3.5. El fomus boni iuris o apariencia de buen derecho aparece

VI. Medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo
3.5. Fumus
bonis iuris:
La
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apariencia de buen derecho como factor
de protección del debido proceso del sujeto pasivo de la medida
cautelar.
El fomus boni iuris o apariencia de buen derecho aparece desarrollado en
los numerales 1 y 2 del artículo 231 del C.P.A.C.A. e implica la existencia de
un “examen anticipado, provisional y sumario, de las perspectivas de éxito de
la demanda, es decir de un examen liminar que no constituye prejuzgamiento”
(Fajardo Gómez, 2011, p. 334).
Se trata de determinar, ab initio, que existe el derecho reclamado por el
demandante, lo que para doctrina (Arboleda Perdomo, 2011. p. 347) puede
hacerse fácilmente una vez se expida el auto de pruebas y se haya fijado el litigio.
Se trata de que el derecho que se pretenda tutelar, aparezca como probable
y verosímil, razón que hace entendible que la norma exija la titularidad -así
fuere sumaria- del derecho reclamado y que la demanda este razonablemente
fundada en derecho. Como lo cita Cassagne (2007. p. 11) “la resolución cautelar
no declara la certeza del derecho sino la verosimilitud del mismo”.
La apariencia de buen derecho no deviene de un criterio subjetivo del
operador jurídico, sino que debe estar sustentada en parámetros objetivos,
más si se tiene en cuenta las particularidades del proceso administrativo.
Alvarado Esquivel (2008, p. 5) establece que el fumus boni iuris denota dos
complementos en materia administrativa: “… se trata de comprobar por un
lado, la aparente existencia de un derecho o interés del promovente que está
corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible y, por otro, la probabilidad
de que el acto administrativo sea ilegal”.
Así las cosas, no solo debe tenerse en cuenta la titularidad del derecho
en cabeza del demandante, sino la apariencia de ilegalidad de la actuación
administrativa, que como lo cita Castaño Parra (2010, p. 296) no puede tener
iguales dimensiones en pretensiones disímiles como el contencioso objetivo, el
subjetivo o el colectivo: “Somos conscientes que la configuración del periculum
in mora y del fumus boni iuris puede variar ostensiblemente dependiendo de
si se trata del contencioso objetivo, subjetivo o colectivo, en consideración a
que en cada uno de ellos, la pretensión procesal-administrativa es distinta e
impone un mundo sustantivo y adjetivo propio…”.
Resulta lógico suponer que si una pretensión tiene apariencia de éxito,
también puede tener la misma perspectiva de prosperidad, la anticipación
del derecho reclamado o la procedencia de cualquier otra medida, por lo
que excepcionalmente es dable otorgar en forma provisoria un derecho