concibe a la justicia no sólo como una virtud, sino también
como algo especÃ−fico del derecho. Para este autor, la justicia es una proporción entre lo mucho y lo
poco, es un justo medio entre dos extremos. Distingue dos justicias:
• La justicia universal o general: que es una virtud total, es el resultado de todas las virtudes
• La justicia particular, que a su vez se divide en:
• Justicia conmutativa o igualadora: que tiene en cuenta la situación de manera objetiva. Se refiere al
cambio de cosas, no tiene en cuenta los valores: todos debemos pagar impuestos, pagar un boleto.
• Justicia distributiva: tiene en cuenta el valor o mérito de una persona: el otorgamiento de una medalla en
combate.
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Para Aristóteles hay justicia cuando se logra el justo medio entre lo mucho y lo poco. La avaricia es un
extremo; en el otro: la prodigalidad. El justo medio, es la generosidad.
• Ulpiano: autor jurisconsulto romano que tenÃ−a concepción filosófica griega. Consideraba que la
justicia es dar a cada uno lo suyo, pero además, es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo
suyo.
• Santo Tomás de Aquino. Analiza el problema de la justicia en la “Suma Teológica”. Sigue las ideas de
Ulpiano y Aristóteles y les agrega la justicia legal. Considera que son tres las situaciones que pueden darse
con respecto a lo debido por alguien a alguien:
Comunidad (Estado)
Justicia legal Justicia distributiva
Individuo Individuo
Justicia conmutativa
• Stammler (S. XVIII) relaciona el racionalismo y el empirismo para definirla. Dice que la justicia es una
idea y una armonÃ−a absoluta. Esa armonÃ−a es la comunidad pura. Dice que un derecho será justo,
cuando sus normas estén orientadas en el sentido de la comunidad pura. Dice que es algo asÃ− como la
estrella polar en medio del océano, que sirve a los navegantes para orientarlos y llegar a puerto. Nunca se
llegará a la estrella, pero sÃ− a buen puerto.
La justicia no es algo material, es albo abstracto a través del cual se pueden establecer principios abstractos
y generales, lo que le permitirá al jurista determinar cuál es el derecho justo o no.
Según Stamnler, los principios de un derecho justo son:
• El respeto: por el cual un hombre no debe estar a merced de otro y toda exigencia jurÃ−dica debe ser de tal
forma que el sujeto obligado siga siendo una persona
• La solidaridad: El individuo no debe ser excluido arbitrariamente.
La Equidad - Concepto y Positividad
Equidad es la justicia del caso particular, inspiradora de una decisión que la comunidad acepta como norma
válida para solucionar casos semejantes al resuelto. Debe ser aplicada a efectos de morigerar o atemperar los
excesivos rigorismos de una ley. La equidad se amolda para propugnar soluciones justas.
La equidad tiene doble función, morigeradora (cuando hay norma) e integradora (cuando no hay norma).
Cuando hay norma, pueden plantearse dos situaciones:
• Que el juzgador esté autorizado para apartarse del ordenamiento en ciertos casos: aplicando la justicia en
forma estricta, a veces puede ser una injusticia: castigar a quien roba pan para sus hijos igual que quien roba
un banco.
• Que el juzgador no esté autorizado: los jueces fallan en contra de la ley, fundándose en razones de
equidad.
En nuestro derecho, en principio, los jueces no pueden aplicar la equidad para mitigar el posible rigorismo de
las leyes, las que deben ser aplicadas tal como disponen, por severas que sean. Pero hay ciertas instituciones
que contemplan la aplicación de la equidad: el indulto y la conmutación de penas, la amnistÃ−a.
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En la antigua Grecia Aristóteles consideró a la equidad como una modalidad de la justicia, refiriendo su
concepto a la función humanizadora de algunas leyes. En Roma, desempeñó un papel importantÃ−simo:
en la época preclásica y clásica, el pretor fue elaborando lentamente el derecho romano, considerando a
la equidad en su función integradora y en la época de Justiniano, se la utilizó para designar la función
humanizadora en la aplicación del derecho, influidos por los conceptos aristotélico y cristiano de la
equidad.
El orden: Hay orden cuando las cosas suceden conforme a un plan que las regula. AsÃ−, hay un:
• orden natural: el del universo, del cosmos
• orden humano: cuando el comportamiento del hombre se ajusta a principios que garantizan la convivencia.
Según Aristóteles, en un extremo está el desorden y en el otro el rigorismo. El justo medio es el orden.
Permite saber cuál es el ordenamiento jurÃ−dico que se aplica y permitirá a una comunidad basarse y
cimentar los otros valores: la paz, la seguridad, la cooperación, hasta llegar a la justicia.
La seguridad: es la protección efectiva de los derechos y deberes de los miembros de la comunidad.
BOLILLA VII
La Técnica JurÃ−dica. Concepto: La Técnica JurÃ−dica es el conjunto de procedimientos legislativos,
jurisdiccionales y doctrinarios destinados a la creación, aplicación, interpretación y estudio del Derecho
para su mejor realización dentro de la comunidad.
Medios Técnicos: para su mejor estudio se dividen en:
• Formales:
• Lenguaje: propio y diferenciado de las otras ciencias
• Vocablos: que son propios y exclusivos del mundo jurÃ−dico: en cada rama del Derecho hay palabras que
no se escucharán en otras ciencias o campos de estudio Ej.: en Derecho Civil o Comercial: debentures,
hipoteca, en Derecho Penal: excarcelación, delito. También hay palabras de uso común en el mundo
jurÃ−dico que se le pueden dar otro significado. Estas son comunes a otras materias. Ej.: en Derecho Penal:
procesamiento. Esta palabra puede tener también una referencia industrial. En Derecho Civil:
habitación que es un derecho real, pero también es un lugar de alojamiento. Prenda-garantÃ−a y prenda
de vestir.
• Fórmulas: en los escritos forenses obligadamente se utilizan diferentes fórmulas en el encabezamiento y
final. Ej.: en el principio de un escrito “... ante V. S. respetuosamente comparezco y digo”, al final: “Provea
V. S. de conformidad y será justicia” o “haga lugar a lo solicitado y será estricta justicia”.
• Aforismos: sentencias o máximas que antiguamente eran consideradas como verdades a las que se les da
un significado jurÃ−dico y algunos pueden tener un contenido legislativo. Ej.: “a confesión de parte,
relevo de prueba”; “nullum crimen, nulla pena, sine lege” (no hay crimen ni pena si no hay una ley)
• Estilo: tiene que ser claro y preciso y si es corto, mejor.
• Las formas: todos ellos son modos de exteriorización de los actos jurÃ−dicos. Pueden ser:
• Actos formales: indispensables para la validez del acto jurÃ−dico. Ej.: en el Derecho Civil, el
consentimiento de los contrayentes en el matrimonio; en el Derecho Penal: el juramento de los testigos por
sus creencias religiosas o de simple verdad. Los códigos de procedimientos de todo el paÃ−s, sancionan
con pena de nulidad absoluta a determinados actos. Esto se lo hace a modo de garantÃ−a para quienes son
parte en el juicio. Ej.: la declaración del imputado debe ser siempre en presencia de su abogado; la
descripción del hecho delictivo al momento de resolver la situación procesal de una persona.
• Actos no formales: no hacen a la validez del acto jurÃ−dico, sino que sirven como prueba. Ej.: en la
transmisión de los inmuebles primero se hace el boleto de compraventa y luego se lo perfecciona con la
escritura pública.
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• Sistemas de publicidad: se lleva a cabo en los registros públicos de la propiedad inmueble, automotor.
Toda la actividad jurÃ−dica se publicita en los Registros Públicos. La actividad legislativa y
gubernamental, se publicita además en el BoletÃ−n Oficial.
• Sustanciales
• Definiciones: en el mundo jurÃ−dico hay determinadas reglas que definen materias propias en cada campo.
Ej.: el ArtÃ−culo 77° del Código Penal define el término “estupefacientes”.
• Presunciones: también llamadas indicios, son modos de probar determinadas cuestiones en materia
jurÃ−dica. Partiendo de un hecho conocido se puede presumir la existencia de algo desconocido. En
Derecho Penal a las presunciones se las cataloga como unÃ−vocas o anfiobiológicas. Las primeras: todos
los indicios llevan a una misma dirección y aunque aparezca otro indicio, no puede destruir esa
dirección. Las segundas: admiten más de una solución. También están los indicios de mala
justificación.
• Ficciones: son creaciones del legislador que no tiene existencia real pero se deben utilizar para el
perfeccionamiento de determinadas relaciones jurÃ−dicas. Ej.: el Derecho Civil estudia las relaciones de la
persona desde antes de nacer hasta su muerte. El Código Civil al tratar la muerte dice que los sucesores
son los continuadores de la persona del causante (el muerto). Esto se hizo para perfeccionar la sucesión.
Clases de Técnicas JurÃ−dicas
• Técnica Legislativa: es la que llevan adelante los legisladores. Puede ser:
• Interna: dada por el pensamiento del legislador y por los antecedentes que tuvo en cuenta para proponer una
ley
• Externa: la discusión del proyecto de ley, que puede ser:
- Tratamiento sobre tablas
- Discusión de artÃ−culo por artÃ−culo
Se debe hacer mención al leguaje y el estilo del legislador: lo óptimo es un lenguaje claro y directo. A su
vez, los modos de legislar pueden ser:
• Codificar: cuando hay un código base que se lo modifica
• Anexar leyes o incorporarlas: ocurre en el Derecho Laboral, en que no hay un código, sino muchas leyes
dispersas.
• Técnica Jurisdiccional: está referida a la actuación de los jueces. Los jueces en su técnica de trabajo
se enfrentan con diferentes problemas a la hora de aplicar el Derecho:
• La interpretación del derecho
• La valoración de la prueba, para lo que el juez debe tener en cuenta la lógica, la psicologÃ−a y la
experiencia común
• La redacción de la sentencia.
• La Técnica Doctrinaria: está dada por los juristas o estudiosos del derecho y por aquellos que enseñan
el Derecho.
Vocabulario JurÃ−dico
Justicia: un ideal que orienta al Derecho
Como sinónimo de tribunales o de juez
Derecho: cada definición es el reflejo de una posición filosófica:
Stammler: una voluntad vinculatoria autárquica e inviolable
21
Del Vecchio: la coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos
Kant: el conjunto delas condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los demás, según la ley general de libertad
Cossio: conducta humana en su interferencia intersubjetiva
Orgaz: sistema de normas dotadas de coactividad.
Obligación: como sinónimo de derecho creditorio
la relación jurÃ−dica de todo derecho creditorio
como sinónimo de deber jurÃ−dico
Ley: relación entre dos sujetos, que puede ser del “ser” o del “deber ser”.
Legislación: designando un conjunto de leyes
Designando al estudio de sectores del derecho positivo que no hayan alcanzado
un desarrollo que permita fundamentar una especialidad.
Jurisprudencia: como sinónimo de Ciencia del Derecho
Designando el conjunto de resoluciones de los tribunales
Magistrado: en sentido amplio: 1er. Magistrado -el PresidenteEn sentido restringido -los jueces-.
Juez: todo funcionario con potestad para juzgar y sentenciar
Jurisconsulto: abogado de gran experiencia y preparación cientÃ−fica que se dedica a escribir
sobre el Derecho y resolver consultas
Jurista: profesional del Derecho profundamente versado en el conocimiento de las leyes y los
cuerpos legales.
BOLILLA VIII
Derecho positivo y Derecho vigente
Hay autores que distinguen uno del otro, pero la mayorÃ−a dicen que no hay distinción. De aquellos que los
distinguen, entre los que se encuentran GarcÃ−a Mainez y Torré, el planteo es el siguiente:
Vigente: es el derecho efectivamente aplicado
Derecho Actual: una ley promulgada que no se a22
Positivo No vigente plica todavÃ−a
Histórico: el derecho romano
El Derecho Positivo es aquel sistema de normas jurÃ−dicas que rige la convivencia social en un determinado
momento. El término “positivo” hace referencia a alguien que lo “pone” o establece, porque es establecido
por quien tiene facultad para hacerlo. AsÃ− toda clase de normas jurÃ−dicas (leyes, jurisprudencia, contratos,
testamentos, costumbres, etc.) constituyen en conjunto lo que se denomina Derecho positivo.
Derecho positivo vigente: es aquel efectivamente aplicado
Derecho positivo no vigente: es el que no tiene efectiva aplicación.
Ramas del Derecho
El Derecho es uno sólo, un sistema de normas, pero la complejidad, caracterÃ−sticas, modo de enseñanza
y otros factores, hacen necesario dividirlo y asÃ− es distinguido en ramas. Las principales son dos, y dentro
de cada una de ellas, se dan otras ramas:
Derecho Público: Derecho Constitucional
Derecho Administrativo
Derecho Penal
Derecho Financiero y Tributario
Derecho Militar
Derecho Internacional Público
Derecho Eclesiástico
Derecho Procesal Penal
Derecho Privado: Derecho Civil
Derecho Comercial
Derecho Laboral
Derecho Minero
Derecho Internacional Privado
Derecho Procesal Civil
Son muchos los criterios propuestos para distinguir el derecho público y el privado. AsÃ−, hay teorÃ−as que
los distinguen o dualistas y las que no los distinguen o monistas.
• TeorÃ−as que distinguen o dualistas:
• De las distinciones materiales o sustanciales. Que toman como criterio de diferenciación, el contenido o
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fin perseguido con la norma
• TeorÃ−a del Interés. Dice que una norma es de derecho público, cuando protege o se refiere al
interés general, en cambio es de derecho privado, cuando protege o se refiere al interés particular. Se
critica a este teorÃ−a, por cuanto toma como criterio el interés, que es muy subjetivo.
• TeorÃ−a del fin: su autor es Savigny. Una norma es de derecho público, cuando tiene por fin el Estado y
el individuo ocupa un lugar secundario, y es de derecho privado, cuando el fin es el individuo y el Estado
un medio. Tampoco es correcta esta teorÃ−a, porque el Estado puede realizar actos privados: ej.: alquilar
una oficina.
• TeorÃ−a del objeto inmediato y del objeto final. Sobre la base de que el objeto final es siempre la persona
humana, sostiene que la norma es de derecho público, cuando el objeto inmediato es el Estado, en cambio
es de derecho privado cuando el objeto inmediato es la persona humana, además de ser, el objeto final.
• TeorÃ−a del sujeto-fin o destinatario del derecho de propiedad. Ihering distingue tres clases o especies de
propiedad, según su titular: a) la propiedad individual cuando el sujeto-fin es el individuo b) la propiedad
del Estado o eventualmente una corporación y c) la propiedad colectiva. De esta forma, divide al derecho
en tres categorÃ−as, el derecho privado, que protege la propiedad del individuo, el derecho público que
protege la propiedad del Estado o eventualmente de la Iglesia o de una corporación y el derecho colectivo,
cuyo fin es la protección de la propiedad de la sociedad.
• TeorÃ−a del derecho objetivo y subjetivo (Bibiloni). En el Derecho Público no existe la noción de los
derechos subjetivos. A la inversa éste constituye la sustanciación del Derecho Privado
• TeorÃ−as de las distinciones formales
• TeorÃ−a del titular de la acción una norma es de derecho público cuando su violación trae aparejado el
ejercicio de una acción que compete al Estado, y es de derecho privado, cuando el ejercicio de la acción
está reservado a los particulares. Esta teorÃ−a es objetada porque no hace diferencias conforme a los
caracteres de la norma sino en cuanto a su violación. A su vez, el titular de la acción puede ser un
particular, pero la norma de derecho público
• TeorÃ−a de las normas distributivas o adaptativas: Korkounov, dice que el derecho distributivo es el
derecho privado. El derecho faculta a partir un objeto en varias partes, de modo que cada una de éstas sea
distribuida a tÃ−tulo de propiedad. AsÃ− se establece la diferencia entre lo tuyo y lo mÃ−o: la
concepción de la propiedad privada. Pero hay objetos imposibles de partir: un rÃ−o, un camino y se deben
adaptar las cosas al uso de todos los componentes de la sociedad. Este es el derecho adaptativo o derecho
público.
• TeorÃ−a de las normas de coordinación y de subordinación (Jellinek) una norma es de derecho público
cuando rige relaciones de sujetos que están en planos de desigualdad. AsÃ− las normas de
subordinación, son de derecho público. Ej.: aquellas normas que regulan relaciones en que el gobierno
actúa en su carácter de poder público frente a los particulares. Y una norma es de derecho privado,
cuando rige relaciones de sujetos que actúan en un plano de relativa igualdad. Las normas de
coordinación, son de derecho privado. Ej.: un contrato de compraventa.
• TeorÃ−a que distingue por el sujeto de la relación una norma es de derecho público, cuando por lo
menos uno de los sujetos es el Estado como poder público. (Ej.: el régimen de expropiación) y es de
derecho privado, cuando los sujetos son particulares y aún el Estado cuando no actúa como poder
público. (Ej.: un contrato por el cual el gobierno compra un inmueble; contratos entre dos particulares).
Esta la teorÃ−a más generalizada entre los juristas.
• TeorÃ−a de Kelsen dice que una norma es de derecho público, cuando los derechos y deberes que surgen,
derivan de una voluntad extraña al obligado. (Ej.: una sentencia) y es de derecho privado, cuando los
derechos y deberes que derivan de ella, se deben a la voluntad de los obligados (Ej.: un contrato de
compraventa).
• TeorÃ−as que no distinguen o monistas. Son aquellas teorÃ−as que piensan que no hay diferencia entre
derecho público y privado, que el derecho es uno sólo.
Fuentes del Derecho
Dentro de las fuentes formales, son aquellas de las que emana la ley, la costumbre jurÃ−dica y la sentencia y
24
en forma relativa, la jurisprudencia. AsÃ− tenemos:
• Fuentes de conocimiento o históricas: que son los documentos, inscripciones, papiros, etc.
• Fuentes de producción: según Del Vecchio, el espÃ−ritu humano, porque si el derecho es un objeto
cultural, su fuente es el espÃ−ritu humano
• Fuente de la autoridad creadora del derecho: el Congreso
• Fuente de creación del derecho; la costumbre o un hecho social como fuente del acto legislativo.
Leyes
Generales Jurisprudencia
Costumbre jurÃ−dica
Fuentes Formales
Leyes particulares (pensión)
Particulares Voluntad (testamento)
Sentencia
Dentro de las fuentes materiales o reales, que son los acontecimientos sociales, polÃ−ticos, económicos,
culturales, los factores o elementos que determinan el contenido de las normas. Estos factores son las
necesidades o problemas que el legislador tiende a resolver y además, las finalidades o valores que el
legislador quiere realizar en el medio social para el que legisla. En las fuentes materiales influye el factor
subjetivo, es decir la personalidad del legislador.
El Orden Público: son los principios o normas fundamentales de convivencia sobre los que reposa la
organización de un Estado. Es la observancia de un conjunto de normas jurÃ−dicas, cuyo cumplimiento es
indispensable para preservar el mÃ−nimo de condiciones necesarias para una convivencia normal.
No todas las normas son de orden público, lo son aquellas que aseguran los fines esenciales de la
colectividad, aquellas cuya observancia es necesaria para el mantenimiento de un mÃ−nimo de condiciones
indispensables para la normal convivencia y por lo tanto, no pueden ser dejadas de lado por los particulares.
El ArtÃ−culo 21 del CC dice: “Las convenciones de los particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en
cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres”. Ej.: no pueden celebrarse
contratos expresamente prohibidos por la Ley, pero, fuera de la órbita del orden público, la libertad de los
particulares es amplia. Las leyes de orden público marcan el lÃ−mite de la autonomÃ−a de la voluntad.
BOLILLA IX
Ley jurÃ−dica - Concepto: es la expresión de las relaciones existentes entre hechos o grupos de hechos.
Esto, da pié para clasificar las leyes en:
• Leyes naturales
• Leyes sociológicas
• Leyes normativas: estas últimas estudiaremos en esta bolilla.
La palabra ley es empleada en tres sentidos:
25
• Restringido: las normas jurÃ−dicas emanadas del Poder Legislativo con el carácter de leyes
• Amplio: todo el derecho legislado: la Constitución, los decretos del Poder Ejecutivo, las ordenanzas
municipales, los edictos, etc.
• AmplÃ−simo: toda norma jurÃ−dica establecida en forma deliberada y consciente. Las anteriores más la
jurisprudencia.
Ley en sentido formal y en sentido material
• Sentido formal: son las decisiones del Poder Legislativo dictadas según el procedimiento establecido para
la elaboración de las leyes, pero que carecen de contenido jurÃ−dico, es decir que no se refieren a la
conducta humana en su interferencia intersubjetiva. Ej.: la Ley aprobada pro la Asamblea de la
Revolución Francesa afirmando la existencia de Dios.
• Sentido material: son aquellas decisiones del Poder Legislativo, que además de ser dictadas según el
procedimiento formativo de las leyes tienen contenido jurÃ−dico propio.
Partes de la Ley La ley tiene tres partes:
• La condición: hecho jurÃ−dico que se traduce un hacer o no hacer
• La orden; lo que la ley prohÃ−be y obliga: ejemplo las leyes impositivas obligan, las leyes penales
prohÃ−ben
• La sanción: que es la pena
Procedimiento constitucional de formación de la Ley
El proceso de formación de la Ley tiene seis etapas:
• Iniciativa: es el acto de presentar o proponer un proyecto de ley por quien está facultado para hacerlo. Hay
cuatro tipos de iniciativa: legislativa o parlamentaria, judicial, popular y ejecutiva. Están reguladas por los
ArtÃ−culos 77° CN y 114° CP. En principio, son los integrantes del Congreso o Cámaras quienes
presentan los proyectos para su tratamiento. En este caso es iniciativa parlamentaria o legislativa. La
iniciativa popular está prevista en la CN en el ArtÃ−culo 37° figura entre los Nuevos Derechos y
GarantÃ−as. Los ciudadanos pueden presentar en la Cámara de Diputados un proyecto y ésta debe
tratarlo dentro de los 12 meses. El proyecto puede ser presentado por menos del 3% del padrón y los
temas que no pueden ser objeto de la iniciativa popular, son los tributos, la materia penal, la reforma de la
CN, tratados internacionales y presupuesto. En nuestra CP el 1% de los electores puede presentar su
propuesta a la Legislatura. El Poder Judicial en la Nación no puede presentar proyectos de Ley, pero en
Catamarca sÃ−. Lo hace la Corte de Justicia - ArtÃ−culo 20'6° inciso 9) CP y estos proyectos deben estar
referidos al funcionamiento del Poder Judicial o a procedimientos. La iniciativa ejecutiva está realizada
por el Presidente que envÃ−a a la Cámara un proyecto.
• Discusión: Es el acto mediante el cual las cámaras deliberan acerca de los proyectos presentados.
ArtÃ−culo 78° CN. Una vez que entra un proyecto, la Cámara decide si lo envÃ−a a comisión o si se lo
discute sobre tablas es decir, directamente. Antes de la aprobación, se discuten las leyes: en general (sobre
la idea del proyecto en su conjunto) y si no se lo aprueba, queda desechado por ese año. Si se lo aprueba,
pasa a discutirse en particular (artÃ−culo por artÃ−culo). Terminada esta discusión, el proyecto queda
aprobado. Se lo envÃ−a a la cámara revisora y si la cámara revisora lo rechaza totalmente, no se puede
tratar en ese año el proyecto. Si lo corrige, vuelve a la cámara de origen. Para rechazar la corrección, la
cámara de origen debe tener los 2/3 de sus miembros. Si no se reprueba, se da por aprobado el proyecto .
• Sanción del Poder Legislativo: aprobación en conjunto por parte del Poder Legislativo. Firman los dos
presidentes de cada cámara y queda sancionada. Luego pasa al Poder ejecutivo.
• Promulgación por el Poder Ejecutivo: el Poder Ejecutivo puede: promulgar, vetar (debe volver a la
cámara de origen para nuevo tratamiento) o callar (si pasan más de 10 dÃ−as, se tiene por aprobado. Es
la aprobación tácita de la Ley).
26
• Publicación: en el BoletÃ−n Oficial, nacional o provincial
• Comienzo de obligatoriedad. Algunas leyes dicen cuándo empiezan a tener vigencia. Cuando no lo
determinan, comienzan a regir al dÃ−a siguiente de su publicación en las capitales, y a los ocho dÃ−as en
el campo y lugares alejados.
Derogación de la ley: es dejarla sin efecto. Pueden haber distintos modos:
• Modificación: una ley agrega algo a otra anterior
• Derogación propiamente dicha: la nueva ley deja sin efecto parcialmente la ley anterior.
• Abrogación: cuando se deja totalmente sin efecto la ley
• Subrogación: no sólo deja totalmente sin efecto una ley anterior, la cambia por una nueva.
Formas:
• Expresa o directa: cuando la ley lo establece claramente
• Tácita o indirecta: cuando resulta de la incompatibilidad entre una ley anterior y otra posterior.
Decretos: también llamados reglamentos. Manifestación unilateral de voluntad emanada del Poder
Ejecutivo que crea status generales, impersonales y objetivos.
Se clasifican:
• Reglamentarios: reglamentan leyes
• Autónomos: los que por su materia competen exclusivamente al Pode Ejecutivo. P. Ej.: decretos para la
Administración Pública
• Delegados: cuando el Poder Legislativo delega al Poder Ejecutivo temas de ordenamiento económico
financiero
• De necesidad y urgencia: para que se den, se exige:
• En presencia de un estado de necesidad, algo grave
• El parlamento debe estar en receso
• Se debe mandar el decreto para que se ratifique y convierta en Ley.
Decretos Leyes: dictados en gobiernos de facto. La Corte Suprema de Justicia en 1933 vió qué hacer con
estos decretos. Dijeron que si no eran ratificados, regÃ−a el principio de la caducidad automática. Este
criterio se mantuvo hasta 1947, cuando a partir de entonces, rige el principio de la continuidad jurÃ−dica que
dice que si no se lo deroga, sigue vigente.
En 1968 un gobierno de ipso modificó el Código Civil y el gobierno constitucional posterior lo mantuvo: es
la Ley 17711 y fue hecha por OnganÃ−a.
La Codificación: La legislación de un paÃ−s puede presentar dos formas básicas:
• Leyes sueltas: inorgánicas. (Sistema de la incorporación) En nuestro paÃ−s, la legislación del trabajo
• Códigos: (Sistema de la Codificación) un código es un cuerpo orgánico y sistematizado de leyes: el
Código Civil, el Código Penal, el de comercio.
Ventajas e inconvenientes
• Inconvenientes: se dice que la codificación cristaliza o petrifica el derecho
• Ventajas: facilita enormemente la interpretación y aplicación del derecho.
El Código Napoleón
27
La Revolución Francesa significó el triunfo de la filosofÃ−a racionalista e individualista. Con ella se inicia
un gran movimiento codificador, impulsado por la ilusión racionalista de creer posible la confección de
códigos perfectos, capaces de dar soluciones a todas las controversias humanas.
Primero se actuó sobre el derecho público, con cuatro Constituciones que precedieron al Imperio (1791,
1793. 1795 y 1799) cuya corta vida evidenció la quiebra del racionalismo jurÃ−dico. En el derecho privado,
se concretó con la sanción del Código Civil en 1804 que marca el inicio del movimiento codificador del
derecho privado.
El Código Napoleón tuvo como antecedente cuatro proyectos presentados: los tres primeros de
Cambaceres, caracterizados por su excesiva brevedad y Jacqueminot presentó el cuarto. Luego, los
Cónsules nombraron una comisión de cuatro jurisconsultos que redactaron el proyecto definitivo.
Napoleón intervino personalmente en la elaboración del proyecto en cuestiones del divorcio, la adopción y
solÃ−a formular a sus autores dos preguntas ¿es útil? ¿es justo?
Fue sancionado en 1804 como “Código Civil de los Franceses”, denominación inadecuada para un código
civil que se aplica tanto a nacionales como extranjeros. En 1807, en su segunda edición se denominó
“Código Napoleón”. Finalmente se adoptó la denominación de “Código Civil Francés”.
Nuestro Código Civil es de 1869 y fue escrito por Dalmacio Vélez Sarsfield que tomó como fuente el
Esbozo de Freites (un brasileño que lo hizo para su paÃ−s, antes).
En 1921 se sancionó el Código Penal argentino, que con reformas, tiene vida hasta nuestros dÃ−as.
BOLILLA X
Derecho Consuetudinario - Concepto: es el conjunto de normas jurÃ−dicas derivadas de la repetición
más o menos constante de actos uniformes. Es el derecho no escrito. Se opone a derecho legislado.
El Derecho Consuetudinario es una fuente formal del Derecho. En el sistema jurÃ−dico anglosajón, la fuente
más importante es la costumbre jurÃ−dica, a diferencia del sistema nuestro, que es la ley escrita.
Antiguamente el hombre se regÃ−a por la costumbre que es la repetición de comportamientos y conductas
habituales.
Si el derecho consuetudinario son normas jurÃ−dicas, ello significa coercibilidad. Deben en consecuencia
distinguirse de los usos sociales que no lo son y no constituyen derecho consuetudinario.
Elementos:
• Elemento material: la repetición constante de actos más o menos uniformes
• Elemento espiritual: de carácter moral o psicológico, se refiere a la conciencia de obligatoriedad.
Caracteres:
• Surge espontáneamente
• Es de formación lenta
• No tiene autor conocido
• Suele ser incierto e impreciso
• Es particularista: abarca siempre una esfera cuyos lÃ−mites no son sólo geográficos, sino también de
carácter social, ya que son observadas por una clase o grupo social determinado.
28
Clasificación
La costumbre es susceptible de varias clasificaciones:
• Según su posición frente a la ley:
• Según la ley: aquellas que sirven para complementar la ley. ArtÃ−culo 950° CC que refiriéndose a la
forma y solemnidades de los actos jurÃ−dicos, establece “que su validez sea juzgada por las leyes y usos
del lugar en que los actos se realicen”.
• Fuera de la ley: aquellas que rigen casos no previstos por la ley
• Contra la ley: las que están opuestas al derecho legislado. En los remates, cuando se hacen señas: en el
Código de comercio están aceptadas, pero no en el Código Civil.
• Según el territorio que abarcan:
• Generales
• Locales
• Según las personas que las observan:
• Comunes
• Particulares
Formación: No hay acuerdo de cómo se forma la costumbre jurÃ−dica. Se relaciona con lo polÃ−tico, lo
social. La costumbre no se constituye de una vez en el tiempo, no aparece en la trayectoria histórica del
derecho de una manera súbita como la Ley, Por el contrario se va formando poco a poco, progresivamente,
con la repetición de hechos semejantes por el grupo social, hasta que llega un momento en que se la
considera obligatoria y los que la infringen sufren las sanciones correspondientes. A partir de ese momento,
nos encontramos frente a una costumbre jurÃ−dica ya que la obligatoriedad, es una condición sine qua non
de ella.
Para la formación de la costumbre, existen ciertos requisitos formativos:
• Pluralidad de actos: debe haber una importante cantidad de hechos para crear costumbre. El número de
hechos, queda sujeto al arbitrio del juez.
• Uniformidad de hechos: no es necesario que sena materialmente iguales, pero sÃ− que revelen acatamiento
a una misma regla o principio
• Tiempo: en la Edad Media se decÃ−a que para que fuera costumbre debÃ−an pasar más de 10 años.
Fijar el plazo a la costumbre siempre es arbitrario porque depende de la naturaleza de la relación que se
trate. Ulpiano decÃ−a que la costumbre era “el tácito consenso del pueblo revelado por la larga y
constante práctica”.
• Extensión: no es preciso que la practique la totalidad de la comunidad, pero sÃ− un sector significativo.
• Conciencia de su obligatoriedad: el convencimiento de que debe hacerse, porque es jurÃ−dicamente
obligatorio.
Son cuatro elementos materiales y el último, espiritual.
Valor de la Costumbre. Recién cuando aparece el derecho legislado, se comienza a discutir el valor de la
costumbre, pues antes, nadie la ponÃ−a en duda. Cuando se comienza a fijar por escrito el derecho, que bajo
forma de ley, resultaba la manifestación voluntaria del pueblo, se justificó la vigencia de la costumbre,
llamándosela ley tácita (lex tácita) con lo cual se significaba que, al tolerarla, el pueblo le daba su
asentimiento como si la hubiera votado.
La exclusividad de la costumbre desapareció cuando se produjo el advenimiento de la formulación
legislativa del derecho. En un principio coexisten ambas fuentes en pié de igualdad, pero luego, poco a
poco, se manifiesta con más vigor la tendencia de la ley a suplantar totalmente a la costumbre. A principios
del Siglo XIX con el predominio del racionalismo jurÃ−dico, culmina la decadencia definitiva de la
29
costumbre. Hoy en dÃ−a, la primacÃ−a le corresponde a la ley.
El valor de la costumbre en el derecho argentino, está expresamente establecido en:
• En lo Civil: Es de aplicación el ArtÃ−culo 17del CC: “Los usos y costumbres no pueden crear derechos,
sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente.
• En lo comercial: Las costumbres comerciales tienen un valor interpretativo de los actos y convenciones
mercantiles. A falta de disposiciones legales, los jueces deben aplicar obligatoriamente las normas
consuetudinarias. Ej.: el cobro de la comisión, será determinada por los usos del lugar donde se hubiere
ejecutado.
• En lo Penal: La costumbre no es fuente del Derecho Penal, en el sentido de que no pueden establecerse
delitos consuetudinariamente. La Constitución Nacional establece que “ningún habitante de la Nación,
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.
La Jurisprudencia Es una fuente formal del Derecho. En sentido amplio, es el conjunto de todas las
sentencias dictadas por los órganos jurisdiccionales del Estado
En sentido restringido: el conjunto de sentencias de orientación uniforme dictadas por los órganos
jurisdiccionales del Estado para resolver casos semejantes.
Constituyen la jurisprudencia, el conjunto de fallos en causas similares.
La Doctrina: es fuente material del Derecho. Es el conjunto de teorÃ−as y estudios cientÃ−ficos referidos a
la interpretación del Derecho para su justa aplicación. Es el estudio de los especialistas del Derecho en un
tema determinado.
El ordenamiento jurÃ−dico. Su estructura. Hay un orden jerárquico de las normas jurÃ−dicas constituido
por relaciones de coordinación y subordinación. El ordenamiento jurÃ−dico está constituido por todas las
normas de un estado, en forma escalonada, desde la norma fundamental hasta las individuales.
Plenitud hermética. El ordenamiento jurÃ−dico constituye una plenitud hermética porque no hay ni
puede haber controversia posible entre hombres a las que no pueda dárseles solución -justa o injusta- de
acuerdo con un determinado derecho positivo. El principio de la plenitud hermética implica la inexistencia
de lagunas en el derecho.
¿Cómo se explica que el ordenamiento jurÃ−dico sea un todo unitario y hermético? En virtud de la
llamada norma de la libertad que dice que “todo lo que no está prohibido está jurÃ−dicamente permitido”.
Esta es una norma estructural fundamental que integra todo el ordenamiento jurÃ−dico y en el cual se hallan
solución todos los casos no previstos expresa o implÃ−citamente.
BOLILLA XI
Interpretación del Derecho. Interpretar una norma consiste en establecer cuál es su sentido y alcance.
Sentido: cuál es la temática que abarca o refiere la ley
Alcance: a qué personas o grupos de personas hace referencia.
Ej.: las vacaciones: sentido: que se tenga un descanso
alcance: segmento de trabajadores que se benefician
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Clases de interpretación: Según el intérprete, pueden distinguirse:
• Judicial o usual: es la que realizan los jueces en su trabajo diario. Esta interpretación es obligatoria.
• Legislativa o auténtica: Es la que emana del legislador mediante otra ley, llamada interpretativa. Esta
interpretación es obligatoria porque se realiza mediante una ley que se incorpora a la anterior
• Doctrinaria o libre: interpretación de quienes estudian el Derecho. Esta interpretación no es obligatoria,
pero suele influir en las decisiones judiciales. Se la llama libre, porque su autor no está influido por
ningún litigio y su interpretación ha de resultar más objetiva.
De acuerdo con la extensión y alcance de la interpretación puede ser:
• Declarativa o estricta: la que se limita a reproducir el texto legal
• Extensiva: cuando se extiende el alcance de la norma, mediante el desarrollo de sus posibilidades. AsÃ−
puede encuadrarse en una norma un caso que a primera vista no lo estaba.
• Interpretación restrictiva: la que restringe el alcance de la norma y tiene lugar cuando de la aplicación del
texto expreso dela ley, resultarÃ−a una injusticia.
Métodos de interpretación de la Ley: El sentido de una norma es el que le da el intérprete según su
leal saber y entender.
Los métodos de interpretación de la ley pueden ser:
• Tradicionales:
• Método Gramatical: consiste en analizar las palabras o frases de la norma. Es el más usado.
Antiguamente se aislaba e interpretaba cada palabra y esto podÃ−a llevar a inconvenientes porque se
sacaban las palabras de contexto. Este método lo usaron los glosadores y los post-glosadores en el Siglo
XVIII. Utilizaban los sinónimos, la etimologÃ−a. Trataban de defender la voluntad del intérprete.
• Histórico o exegético: ante una ley oscura debemos remitirnos a la voluntad del legislador. Si el juez no
conocÃ−a la voluntad del legislador no podÃ−a fallar. Se buscaban los trabajos preparatorios de la ley y
asÃ− se armaba la voluntad del legislador. Va a tener más valor a la hora de interpretar, cuando más
cercana en el tiempo sea la voluntad del legislador a desentrañar, servirá más como método de
interpretación.
• Dogmático: la interpretación debe encontrarse en el texto mismo de la Ley sin dar importancia a la
costumbre o a las condiciones sociales. Frente a las “lagunas” se elaboraban las llamadas construcciones
jurÃ−dicas. A este método se le ha criticado su excesivo racionalismo, pretendiendo resolver los
problemas al margen de la realidad social. Tuvo su auge durante el Siglo XIX
• De la escuela histórica: este método es mixto, porque tomaba los tres anteriores pero destaca la
importancia del método histórico. Su creador fue Savigny, como una reacción contra el racionalismo
de la época. El Derecho es una manifestación del espÃ−ritu del pueblo. Lo consideraba como un
producto de la historia pero hacÃ−a hincapié en la voluntad del legislador.
BOLILLA XII
• Modernos:
• Método de le Evolución Histórica. Dice que la Ley más que producto de la voluntad del legislador,
es expresión de las necesidades histórico-sociales que motivaron su sanción. Debe encarársela como si
tuviera vida propia y para interpretarla, se debe “salir” de la ley e investigar las necesidades sociales. Se
explica asÃ− que la interpretación de un mismo texto legal pueda variar a través del tiempo. Este
método es criticado porque no da seguridad jurÃ−dica, al variar la interpretación según el momento
que se vive. Este método, no obstante lo expresado tiene y ha tenido en los jueces gran influencia.
• Método de la libre interpretación cientÃ−fica: parte de la reconstrucción del pensamiento del
legislador o sea del método histórico o exegético. Si no puede lograr la interpretación por este
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método y tampoco lo puede hacer por el resto de los métodos tradicionales, es ahÃ− cuando el
intérprete puede acudir a otras fuentes, que pueden ser:
• formales: la Ley, la costumbre, la jurisprudencia actual o antigua
• no formales: se resumen en lo que se conoce como la naturaleza positiva de las cosas de acuerdo a la libre
investigación cientÃ−fica.
• Escuela del Derecho libre: Esta escuela propugna como método de interpretación la independencia de
los jueces de ajustar sus fallos a la ley pudiendo fundarlos en sus propios criterios de justicia. Esta escuela
es voluntarista y niega todos los métodos y ha sido criticada porque desaparece la seguridad jurÃ−dica y
es reemplazada por la arbitrariedad.
• TeorÃ−a pura del Derecho de Kelsen: Dijo que toda Ley puede ser susceptible de más de una
interpretación. En todo caso siempre hay dos soluciones posibles y lo que debe discutirse es cuál es la
más justa. De las dos interpretaciones para elegir la más justa se hará uso de la polÃ−tica jurÃ−dica y
no tanto en la ciencia jurÃ−dica. Cualquiera de las dos soluciones estará bien, porque ambas tienen un
marco legal de fondo.
• TeorÃ−a Egológica del Derecho de Cossio: Lo que se interpreta no es la Ley sino la conducta humana.
DecÃ−a que “el Derecho es conducta humana en su interferencia intersubjetiva”. Para interpretar la
conducta, que es un objeto cultural, se la debe comprender y esa comprensión se alcanza por un proceso
empÃ−rico-dialéctico. Se comprende un objeto cuando se le conoce su sentido.
Conclusión: Los autores aceptan lo que se conoce como el pluralismo metódico, que es una conjunción de
acuerdo al caso concreto de los métodos más aceptados: el gramatical, el exegético, el de Kelsen y el de
Cossio.
BOLILLA XIII
Aplicación del Derecho en relación al territorio
Toda norma jurÃ−dica tiene un ámbito temporal y un ámbito espacial de validez. El principio de
territorialidad del Derecho dice que el Derecho de un Estado rige, en principio, sólo en el territorio de ese
estado.
No se presenta ningún problema cuando se trata de personas que habitan un mismo paÃ−s, pero cuando las
personas se trasladan a otros paÃ−ses o realizan transacciones fuera de su paÃ−s, es necesario establecer a
qué normas se verán sometidos.
La extraterritorialidad del Derecho es la penetración del derecho extranjero en el territorio patrio y su
aplicación por parte de los jueces nacionales.
Las normas del Derecho Internacional Privado no resuelven directamente el conflicto, sino que indican cuál
es la norma que ha de regirlo.
En nuestro Código Civil hay numerosas disposiciones de derecho internacional privado, por las cuales se
permite en ciertos casos, la aplicación del derecho extranjero en nuestro paÃ−s.
Los diferentes sistemas del Derecho Internacional Privado, tuvieron su origen en dos regÃ−menes básicos y
antagónicos:
• Sistema de la Territorialidad del Derecho: el Derecho regÃ−a para todas las personas y cosas que se
encontraran dentro del territorio estatal, asÃ− también como las que entraban y dejaba de aplicarse a
todas las que salÃ−an. Tuvo su auge en el feudalismo
• Sistema de la Personalidad del Derecho: en el Siglo V cuando se invade Roma, el Derecho pasa de ser
territorial a personal. Cada individuo estaba sometido a la tribu o grupo al que pertenecÃ−a, sea cual fuere
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el lugar donde se encontrara. ConvivÃ−an dos derechos: el de los bárbaros y el de los romanos.
Inconvenientes: no pudo solucionar el problema de la relación entre cada uno. Y además para que
existiera orden, debÃ−an aplicarse normas generales que acataran los dos grupos.
Estos sistemas no pertenecen propiamente al Derecho Internacional Privado, porque si bien se presentaban
conflictos de leyes, en ambos casos se aplicaba el derecho interno, con absoluta exclusión de otro
régimen. Será derecho internacional privado, cuando se encuentre una solución que armonice los
regÃ−menes de los diversos Estados, para solucionar los conflictos de su legislación.
Los diferentes sistemas del Derecho Internacional Privado son:
Sistema de los Estatutos: Se originó en el norte de Italia durante el Siglo XIII hasta el Siglo XVIII
elaborado por juristas pertenecientes a diferentes paÃ−ses, destinados a resolver los conflictos que se
suscitaban entre los estatutos, leyes y costumbres de las ciudades, municipios o provincias pertenecientes
generalmente a una misma unidad polÃ−tica.
Eran cuatro escuelas: la italiana de los postglosadores lombardos que se desarrolló al norte de Italia en los
Siglos XIII a XV; la francesa que dominó el Siglo XVI; la Flamenco-holandesa de los Siglos XVII y XVIII y
la segunda escuela francesa del Siglo XVIII.
Este sistema sostiene como principio básico el de la territorialidad del derecho y admite en ciertos casos la
aplicación de la ley extranjera, como un acto de cortesÃ−a internacional y bajo condición de reciprocidad.
No era pues un verdadero derecho subjetivo del que lo invocaba, sino una concesión del monarca hecha en
vista de su interés.
Para aplicar la ley extranjera se distinguÃ−an:
• Estatutos reales: se referÃ−a a las cosas y sólo se aplicaban en el territorio donde habÃ−an sido dictados.
Los derechos y obligaciones de la cosa se rigen por la ley donde está la cosa.(territorialista)
• Estatutos personales: que se refieren y tiene por objeto las personas. La ley seguÃ−a a la persona donde
quiera que ella fuera. Las personas estaban sometidas por su domicilio. (personalista)
• Estatutos mixtos: eran los referentes a las personas y a las cosas (sucesiones, quiebras). En caso de conflicto
entre estos estatutos, se aplicaban en algunos casos, el del lugar de las cosas y en otros, el del domicilio de
las personas.
CrÃ−ticas: la inseguridad de dejar librado a criterio de los gobernantes la aplicación de la ley extranjera y la
poca nitidez en la separación de los diferentes estatutos. No obstante, este sistema tuvo el mérito de
quebrantar el principio territorialista del Derecho.
Sistema de la Nacionalidad del Derecho: En 1804 con la sanción del Código Civil francés, se
abandonó el domicilio para determinar el Derecho aplicable al estado y capacidad de las personas, y se lo
sustituyó por la nacionalidad. El autor de este sistema es Pascual Mancini, que dice que la ley nacional debe
seguir a la persona donde quiera que ella vaya. Sus inconvenientes para paÃ−ses de inmigración como el
nuestro, saltan a la vista, pero en el Siglo XIX Italia estaba dividida y el sistema se fundamentó en la unidad
jurÃ−dica, la existencia de una misma nacionalidad.
Reconoce tres excepciones:
• El derecho extranjero no se aplicará cuando se oponga a los principios de orden público que inspiran la
organización del paÃ−s.
• La forma de los actos jurÃ−dicos, debe regirse por la ley del lugar donde se celebren.
• Los efectos de los contratos se rigen por la ley expresa o tácitamente aceptada por los interesados
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(principio de la autonomÃ−a de la voluntad).
CrÃ−ticas: es difÃ−cil determinar la nacionalidad de una persona, pues hay apátridas o aquellos que tienen
doble nacionalidad; atenta contra el derecho a la libertad pues asÃ− como cualquiera tiene derecho a cambiar
de domicilio, puede cambiar de nacionalidad; no puede ser aceptado en paÃ−ses donde hay inmigración,
porque habrÃ−a tantas leyes a aplicar como nacionalidades de inmigrantes; la imposibilidad de los jueces de
conocer el derecho de diferentes paÃ−ses.
Sistema de la comunidad del Derecho: lo creó Savigny en su obra “Derecho Romano Actual”. El principio
general es que en caso de conflicto de leyes, debe aplicarse la ley más conforme con la naturaleza de la
relación jurÃ−dica, prescindiendo de que sea nacional o extranjera. DecÃ−a que no habÃ−a que partir de la
ley, sino de la relación jurÃ−dica para establecer después sobre esa base, la norma aplicable. Este
principio no es absoluto y reconoce como excepción las instituciones de orden público, respecto de las
cuales sólo debe aplicarse la ley territorial.
Fundamentos: Savigny parte de la existencia de la comunidad internacional y dentro de ella, de una
comunidad de derecho de los diversos pueblos, es decir, si bien todos los estados tienen diferentes
ordenamientos jurÃ−dicos, todos tienen algo en común. El lÃ−mite de aplicar la extraterritorialidad está
dado cuando falta la similitud: ej. Se admite la esclavitud en Asia, pero no se la aplica en otros estados.
Debe comenzarse por establecer el asiento legal de la relación jurÃ−dica y una vez puntualizado éste
sabremos cuáles son las normas que entran en conflicto y que debemos solucionar. Si son personas: el
asiento será su domicilio, si son cosas; el lugar donde se encuentran y si son actos, el lugar en que se
celebran.
AsÃ−, en lo que se refiere a las personas (capacidad, estado, etc.) debe aplicarse la ley de su domicilio; los
bienes, sean muebles o inmuebles se rigen por el derecho del lugar donde se encuentran, salvo los muebles
que la persona lleva siempre consigo y que se regirán por la ley del domicilio de su propietario; la forma de
los actos debe regirse por la ley del lugar en que se celebran; los efectos de los contratos, por la ley del lugar
de su ejecución y las sucesiones, por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su muerte.
Régimen Argentino
En el régimen de aplicación del Derecho Internacional Privado en nuestro paÃ−s, en todo cuanto afecte al
orden público, sólo se aplica la ley territorial. Se aplica el derecho extranjero en nuestro paÃ−s, siguiendo
el sistema de Savigny.
Las disposiciones principales son:
• Capacidad: se rige por la ley del domicilio, con ciertas limitaciones, según:
• La capacidad de hecho se rige por la ley de domicilio. Ej.: un uruguayo de 21 años domiciliado en
Uruguay antes de la modificación de 1968 al CC celebró con un argentino un contrato y después
demandó ante nuestros tribunales alegando que al tiempo de celebrarlo él era menor según nuestro
derecho. El juez no le dará la razón, porque el Código Civil Uruguayo establece la plana capacidad de
hecho a los 21 años.
• La capacidad de derecho se rige por nuestra ley. Ej.: un tutor compra a su pupilo en un paÃ−s que lo
permite, un inmueble que está en nuestro paÃ−s. Después se presenta en tribunales pretendiendo se le
entregue el bien, alegando que en el paÃ−s donde celebró el contrato, éste era lÃ−cito. El juez no le
hará lugar porque nuestro Código Civil establece una incapacidad de derecho al tutor de comprar los
bienes de su pupilo.
• Bienes inmuebles: son regidos por la ley del lugar donde están situados
• Bienes muebles: los que se conservan sin intención de transportarlos, se rigen por las leyes del lugar en
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que están situados, pero los que el propietario lleva consigo o que son de uso personal, estén o no en su
domicilio, como los que se tienen para vender o transportar a otro lugar, son regidos por las leyes del
domicilio del dueño
• Forma de los actos jurÃ−dicos: se rigen por la ley del lugar de celebración
• Efectos de los contratos: sean celebrados en el paÃ−s o fuera, que deban ejecutarse en nuestro paÃ−s,
serán juzgados por las leyes de nuestro paÃ−s.
• Sucesiones: se rigen por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su muerte.
Para aplicar el derecho extranjero en nuestro paÃ−s, debe cumplirse con un requisito indispensable que es el
pedido expreso de su aplicación y la prueba de su existencia por la parte interesada, no obstante lo que
establece la doctrina moderna que dice que la aplicación de la ley extranjera debe ser hecha de oficio por el
juez y no a petición de parte.
El derecho extranjero no se aplicará en nuestro paÃ−s cuando su aplicación se oponga al derecho público
o criminal, a la religión del Estado, a la tolerancia de cultos, o a la moral y buenas costumbres.
Aplicación del Derecho en relación al tiempo.
Los efectos de una ley, se sostienen en dos principios:
• Principio de la retroactividad: que dice que las leyes no sólo deben regular para lo futuro, sino también
para el pasado, para los hechos que ella se refiere ocurridos con anterioridad a su aprobación. AsÃ− si en
un paÃ−s que la mayorÃ−a de edad se alcanza a los 22 años, se dicta una ley que la lleva a los 25, todos
los que hubieren cumplido 22 años sin haber llegado a los 25 serÃ−an menores de edad.
• Principio de la irretroactividad: en oposición al anterior, según este principio las leyes deben dictarse
para lo futuro sin afectar los hechos ocurridos con anterioridad a su aprobación. En el ejemplo anterior, las
personas de 22 años al dictado de la nueva ley, continuarÃ−an siendo mayores de edad aunque no
hubieren alcanzado los 25, en cambio los que no hubieren cumplido los 22 años al comenzar a regir la
ley, alcanzarán la mayorÃ−a de edad a los 25. Este principio tiene su más sólido fundamento en la
seguridad jurÃ−dica porque si los actos realizados hoy por una persona bajo un determinado régimen
pueden ser invalidados por otra ley al dÃ−a siguiente, se producirÃ−an grandes trastornos.
• Solución ecléctica: que dice que las leyes deben ser en principio irretroactivas, pero cuando no
perjudican a nadie o cuando son favorables a las situaciones anteriores, pueden aplicarse en forma
retroactiva.
TeorÃ−as sobre la retroactividad e irretroactividad de las leyes
• De los derechos adquiridos: está basada en la distinción entre derechos adquiridos o simplemente
derechos que son aquellos incorporados a nuestro patrimonio y las simples esperanzas o expectativas que
son la posibilidad de adquirir un derecho y esto implica la posibilidad de no adquirirlo. Cuando una nueva
ley afecta derechos adquiridos, es retroactiva y cuando no lo es, sólo afecta esperanzas.
• De los efectos pasados y futuros: se distingue entre los efectos ya producidos y los efectos futuros de los
hechos y actos jurÃ−dicos. La ley será retroactiva cuando actúe sobre los primeros y no lo será cuando
actúe sobre los segundos.
• De los hechos cumplidos: según esta teorÃ−a, todos los hechos o actos jurÃ−dicos, sean en su aspecto
formal y material, igual que sus consecuencias o efectos, presentes, pasados o futuros, deben someterse a la
ley que regÃ−a cuando el hecho se realizó.
• De las situaciones jurÃ−dicas abstractas: si una ley modifica una situación jurÃ−dica abstracta, no es
retroactiva, pero si modifica una concreta, sÃ− lo es.
Régimen Argentino en lo Civil y en lo Penal:
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• En lo Civil: las leyes son irretroactivas, sean o no de orden público. Excepciones: cuando el legislador
asÃ− lo dispone, cuando son leyes interpretativas, las normas supletorias de la nueva ley o los contratos en
curso de ejecución
• En lo penal: las leyes son irretroactivas, merced a lo que dice la Constitución Nacional en su ArtÃ−culo
18° que dice “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso”.. La excepción está dada por la retroactividad benigna, que es cuando la
ley posterior es más favorable al procesado o condenado.
BOLILLA XIV
Origen del Derecho: en los grupos sociales primitivos se comprobó que existÃ−a el derecho en una forma
rudimentaria. Los cientÃ−ficos del Derecho hace 100 años quisieron recrear el Derecho de la antigüedad
y buscaron en paÃ−ses subdesarrollados en los que aparentemente era todo libertad. Pero encontraron un
principio de autoridad y en consecuencia una expresión del Derecho en forma rudimentaria.
TeorÃ−as con respecto al origen del derecho, se han expresado distintas teorÃ−as:
• TeorÃ−as voluntaristas
• Teológica: el Derecho tiene su origen en la divinidad, conociéndolo el hombre por la revelación. Esta
revelación para los judeo-cristianos se dio con los 10 mandamientos de la Ley de Dios. (voluntad divina)
• Contractualista o del pacto social: El origen del derecho estarÃ−a en el contrato que concertaron
voluntariamente los hombres para pasar del “estado de naturaleza” al “estado de Sociedad”. Rousseau
decÃ−a que primitivamente el ser humano no tenÃ−a problemas porque habÃ−a una absoluta libertad: todo
era de todos. Pero los problemas se suscitaron cuando aparece la propiedad privada. Esos ciudadanos
primitivos debieron hacer un contrato de derechos y deberes. El origen del Derecho surge en ese contrato
social no escrito, de palabra. (voluntad de los integrantes de la sociedad).
• TeorÃ−as no voluntaristas:
• Escuela histórica: tiene una postura conservadora de cómo surge el Derecho. DecÃ−an que surgÃ−a en
forma espontánea y por las necesidades de convivencia entre la gente.
• Escuela sociológica: la fundamenta en las normas consuetudinarias (actos más o menos constantes que
se suceden de generación en generación). Estas normas no eran impuestas por un jefe, tenÃ−an siempre
carácter religioso y se basaban en la figura del tótem. Al evolucionar, surgen los jefes de los clanes y
éstos dictaban el Derecho. A la par del clan como algo más o menos organizado, estaba la horda que
era un grupo desorganizado, anárquico y guerrero.
Simbolismo del Derecho Antiguo: era la exaltación de las formas en la realización de los actos
jurÃ−dicos.
Este simbolismo se concretaba en la realización de actos preestablecidos o en el empleo de determinadas
palabras, bastando la ejecución de los primeros o la pronunciación de las segundas, para que quedara
trabada la relación jurÃ−dica.
El simbolismo en el derecho antiguo, se explica por dos razones:
• Porque la mentalidad primitiva era incapaz de hacer abstracciones como los conceptos generales
implÃ−citos en todo acto jurÃ−dico. AsÃ− para evidenciar la voluntad de entregar al comprador el terreno
vendido, se le daba un puñado de tierra.
• Por una razón de publicidad, ya que como no se conocÃ−a la escritura (y en épocas más adelantadas,
tampoco la imprenta) era el único modo que los actos quedaran grabados en la memoria de las personas
que los presenciaban.
Espiritualización del derecho: como consecuencia de un largo proceso determinado por la paulatina
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evolución del espÃ−ritu humano, el derecho se ha ido desprendiendo del simbolismo o formalismo excesivo.
A este proceso por el cual lo que interesa es que la voluntad de las partes haya sido claramente expresada, se
lo llama la espiritualización del derecho.
Transformación del Derecho: el Derecho, a partir de su formulación escrita comenzó a sufrir
transformaciones. La primera teorÃ−a fue:
• De la transformación pacÃ−fica, espontánea y gradual: el Derecho en consonancia con su origen, es el
fruto del espÃ−ritu del pueblo y éste debe esperar en paz las transformaciones que se irán sucediendo.
Su fundador fue Gustavo Hugo y comparó el desarrollo del derecho con el lenguaje, que no es resultado
de la revelación divina ni establecido por un convenio entre los hombres
• En contraposición, está la teorÃ−a de la lucha por el Derecho: la encarnan dos grandes pensadores
jurÃ−dicos: Ihering y Kant, que tenÃ−an una visión muy particular del Derecho: hasta nuestros dÃ−as los
abogados no se animan a citarlos por el compromiso que tenÃ−an. DecÃ−an que la vida del Derecho era el
esfuerzo para evitar el predominio de las injusticias y las tendencias reaccionarias. HabÃ−a un deber moral
de luchar por el Derecho. Su máxima era: “sólo luchando alcanzarás tu derecho”. Estos autores
entendÃ−an que la lucha por el Derecho siempre existió y nada se logró sin lucha: la abolición de la
esclavitud, las luchas de la religión, la liberación de las colonias. Critican a los pueblos e instituciones de
su época por la tibieza en cuanto a las transformaciones del Derecho. Kant dijo: “si os hacéis los
gusanos, no os quejéis que os pisen”.
Esta lucha por el Derecho, traÃ−da a nuestros dÃ−as puede ser:
• individual: la que hacen los abogados en los estrados judiciales
• colectiva: la de las entidades intermedias: gremios, grupos ecológicos, asociaciones profesionales.
A la vez, puede ser:
• pacÃ−fica: hablando, escribiendo
• violenta: por las armas (no autorizada por nuestras leyes ni las del mundo).
Evolución y Revolución: Surgen de esto dos tipos de transformación:
Evolución: todo lo que es pacÃ−fico y gradual.
Revolución: un fenómeno de violencia colectiva tendiente al cambio total o parcial de un régimen social
y polÃ−tico vigente. Su forma es la violencia. El protagonista debe ser el pueblo y el fin, lograr el cambio de
un sistema polÃ−tico vigente.
Derecho a la revolución: Es el derecho al cambio institucinal, realizado violentamente por el pueblo.
Históricamente siempre existió y se plasmó en la obra de Santo Tomás de Aquino cuando hablaba del
derecho de los pueblos de terminar con la opresión o levantarse contra la opresión de los gobernantes. En
nuestro paÃ−s está prohibido por la Constitución (sedición). En Código Penal en su ArtÃ−culo 226 Ley 23.077 dice que “será reprimido con prisión ... el que se alzare en armas ... penas de 8 a 25 años ... si
fuera hecho por militares la pena se aumentará en un tercio ...”
No puede reconocerse el carácter de “derecho” al llamado “derecho a la revolución”, porque significa la
violación del orden jurÃ−dico y aún su misma destrucción.
Derecho de la revolución:
TeorÃ−a del éxito: esta teorÃ−a da Derecho a los triunfadores. El éxito es fuente originaria de derechos.
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En nuestra época la teorÃ−a del éxito se traduce en la supresión del Congreso.
BOLILLA XV
FilosofÃ−a Escolástica o Tomismo
Esta corriente filosófica fue creada por Santo Tomás de Aquino (1225-1274) autor de la “Suma
Teológica”. La raÃ−z del pensamiento filosófico occidental y cristiano, parte de Sócrates, Platón,
Ulpiano y vuelve a florecer con el pensamiento de Santo Tomás de Aquino, quien funda la FilosofÃ−a
Escolástica (de escuela).
Esta corriente filosófica es de orientación racionalista (por seguir a Aristóteles) y confesional (por lo
religioso) y constituye una reelaboración del pensamiento aristotélico ajustado a los cánones de la Iglesia
Católica.
La posición tomista establece un distinción entre el orden fÃ−sico y el orden moral, ambos establecidos por
Dios, abarcando el último todo el obrar humano.
El derecho pertenece al orden moral, ya que todo régimen jurÃ−dico tiene a establecer el orden social, pero
el orden social debe ser justo, puesto que el derecho injusto no es derecho, según esta escuela.
A su vez, distingue tres clases de leyes:
• Ley eterna: que es la razón misma de Dios que gobierna el universo. A esta ley se la puede conocer
únicamente por la revelación
• La ley natural: es una copia imperfecta de la ley eterna y la conocemos a través de la razón. Se
encuentra de manera insita en la naturaleza de los hombres.
• Ley humana - derecho positivo: es la ley escrita, el régimen jurÃ−dico obra del hombre.
Escuela del Derecho Natural
Aparece durante el Renacimiento, cuando el pensamiento filosófico se emancipa de la tutela teológica,
caracterÃ−stica del medioevo y se oriente por una finalidad polÃ−tica indudable: la de emancipar al hombre
de las cadenas del estado absolutista.
Su fundador fue Hugo Grocio (1583-1645) y luego se incorporan Rousseau, Montesquieu y Cristian Tomasio
que es el primero en separar el Derecho de la Moral.
El Derecho Natural es el conjunto de principios normativos ideales universales y permanentes, que se
sintetizan en la idea de justicia.
Los puntos principales de esta Escuela, formulados por los distintos autores son los siguientes:
• TeorÃ−a del Derecho Natural: sostiene la existencia de un derecho natural frente al derecho positivo y
sólo es verdadero el natural. Mientras el tomismo funda el derecho natural en la ley eterna o divina,
considerándolo un reflejo de ésta, la Escuela del Derecho Natural lo funda en la naturaleza humana en
lo que tiene de universal y permanente sosteniendo que es descubierto por la razón, que desempeña en
esta teorÃ−a una mera función instrumental.
Grocio separó el derecho de la religión, al sostener que el derecho natural existirÃ−a aunque no existiese
Dios. Esto se explica porque Grocio -considerado como fundador del Derecho Internacional Públicoelaboró un régimen de derecho internacional y ello no era posible entre estados de creencias distintas, sin
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dejar previamente de lado la religión.
• Estado de Naturaleza Para elaborar el derecho natural, inmutable y eterno, era necesario encontrar al
hombre en un estado de pureza en que se manifestara tal cual es en esencia. Se estableció asÃ− el “estado
de naturaleza” que habÃ−a existido en una época remota y feliz cuando no habÃ−a aparecido todavÃ−a
el Estado. En esa época el hombre gozaba de libertad absoluta. Rousseau este estado de naturaleza no era
más que una ficción.
• El contrato social Mediante este pacto social se habÃ−a pasado del “estad de naturaleza” a la sociedad
polÃ−tica o Estado. Sin embargo para Rousseau, el contrato social también era una ficción, pues
decÃ−a que las cláusulas del pacto social aunque no hayan sido jamás formalmente enunciadas, son en
todas partes las mismas y han sido en todas partes tácitamente reconocidas y admitidas. Es decir que el
pacto social no era un hecho histórico, sino como un supuesto racional, en razón del cual el Estado debe
ser organizado como si realmente hubiese tenido origen en un contrato garantizando los derechos
fundamentales.
• Derechos naturales o innatos En el estado de naturaleza el hombre poseÃ−a amplia libertad, manifestada en
una serie de derechos que se llamaron naturales o innatos. Al celebrarse el pacto social para constituir el
Estado esos derechos le habÃ−an sido reconocidos con las limitaciones indispensables motivadas por la
convivencia, por lo tanto no podÃ−an serles desconocidos sin violar el contrato y sin cometer una gran
injusticia. Esos derechos son los que hoy se llaman derechos fundamentales del hombre, que hacen a la
esencia y dignidad humana.
Esos derechos ser reconocieron posteriormente en los principios de la Revolución Francesa y recibidos en la
Constitución de Estados Unidos y nuestra Constitución.
No hay derechos “naturales” sino “sociales” ya que sólo viviendo en sociedad puede el hombre tener
auténticos derechos, porque éstos sólo existen respecto de otros hombres.
Estos derechos no son inmutables, porque la experiencia nos enseña que a los derechos consagrados en esa
época debieron agregarse otros derechos, culturales y especialmente económicos, necesarios para
salvaguardar la dignidad del hombre frente a la realidad social actual.
Escuela del Derecho Racional
Manuel Kant (1724-1804) su fundador, no niega la existencia de un derecho natural, pero le da un fundamento
diferente: la razón es la forma a través de la cual se conoce el derecho natural, y contrariamente a lo
expuesto en la teorÃ−a de la Escuela del Derecho Natural, ésta, en lugar de ser un instrumento para su
definición, es lo fundamental.
En lo que respecta a la fuente del conocimiento, mientras el empirismo sostiene que sólo la experiencia nos
proporciona el conocimiento, el racionalismo dice que la única fuente es la razón. Kant conjuga el
empirismo con el racionalismo afirmando que en todo conocimiento hay dos elementos: uno empÃ−rico que
nos da el contenido y otro racional que nos da la forma. DecÃ−a que todo conocimiento comienza con la
experiencia, pero no todo conocimiento deriva de la experiencia.
Escuela Histórica del Derecho - Historicismo JurÃ−dico
En oposición a la escuela de concepción racionalista, que predicaba la omnipotencia de la razón y el
menosprecio de la historia, aparece esta escuela aproximadamente en el Siglo XVIII y principios del XIX.
Esta escuela niega facultades a la razón y revaloriza el conocimiento del derecho históricamente vivido
como fuente suprema y única de elaboración de los regÃ−menes jurÃ−dicos. Las instituciones, los valores
son el resultado de una evolución histórica. La única fuente del derecho en que se basan los regÃ−menes
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jurÃ−dicos es el derecho históricamente vivido.
Los juristas alemanes que dieron nacimiento a esta escuela fueron Gustavo Hugo (1768-1834), Savigny
(1779-1861) y von Puchta (1798-1846). En nuestro paÃ−s, Juan Bautista Alberdi siguió la orientación
historicista en materia jurÃ−dica.
Los postulados básicos de esta escuela son:
• Ontologización del derecho positivo (esencia) negaron rotundamente la existencia del derecho natural,
afirmando que el único derecho es el dado históricamente en la experiencia, es decir, el derecho positivo.
AsÃ−, Savigny estableció las bases de la Ciencia Dogmática.
• El derecho es una manifestación del espÃ−ritu del pueblo el derecho no es un producto racional o
voluntario, sino una manifestación del alma popular, donde más que la razón interviene el sentimiento
y el instinto y se concreta sobre todo en el derecho consuetudinario. El historicismo jurÃ−dico es la
versión jurÃ−dica del romanticismo o romanticismo jurÃ−dico.
• El derecho evoluciona en forma espontánea y progresiva como el lenguaje esta tesis, desarrollada por
Hugo, aunque inexacta tuvo el mérito de evidenciar claramente que el derecho es un producto de la
historia.
• La costumbre es la fuente más importante del derecho armoniza con las anteriores, porque el derecho
consuetudinario es la expresión pura y directa del espÃ−ritu del pueblo.
• Combatieron la codificación sólo la admitÃ−an cuando se trataba de ordenar una legislación ya vigente
Materialismo Histórico
Es una teorÃ−a que explica las transformaciones sociales, y por lo tanto los distintos fenómenos sociales
(jurÃ−dicos, religiosos, polÃ−ticos) en función del factor económico, que actúa no como causa única
sino como causa principal.
El materialismo histórico no es una doctrina filosófica, sino una teorÃ−a sociológica ya que tiende a
explicar el devenir de los fenómenos sociales con un sentido general. El materialismo histórico no es lo
mismo que el socialismo, puesto que mietras el primero es una teorÃ−a sociológica, el segundo es una
ideologÃ−a.
Su fundador fue Carlos Marx (1816-1883) con la influencia de Engels y Hegel, el creador de la dialéctica.
Según este último, todos los fenómenos están sujetos a un incesante cambio motivado por las luchas de
las contradicciones existentes en ellos. AsÃ−, según Marx el régimen capitalista (tesis) ha originado el
proletariado (antÃ−tesis)que en función polémica con aquel (la lucha de clases) ha de determinar la
superación de esa contradicción interna con la implantación del socialismo (sÃ−ntesis).
Esta escuela se ha escindido y dado origen a dos:
• Escuela ortodoxa que dice que el factor económico es lo fundamental
• Escuela revisionista que dice que es importante el factor económica, pero son importantes las ideas
también
Esta división se dio luego en Rusia con los comunistas (ortodoxos) que participan del método
revolucionario y la dictadura del proletariado para implantar el “socialismo” representados por Lenin y Stalin
y los socialistas (revisionistas) que propugnan el método pacÃ−fico y democrático de las reformas
progresivas, representados por Adler, Jean Jaurés en nuestro paÃ−s y Juan B. Justo, uno de los fundadores
del partido socialista argentino.
• Materialismo histórico: Marx fue el primero en destacar la influencia de la tecnologÃ−a en la vida social a
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la que consideró el móvil más importante. Sostiene que hay dos estratos en la vida social: la
infraestructura económica y la superestructura ideológica.
La infraestructura económica está constituida por las técnicas de producción que son el conjunto de
elementos, proceso y máquinas que permiten producir bienes y éstas dan origen a las relaciones de
producción (sociales y jurÃ−dicas), que son las que surgen por la utilización de estas técnicas. Las
relaciones de producción dan lugar a la propiedad privada y en consecuencia, surgen clases antagónicas
movidas por intereses contrarios: la clase burguesa y propietaria y la clase proletaria y trabajadora. La
infraestructura económica produce la superestructura ideológica que es el modo de pensar y sentir la
realidad. Las clases dominantes imponen sus ideas en la sociedad, defendiendo sus intereses, justificando la
situación creada, utilizan la coacción y rechazan cualquier intento de cambio. Como se ve, el punto central
son las técnicas de producción, porque éstas producen las relaciones de producción y éstas a su vez
las que suscitan las clases contrarias, que en su lucha, dan origen a la superestructura ideológica.
• La lucha de clases: es la fuerza motriz de las transformaciones históricas. “La historia no ha sido sino
historia de la lucha de clases”
La historia demuestra el derrumbe de los regÃ−menes comunistas, a partir de la caÃ−da del Muro de BerlÃ−n
(9 de diciembre de 1989)
Algunos autores expresan la contradicción insuperable entre la concepción económica de la historia y la
teorÃ−a de la lucha de clases, porque mietras la primera afirma la primacÃ−a de los factores económicos, la
segunda sostiene que el hombre es libre y que influye individual y colectivamente en la modificación del
proceso histórico. Tal contradicción, para los marxistas, es más aparente que real, porque si bien es
innegable que el hombre influye en la historia, también es ciento que no actúa en forma totalmente libre,
puesto que rige para él la ley del materialismo histórico, mediante el cual en la generalidad de los
hombres, su conducta está condicionada por factores predominantemente económicos. En los tiempos
primitivos, la subordinación del hombre a los factores económicos y aún materiales, era total, mientras
que con el aumento de la civilización y la cultura, aquella subordinación es cada vez menor.
BOLILLA XVI
Derecho PolÃ−tico
Derecho PolÃ−tico es el que rige la estructura fundamental del Estado y dentro de ella, la forma de gobierno,
las facultades de sus órganos, las relaciones de éstos entre sÃ− y además, con la población, en cuanto
tiendan a integrar el gobierno.
La palabra polÃ−tico deriva de polis la ciudad estado de los griegos del Siglo V a C.. Sintetiza, pues, todo lo
que se refiere al Estado.
Los problemas fundamentales que se tratan, aunque no sean todos de Derecho PolÃ−tico, son los siguientes:
El Estado: al definir Estado, ¿a cuál deberÃ−amos referirnos? ¿al Estado real (empÃ−rico o histórico)
o al Estado ideal fruto de la imaginación? El concepto de Estado, debe referirse al Estado real.
El Estado es la persona polÃ−ticamente organizada de la nación, dentro de un territorio determinado.
También se dice que es un conjunto de familias que reside en un territorio determinado dirigida por un
gobierno común.
Son sus elementos:
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• El territorio: que es la parte terrestre, acuática y aérea en la que reside la población y dentro de la cual
se ejerce el poder del Estado.
• Territorio terrestre: la tierra, el subsuelo en toda su profundidad
• Territorio acuático: las aguas lacustres, fluviales y marÃ−timas: cuando es un rÃ−o o canal, el lÃ−mite
está dado por la lÃ−nea media; cuando las fronteras son marÃ−timas, comprende el mar territorial que
según lo legislado en nuestro paÃ−s, es la franja de agua comprendida entre la costa y una lÃ−nea
imaginaria a contar desde la lÃ−nea de la marea baja hasta las 200 millas. En el ámbito internacional se
ha definido el mar territorial que es una franja de 12 millas y la zona económicamente exclusiva que está
después del mar territorial y se extiende hasta las 200 millas marinas contadas desde la misma lÃ−nea de
base del mar territorial. Sobre ella, el estado ribereño tiene derecho exclusivo de explotación
económica.
• Territorio aéreo: situado sobre el territorio terrestre y marÃ−timo o fluvial. No tiene lÃ−mites.
También se consideran como territorio de un Estado, las embajadas de dicho paÃ−s en otro Estado, los
buques de guerra, donde se encuentren, las aeronaves militares, donde se encuentren. Los buques mercantes se
consideran territorio del Estado del pabellón sólo cuando están en alta mar y las aeronaves mercantes
cuando lo sobrevuelan; en caso contrario, todas las relaciones jurÃ−dicas que en ellas se realicen quedan
sometidas al derecho del Estado en que se encuentren.
• Población: es la totalidad de seres humanos que habitan el territorio del Estado, hayan o no nacido en
él. Es el conjunto de familias que habitan el territorio del Estado y que se encuentran bajo la dirección
de un gobierno o poder. No debe confundirse este término con el de nación o pueblo.
• Poder (o Gobierno o autoridad): es el conjunto ordenado de magistraturas públicas que tiene a su cargo la
dirección polÃ−tica del Estado. Es un elemento esencial del Estado, y no hay Estado sin gobierno.
En sentido estricto gobierno y poder no son sinónimos. El poder es un atributo del gobierno, el gobierno
está investido de poder. El gobierno es un órgano y el poder una facultad.
El gobierno es un elemento del Estado y no el Estado mismo.
Hay tres aspectos fundamentales del poder:
• Como poder normativo: formalmente todas las normas jurÃ−dicas emanan del gobierno
• Como poder coactivo: cuando el poder del Estado o gobierno obliga coactivamente al cumplimiento del
derecho
• Como poder administrador: que se refiere a la prestación de los servicios públicos.
La Nación: Es el conjunto de familias unidas por vÃ−nculos de raza, costumbres, idioma, religión y
conciencia social, unidos por el pasado, solidarizados por el presente y proyectados al futuro en una acción
común.
En forma impropia se habla de Nación Argentina, Poder Legislativo de la Nación, porque no es lo mismo
“nación” que “estado”: deberÃ−a decirse República Argentina, Presidente de la República Argentina.
Pero este concepto erróneo ha sido tomado en nuestra Constitución y hasta tanto no se modifique, asÃ−
debe ser considerado.
La nación entonces, es una parte de la población y constituye la base sustancial del Estado.
El pueblo judÃ−o antes de la creación del Estado de Israel, constituÃ−an entonces una nación. En este
caso, una nación estuvo dispersada en varios estados. De la misma forma, un Estado puede contener varias
naciones como los paÃ−ses que integraban la Unión Soviética antes de la caÃ−da del Muro de BerlÃ−n.
La nación, se constituye merced a un proceso histórico lento, en cambio un Estado puede constituirse o
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aniquilarse en poco tiempo.
Pueblo: se emplea esta palabra como sinónimo de población, o sea la totalidad de los habitantes de un
Estado o como sinónimo de proletariado, es decir, designando a una parte de la población en la que no entra
la nobleza y el clero. También se utiliza la palabra pueblo, para designar una aldea o villa.
La soberanÃ−a: es un poder soberano, el que no reconoce ningún otro por sobre de él, tanto en el orden
interno como en el internacional.
El titular de la soberanÃ−a cambia según las épocas históricas y los lugares: un monarca absoluto, su
equivalente contemporáneo: un dictador. Con la democracia, el poder reposa en el pueblo. En los estados
modernos, el soberano es el pueblo. Y sólo es soberana la voluntad de la mayorÃ−a de la ciudadanÃ−a.
Rousseau fue el primero que formuló la teorÃ−a de la soberanÃ−a del pueblo.
La soberanÃ−a reside concretamente en el pueblo y abstractamente en el Estado. De esto, se habla de:
• SoberanÃ−a interna que es la del pueblo
• SoberanÃ−a externa que es la del Estado en el orden internacional. En la actualidad asistimos a una
limitación progresiva de la soberanÃ−a externa de los Estados, concretada por múltiples tratados
internacionales: el MERCOSUR, la Comunidad Económica Europea
Fines del Estado: El Estado es una persona jurÃ−dica de Derecho Público. Como toda persona tiene sus
fines y objetivos. Hay numerosas teorÃ−as sobre cuáles deben ser los fines del Estado:
• TeorÃ−a Liberal: dice que el Estado debe limitarse el mÃ−nimo necesario para mantener el orden y la
seguridad, dejando el hombre el más amplio margen de libertad. Sólo asÃ− se logrará el verdadero fin
que debe perseguir el Estado y que es el desarrollo cada vez más perfecto de la personalidad humana.
• TeorÃ−a intervencionista: que se expresa en el sentido de que el Estado debe intervenir en el orden
económico, social, cultural, etc.
En nuestros dÃ−as es evidente el resurgimiento del liberalismo, o más bien el neoliberalismo, que es una
forma más atenuada de aquél, hecho provocado, entre otras, la caÃ−da del muro de BerlÃ−n.
Derecho Administrativo Es una rama del Derecho Público que estudia el ejercicio de la función
administrativa y la protección jurÃ−dica existente contra ésta. (Gordillo)
Es el régimen jurÃ−dico de la Administración Pública (Bielsa). El término “administración pública”
es empleado en tres sentidos:
• Sentido Material: que es toda actividad o función administrativa, sea cual fuere el poder del gobierno que
la realice. O sea la administración pública a cargo del Poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial. Es lo que
correctamente deberÃ−a denominarse actividad administrativa.
• Sentido formal o restringido: designa al Poder Ejecutivo, a cargo de quien está la mayor parte de la
actividad administrativa del Estado, el llamado “poder administrador”
• Sentido formal amplio: que designa a un organismo constituido por un conjunto de órganos con funciones
administrativas dependientes del Poder Ejecutivo, que también la integra como órgano superior. Una
especie de pirámide jerárquica de órganos cuya cabeza es el Presidente de la República. Esta es la
acepción más generalizada y la correcta.
Servicios Públicos La Administración Pública puede prestar múltiples servicios a la población: el
servicio postal, el de transporte, el abastecimiento de productos alimenticios cuando escasean, etc. Todos
pueden ser calificados como servicios administrativos, pero no todos son servicios públicos.
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Servicio público es toda acción o prestación realizada por la Administración Pública activa, directa o
indirectamente, para la satisfacción concreta de necesidades colectivas y asegurada esa acción o
prestación por el poder público.
El servicio público puede ser prestado por el órgano administrativo o indirectamente, mediante un
particular que actúa bajo el contralor de la Administración Pública. En estos casos, hay concesión o
permiso.
Derecho Financiero: Es el que rige la percepción, gestión y erogación de los recursos pecuniarios con
que cuenta el Estado para la realización de sus actividades. Es el régimen jurÃ−dico de la hacienda o
finanzas públicas.
Como se trata de los recursos del Estado, el régimen tributario (denominado derecho tributario o fiscal) es
una parte fundamental de esta disciplina. A su vez, la inversión de los dineros públicos está prevista en la
ley de presupuesto, razón por la cual el derecho presupuestario es otra de las partes fundamentales de esta
ciencia jurÃ−dica.
Hasta hace poco se consideraba que el estudio del régimen jurÃ−dico de la hacienda pública pertenecÃ−a
al Derecho Administrativo, pero en la actualidad ya se le reconoce autonomÃ−a.
El Derecho Financiero, es denominado también derecho fiscal tributario, pero esta denominación hace
mención a una parte del Derecho Financiero, la que se refiere a las contribuciones.
Comprende tres partes fundamentales:
• Recursos del Estado: contribuciones, producido de su actividad industrial, crédito público
(empréstitos), donaciones de particulares a instituciones oficiales. De todos ellos, los más importantes
son las contribuciones, término en el que se incluyen los impuestos, tasas y contribuciones especiales.
• Gastos Públicos: están expresados en el presupuesto, que es un cálculo de los recursos y de los gastos a
efectuar por el gobierno en el próximo ejercicio financiero. La ley de presupuesto es el medio más
seguro para conocer la verdadera polÃ−tica de un gobierno. La ley de presupuesto debe ser proyectada por
el Poder Ejecutivo y presentada por éste ante la Cámara de Diputados. Su sanción es obligatoria por el
Congreso. Tiene una vigencia limitada a un año
• El régimen monetario, cambiario, bancos oficiales y analiza el papel desempeñado por algunas
instituciones como la ContadurÃ−a General de la Provincia, la Dirección General Impositiva (hoy,
Administración Federal de Ingresos Públicos).
BOLILLA XVII
Derecho Constitucional
Cuando hablamos de este Derecho, los autores le dan un concepto:
• Amplio: el Derecho Constitucional es el que rige la estructura polÃ−tica fundamental del Estado.
AsÃ− se puede inferir que todo Estado democrático o dictatorial tiene un derecho constitucional y en
consecuencia es más adecuado hablar de Derecho Constitucional en sentido:
• Restringido: es el que como jerarquÃ−a supralegal basada en la soberanÃ−a del pueblo, rige la estructura
fundamental del Estado, siempre y cuando asegure el goce real y efectivo de los derechos fundamentales
del hombre.
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De esta definición, surge lo siguiente:
• Con jerarquÃ−a supralegal: es el Derecho entre los Derechos, la base de las diferentes ramas del Derecho
y es el último apoyo que va a tener el Derecho de cualquier paÃ−s.
• Basado en la soberanÃ−a del pueblo: en nuestro paÃ−s, el poder constituyente reside en la soberanÃ−a del
pueblo, que la ejerce por medio de sus representantes.
• Rige la estructura fundamental del Estado: se debe ocupar de los diferentes órganos del Estado y de la
necesaria división que habrá entre ellos.
• Debe asegurar el goce real y efectivo de los derechos fundamentales del hombre.
La caracterÃ−stica más importante y que motivó el nacimiento histórico del Derecho Constitucional, es
ser un lÃ−mite para el gobierno como Estado y una ley básica de garantÃ−a para cada ciudadano. Tiende a
evitar la acumulación de poder por parte de los gobiernos y es una garantÃ−a ante la posibilidad de abusos
de los gobernantes.
Derechos fundamentales del hombre: aquellos que en un momento histórico determinado se consideran
indispensables para asegurar a todo ser humano una vida llevada adelante con libertad y en un marco de
justicia.
Estos derechos nacen con la Revolución Francesa de acuerdo a las necesidades históricas de ese momento.
Se amplÃ−an con el correr de los años hasta plasmarse en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, que es ley par nuestro paÃ−s: derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad de la persona, al
trabajo, a la propiedad, a la justicia, a la libertad de tránsito, etc.
Estos derechos van creciendo con el correr de los años y es asÃ− que fueron plasmados en la nueva
Constitución de 1994 a partir del ArtÃ−culo 36° al 43° en los “Nuevos Derechos y GarantÃ−as”. Entre
ellos: la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres, los derechos de iniciativa popular, los
derechos a que se proteja el ambiente, derechos del consumidor y el derecho a la protección de la salud.
En el ArtÃ−culo 43° de la nueva Constitución, están definidas estas figuras jurÃ−dicas:
• Amparo: es una acción judicial contra todo acto u omisión de actos de la autoridad pública o de
particulares que restrinjan alguno de los derechos previstos por la Constitución. Se utiliza mucho en
nuestro paÃ−s: los recursos de amparo por los jubilados, etc.
• Hábeas Data: ¿dónde está el dato? acción que pueden interponer los particulares para tomar
conocimiento de informaciones referidas a ellos, que puedan estar en lugares públicos o privados y
aquellos que detenten la información se la puedan dar o que el interesado imponga la confidencialidad.
Este derecho no es exigible a la prensa porque la Constitución dice que “No se podrá afectar la fuente de
información periodÃ−stica”. Los medios de prensa no dan la fuente de información, ni siquiera un juez
puede obligarlos a hacerlo.
• Hábeas Corpus: ¿dónde está el cuerpo? si una persona es privada en forma supuestamente ilegal de su
libertad o aquellas personas desparecidas, cualquiera puede interponer ante un juez penal una acción de
hábeas corpus. Antes este instituto no era obligatorio par los jueces. El hábeas corpus preventivo,
previene los motivos de una detención.
El Estado de Derecho: aquel en que tienen vigencia los derechos fundamentales del hombre, en el cual hay
una separación entre los poderes del gobierno y una protección institucional de estos derechos. Este Estado
de Derecho que existe únicamente en los paÃ−ses con gobiernos democráticos puede ser de dos tipos y
tiene que ver con el perfil económico y social: liberal burgués y democrático social. Estados Unidos es
un ejemplo tÃ−pico liberal burgués y nuestro paÃ−s también.
La Constitución: definición correcta para la cátedra: Constitución legislada en sentido restringido: el
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conjunto de normas fundamentales dictadas por un poder constituyente que consagre los derechos
fundamentales del hombre y contenga una estructura de gobierno para garantizar su vigencia. Este concepto
debe relacionarse con el concepto de Estado de Derecho y de Derecho Constitucional en sentido restringido.
Se divide en dos partes:
• Dogmática: formada por los postulados centrales de la Constitución: igualdad de derechos, deberes y
garantÃ−as que van desde el Preámbulo hasta el ArtÃ−culo 43°.
• Orgánica: que habla de las funciones de cada uno de los órganos del gobierno.
Clasificación: Por su forma de creación, una Constitución puede ser:
• RÃ−gida: la que es dictada por un poder superior a los poderes ordinarios: el poder constituyente.
• Flexible: aquella que puede modificar el Poder Legislativo
• SemirÃ−gida: que puede ser modificada por el Poder Legislativo pero con mayorÃ−a especial.
Según su forma las constituciones pueden ser:
• Codificadas: la Argentina o la de Estados Unidos
• No codificadas: las leyes constitucionales francesas antes de 1946.
Suele dividÃ−rselas en:
• Escritas o legisladas
• No escritas o consuetudinarias. Esta definición es errónea, porque ninguna constitución es
consuetudinaria
Por la forma de gobierno pueden ser
• Monárquicas
• republicanas, pero la tendencia actual es que “el rey reina pero no gobierna”
El poder constituyente: es el poder soberano del pueblo que tiene la voluntad de dictar la Constitución.
La separación de los poderes: Para que haya una real y efectiva vigencia de los derechos fundamentales, el
gobierno debe estar a cargo de tres órganos básicos -Legislativo, Ejecutivo y Judicial-, autónomos
recÃ−procamente pero con estrecha armonÃ−a funcional y subordinados todos al imperio de la Constitución
y las leyes. Se tiene a una igualdad entre los tres poderes del Estado, pero la historia ha demostrado que el que
tiene más poder es el Ejecutivo.
La separación de los poderes no es absoluta, por el contrario, el sistema divulgado por Montesquieu fue
llamado de frenos y contrapesos entre los poderes y es un mecanismo armónico de controles recÃ−procos
que crea una verdadera interdependencia y armonÃ−a entre ellos.
En la nueva Constitución de 1994 se ha querido fortalecer al Poder Judicial y ello surge del ArtÃ−culo
114° donde se dispone la creación del Consejo de la Magistratura que es un órgano destinado al
nombramiento de los jueces y a la separación de ellos de sus cargos. Está formado por miembros del Poder
Ejecutivo, legisladores, jueces, abogados y profesores universitarios. También el ArtÃ−culo 120° que
habla del Ministerio Público que es un órgano extra-poder porque tiene autonomÃ−a funcional y
autarquÃ−a financiera. Está comandado por el Procurador General de la Nación.
Derecho Municipal: es el que rige la organización y el funcionamiento de la administración y el gobierno
de los grupos urbanos, conocido también como derecho comunal y está dado por la legislación de los
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Concejos Deliberantes o las ordenanzas del Poder Ejecutivo municipal.
BOLILLA XVIII
Derecho Procesal
Concepto: Hay diferentes criterios para definir el Derecho Procesal:
• De los tribunales judiciales del Estado y procesos respectivos: El Derecho Procesal es que rige la
organización y funcionamiento del Poder Judicial asÃ− como también la actuación de los jueces y
partes en la sustanciación de los procesos. Algunos procesalistas excluyen los juicios de juris voluntaria
(donde no hay litigio): declaración de paternidad, de filiación. Otros dicen que todos los procesos están
regidos por este criterio.
• De la función jurisdiccional sin importar el órgano que la ejerza: habrá diferentes jurisdicciones: un
órgano judicial, parlamentario o administrativo. Es un criterio amplÃ−simo porque significa que el
Derecho Procesal regirá un proceso judicial, un juicio polÃ−tico o una cesantÃ−a. AsÃ− el Derecho
Procesal se dividirÃ−a en administrativo, judicial o parlamentario. Esta teorÃ−a es rechazada por la
mayorÃ−a de la doctrina.
• De los tribunales judiciales, los árbitros y los respectivos procesos. Si de la definición primera: El
Derecho Procesal rige el funcionamiento y organización del Poder Judicial y las partes y el juez en los
procesos judiciales, agregamos los árbitros, que son independientes, extra-partes, podemos definir el
Derecho Procesal como el que rige la organización y funcionamiento de los tribunales judiciales del
Estado y también de los árbitros, asÃ− como también la actuación de dichos jueces o árbitros y
partes en la sustanciación de los procesos.
El Derecho Procesal es el derecho de “forma”. El Derecho Positivo es el derecho de “fondo”.
DERECHO PROCESAL: de forma - derecho adjetivo
DERECHO POSITIVO: de fondo - derecho sustantivo
Fin del Derecho Procesal: El Derecho Procesal tiende a la realización efectiva de los derechos y deberes
consagrados por las leyes de fondo.
Jurisdicción: “ius”: derecho - “dicere”: decir. Es la facultad de hacer Justicia en los casos litigiosos. Esta
facultad comprende tanto declarar el derecho por medio de una sentencia y ejecutarlo si no se cumple, por la
fuerza pública.
La Jurisdicción puede ser:
• De derecho: cuando el juez por imperar el principio de legalidad, dicta un fallo conforme a derecho.
• De equidad: cuando un juez dicta un fallo o resuelve conforme a su leal saber y entender.
Alsina dice que Jurisdicción es la potestad conferida por el Estado a determinados órganos para que éstos
resuelvan mediante sentencia las cuestiones litigiosas que les son sometidas y hacer cumplir sus propias
decisiones.
Clasificación de la Jurisdicción:
• Atendiendo al poder del gobierno que la ejerce:
• Jurisdicción judicial: a cargo del Poder Judicial
• Jurisdicción administrativa: a cargo del Poder Ejecutivo
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• Jurisdicción parlamentaria: a cargo del Poder Legislativo
• En razón de que la administración de justicia es función especÃ−fica del Poder Judicial y
correspondiendo a los otros poderes sólo como excepción, se distingue:
• Jurisdicción judicial u ordinaria: la ejercida por el Poder Judicial
• Jurisdicciones especiales: las de otros poderes: Jurisdicción administrativa, militar, etc.
• En razón de la fuente de donde surge:
• Jurisdicción eclesiástica: nace de la divinidad
• Jurisdicción temporal o secular: surge de la ley del Estado.
• Según la fuente en virtud de la cual se ejerce la jurisdicción:
• Jurisdicción delegada: aquella que un juez delega en otro por razones de cooperación entre magistrados
• Jurisdicción propia: la que tiene todo juez por su investidura y la confiere la ley
• Según haya conflictos o no de intereses:
• Jurisdicción contenciosa: cuando hay intereses controvertidos
• Jurisdicción voluntaria: cuando no habiendo controversia entre las partes, los jueces intervienen para dar
validez a un acto.
Competencia: Todo juez, por ser juez, tiene jurisdicción, pero no siempre tiene competencia. La capacidad
de un juez para entender en un caso, es la competencia.
Cuando hablamos de capacidad, podemos distinguir la subjetiva que es la que existe cuando un juez tiene los
requisitos exigidos por la ley para ser juez y la objetiva que es la competencia.
Competencia es la aptitud del juez para ejercer su jurisdicción en un caso determinado.
División
• Competencia territorial: es el espacio en el cual el juez ejerce su jurisdicción.
• Competencia en razón de la materia: es la que limita el ejercicio de la jurisdicción atendiendo a la
naturaleza del asunto. AsÃ− hay jueces civiles, laborales, penales.
• Competencia por razón de las personas: los casos litigiosos en que interviene cierta categorÃ−a de
personas, corresponde a determinados jueces, con prescindencia del territorio, naturaleza del asunto, etc.
Ej.: en nuestro paÃ−s, los asuntos en que son parte embajadores extranjeros, corresponden por esa sóla
circunstancia al juez federal y a la Corte Suprema, con prescindencia de que sea civil o penal o haya
ocurrido en cualquier lugar de la República.
• Competencia en razón del monto: los asuntos corresponden a uno u otro juez según su mayor o menor
cuantÃ−a.
• Competencia por razón de la instancia o grado: implica la existencia de tribunales inferiores y superiores.
Puede haber un juez competente por razón del territorio, de la materia, del monto, etc. pero incompetente
por razón del grado.
• Competencia por razón del turno: se establecen los dÃ−as en que deberán interponerse las demandas
ante los distintos jueces
Proceso: Es el conjunto de actos jurÃ−dicos realizados por el juez y las partes que tiende objetivamente a la
realización del derecho sustantivo y subjetivamente a la solución de las controversias entre personas.
Proceso Civil: Comprende cuatro fases:
• Demanda: el acto mediante una persona -actor- ejerce una acción, solicitando la intervención del juez
para que se cumpla una determinada pretensión
• Contestación de la demanda: es la respuesta del demandado a la pretensión del actor. Con ella queda
trabado el litigio y determinado el asunto controvertido. Trabada la litis, salvo que se trate de una cuestión
de puro derecho (ej.: la interpretación de un contrato) debe abrirse el proceso a prueba para que las partes
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fundamenten sus pretensiones.
• Prueba: etapa durante la cual se tratan de demostrar los hechos alegados por las partes.
• Sentencia: es la decisión del juez, que pone fin al proceso estableciendo la solución del conflicto.
Proceso penal: comprende en general dos partes:
• Sumario: llamada instrucción preliminar, sumarial o previa, de carácter predominantemente secreto, que
tiene por objeto establecer la existencia del delito y reunir los elementos de juicio que permitan fundar la
acusación contra el presunto culpable.
• Plenario: es la sustanciación pública de la causa criminal. En su desarrollo se produce el proceso civil,
pues comprende la acusación, (generalmente a cargo del Ministerio Público), la defensa, la prueba y la
sentencia.
Acción: es el derecho a promover la actuación jurisdiccional, a efectos de que el juzgador se pronuncia
sobre un determinado asunto. Es la facultad que corresponde a una persona para requerir la intervención del
Estado a efectos de tutelar una pretensión jurÃ−dica material.
Ej.: el señor A me debe $ 10.000 y me ha pagado sólo 1.000. Ante su incumplimiento me presento en los
tribunales y solicito se le obligue a pagar el saldo de $ 9.000.
• Yo tengo respecto de A un derecho sustancial
• Tengo también el derecho a presentarme en tribunales y exigir de éstos su intervención: la acción
• El acto por el cual ejerzo la acción es la demanda
• La demanda encierra la pretensión jurÃ−dica. La acción y la pretensión van indisolublemente unidas,
no puede haber una y la otra no.
La acción es el motor que pone en marcha el proceso, para mediante éste, alcanzar que la jurisdicción
decida el conflicto que determinó su nacimiento.
La acción y el derecho sustancial están estrechamente vinculados. AsÃ−:
• Todo derecho da lugar a una acción
• Puede ejercerse una acción aún sin derecho. Ej.: si yo demando a A por el cobro de pesos y mi crédito
ha prescripto, ejercÃ− la acción pero se rechaza mi pretensión jurÃ−dica
• Un derecho puede dar lugar a más de una acción. Ej.: un propietario puede ejercer una acción de
desalojo contra un inquilino que pretenda quedarse impidiendo al dueño la libre ocupación del
inmueble; puede ejercer una acción posesoria para recuperar la posesión perdida; puede ejercer la
acción reivindicatoria para conseguir la propiedad del inmueble de manos de cualquiera.
Prueba: Es la demostración en juicio de la verdad de un hecho, del cual depende el reconocimiento de un
derecho. No basta con tener un derecho, sino que además es necesario probar el hecho o acto jurÃ−dico que
le ha dado nacimiento. El juez dictará su sentencia sobre la base de los hechos alegados y probados por las
partes.
Objeto de la prueba: la finalidad de la prueba es llevar la convicción sobre la verdad de un hecho al juez. El
objeto son los hechos. El derecho no puede probarse, porque se supone conocido por los magistrados. La
excepción está dada cuando debe aplicarse el derecho extranjero y las normas consuetudinarias.
Derecho internacional público: Es el que rige las relaciones entre los estados, las de éstos con ciertas
organizaciones internacionales y las de estas últimas entre sÃ−.
Fuentes:
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• Tratados. La fuente más importante del Derecho Internacional Público. Son las estipulaciones formales
entre personas internacionales por las cuales se crean, extinguen o modifican relaciones jurÃ−dicas.
• Costumbre: es la fuente más antigua y conserva aún gran importancia, sobre todo en el derecho de la
guerra, diplomático, consular, etc. La inmunidad diplomática, las cartas credenciales, el derecho de
visita a los buques neutrales en tiempo de guerra, son instituciones regidas por el derecho consuetudinario.
Se considera que cuando las costumbres internacionales estás suficientemente generalizadas, son
obligatorias para todos los estados, aún aquellos que no han contribuido a su formación.
• Jurisprudencia: de los tribunales internacionales, especialmente la Corte Internacional de Justicia de las
Naciones Unidas, tribunales de arbitraje, etc.
BOLILLA XIX
Derecho Penal
Concepto: Es una rama del Derecho Público que se refiere a los delitos penales y a las consecuencias que
éstos acarrean, es decir, las sanciones que se imponen. Este es un concepto moderno, porque a la
consecuencia del delito se le impone una sanción y no una pena. Hasta hace poco, era pena.
También son consecuencias del delito, las medidas de seguridad que se imponen para que la persona no se
dañe a sÃ− misma o a terceros y las reglas de conducta que es un especial modo de retribuir una conducta
delictiva consistente en el cumplimiento de determinadas tareas u oficios (probation).
Sebastián Soler define y dice que Derecho Penal es el conjunto de normas dotadas de sanción retributiva.
Caracteres:
• Establece el catálogo de delitos y de penas: las normas penales describen una serie de conductas ilÃ−citas
con las sanciones correspondientes. También hay otros actos ilÃ−citos de menor gravedad (Ej.: lesiones
leves) calificadas como delitos penales, sometidos a los principios generales que los anteriores. También
existen las contravenciones que en general son de poca gravedad.
• Su única fuente es la ley: ni la jurisprudencia ni la costumbre pueden crear delitos y establecer penas. Los
jueces no pueden endilgar o atribuir conductas delictivas a hechos que no estén tipificados como delitos
por el Código Penal. Ej.: Recién desde 1999 se reconoce como delito el “acoso sexual”.
• Es una rama del Derecho Público: esto trae como consecuencia que los funcionarios encargados de
administrar justicia deben actuar de oficio. Los fiscales tienen la obligación de avocarse, promover la
investigación para con ellos o para con un juez. Si no lo hacen incurren en el delito de incumplimiento de
los deberes de funcionario público.
Este principio tiene excepciones, cuando son:
• Acciones de instancia privada. Se caracterizan porque el damnificado es el dueño de la acción, a
diferencia de los delitos de acción pública, que son la mayorÃ−a. Sólo el damnificado puede hincar el
proceso e iniciado, puede desistir en cualquier momento. Son los delitos de adulterio, calumnias e injurias,
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, cuando la vÃ−ctima fuere el cónyuge.
• Delitos dependientes de instancia privada. Aquellos cuya acción sólo puede ser ejercida por los
interesados, pero una vez ejercida, aunque el damnificado desista, son continuadas por el Estado. Son los
delitos de violación, estupro, rapto y abuso deshonesto
• Represivo y Preventivo: Represivo porque ante la comisión del delito, a su autor se le retribuye con la
afectación de un bien jurÃ−dico que es la libertad. Y preventivo, porque hace las veces de amenaza ante el
común de la gente.
Escuela Clásica: El iniciador de una serie de polémicas y transformaciones legislativas en materia penal,
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fue BeccarÃ−a, autor de “De los delitos y las Penas” (1764). Su obra es un alegato contra la crueldad de las
penas imperantes en aquel entonces, especialmente la pena de muerte, el tormento como medio para obtener la
confesión. Más que un jurista, BeccarÃ−a fue un filósofo y reformador, por lo que no se lo considera
fundador de esta escuela.
Su exponente máximo es Carrara, autor del “Programma di diritto criminale”.
Sus postulados fundamentales eran:
• Fin perseguido: la tutela jurÃ−dica, es decir la defensa del derecho existente. El tutor es el Estado, el
tutelado, la sociedad y el ente respecto del cual se ejerce la tutela, es el delito.
• Método: Se empleó el método deductivo también llamado racional-deductivo, propio de la
formación filosófica racionalista de la época.
• Delito: se consideraba al delito como un “ente jurÃ−dico” o una “infracción a la ley del Estado”. El delito
era entonces una conducta en relación o referida a una norma. Se acepta el principio de la legalidad, en
virtud del cual, aunque un acto sea moralmente reprobable, no puede ser penado sin estar previsto en una
ley anterior. Carrara decÃ−a que el delito es una disonancia armónica: es el choque del obrar con algún
derecho (disonancia) pero de acuerdo con la descripción de la ley penal (armónica).
• Responsabilidad: la funda en la libertad moral o en el libre albedrÃ−o: el hombre es penalmente
responsable porque es inteligente y libre. De ello se deduce que un niño o un loco no son responsables.
Hay responsabilidad moral.
• Delincuente: los clásicos no consideraron a los delincuentes en cuanto a sus cualidades subjetivas para
graduar el monto de la pena. Ello fue por una razón polÃ−tica: dejar librado el monto de la pena a la
personalidad del delincuente, significaba dejar una puerta abierta para la repetición de los abusos propios
del absolutismo y por una razón lógica: ellos consideraban que si la pena estaba en proporción con el
delito, no hacÃ−a falta considerar al delincuente.
• Pena: La consideraban un castigo: en relación con el delincuente, la pena es un mal que retribuye el mal
hecho por el autor del delito. En los códigos inspirados por esta tendencia, encontramos penas fijas y no
elásticas, porque para estos autores, la pena debe estar matemáticamente proporcionada al delito
cometido.
Escuela Positiva: Aparece en la segunda mitad del Siglo XIX como consecuencia de la quiebra del
racionalismo y el auge de las ciencias naturales y sociales. Sus representantes fueron:
• Lombroso que se ocupó de la faz antropológica del delincuente: sus caracterÃ−sticas fÃ−sicas
• Ferri que decÃ−a que además de las causas fÃ−sicas habÃ−a causas sociales que determinaban un
delincuente
• Garófalo: le da el marco jurÃ−dico a las dos posturas anteriores.
Sus postulados fundamentales son:
• Fin perseguido: la defensa social.
• Método: inductivo experimental, propio de las ciencias naturales.
• Delito: lo consideran como un fenómeno de conducta, natural, no voluntario (Lombroso) o un fenómeno
social (Ferri). El positivismo penal asigna al delito el valor de un sÃ−ntoma : para los clásicos lo principal
es el delito, para los positivistas el delincuente.
• Responsabilidad: niegan el libre albedrÃ−o: una persona delinque como consecuencia de una serie de
factores determinantes. La responsabilidad del delincuente es social, no moral como dicen los clásicos.
instituciones, cuando una persona amparada por ellas sufre, por ejemplo, una enfermedad, tiene derecho a que
se le suministre asistencia médica, remedios, o el dinero necesario para ello, hasta su restablecimiento.
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La previsión social reviste diversas formas:
• Mutualismo: esta forma de previsión protege contra ciertos riesgos (enfermedad, paro, maternidad,
muerte) y es realizada por asociaciones voluntarias en las que los socios pagan una cuota, por lo general
moderada y se reparten las cargas de manera solidaria entre todos. Cuantos más socios tengan, mejores
servicios podrán prestar.
• Jubilaciones y pensiones: es el sistema de previsión social mediante el cual las personas comprendidas en
el sistema deben aportar una cuota periódica durante su vida de trajo u una vez retiradas de la actividad
tienen derecho a continuar percibiendo mientras vivan una suma mensual.
• Seguros sociales: es el seguro, pero con el carácter de obligatorio organizado por el Estado. Ej.: el seguro
de maternidad, enfermedad, desocupación. En nuestro paÃ−s, la ley sobre accidentes de trabajo y
enfermedad profesional impone la obligación al empleador de contratar un seguro para indemnizar a sus
obreros.
• Asistencia social: es un complemento de las instituciones anteriores pues abarca casos no contemplados en
ellas: niños abandonados, ancianos, inválidos.
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