PRONUNCIAMIENTO N° 735-2013/DSU Entidad: Municipalidad Distrital de Samanco Referencia: Adjudicación Directa Selectiva N° 006-2013MDS/CEP, convocada para la contratación de la ejecución de la obra “Rehabilitación del canal de Regadío Arenal Bajo del centro poblado Huambacho El Arenal, distrito de Samanco - Santa- Ancash”. 1. ANTECEDENTES Mediante Comunicación recibida el 26 de julio de 2013, el Presidente del Comité Especial remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), las cuatro (4)1 observaciones presentadas por el participante WILFREDO SANTIAGO ANTICONA VILLAR, al proceso de selección de la referencia, así como el informe técnico con el respectivo sustento, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28° del Decreto Legislativo Nº 1017, modificada mediante Ley Nº 29873, en adelante la Ley, y el artículo 58º de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, modificado mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, en adelante el Reglamento. Al respecto, resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58º del Reglamento, independientemente de la denominación que les haya dado el participante, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser acogidas, son consideradas por éste contrarias a la normativa; o, c) el acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando este último manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa; siempre que el solicitante se haya registrado como participante hasta el vencimiento del plazo previsto para formular observaciones. De acuerdo al Pliego Absolutorio de Observaciones, el participante WILFREDO SANTIAGO ANTICONA VILLAR, formuló cuatro (4) Observaciones a las Bases, de las cuales las Observaciones N° 1 y 2 han sido acogidas parcialmente por el Comité Especial, por lo que este Organismo Supervisor se pronunciará sobre los extremos no acogidos. Ello, sin perjuicio de las observaciones de oficio que se formulen respecto al contenido de las Bases, de conformidad con el inciso a) del artículo 58º de la Ley. 1 Del pliego de absolución de consultas y observaciones, se advierte que la Observación N° 4 ha sido numerada como 2.3, por lo que a efectos de mantener el orden en la numeración del presente pronunciamiento, dicha observación será numerada como 4. 2 2. OBSERVACIONES Observante: WILFREDO SANTIAGO ANTICONA VILLAR Observación N° 1 Contra los requerimientos mínimos exigidos al postor. técnicos El recurrente observa el requerimiento mínimo de que el postor cuente con experiencia en la ejecución de una obra de canal de regadío cuyo monto sea el valor referencial, en el último año, a la fecha de presentación de propuestas, por lo que solicita que se suprima dicho requerimiento. Asimismo, de acuerdo al pliego de absolución de consultas y observaciones, el Comité Especial acogió parcialmente la observación y amplió el tiempo de un (1) año a tres (3) años. En ese sentido, en su solitud de elevación de observaciones, solicitó que se suprima dicho requerimiento o se amplíe el plazo de tres (3) a diez (10) años. Pronunciamiento Conforme con lo previsto en el artículo 13° de la Ley, concordado con el artículo 11° del Reglamento, es facultad exclusiva de la Entidad determinar, sobre la base de sus propias necesidades, las características, requerimientos y especificaciones técnicas de los bienes, servicios u obras que desea adquirir y/o contratar, los que deberán incidir sobre los objetivos, funciones y operatividad de aquellos. Asimismo, dicha determinación debe salvaguardar la mayor concurrencia de proveedores en el mercado y considerar criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad. Al respecto, el plazo establecido para acreditar la experiencia con la ejecución de una obra de canal de regadío, no debería restringir la libre concurrencia de postores al proceso de selección, por lo que el mismo tendrá que ser congruente y proporcional con el objeto de la convocatoria, considerando su envergadura y complejidad, así como respetando los principios que rigen las contrataciones con el Estado. Siendo ello así, deberá justificarse la razonabilidad de ampliar el plazo a tres (3) años de antigüedad, sustentando las técnicas o cambios tecnológicos que han surgido, para establecer dicha exigencia y no un plazo mayor. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la experiencia es la destreza obtenida por la práctica reiterada de una actividad, por lo que la experiencia en la especialidad, como es el caso, se obtiene por la ejecución de trabajos que contengan aquellas actividades que definen la naturaleza del trabajo que pretende contratarse. Siendo ello así, al considerar solo la experiencia de un obra en canal de regadío, se está requiriendo experiencia igual al objeto de contrato, lo cual resultaría restrictivo de la concurrencia de postores al proceso, por lo que deberá considerarse también la experiencia en obras similares, la cual ha sido definida en las Bases. 3 Por lo expuesto, teniendo en cuenta lo solicitado por el recurrente, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la presente observación. Sin perjuicio de ello, con motivo de la integración de las Bases, deberá de implementarse lo siguiente: 1. Explicar la razonabilidad de requerir tres (3) años de antigüedad contados a la fecha de la presentación de propuestas, sustentando las técnicas o cambios tecnológicos que han surgido, de tal manera que se justifique dicha exigencia, en caso contrario deberá ampliarse razonablemente el periodo de antigüedad establecido. 2. Precisar que la experiencia requerida al postor considerará también a las obras similares, de acuerdo a la definición establecida en las Bases. 3. Indicar que la definición de obras similares es única y debe utilizarse, indistintamente, para la acreditación de requisitos técnicos mínimos tanto del postor como del personal requerido. 4. Precisar, que la experiencia del postor en obras en general como en obras similares, se trate de obras públicas y/o privadas, podrá ser acreditada con la i) copia simple de contratos y su respectiva acta de recepción y conformidad o ii) con la copia simple de contratos con la resolución de liquidación de obra o iii) con la copia simple de contratos acompañada de cualquier otra documentación de la cual se desprenda, de manera fehaciente, que esta fue concluida; en este supuesto, dicha documentación también deberá consignar el monto total de la obra2. Observación N° 2 Contra el requerimiento técnico mínimo: experiencia de los profesionales solicitados. El recurrente cuestiona los requerimientos técnicos mínimos de los siguientes profesionales, de acuerdo a lo siguiente: 1. En relación al asistente especialista en sistemas de riego se cuestiona que i) se solicite ser ingeniero agrónomo y ii) que se acredite doce (12) meses de experiencia como Especialista en recursos hídricos o residente o supervisor y/o asistente residente o asistente supervisor en ejecución de obras iguales y/o similares ejecutadas con entidades públicas y/o privadas. En ese sentido, se solicita i) ampliar el requerimiento a ingenieros civiles u otros afines al objeto de la convocatoria y ii) retirar la exigencia de doce (12) meses de experiencia como especialista en recursos hídricos. 2 Al respecto, debe tenerse en cuenta que, el monto de la obra puede desprenderse de cualquiera de los documentos señalados anteriormente, el cual no necesariamente debe responder al monto final o de liquidación, cuyo efecto únicamente es determinar el monto final de la obra, que puede o no encontrarse en controversia. 4 2. En relación al administrador o contador de obra, se cuestiona que el mismo no se ha incluido en el presupuesto de la obra y, por ende, cuestiona que se solicite una declaración jurada de compromiso para laborar en el cargo de administrador. Asimismo, se cuestiona que se solicite contar con estudios de maestría, cuando para el caso del profesional principal, el residente de obra, no se ha requerido estudio de post grado. En ese sentido, solicita que se retire la exigencia de dicho profesional. 3. En relación al maestro de obra, se cuestiona que i) se solicite que cuente con estudios de especialización en trazo, nivel y replanteo o administración de almacén de obra o lectura de planos de estructuras básicas, entendiéndose como especialización los talleres, seminarios, simposios, foros o cursos de especialización, puesto que el oficio de maestro de obra generalmente cuenta con experiencia de campo y no académica, así como que ii) se exija acreditar 24 (veinticuatro meses) como maestro de obra en obras en general, cuando para el caso del residente se requiere una experiencia de doce (12) meses, por lo cual no es compatible. En ese sentido, solicita retirar ambas exigencias. Pronunciamiento Tal como se ha señalado, la Entidad tiene la facultad de determinar sus requerimientos y especificaciones técnicas de acuerdo a sus necesidades, siendo que los mismos deben salvaguardar la mayor concurrencia de proveedores en el mercado y considerar criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad. Al respecto, la experiencia de los profesionales es la destreza adquirida por la práctica reiterada de una conducta durante un periodo determinado, por lo que la experiencia se adquiere por los trabajos efectivamente ejecutados y culminados. Ahora bien, para determinar la experiencia mínima del personal propuesto debe considerarse la experiencia en la especialidad, la que se traduce en prestaciones iguales o similares al objeto de la convocatoria, por cuanto la experiencia en el ejercicio de la profesión o experiencia en general no implica necesariamente que se haya obtenido destreza en la ejecución de prestaciones iguales o similares al objeto de la convocatoria. Es decir, que los trabajos deben compartir las mismas características esenciales que poseen las labores que ejecutará el personal dentro de la ejecución del contrato, independientemente de si la misma es realizada en entidades públicas o privadas, su magnitud o tiempo de ejecución. Por otro lado, respecto a las capacitaciones y/o estudios de los profesionales, deben guardar relación y razonabilidad con el objeto de la contratación, así como deben incidir directamente en la ejecución de las funciones desempeñadas por el ingeniero residente de obra, teniendo en cuenta que lo relevante de las mismas es su contenido (relación de cursos, temario, entre otros), independientemente de su denominación. En ese sentido, teniendo en cuenta lo expuesto, debemos señalar lo siguiente: 5 1. En relación al asistente especialista en sistemas de riego este Organismo Supervisor ha decidido: i. NO ACOGER el extremo de la observación referido a la ampliación del profesional requerido. Sin perjuicio de ello, deberá registrarse en el Sistema Electrónico de las Contrataciones del Estado (SEACE), un informe en el que se sustente la razonabilidad de solicitar para dicho cargo a un ingeniero agrónomo y no otros profesionales tales como ingeniero civil, ingeniero agrícola, entre otros; en caso contrario, con motivo de la integración de las Bases, deberá ampliarse el requerimiento a otros profesionales afines. ii. NO ACOGER el extremo de la observación referido a la experiencia como especialista en recursos hídricos, pues tal como se ha señalado, la experiencia se adquiere por la práctica reiterada de actividades similares a las que se realizará durante la ejecución de la obra, por lo que la experiencia relevante para el asistente especialista en sistema de riego, es la obtenida actuando como tal o en cargos similares. Sin perjuicio de ello, por lo antes señalado, será irrelevante para el cargo a contratar, la experiencia obtenida como residente o supervisor y/o asistente residente o asistente supervisor en ejecución de obras iguales y/o similares ejecutadas con entidades públicas y/o privadas, por lo que en la integración de las Bases deberá suprimirse dicho extremo del requerimiento. 2. En relación al administrador o contador de obra, el Comité Especial señaló en el pliego de absolución de consultas y observaciones, que el profesional en cuestión se encuentra contemplado en el Expediente Técnico y que las características del mismo han sido definidas de acuerdo a la envergadura y magnitud de la obra. Por lo expuesto y teniendo en cuenta lo solicitado por el recurrente este Organismo Supervisor ha decidido: i) NO ACOGER el extremo de la observación que solicita se suprima el requerimiento del profesional maestro de obra; sin perjuicio de ello, deberá registrarse en el SEACE documentación que sustente que el mismo ha sido incluido en el presupuesto de la obra. ii) NO ACOGER el extremo de la observación referido al requerimiento de estudios de maestría; no obstante, deberá de sustentar la necesidad de requerir dicha especialización, teniendo en cuenta la envergadura de la obra a ejecutar. 3. En relación al maestro de obra, este Organismo Supervisor ha decidido: i) NO ACOGER el extremo de la observación que solicita suprimir la exigencia de capacitaciones. Sin perjuicio de ello, con motivo de 6 la integración de las Bases, deberá precisarse la razonabilidad de requerir dicha especialización, teniendo en cuenta el objeto de la convocatoria y la envergadura de la obra, en caso contrario, deberá suprimir dicho requerimiento. ii) NO ACOGER el extremo de la observación que solicita suprimir la experiencia, sin perjuicio de ello, deberá sustentarse la necesidad de requerir la misma, guardando congruencia con el objeto de la convocatoria. Observación N° 3 Contra los requerimientos técnicos mínimos para la maquinaria y equipos. El recurrente cuestiona que en los requerimientos mínimos para la maquinaria y equipos se haya establecido que el área encargada verificará la propuesta presentada por el postor ganador de la buena pro, a fin de verificar la veracidad de los documentos, las características técnicas y operatividad del mismo, entre otros. En caso no se encuentre conforme con la propuesta presentada se descalificará, adjudicándose la buena pro al postor que quede en segundo lugar. Pronunciamiento Tal como se ha señalado, la Entidad tiene la facultad de determinar sus requerimientos y especificaciones técnicas de acuerdo a sus necesidades, siendo que los mismos deben salvaguardar la mayor concurrencia de proveedores en el mercado y considerar criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad. Al respecto, si bien la Entidad en virtud del Principio de Presunción de Veracidad, tiene como veraces las declaraciones y/o documentación que los participantes presenten con motivo del proceso de selección, nada impide que la Entidad realice una fiscalización posterior de los documentos presentados por el ganador de l buena pro, preservando el interés de la Entidad, ello en aplicación del Principio de Controles Posteriores, recogido en la Ley 27444, del Procedimiento Administrativo General. En ese sentido, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la presente observación. Sin perjuicio de ello, deberá precisarse en relación a los requerimientos mínimos de las maquinarias, que la declaración jurada solicitada a la presentación de propuestas, requiere el compromiso del postor de disponer de la maquinaria y equipos indicados en las Bases, en caso sea el ganador de la buena pro. 7 Observación N° 4 Contra el horario establecido para la formulación de consultas y observaciones El recurrente sostiene que se ha incurrido en un vicio de nulidad, en tanto que para el horario del registro de participantes y la etapa de formulación de consultas y observaciones, se ha previsto un horario menor a las ocho (8) establecidas en el artículo 138 de la Ley 27444, por lo tanto solicita que el proceso se retrotraiga hasta la etapa correspondiente. Pronunciamiento De la revisión de las Bases, se advierte que el horario indicado para el registro de participantes se estableció de 8:00 am a 16:00 pm, mientras que el horario establecido para la etapa de formulación de consultas y observaciones se desarrolló de 7:30 am a 15:30 pm. Conforme al pliego de absolución de consultas y observaciones, el Comité Especial señaló que tanto el registro de participantes como la etapa de formulación de consultas y observaciones, ha previsto ocho (8) como mínimo para la realización de dichas etapas, dando cumplimiento a la normativa de contratación pública y a la Ley 27444, contrariamente a lo señalado por el recurrente. En ese sentido, considerando que de las Bases se advierte que se ha dado cumplimiento a lo establecido por el artículo 138 de la Ley 27444, no se evidencia vulneración al derecho de los participantes ni a la normativa de contrataciones públicas, por lo que este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la presente observación. 3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo 58° de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a la Ley y el Reglamento. 3.1. Propuesta económica En el numeral 1.6 del Capítulo I de la Sección Específica de las Bases, se indica que el proceso se rige por el sistema a suma alzada; sin embargo, en el numeral 2.5.2 referido a la propuesta económica, se establece que debe adjuntarse a oferta económica el detalle de los precios unitarios cuando dicho sistema haya sido requerido; asimismo, se solicita que se señale el monto total de la propuesta económica y los subtotales que lo componen. 8 Al respecto, debe tener en cuenta que dado que el sistema de contratación del presente proceso es el sistema de suma alzada, no debe requerirse que se consignen, al momento de la presentación de propuestas, los precios unitarios ni los subtotales de la propuesta económica, por lo que deberá suprimirse dicho requerimiento de las Bases. Asimismo, deberá adecuarse el Anexo 6 de acuerdo a lo señalado anteriormente. 3.2. Colegiatura y habilidad de los profesionales En las Bases, para la propuesta técnica se requiere que los profesionales solicitados se encuentren colegiados y habilitados o una declaración jurada de encontrarse habilitado. Al respecto, de acuerdo con el Precedente Administrativo de Observancia Obligatoria contenido en el Pronunciamiento N° 691-2012/DSU3, deberá precisarse en las Bases que la colegiatura y habilitación de los profesionales se requerirá para el inicio de su participación efectiva en el contrato, tanto para aquellos titulados en el Perú o en el extranjero, debiendo suprimirse cualquier regulación contraria de cualquier extremo de las Bases. Lo anterior no resulta impedimento para que la Entidad antes de suscribir el contrato, en el ejercicio de su función fiscalizadora, verifique que la experiencia que se pretenda acreditar haya sido adquirida cuando el profesional se encontraba habilitado legalmente para ello. 3.3. Pliego de absolución de consultas y Observaciones Consulta N° 1 En el pliego de absolución de consultas y observaciones, se advierte que el participante Constructora y Servicios Lemi E.I.R.L., mediante la Consulta N° 1, solicita que se confirme que todas las canteras necesarias para el cumplimiento de las metas son de libre disponibilidad y cuentan con los permisos de las autoridades competentes, como el ALA (Administración Local de Agua) y el centro poblado Huambacho El Arenal. En relación a ello, la Entidad señaló que las canteras son de propiedad privadas por lo que no hay libre acceso a ellas sin previa coordinación de las entidades que las administran. Sin embargo, no se ha pronunciado sobre los permisos mencionados. 3 Ver: Precedentes Administrativos de Observancia Obligatoria del año 2012. Sección: Legislación y documentos OSCE. En: www.osce.gob.pe 9 Al respecto, debe tenerse en cuenta el artículo 153 del Reglamento, en el cual se señala que la Entidad es responsable de la obtención de las licencias, autorizaciones, permisos, servidumbres y similares, para la ejecución de obras, salvo que en las Bases se estipule que la tramitación de éstas correrá a riesgo del contratista. Siendo ello así, deberá precisarse en las Bases si se cuenta con la licencia respectiva otorgada por el ALA, así como otros permisos que correspondan, teniendo en cuenta que la Entidad sería la responsable de obtener los permisos correspondientes, por lo que deberá realizarse también dicha precisión. Consulta N° 2 Por otro lado, mediante la Consulta N° 2, el participante solicita que se confirme si el proyecto cuenta con el certificado de inexistencia de restos arqueológicos, por lo que la Entidad en su absolución ha precisado que la obra a ejecutar no se encuentra dentro de una zona arqueológica. Al respecto, teniendo en cuenta lo señalado por la Entidad, se entiende que ante cualquier eventualidad, será responsabilidad entera de la Entidad, ello en concordancia con el artículo 153 del reglamento, por lo que deberá precisarse ello en la integración de las Bases. 4. CONCLUSIONES En virtud de lo expuesto: 4.1. El Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto por este Organismo Supervisor al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente Pronunciamiento. 4.2. El Comité Especial deberá tener en cuenta lo indicado en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que hubiere a lugar, así como registrar en el SEACE la documentación solicitada. 4.3. Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 58° del Reglamento. 4.4. Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las fechas de registro de participantes, integración de Bases, presentación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar 10 que, de conformidad con lo dispuesto por la Novena Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento, en tanto se implemente en el SEACE la funcionalidad para que el registro de participantes sea electrónico, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las Bases, y que, a tenor del artículo 24° del Reglamento, entre la integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de tres (3) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases Integradas en el SEACE. 4.5. A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego de absolución de observaciones y en el Pronunciamiento, así como las modificaciones dispuestas por este Organismo Supervisor en el marco de sus acciones de supervisión, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 59° del Reglamento. 4.6. Conforme al artículo 58° del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores. 4.7. En caso la Entidad continúe con el proceso sin sujetarse a lo dispuesto en el presente Pronunciamiento, tal actuación constituirá un elemento a tomar en cuenta para la no emisión de las constancias necesarias para la suscripción del respectivo contrato; siendo que la dilación del proceso y los costos en los que podrían incurrir los postores y el ganador de la buena pro son de exclusiva responsabilidad de la Entidad. Jesús María, 13 de agosto de 2013 PATRICIA ALARCÓN ALVIZURI Directora de Supervisión SGS/.