Unidroit, alternativa de unificación

UNIDROIT, alternativa de unificación1
Juan Pablo Castañeda Agredo2
Sumario: Introducción. 1. Contexto histórico de los
Unidroit. 1.1. Época romana. 1.1.1. Pensadores. 1.1.2.
Ordenamiento General y Comercial. 1.1.3.
Organización Política. 1.1.4. Esquema de la época.
1.2. Edad Media. 1.2.1. Pensadores. 1.2.2.
Ordenamiento General y Comercial. 1.2.3. Esquema
de la época. 1.3. Época Moderna. 1.3.1. Pensadores.
1.3.2. Ordenamiento general y comercial. 1.3.3. Ius
positivismo. 1.3.4. Esquema de la época. 1.4. Época
post-moderna. 1.4.1. Tercera vía. 1.4.2. Ordenamiento
General y Comercial 1.4.3 Esquema de la época. 2.
Principios Unidroit, aspectos generales. 2.1. Trabajos
representativos del Instituto. 2.2. Naturaleza de los
Unidroit. 2.3. Estructura de los principios Unidroit
sobre los Contratos Comerciales Internacionales de
1
Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, con sede en Roma,
Italia (UNIDROIT), por algunos llamado Estatuto de Roma.
2
Estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, Bogotá.
Miembro del centro de investigaciones en el área de Ordenamiento Comunitario.
Borrador con algunas ideas para la ponencia del II encuentro de Semilleros de
Investigación de la Red de Centros y Grupos de Investigación Sociojurídica en la
Universidad del Rosario los días 29 y 30 de abril de 2008. Este trabajo es también fruto
de los consejos del Dr. GERARDO JOSÉ RAVASSA MORENO y la colaboración
brindada por el profesor JOAQUIN EMILIO ACOSTA, quien me oriento en el proceso
bibliográfico.
1
2004. 3. Relación de los Unidroit, su conexión con el
Derecho Nacional e Internacional. 3.1 Unidroit, su
relación con el Derecho Internacional 3.1.1.
Incoterms – Principios Unidroit. 3.1.2. Cnudmi –
Principios Unidroit. 3.1.3. Principios Europeos Principios Unidroit. 3.1.4 Convención de Viena de
1980 – Principios Unidroit. 3.2 Unidroit, su relación
con el Derecho Nacional. 4. Los Unidroit como
principios o como reglas de derecho. 5. Conclusión.
Palabras claves: Internacionalidad, Principios Internacionales, Unidroit, globalización,
Lex Mercatoria y comercio.
INTRODUCCION
Son las necesidades de la Edad Media las que originan un movimiento para su tiempo,
llevado por los burgueses y consolidado en la Lex Mercatoria (leyes comerciales para
comerciantes). Nunca habrán llegado a imaginar esta clase social que sus planteamientos
comerciales, hayan impulsado integraciones económicas y en nuestro campo la
internacionalización del derecho y la estandarización de los contratos, creando un nuevo
orden contractual que influye sobre los derechos internos, comúnmente llamada Nueva
Lex Mercatoria.
Garrigues y Díaz-Canabate, Joaquín en su libro escriben de forma similar, ‘En la Edad
Media, la disgregación del poder político subsiguiente a la caída del Imperio Romano de
Occidente, favoreció la creación de usos mercantiles uniformes entre los comerciantes de
diversos países…..3’
Es justamente como Nueva Lex Mercatoria que se habla del Instituto Internacional para
la unificación del Derecho Privado, denominados Unidroit y entre, sus estudios no el
único, encontramos los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales
Internacionales, al cual haremos más referencia.
En el estudio que llevaremos a cabo nos plantearemos dos preguntas, ¿Es Unidroit un
mecanismo eficaz para la Unificación del Derecho Privado? Y ¿Son realmente los
Unidroit principios de derecho privado o reglas de derecho?
1. Contexto Histórico de los Unidroit
Así mismo, como todo tiene un inicio o se conoce parte de su posible creación, en los
Unidroit sucede lo mismo. Cada época lleva consigo una línea de pensamiento y al ser
3
2
Garrigues y Díaz-Canabate Joaquín. Hacia un nuevo derecho mercantil. Pág. 337
este un trabajo preparatorio, empezaremos a elaborar una tarea de arqueología jurídica
desde Roma hasta llegar a la realidad jurídica de nuestros días y los fundamentos
doctrinales de la creación del Instituto Para la Unificación del Derecho Privado
1.1 Época romana
1.1.1 Pensadores
Entre los pensadores más ilustres de la época encontramos a Marco Tulio Cicerón (entre
106 - 43 a. C) y Lucio Anneo Séneca (3 a. C. - 65 d. C).
Cicerón, uno de los grandes pensadores, perteneciente a la segunda clase de la población
romana: los Caballeros, después de los senadores. Y como era costumbre de los
emperadores dignificar esta clase Cicerón no fue la excepción aunque ya había llegado al
senado, prerrogativas que le generaron ser pretor en 66, cónsul en 63 y luego gobernador
de Macedonia .
Entre sus aportes gracias a ser un prestigioso abogado, orador y político le debemos la
introducción de la buena fe4, nadie sabe exactamente el verdadero origen, pero si
conocemos que seria utilizada en Francia por René Demogue para su deber de
cooperación en los contratos que se remite al principio de la buena fe en el siglo XIX y en
segundo lugar, la lesión enorme5 de los contratos, en esta su antecedente más remoto lo
visualizamos en Mesopotamia (sumerios y semitas) en el año 2360 a. C los llamados
‘textos de reforma’ del rey sumerio Urukagina, donde se configuro la lesión enorme y se
decreto la condonación de deudas.
Por ultimo, Séneca, filósofo y abogado que imprime un toque político, vivió tiempo
después de Cicerón. Sus estudios se encamina sobre lo ético, moral y en algunos casos
religioso. Se dedico a la abogacía, siendo pretor nombrado por el emperador Claudio6.
Al igual que Aristóteles insito a ser un hombre virtuoso en su proceder privado o público,
nada raro en su orientación ético, moral y religiosa, es decir, insta a una obligación de
proceder moralmente, al igual que Ripert en Francia con su conocido libro ‘la regla moral
dentro de las obligaciones civiles’ (en francés, La règle morale dans les obligatións
civiles).
1.1.2 Ordenamiento general y comercial
En el ámbito comercial que es lo realmente importante en cuanto origen del tráfico
jurídico, que instaron las regulaciones internacionales para los comerciantes
encontramos:
El comercio marítimo desarrollado por Roma especialmente con Cartago (fundada por
4
5
Artículo 1.7 de los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales
Formula matemática para saber si un precio es abusivo
6
Emperador romano que gobernó en el año 41 hasta el 54 d. C.
3
los fenicios) , y las colonias egipcias. En cuanto referencia indirecta que hace el Digesto
de Justiniano sobresale la lex Rhodia de iactu, de la colonia fenicia de Rodas, esta
institución hace referencia a la echazón, consistente en a echa por la borda del barco la
mercancía necesaria para sufragar el peligro inminente de hundimiento, la parte
(mercancía) que lograba salvarse tenia que ser indemnizada a su propietario7. Los
historiadores han podido encontrar cual era la utilidad que Roma tanto le encontraba a las
colonias de Egipto, teniendo en cuenta que era un territorio desértico, esa provecho se
baso en el comercio que podían sostener con la India utilizando los vientos monzones de
septiembre que acortaban el viaje a 40 días saliendo del Mar Rojo, así podían traer
pimienta que era apetecida en las clases altas Romanas. En este orden de ideas, para
continuar la importancia de la echazón, se han encontrado en el mar Mediterráneo
naufragios o vasijas llenas de pimienta, esta ultima que era arrojada para aligerar el peso
del barco en caso de posible peligro de naufragio.
Sin embargo, la sociedad primitiva en opinión de la mayoría consideran que no consiguió
un verdadero derecho mercantil autónomo (no estatuto comercial); entre las razones se
esgrime como base principal del sistema, la tierra y no el comercio8. Este último era de
carácter servil, es decir, economía basada en la esclavitud; los romanos no conocieron el
comercio como actividad propia sino perteneciente a los extranjeros9.
Pero en concepto de Ravassa escribe:
‘Se ha sostenido la opinión de que en Roma no hubo Derecho Mercantil sino solo
Derecho Civil y que el comercio, con sus relaciones jurídicas, fueron objeto de
regulación únicamente a través del praetor peregrinus y dentro del campo del ius
Pentium. Dicha afirmación no es exacta en un doble sentido. Es que muchas veces se
olvida que ‘derecho civil’ en Roma significa sencillamente: derecho de los ciudadanos
romanos (frente al ius gentium como derecho de los extranjeros o de las relaciones entre
ciudadanos romanos y extranjeros) y, en este sentido, se aplicaba a toda la vida de los
ciudadanos y a todas sus relaciones jurídicas privadas, ya fueran estas de derecho civil
(en su acepción actual) o de derecho mercantil. Muchas instituciones jurídicas
7
8
Ravassa M. Gerardo J. Historia del Comercio y del Derecho Mercantil. Pág. 55 - 56
Igualmente esta concepción hoy en día se tiene entre la gente, al considerar adinerada a
la persona que posea la mayor cantidad de propiedades, pero para sectores como el
financiero lo importante no son sus propiedades sino su capacidad de endeudamiento.
Además, un rezago de la época que sigue conservándose también es la escritura pública
que solo se instituye para los inmuebles, ya que en la antigüedad la tierra es la que tiene
mayor valor y necesitaba controlarse con la fe pública que la escritura representaba, pero
hoy un anillo de diamantes puede llegar a costar mas que un inmueble y no necesita
escritura pública.
9
Desde el momento que los romanos aprendieron el arte del comercio negociando con lo
extranjeros, el pretor romano se invento una figura para proteger a sus ciudadanos
consistente en dividir el dolo en bonus (bueno) y malus (malo). Con el dolos bonus se
permitía que el ciudadano engañara a los peregrinos (extranjeros) y no fueran
sancionados tan severamente. La doctrina actual ha dejado en el baúl de los recuerdos la
clasificación de dolos bonus y malus.
4
mercantiles fueron, como veremos, reguladas así, junto con otras propiamente civiles. En
suma, lo que hay en Roma es, por tanto, un derecho privado unificado, muy semejante al
que hoy encontramos en los países angloamericanos; una coexistencia de materia civil y
materia mercantil’10.
En ultimas, lo que existía en el derecho romano así como lo dice el mismo autor era un
derecho unificado a semejanza de los países de porte anglosajón (consuetudinariamente)
e igualmente que suiza e Italia (legislativamente).
A nivel general las normas mas emblemáticas de la época se centran en las XII Tablas y
el Corpus Ius Civile. La primera surge como descontento de la clase plebeya hacia los
patricios y la segunda como una forma de recopilación que en el fondo cumplía una labor
de ordenamiento a nivel jurídico llevada a petición de Justiniano.
De igual forma, adelantando una forma de organización en Roma dividida en arcaica,
Preclásico, clásica y posclásica, referenciaremos los aspectos contractuales, comerciales,
etc. más importantes, de cada periodo:
Arcaico, características más sobresalientes:
Presencia de solemnidad y formalismo
Religiosidad
Economía fundamentalmente agrícola
Figuras: vindex, nexum y sponsio
El actor era el ciudadano romano
Clásica, características más sobresalientes:
Se da un comercio internacional
Actores: romanos – peregrinos
FIDES con un valor ético, va mas allá de la mera palabra empeñada
Post-clásica, y sus más reconocidas características son:
Rompimiento de las formalidades
Responsabilidades se limitan a la valoración económica de la obligación
No tipicidad
1.1.3 Organización política
En el contexto de Roma son diferentes las formas de organización que se manejaban,
todo depende de la época que se analice.
Una de las primeras formas de dividir las épocas romanas consiste en fraccionar su
historia en cuatro (4) periodos: 1. desde su fundación en 753 a.C. hasta el año de 509 a.C.
Llamada monarquía, caracterizada por tener un rey (en latín rex), senado y unas
asambleas populares que daban publicidad a las leyes de este (rex). 2. del 509 a.C. hasta
10
5
Ravassa M., Gerardo J. Historia del Comercio y del Derecho Mercantil. Pág. 80 - 81
el 27 a.C. Llamada república y determinada por reemplazar al rey por unas magistraturas
(cónsules) de dos (2) personas, sigue existiendo el senado y la asamblea pero con poder.
3. Con la llegada de Augusto-Octaviano se da paso al principado. 4. Al llegar el
emperador Dioclesiano empieza una nueva etapa designada Dominado y, se consideraba
que el monarca era un enviado de Dios en la tierra, la época en comento fue de estirpe
católica11
La segunda forma de clasificar la historia romana consiste en dividir el tiempo en arcaico,
preclásico, clásico y posclásico.
1.1.4 Esquema de la época
Pensadores
Cicerón y Séneca
Ordenamiento general y comercial
XII Tablas y Corpus Ius Civile
Organización política
Monarquía,
Dominado
Organización Territorial
Imperio
República,
Principado
y
1.2 Edad Media
1.2.1 Pensadores
En efecto el mayor pensador de la época se atribuye a Santo Tomás perteneciente a la
orden de los predicadores.
Santo Tomás, doctor de la iglesia al igual que San Agustín, nace en el año de 1225 d.C.
en el castillo de Rocaseca, Italia. Hijo de Landolfo y Teodora, de familia feudal,
emparentado con las más ilustres dinastías de Europa. (Entrepueblos, 198812)
Dentro de su amplio trabajo se destaca el preludio de la teoría de la causa del contrato
(requisito de validez de todo negocio jurídico: capacidad, consentimiento, objeto y
CAUSA licita) y aportes doctrinales al derecho francés llevados a cabo durante su estadía
como profesor de la universidad de París13.
11
Edicto de Milán; se acepta la religión católica como oficial del imperio
Llanos Entrepueblo, Joaquín O.P. Tomás de Aquino, circunstancia y biografía.
Editorial Universidad Santo Tomas, Bogotá. 1988
13
En tiempos de la génesis de Tomás en la universidad de París, esta se encuentra en una
complejísima situación. La universidad ha ido adquiriendo independencia y autonomía.
Existen conflictos con la Gran Villa y la ciudad, huelgas, enfrentamientos con la policía
real y con los miembros de otros gremios; se suceden sangrientos acontecimientos en
1229 en que mueren estudiantes y se declara la huelga general, la universidad se retira
por dos años a Orleáns. Mas adelante la universidad se sustrae a la jurisdicción del obispo
6
12
Actualmente, el pensamiento tomista vuelve a tomar fuerza con Henry Capitant (padre
del neo-causalismo)
1.2.2 Ordenamiento general y comercial
En sus inicios la caída del imperio deja un derecho romano vulgarizado y en decadencia,
los bárbaros empiezan a ocupar terrenos del pueblo romano y a implementar sus practicas
rudimentarias, dando lugar al Sacro Imperio Romano Germánico.
Se observa, como el florecimiento comercial de tiempos precedentes sufre una parálisis
durante los siglos V y IX. Quedando a nivel general una estructura conformada por:
Iglesia católica : económico
Señor feudal : social
Príncipes : político
Otra vez una persona autorizada en la materia como Gerardo Ravassa, niega que los
siglos V y IX se hable de una parálisis, en su Titulo II, capítulo I Los mal llamados ‘años
oscuros’, escribe: ‘Nada más contrario a la realidad, El referido espacio de tiempo es
rico en acontecimientos de señalada importancia, pletórico de dinamismo creador,
abundante en personajes trascendentales para la historiografía. Lo que ocurre
aparentemente, y ello puede ser el motivo del error, es que resulta muy difícil delimitar el
momento preciso de transición de una época histórica a otra….14’
Es en la mitad de la edad media donde se tiene la idea de una cristiandad global
organizada, quedando las personas, sujetas a dos poderes, el temporal encabezado por el
emperador y el espiritual por el Papa15. La estructura político-social después del siglo X
cambia, con el auge de la clase burguesa que inicia una nueva etapa titula el
mercantilismo, época en la cual surge el concepto de Lex Mercatoria16.
Esta clase burguesa (corporaciones de comerciantes, aunque en la antigüedad ya
existieron las corporaciones Ej. artesanos) creada para si, un régimen jurídico beneficioso
a sus intereses, al margen de las leyes civiles nacionales, acumulando una serie de
costumbres propias y su vinculación resultaba de la inscripción en el Liber mercatorum y
por consiguiente la calidad de comerciante17.
1.2.3 Esquema de la época
de París y esta pasa a los maestros de la universidad (Entrepueblos, P. 97)
14
Ravassa M. Gerardo J. Historia del Derecho y del Derecho Mercantil. Pág. 111
Ravassa M. Gerardo J. Derecho Mercantil Internacional. Pág. 38
16
Una de las formas más tradicional de transnacionalización del campo jurídico, Basado en las
investigaciones de Boaventura de Sousa Santos contempla 7 formas: derecho estatal transnacionalizado,
derecho de la integración regional, Lex Mercatoria, derecho de la gente en movimiento, derecho infraestatal
transnacionalizado, derecho cosmopolita y Jus Humanitatis. (Boaventura de Sousa Santos, Globalización
del Derecho, Pág. 79).
17
De la Torre, Madriñan. Principios de Derecho Comercial Pág. 7 - 9)
15
7
Pensadores
Santo Tomás
Ordenamiento general y comercial
Organización política
Lex Mercatoria
Feudos
Organización Territorial
Ciudades-Estado
1.3 Época Moderna
1.3.1 Pensadores
La época moderna esta marcada por crisis económicas y divergencia en estilos, de los
modelos económicos. Es preciso utilizar la división que el doctor Ricardo Durán expone
en su libro Project Finance y emisión de Títulos:
Primer periodo, desde finales del siglo XIX hasta la primera crisis en el periodo de
entreguerras, en los años treinta (30). Esta marcado por el inicio del abuso de la teoría del
liberalismo económico de Adam Smith y la mano invisible que existen en los mercados
(el mercado reasigna los factores de producción18). Esta utilización del liberalismo al
extremo produce sus consecuencias el 24 de octubre de 1929 con la recesión en los
Estados Unidos y con un efecto domino, produce unas graves consecuencias en distintas
economías19.
Se hizo necesario una nueva forma de pensar que daría lugar a un segundo periodo
comprendido desde la crisis de los 30 hasta los años 70, con una nueva problemática (ej.
devaluación del dólar). El artífice de este nuevo modelo económico se llamo John M.
Keynes20.
Es pertinente destacar que se pasa de un liberalismo económico a un Estado benefactor o
fondista. La disyuntiva de esta teoría consistía en intervenir o vivir con la depresión.
18
No importando que sea esta una concepción de los años 30 (treinta) hacia atrás, parece que el Fondo
Monetario Internacional no haya entendido lo revaluada que esta y procure confiarle todo al mercado
imponiéndoles a los países clientes el desmantelamiento de sus barreras proteccionistas en un tiempo
record argumentando que la mayor competencia va a crear mejores niveles de vida, y en ultimo lo que esta
haciendo es exponer industrias locales demasiado débiles frente a grandes multinacionales, ahondando
mayores crisis que por las cuales fue buscado. Hay que recordar que cuando nace a raíz de las
argumentaciones de Keynes es con el objetivo de buscar una estabilidad global producto de las
imperfecciones del mercado y no como hace actualmente FMI al confiarle las asignaciones de los factores a
esta.
19
Entre 1929 y 1932 en Alemania recae el ingreso nacional un 40%, Inglaterra un 12% y
Francia un 16%.
20
El economista polaco M. Kalecki, contemporáneo de Keynes, obtuvo los mismos
resultados de este ultimo pero por otro método. La ventaja de la teoría Keynesiana es el
idioma de su publicación que lo hizo mas asequible que la versión polaca. En López
Garavito, Luís Fernando. Intervencionismo de Estado y economía en Colombia.
Universidad Externado de Colombia. 1995. Pagina 40
8
Disyuntiva que recala en el presidente de turno (F.D. Roosevelt) que produce un paquete
normativo conocido como el ‘New Deal’.
Finalmente, el tercer periodo, no será explicado en este aparte por motivos
metodológicos. El tercer periodo referenciado por Ricardo Durán comienza desde la los
años setenta hasta nuestros días, pero consideramos que esta franja de años corresponde a
lo que alguna parte de la doctrina conoce como post-modernidad.
1.3.2 Ordenamiento general y comercial
Visto lo anterior, la etapa de la modernidad concerniente al comercio y sus regulaciones
están supeditada al modelo económico del liberalismo y Estado benefactor. Sin lugar a
dudas, la codificación más importante con la que inicia la modernidad son los avances de
Napoleón y su código civil en 1805 y de comercio en 1807, pasando la Lex Mercatoria a
una etapa de nacionalización. Desde ese momento empiezan a aparecer en distintos
países regulaciones comerciales.
En este orden de ideas, el incremento de las transacciones y a su vez reguladas por
normas anacionales es vista por los Estados como serias amenazas a su soberanía
legislativa, y en concepto de Boaventura de Sousa las costumbres utilizadas en la lex
mercatoria que en un principio eran estándares para todos se diversificaron, con
consecuencias impredecibles. Los Estados optan por configurar sus propios Derechos
Internacionales Privados que en algunos casos pudieron ser contradictorios unos con
otros, creando como regla escoger el ordenamiento más beneficioso para las partes, como
se vera mas adelante. ¿qué sucede si la elección del ordenamiento español es modificada
y se vuelve más gravosa para las partes?
Los Estados prefirieron ante los problemas que conllevaba la elección de ordenamientos
clásicos para regular sus transacciones, organizar la serie de reglas y principios
internacionales reconocidos por los países individualmente, los tribunales de
arbitramento, etc, conocida en esta instancia como nueva Lex Mercatoria.
De acuerdo a lo anterior, el tráfico jurídico y las relaciones políticas entre los países se
incrementan; concientes los gobiernos de la realidad buscan alianzas comerciales y
políticas en pro del bienestar de sus habitantes, motivo por el cual se crea la Sociedad de
Naciones y el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado que va a ser
motivo de estudio de este artículo, en 1926.
1.3.3 Ius positivismo
No hablar de H. Kelsen cuando se nombra el positivismo es no prestar una buena
definición de este. Escuela subsiguiente al dominio del Ius naturalismo que pensaba ya no
en la imposición de la norma por entidades divinas sino por el hombre. Considera que se
debe estudiar el fenómeno, lo observable, reduciendo todo a la norma. Kelsen pensaba
que la moral, ni la justicia se necesitaban en el derecho, motivo por el cual llama a su
libro ‘Teoría pura del derecho’. Entre sus creaciones más sobresalientes esta la
9
jerarquización de la norma según su carácter imperativo (pirámide de Kelsen).
Este doctrinante austriaco pensaba que la validez de una norma (temporal, espacio,
personal, material y formal) bien hecha se encontraba supeditada a dos requisitos:
Expedida por una autoridad competente
Y el respectivo procedimiento
Normas jurídicas de competencia
Norma

Autoridad mas procedimiento
Quien da este aspecto?
otra norma

Así sucesivamente
Dice quien es la autoridad y da el
procedimiento
Quien autoriza esta norma?
Para no quedar indefinidamente, uno de sus primeros intentos por explicar la serie,
argumenta que la cadena termina con la ‘constitución primaria’, se pregunta, ¿quien dice
que debemos cumplir esa constitución?, posteriormente vuelve a afirmar que después de
la primaria existe una norma fundamental, que no tiene autoridad ni competencia. Con lo
anterior se comprueba que el derecho si tiene metafísica. (Norma fundamental solo puede
ser interpretada con esta).
El culto por la norma (interpretación exegética) que enseño el positivismo ha sido
olvidado en pro del reconocimiento doctrinal de Santo Tomás, aunque todavía en países
se sigue venerando a la norma en su sentido estricto como Colombia; existen avances en
algunas materias, V gr. Reconociendo por algunos sectores de teoría de la imprevisión en
materia civil.
Uno de los mayores detonantes para olvidar en gran parte las enseñanzas de H. Kelsen,
constituye la actuación de Hitler y su nazismo. Durante el juicio del Tribunal de
Nuremberg uno de los mayores argumentos manejados por los sindicados era la validez
de la norma de su tiempo por haber sido promulgada por una autoridad competente de su
gobierno (Kelsen) y la obligatoriedad de esta, por consiguiente no se le podría juzgar una
actuación que era lícita en ese momento.
1.3.4 Esquema de la época
Pensadores
Adam Smith, Keynes y Hans Kelsen
Ordenamiento general y comercial
Códigos de comercio y Códigos Civil y
nueva Lex Mercatoria
Organización política
Democracia – comunismo
Organización
Estados
y algunas
Territorial
integraciones
Escuela
10
Ius Positivismo
1.4 Época post-moderna
En efecto, hablar de la post-modernidad es adentrarnos en debates en torno a su
existencia, que no corresponden debatir en estos momentos, solo se nombrara por
motivos de una mayor comprensión de hechos políticos, económicos, sociales y jurídicos
de un determinado tiempo.
1.4.1 Tercera vía21
Si Kelsen inspira el positivismo lo mismo hace Arthur Kaufman con la escuela de la
tercera vía. Jurista que plantea un intermedio entre las tesis Ius naturalistas e Ius
positivistas, donde se tenga en cuenta la persona y las normas.
1.4.2 Ordenamiento General y Comercial
Es en este preciso momento al cual buscábamos llegar, al igual que Oviedo Alban se
habla del resurgimiento de la lex mercatoria, llamada ahora como Nueva Lex Mercatoria
heredera del derecho mercantil internacional, capaz de competir con las regulaciones
nacionales. Es por estos motivos que tenemos las creaciones de los Principios Unidroit,
Convención de Viena de 1980, Principios Europeos, que no se trataran aquí por ser
expuestos en los capítulos siguientes.
1.4. 3 Esquema de la época
Pensadores
Ordenamiento general y comercial
Fernando Hinestrosa, Arthur Kaufman
etc.
PRINCIPIOS UNIDROIT, P. Europeos,
Convención de Viena, etc. (nueva Lex
Mercatoria)
Organización política
Democracia
Organización territorial
Pierde fuerza el Estado nacional
creación de supranaciones: CAN, Unión
Europea
Tercera vía
Escuela
2. Principios Unidroit, aspectos generales
21
La escuela de la Tercera Vía busca la superación entre los planteamientos del derecho positivo y el
derecho natural.
11
La Lex Mercatoria como se vio anteriormente, nace en el medioevo como un conjunto de
reglas de los comerciantes para poder hablar una lingua franca (lengua común) en sus
relaciones comerciales, que en la época moderna fue nacionalizado por los ordenamientos
y posteriormente dio inicio a la nueva Lex Mercatoria. Lo mismo sucede en la actualidad,
donde el tráfico jurídico a nivel internacional crece de forma desproporcional, dejando
rezagado el poder regulatorio a nivel nacional de cada Estado (ordenamientos clásicos).
Es la razón por la cual se crea los Principios Unidroit, los Principios de Derecho
Europeos, Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa
internacional de mercarías (Convención de Viena de 1980), UNCITRAL o CNUDMI
(comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional), FIDIC
(Fedèration Internationale des Ingènieurs-Conseils), términos INCOTERMS de la
Cámara de Comercio Internacional, entre otros. La tendencia a la unificación no pretende
mediar las leyes nacionales, por el contrario la practica muestra el establecimiento de
principios y soluciones que se adapten a los lineamientos del comercio internacional.
El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, es una organización
independiente y especializada al igual que la Organización Mundial del Comercio
(OMC). Su creación data de 1926 bajo el marco de la Sociedad de Naciones (más
adelante se constituiría en Naciones Unidas), y refundado el 15 de marzo de 1940, con
sede en Roma, Italia.
Ahora bien, una de las mejores formas de comprender el motivo de su creación,
estructura y modo de pertenecer al instituto es consultar su Estatuto Orgánico22 trascrito
por la Ley 32 de 1992. En cuanto su creación el Instituto Internacional para la
Unificación del Derecho Privado tiene por objeto estudiar los medios de armonizar y
coordinar el derecho privado entre los Estados o entre grupos de Estados…… (Art. 1).
Con respecto a su organización se dividen en (Art. 4):
Asamblea General;
Presidente;
Consejo Directivo;
Comité Permanente;
Tribunal Administrativo y;
Secretaria
Asamblea General: compuesta por un representante de cada gobierno participante, en este
caso Colombia goza de este status. Otro punto relevante al examinar la ubicación de sus
sedes en Roma, Italia, los gobiernos distintos a los de este país se harán representar por
sus agentes diplomáticos o sus delegados. Entre sus funciones encontramos que esta
encargada de aprobar las cuentas anuales de ingresos y gastos, y del presupuesto.
Presidente: Nombrado por el gobierno italiano (Art. 6 Inc. 2), como prerrogativa según
entendemos por el lugar de sus sedes y la contribución ordinaria básica aportada por ese
gobierno. El presidente llevara la representación del Instituto.
22
12
Consultarse en sentencia C-048-94 de la Corte Constitucional o L. 32 de 1992
Consejo Directivo: Compuesto por el presidente y de 16 a 21 miembros nombrados por la
Asamblea General. Entre sus funciones consiste en adelantar los estudios que lleguen a su
despacho y preparar las reglas relativas a la administración, funcionamiento interno y al
estatuto de personal del Instituto.
Comité Permanente: Compuesto por el presidente y cinco miembros nombrados por el
Consejo Directivo entre sus mismo integrantes (Art. 7 Inc. 1).
Tribunal Administrativo: con dos tipos de competencias. La primera para resolver sobre
controversias entre el Instituto y sus funcionarios o empleados y la segunda para
discusiones entre el Instituto y terceros, esta segunda serán sometidas a este Tribunal a
condición que tal competencia sea reconocidas por las partes de forma escrita (esta ultima
asemeja un Tribunal de Arbitramento). En nuestro parecer en las dos formas previstas
dudo de la imparcialidad característica de estos tribunales al tener que fallar aspectos de
su propia índole.
Secretaria: comprende un Secretario General del Instituto que en derecho lo será
igualmente de la Asamblea General y además constara por dos Secretarios Generales
adjuntos con la importancia de tener distinta nacionalidad.
Atendiendo por ultimo al Estatuto Orgánico para encontrar la forma de pertenecer al
Instituto consultamos el Art. 20 que enuncia, ‘todo Gobierno que tiene la intención de
adherir al presente Estatuto notificará por escrito su adhesión al Gobierno italiano.’
(subrayado fuera del original). Resulta interesante observar que el artículo no nombra al
presidente, ni la Asamblea General sino al gobierno italiano dando al parecer su tácita
inclusión en este.
De lo anterior se deduce, que es abierto para todo los Estado que acojan sus Estatutos,
Colombia lo adopta en 1992 mediante la ley 32 del mismo año, que enunciaba:
‘por medio de la cual se aprueba el "Estatuto Orgánico del Instituto
Internacional para la Unificación del Derecho Privado", hecho en Roma el
15 de marzo de 1940.
ARTICULO 1o
El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado tiene por
objeto estudiar los medios de armonizar y coordinar el derecho privado entre
los Estados o entre grupos de Estados y preparar gradualmente la adopción
por parte de los distintos Estados de una legislación de derecho privado
uniforme.’
Teniendo en cuenta que esta ley es aprobatoria de un tratado internacional, la Corte
Constitucional por mandatos del artículo 241 Inc. 10 de la Constitución, deberá someterla
a un control automático de constitucionalidad, que en el caso se llevo con la sentencia C048-94.
La Corte Constitucional al revisar su constitucionalidad revisa su procedimiento formal y
13
material en consonancia con la Constitución. En cuanta formalidad las reglas del
procedimiento legislativo cumplen los trámites exigidos según comprobación del
expediente enviado por el Secretario General del Senado de la República pero referidos a
su procedimiento de negociación internacional existe una ausencia de prueba para
verificar su validez. El problema lo resuelve el Ministerio Público en su concepto emitido
el cual es acogido por la Corte, al argumentar la ausencia de prueba que permita la
validez del procedimiento y la competencia de los órganos estatales que tuvieron a su
cargo la negociación y adopción del instrumento público internacional del caso bajo
examen nos remitiremos al artículo 8º. De la Convención de Viena.
Art. 8º. ‘CONFIRMACION ULTERIOR DE UN ACTO EJECUTADO SIN
AUTORIZACION. Un acto relativo a la celebración de un tratado ejecutado por una
persona que, conforme al artículo 7º, no pueda considerarse autorizada para representar
con tal fin a un Estado, no surtirá efectos jurídicos, a menos que sea ulteriormente
confirmado por ese Estado.’
En este caso el Estado es la encargada de pasarla a consideración del Congreso para su
ulterior ratificación (confirmación tácita del Estado, exigida en el artículo).
A su turno, la segunda parte del análisis de la Corte Constitucional correspondiente a su
constitucionalidad material que es igualmente avalada. Dentro de los argumentos
esgrimidos uno de los más importantes hace referencia al ajuste del tratado a la filosofía
de la Constitución en materia de integración.
C. Constitucional
‘la internacionalización y la integración propuesta en la Constitución Política de 1991,
como una carga del Estado (artículos 226 y 227), determinan igualmente la
constitucionalidad del Estatuto Orgánico del Instituto Internacional para la Unificación
del Derecho Privado.’
Finalmente, los tribunales arbítrales (especialmente la Cámara de Arbitraje de la Cámara
de Comercio Internacional) y ordenamientos jurídicos nacionales están tomando la
costumbre de interpretar cláusulas de un contrato nacional e internacional conforme a los
principios uniformes de los Unidroit, aplicándolos con exclusión a cualquiera otra
legislación de carácter nacional, a excepción de las normas nacionales de carácter
imperativa que se tengan que aplicar a un contrato, ejemplo, los casos expuestos por
Jorge Oviedo Alban en su artículo: Laudo arbitral CCI 8502 de noviembre de 1996,
Laudo arbitral CCI 9333 DE 1998, Laudo arbitral CCI 9474 de 1999, entre otros.
2.1 trabajos representativos del Instituto
Desde su reconstrucción en 1940 ha sido arduo el trabajo, llegando aprobar varias
convenciones, entre las que encontramos:
Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales de 1994 y 2004
(el más importante y del que mayor es objeto de estudio en los artículos de
revistas jurídicas).
Convención de UNIDROIT (Ottawa) de 1988 sobre Arrendamiento Financiero
14
Internacional. Leasing Internacional
Convención de UNIDROIT (Ottawa) de 1988 sobre Factoring Internacional
Convención de UNIDROIT (Roma) de 1995 sobre los Bienes Culturales robados o
exportados ilícitamente, entre otros
Es importante recalcar a Gerardo Ravassa y la Corte Constitucional: ‘sobre la base de los
convenios anteriores han surgido otros tratados y convenciones de otros organismos
especializados’, este tema será analizado mas adelante.
2.2 Naturaleza jurídica de los Unidroit
Ahora bien, para entender la naturaleza será necesario transcribir el preámbulo de los
Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales de 2004:
Preámbulo
(Propósitos de los principios)
Estos principios establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantiles
internacionales.
Estos principios deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se
rija por ellos.
Estos principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se
rija por los principios generales del derecho, la ‘Lex Mercatoria’ o expresiones
semejantes.
Estos principios pueden aplicarse cuando las partes no han escogido el derecho aplicable
al contrato.
Estos principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar instrumentos
internacionales de derecho uniforme.
Estos principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar el derecho
nacional.
Estos principios pueden servir como modelo para los legisladores nacionales e
internacionales.
Son muchos los juristas que opinan que los principios Unidroit corresponden a la
clasificación internacional de Soft Law (derecho suave), entre ellos encontramos a
Yoselyn Bermúdez23 (2002). Para entender esta categoría será necesario crear una
pirámide al estilo Keynesiano pero a nivel internacional.
1. IUS COGENS

23
Referenciado por Aguirre Andrade, Alix y Manasìa Fernández, Nelly. En los
principios Unidroit en las relaciones comerciales internacionales. Revista Universidad
del Norte, Barranquilla.
15
2. CARTA ONU

3. TRATADO Y
CUSTUMBRE

4. ACTOS UNILATERALES

5. FUENTES AUXILIARES

6. SOFT LAW
Ej. Soft Law, Resoluciones de la Asamblea de la ONU
Es considerada esta posición por una gran porción doctrinal, a raíz de lo escrito en el
segundo párrafo, de donde se deduce que los Unidroit son recomendaciones que solo
serán imperativas en la medida que sean acogidas por las partes. En efecto, esto nos lleva
a reconocer que uno de los principios internacionales más reconocido es el de la
autonomía de la voluntad24 igualmente apreciada en el ordenamiento nacional bajo el
supuesto de la función, límite y cargas de la autonomía privada25.
24
El principio de la autonomía de la voluntad pertenece a su vez a un gran grupo de
principios generales de la contratación. Igualmente pertenecen a este último el principio
de la libertad contractual, buena fe (contractual, precontractual, subjetiva, objetiva,
calificada y creadora de derecho), relatividad o efecto relativo de los contratos, solvencia
económica y equilibrio económico.
25
Función de la autonomía privada consiste en permitir al particular la autorregulación
de los intereses. Los limites, expresados en los conceptos de orden público y buenas
costumbres, cabe preguntarse si al enunciar estos dos limites, ¿se trata de dos entidades o
de una sola? Por ultimo, las cargas de la autonomía privada son la legalidad, corrección,
diligencia, claridad, precisión, plenitud, sagacidad, previsión y sinceridad, donde en esta
ultima la integran la buena fe, el solidarismo contractual y la exclusión del abuso. En el
siglo XX se habla de una crisis de la autonomía producto de la imposibilidad en la iter
contractual para celebrarse verdaderos contratos entre sujetos negóciales débiles y
contrapartes poderosas, que simplemente plantean la alternativa al necesitado de
adherirse al contenido del contrato o no obtener el beneficio en pro de su perjuicio, es a
finales del siglo XIX que se empieza una mayor preocupación por el desequilibro
16
Ahora bien, este principio internacional de la autonomía de las partes fue inusual antes de
la reserva de Gran Bretaña a los textos de la ’Ley Uniforme Sobre la Venta Internacional
de Objetos Mobiliarios Corporales’ y la ’Ley Uniforme Sobre la Formación de los
Contratos de Venta Internacional de Objetos Muebles Corporales’, debatida en la
conferencia internacional de La Haya de 1964, dicha reserva consistió en la aplicabilidad
a los contratos en que sus partes la hayan escogido como rectora de su negocio jurídico.
Buscando una mayor comprensión del lector, hay que advertir la no confusión de los
principios internacionales y la internacionalidad del contrato. Donde esta
internacionalidad del contrato, corresponde a los parámetros que buscan dilucidar el
régimen jurídico aplicable al contrato (ordenamiento nacional o normas del derecho
mercantil internacional). Son criterios para determinarla el traslado del bien o servicio de
un país a otro, el lugar de ejecución de las obligaciones y una de las más importantes y
conocidas el domicilio o lugar del establecimiento comercial de las partes26.
Siguiendo la idea del preámbulo de los principios, el Convenio sobre la Ley aplicable a
las obligaciones contractuales, hecho en Roma 1980, prevé en el artículo 4: ‘LEY
APLICABLE A FALTA DE ELECCION, En la medida en que la ley aplicable al contrato
no hubiera sido elegida conforme a las disposiciones del articulo 3ro, el contrato se
regirá por la ley del país con que se presente los vínculos más estrechos……’
De igual manera la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos
Internacionales, suscrita en México, el 17 de marzo de 1994 en su articulo 7: ‘El contrato
se rige por el derecho elegido por las partes. El acuerdo de las partes sobre esta elección
debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma
evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales, consideradas en
su conjunto. Dicha elección podrá referirse a la totalidad del contrato o a una parte del
mismo. La selección de un determinado foro por las partes no entraña necesariamente la
elección del derecho aplicable.’
A su turno otros sectores los consideran como una nueva lingua franca, entre uno de los
más prominentes defensores de esta posición esta Fernando Hinestrosa, por considerarlo
una forma que nos permite situarnos en el ámbito universal.
Finalmente, la que más convence para definir esta serie de principios es considerarla
como una nueva Lex Mercatoria. Se deduce de lo que expresamente enuncia el tercer
contractual producto del auge del derecho del consumidor, artículos sobre cláusulas
Hardship, debates de la teoría de la imprevisión aplicada al civil, libros sobre cláusulas
abusivas, proliferación de pronunciamientos jurisprudenciales en defensa del mas débil,
etc.
26
Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales,
suscrita en México. Art. 1: ‘Se entenderá que un contrato es internacional si las partes
del mismo tienen su residencia habitual o su establecimiento en Estados Partes
diferentes, o si el contrato tiene contactos objetivos con más de un Estado Parte.’
17
párrafo del preámbulo.
2.3 Estructura de los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales
de 2004
Compuesto por:
Preámbulo
Capitulo 1 - Disposiciones generales
Capitulo 2 – Formación y apoderamiento de representantes
Capitulo 3 – Validez
Capitulo 4 – Interpretación
Capitulo 5 – Contenido y estipulación a favor de terceros
Capitulo 6 – Cumplimiento, con una subsección de la cláusula Hardship (excesiva
onerosidad)
Capitulo 7 – Incumplimiento
Capitulo 8 - Compensación
Capitulo 9 – Cesión de créditos, transferencia de obligaciones y cesión de contratos
Capitulo 10 – Prescripción
3. Relación de los Unidroit, su conexión con el derecho nacional e Internacional
3.1 Unidroit, su conexión con el Derecho Internacional
Es entonces relevante una labor de derecho comparado en la actual globalización entre
los Unidroit y el resto de trabajos que buscan una lengua común. Solo nos referiremos a
las importantes y dejando de lado tratados como la Convenio relativo a Garantías
Internacionales sobre Elementos de Equipo Móvil, conocido como Convención del Cabo,
que nacen de las iniciativas de Unidroit27, entre otras.
En este sentido Boaventura de Sousa Santos, al examinar las diferentes familias de
culturas jurídicas y lazos de parentesco, comenta
‘Hoy - en un período de tan intensa transnacionalización jurídica - la empresa de la
comparación jurídica es más relevante y urgente que nunca y la riqueza de conocimiento
acumulada por los comparatistas a través del siglo no puede ser desdeñada. Por el
contrario, una vez criticada y pulida en las líneas que he indicado, se mantiene como una
fuente invaluable de información en algunas áreas‘.
3.1.1 INCOTERMS – Principios Unidroit
En el ámbito internacional es común utilizar los términos INCOTERMS (modalidades de
entrega en la venta internacional) de la Cámara de Comercio Internacional y los
27
Véase Sentencia C-276-06 o en trabajo de posesión como miembro de numero del Dr. Germán Cavelier
Gaviria (post mortem). Academia Colombiana de Jurisprudencia. Bogotá. 21 de septiembre de 2006
18
Principios Unidroit para los Contratos Comerciales del 2004.
Los INCOTERMS de 1990 apoyado por la UNCITRAL regulan la modalidad de entrega,
transferencia de riesgos de la mercancía, reparto de los costes de la operación y la
responsabilidad y costes de los trámites y documentos necesarios en fronteras. Se
estructuran en TERMINOS E, F, C y D. Por ejemplo, los F el vendedor entrega la
mercancía a un medio de transporte escogido y contratado por el transportador, quedando
de tres formas: franco transportista (FCA), franco al costado del buque (FAS) y franco a
bordo (FOB).
Estas dos modalidades de actuación a nivel internacional, son perfectamente compatibles,
V gr. Puede acontecer que dos personas de diferentes nacionalidades estén negociando la
venta de un lote de sofás y acuerden regirse por los principios, pero el vendedor se
comprometa a dejar la mercancía en el buque (FOB)
3.1.2 CNUDMI28 – Principios Unidroit
Es la comisión29 de las Naciones Unidas, encargada centralmente del ámbito del derecho
mercantil internacional. Busca fomentar la armonización y la unificación progresiva del
derecho mercantil internacional.
Fundada en 1966 bajo la resolución 2205 de la Asamblea General, a iniciativa de
Hungría. Constituye un órgano jurídico de estructura universal. La UNCITRAL opera a
través de unos grupos de trabajo:
 Proyectos de infraestructura con financiación privada
 Arbitraje y conciliación internacional
 Derecho del transporte
 Comercio electrónico
Igualmente en su página Web se referencian sus textos y la situación en la que se
encuentran en el mismo sentido como anteriormente comente los trabajos del Instituto
Internacional para la Unificación del Derecho Privado:
 Arbitraje y conciliación comercial internacionales
 Compraventa internacional de mercancías; donde se incluye la Convención de
Viena de 1980 (se examinara posteriormente en el artículo), convención sobre
prescripción en materia de Compraventa Internacional de Mercaderías de 1974,
normas uniformes sobre cláusulas contractuales por la que se establece una suma
convenida en razón de la falta de cumplimiento y por último la guía jurídica de
la UNCITRAL sobre operaciones de Comercio Compensatorio Internacional
28
Siglas en español de la comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional, también conocida con sus siglas en ingles como la UNCITRAL (United
Nations Commission for Internacional Trade Law)
29
http://www.sic.gov.co/Marco_Internacional/Organizaciones_Internacional_uncitral.php
19
 Garantías reales
 Insolvencia
 Pagos internacionales
 Transporte internacional de mercancías
 Comercio electrónico
 Contratación pública y desarrollo de la infraestructura
Continuando la UNCITRAL ha apoyado una serie de trabajos que enunciare
subsiguientemente en orden cronológico:







1962 - Reglas y usos uniformes relativos a los créditos documentarios
1974 - Reglas y usos uniformes relativos a los créditos documentarios
1983 - Reglas y usos uniformes relativos a los créditos documentarios
1990 - Incoterms
1993 - Reglas y usos uniformes relativos a los créditos documentarios (UCP500)
1993 - Reglas uniformes de fianzas contractuales (URCB)
1998 - Prácticas internacionales en materia de cartas de crédito contingentes
(ISP98)
 2000 - Incoterms
En nuestro concepto el problema de la UNCITRAL es ser una institución política y no
jurídica, presentándose la hipótesis de un país poderoso que llegare a necesitar en un
determinado momento una clase de contrato con un tipo de características, podría
presionar a la UNCITRAL de la ONU, en este caso los Estados Unidos.
En este mismo sentido Boaventura de Sousa30
‘En la periferia del sistema mundial, la erosión de la soberanía nacional es, en la
mayoría de los casos y de manera más o menos directa, la imposición de los países
centrales o de las instituciones financieras internacionales que aquellos controlan, como
el Banco Mundial o el FMI, bajo la forma de políticas de estabilización, deuda externa o
ajuste estructural’.
En nuestro concepto el párrafo escrito por Boaventura es una enunciación taxativa de
alguna de las instituciones internacionales que buscan una estabilización, armonización,
etc. y en este sentido cabe la posibilidad de valorar la participación de la ONU.
Gerardo Ravassa en su libro enuncia que estos Principios Unidroit han sido inspiración y
modelos de otras instituciones, llegando a ser aprobadas en Convenciones internacionales
como el caso de los la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de
Mercancías31 de la UNCITRAL que será comentada más adelante por motivos de
entendimiento académico. A su vez esta ha inspirado leyes, en este caso la ley 1116 de
2006 (ley de insolvencia) que introdujeron las reglas de la Ley Modelo de la CNUDMI
en materia de insolvencia transfronteriza.
30
Boaventura de Sousa. La globalización del Derecho. Pág. 266
31
20
Aprobada en Colombia bajo la entrada en vigencia de la Ley 518 de 1999
3.1.3 Principios Europeos – Principios Unidroit
El profesor Vladimir Monsalve C. explica que los Principios Europeos y Unidroit son
proyectos de lo conocido comúnmente como la Nueva Lex Mercatoria. Son disposiciones
especiales, en cuanta aplicación y jurisdicción. La principal característica de los
Principios Europeos consiste en ser solo iniciativas que no tienen fuerza coercitiva,
ejemplo, la comisión del danés Ole Lando creada en 1980, que elaboro los principios de
derecho europeo de los contratos entre otras que todavía no han entregado resultados, por
el contrario de los Unidroit.
Cronológicamente los Unidroit son más antiguos y representan las intenciones
integracionistas que tenia la débil Sociedad de Naciones. Son los avances de Europa (área
de libre comercio, unión aduanera, mercado común, comunidad económica y social y
unión económica, social y política; la integración jurídica permitiría una mayor facilidad
en la realización de los mercados interiores) la que impulsa a buscar esa tradición jurídica
en común que era notoria en el siglo XVIII, cuya base era el derecho romano y canónico;
fueron los glosadores los que impulsaron una unidad intelectual en toda Europa.
En nuestro parecer los Principios de Derecho Europeos de los Contratos poseen
semejanzas considerables con respecto al Instituto Internacional para la Unificación del
Derecho Privado en cuanto la parte sustancial de los Principios Unidroit para los
Contratos Comerciales, como ejemplo enunciamos las cláusulas Hardship (cláusula de
excesiva onerosidad) comentadas anteriormente.
Principios Europeos, Art. 6:111 ‘cambio de circunstancias’
las partes deben cumplir con sus obligaciones, aun cuando les resulten más onerosas
como consecuencia de un aumento de los costos de la ejecución o por una
disminución del valor de la contraprestación que se recibe.
Sin embargo, las partes tienen la obligación de negociar una adaptación de dicho
contrato o de poner fin al mismo si el cumplimiento del contrato resulta
excesivamente gravoso debido a un cambio de las circunstancias, siempre que:
dicho cambio de circunstancias haya sobrevenido en un momento posterior a la
conclusión del contrato.
En términos razonables, en el momento de la conclusión del contrato no hubiera
podido preverse ni tenerse en consideración el cambio acaecido.
A la parte afectada, en virtud del contrato, no se le pueda exigir que cargue con el
riesgo de un cambio tal de circunstancias.
Si en un plazo razonable las partes no alcanzan un acuerdo al respecto, el juez o
tribunal podrá:
poner fin al contrato en los términos y fecha que considere adecuado.
O adaptarlo, de manera que las perdidas y ganancias resultantes de ese cambio de
circunstancias se distribuyan entre las partes de forma equitativa y justa.
En cualquiera de los casos, el juez o tribunal podrá ordenar que la parte que se negó a
negociar o que rompió dicha negociación de mala fe, proceda a reparar los daños
causados a la parte que sufrió dicha negativa o dicha ruptura.
21
En el mismo sentido pero de forma corta los principios Unidroit para la los contratos
comerciales enuncia en su Art. 6.2.2 ‘definición de la excesiva onerosidad’
Hay ‘excesiva onerosidad’ (Hardship) cuando el equilibrio del contrato es alterado de
modo fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la
prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la
prestación que una parte recibe ha disminuido, y:
dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja después
de la celebración del contrato;
los eventos no pudieron ser razonablemente tenidos en cuenta por la parte en
desventaja en el momento de celebrarse el contrato;
los eventos escapan al control de la parte en desventaja; y
el riesgo de tales eventos no fue asumido por la parte en desventaja.
Y en el Art. 6.2.3 complementa con los efectos de la excesiva onerosidad que
corresponderían al numeral tercero del artículo 6:111 de los Principios Europeos.
En los mismos términos los Principios Europeos del Contrato y Principios Unidroit sobre
los Contratos Comerciales Internacionales de 2004 regulan temas de validez,
responsabilidad, etc., y la Convención de Viena de 1980 no lo hacen, solo se refiere a la
formación del contrato y las obligaciones que acarrea.
El maestro francés Christian Larroumet, ejemplifica la cuestión de la unificación del
derecho en Europa con el caso de Canadá y sus sectores territoriales franceses e ingleses,
pero al igual que el doctor Jean Du Bois de Gaudusson32 me adhiero en la creencia de
considerar los casos Europeo y canadiense muy parecidos a primera vista, pero en el
fondo el problema del desarrollo jurídico, social, político etc., de los países europeos de
forma divergente es tan complejo que el caso canadiense no serviría de nada.
Jean Du Bois considera posible que los estudios de los Principios Europeos terminen en
una iniciativa seria de unificación total, aunque consideramos que se contradice con su
ponencia en la Universidad Santo Tomás en el marco del Coloquio de Derecho Público,
donde al hablar del mimetismo jurídico33 considera que el derecho francés es el mejor del
mundo, de exportación y modelo hasta para los mismos países del continente llegando a
un patriotismo aforado por su ordenamiento. De igual manera argumenta que el BGB
(código civil alemán) es influenciado por el código civil francés y en materia de derechos
fundamentales están en igual de condiciones con respecto a su evolución dogmática.
32
Coloquio de Derecho Público. Universidad Montesquie IV y Santo Tomás.
Considera el mimetismo jurídico de dos formas. El primero el de los países
colonizados por Francia, son idotropistas, su ordenamiento es idéntico al modelo y se
critica por empobrecer la creación normativa. El segundo es la pertenecientes a los países
no colonizados, son mas abiertos a otras influencias. Su ordenamiento son importaciones
de varios países. Las constituciones después del 90 son consideradas verdaderas
creaciones normativas aunque existe algo de mimetismo.
22
33
En efecto, los anteriores planteamientos nos llevan a formular dos preguntas. ¿Podría un
francés con un patriotismo aforado, aceptar un ordenamiento superior en una determinada
cláusula que es de eminente corte alemana?, ¿Que sucede si el derecho francés
desaparece y era modelo de otros ordenamientos?
3.1.4 Convención de Viena de 1980 – Principios Unidroit
En este orden de ideas, retomando lo expuesto por el maestro Ravassa al afirmar que de
los estudios del Instituto para la unificación del Derecho Privado han inspirado otra serie
de tratados y convenciones internacionales, surge a modo de ejemplo, la Convención de
Viena para la Compraventa Internacional de Mercancías de 1980 de las Naciones Unidas
y más específicamente del organismo CNUDMI perteneciente a esta. Será esta una de las
razones por la cuales esta Convención de Viena decide excluir al igual que los Principios
Unidroit para los Contratos Comerciales Internacionales de 2004 un verdadero estatuto
de protección al consumidor, y solo tener normas aisladas que lo protegerían (cláusula
Hardship, buena fe y lealtad negocial, entre otras), punto lamentable de estos contratos.
Es pertinente explicar el origen de la Convención de Viena de 1980 de la CNUDMI en
relación a la influencia que impartieron los Principios Unidroit, de esta manera no
dejando suelta la idea del anterior párrafo. Por lo tanto, utilizare la valiosa reseña historia
de Alejandro M. Garro34; El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho
Privado en sus inicios encomendó a una series de ilustres juristas la realización de un
proyecto de ley uniforme de la compraventa internacional, este grupo de distinguidos
preparó un anteproyecto basándose en los planteamientos del doctor Ernest Rabel35 en el
año de 1935 y expuestos a los miembros de la Sociedad de Naciones. En el año de 1939
fue elaborado un segundo anteproyecto.
A raíz de la Segunda Guerra Mundial paralizo estos trabajos y como ya se explico
anteriormente el Instituto fue clausurado y reabierto años mas adelante. Sólo se volvió a
revivir estos anteproyectos por iniciativa del gobierno holandés que convocó una
conferencia internacional en La Haya para el año 1951, para revisar su contenido.
De igual manera, otra comisión especial compuesta por juristas de diferentes
nacionalidades realizaron nuevamente un nuevo anteproyecto, cuya elaboración se
culmino en el año de 1956, y expuesto a diferentes países para que hicieran
recomendaciones a esta elaboración. Con una serie de recomendaciones ya planteadas los
ilustres revisaron lo anteriormente elaborado y concluyeron dos nuevos proyectos, que se
examinarían en la conferencia de La Haya en 1964.
Los dos estudios finales del texto hacían referencia uno a la ’ley Uniforme Sobre la
Venta Internacional de Objetos Muebles Corporales’ y la segunda alusiva a la ‘Ley
34
Garro, Alejandro M. La convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa
internacional de mercaderías.
35
Ernest Rabel (1874 - 1955). Profesor judío de la Universidad de Berlín. Emigro antes del estallido de la
Segunda Guerra Mundial. En su remplazo llegaron a la universidad profesores nazis entre lo que
encontramos al ya conocido nazi Carl Smith.
23
Uniforme Sobre la Formación de los Contratos de Venta Internacional de Objetos
Muebles Corporales’. Es entonces en la conferencia de La Haya que se debatieron, sin
tener una mayor aceptación, es en este momento histórico que muy pocos países la
ratifican y continuando lo comentado anteriormente Gran Bretaña hace una reserva que
se acepto con las implicaciones ya conocidas.
En el año de 1966 con la Resolución 2205 de la Asamblea General, nace la CNUDMI,
más conocida por sus siglas en español como UNCITRAL. En gran medida esta
organización decide la realización de una ley uniforme sobre compraventa internacional.
UNCITRAL designa un grupo de investigación y trabajo, encomendándole la misión de
adecuar las dos propuestas en la conferencia de La Haya de 1964 a los intereses de las
diferentes familias jurídicas del mundo. Un segundo grupo se constituye en el estudio
sobre la caducidad y prescripción sobre compraventas internacionales y posteriormente
en 1974 se aprueba en Nueva York, con el título de ’Convención Sobre la Prescripción en
Materia de Compraventa Internacional de Mercaderías36’.
El primer grupo de trabajo concluye en 1978 y ese mismo año por decisión unánime
UNCITRAL aprueba el texto y lo conviene para la aprobación en la Asamblea General de
las Naciones Unidas llevada a cabo en Viena en el año de 1980, dando lugar a la
convención que lleva su nombre. Con el recuento de la historia de la creación de esta
convención se deduce que en parte su espíritu viene de los estudios preparatorios de los
Unidroit y así se deduce de Ravassa en su afirmación contenida en su libro.
Siguiendo a Jorge Oviedo Alban la nueva Lex Mercatoria como sinónimo del Derecho
Mercantil Internacional (en sus palabras), posee dos instrumentos jurídicos a nivel
general: el hard law y soft law, este ultimo ya analizado anteriormente. Su criterio de
individualización consistirá en la coercibilidad, nombrando al primer grupo a los tratados
y convenciones internacionales y en el segundo grupo que no poseen las características
de una ley y su fuerza vinculante proviene de la autonomía de la voluntad.
Punto extraño teniendo en cuenta que en Colombia tanto los Principios Unidroit (Ley 518
- 99) y la Convención de Viena de 1980 (Ley 32 - 92) han sido ratificadas en el Congreso
de la República por medio de su respectiva ley y las dos están supeditadas a la autonomía
de la voluntad para su aplicación, pero la Convención de Viena a su vez sigue siendo más
rígida, teniendo en cuenta que para su aplicación necesita cumplir los requisitos de factor
geográfico, factor material y factor temporal que no se ven en los Principios Unidroit.
Verdaderamente un soft law seria los Principios Europeos.
Finalmente, la Convención de Viena de 1980 esta empezando a ser frecuentemente
utilizada en el common law, según se deduce de la exposición de Philip J. Williams bajo
el marco del I Congreso Internacional de Derecho Privado en la Universidad Santo
Tomás, donde el expositor considera que la consideration37 del common law presenta
problemas para su aplicabilidad en transacciones internacionales, por lo cual se
recomienda la Convención.
36
37
Ibid., p 22
Figura de los contratos en el common law comparable a la teoría de la causa en los sistemas del civil law
24
3.2 Unidroit, su relación con el derecho nacional
La internacionalización del derecho y la estandarización de los contratos no es un mito y
más aun su influencia que esta ejerciendo sobre los ordenamientos jurídicos clásicos, es
por esta razón que Joaquín Acosta en su trabajo ‘El nuevo orden contractual colombiano’,
titula un aparte como ‘La internacionalización del orden contractual: la influencia del
Derecho Internacional de Contratos sobre el Derecho Interno’, comenta:
‘La evolución contemporánea de la teoría general del contrato se acerca a la visión de
los canonistas. ¿Cuáles son las razones de semejante evolución? Una de las
explicaciones más destacables radica en la influencia del Derecho Internacional de
Contratos sobre el Derecho Interno: primero los Principios Unidroit y posteriormente
los Principios del Derecho Europeo de Contratos han dado lugar al establecimiento de
un nuevo orden contractual’.
Cuando vimos la visión de Santo Tomás de Aquino le endilgamos la teoría de la causa 38,
es por esta razón que se habla de la visión canonista en la evolución de los contratos
contemporáneos. La teoría de la causa esta siendo utilizada para interpretar los contratos
y el derecho internacional no es ajena a este renacimiento con H. Capitant.
Continuando con el autor la buena fe como principio, deber de coherencia, deber de
lealtad, deber de renegociar el contrato, deber de cooperación pueden ser naturalmente
aplicados al derecho colombiano.
4. Los Unidroit como principios o como reglas de Derecho
A propósito de la investigación ‘Unidroit, alternativa de unificación’, planteamos una
pregunta que subsiguientemente será resuelta teniendo de presente la inclusión en el
ordenamiento clásico del Estatuto Orgánico del Instituto Internacional para la Unificación
del Derecho Privado, ¿Principios Unidroit; Principios Generales del Derecho ó Reglas
(principios) del Derecho?
Expongo a continuación las razones por las cuales considero a los Principios Unidroit
como reglas de derecho y no principios generales del derecho, tendientes a demostrar que
los Unidroit se podrán utilizar para relaciones jurídicas nacionales y no solo
internacionales.
Se comenta
En primera medida los Principios Generales del Derecho como escribe Monroy Cabra en
cita de H. Seller, ‘la función tradicional que se les atribuye a los principios en la doctrina
es la de principios orientadores del ordenamiento y así mismo, se le otorga la función
38
Art. 1502 C.C ‘ Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es
necesario: ……. Num. 4 Que tenga causa lícita’. Art. 1524 C.C ‘No puede haber obligación sin una causa
real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se
entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato……’
25
supletoria en defecto de la ley o costumbre (Art. 230 C.N)’. La misma Constitución en su
articulado enuncia una serie de principios, V. gr. Principio de la Supremacía de la
Constitución (Art. 4), buena fe (Art. 83), igualdad ante la ley (Art. 13) entre otros.
En segunda medida para explicar las reglas del derecho recurriremos a la jurisprudencia
C-083-95 de la Corte Constitucional que analiza la analogía como fuente de integración
del derecho (plenitud del orden jurídico), clasificándola en dos: la primera que no amerita
gran abstracción consistente en la analogía legis; solo cuando entramos en la analogía
Juris, en la cual, dice la Corte, que a partir de diversas disposiciones del ordenamiento, se
extraen los principios generales (reglas, fuera de texto) que las informan, y se aplican a
casos no previstas de modo expreso en una norma determinada, entramos a comprender
el significado de la regla.
Esta concepción de la regla, encuentra la raíz en el mismo derecho romano con los
jurisconsultos A. Labeòn y Paulo39. Para el primero la regla desde siempre se había
considerado extraída del derecho vigente, del derecho positivo y, por lo consiguiente,
parte integrante de éste, es decir, norma jurídica. Y el segundo la regla será la proposición
que expone brevemente el derecho vigente. No se toma el derecho vigente de la regla
sino la regla del derecho vigente. Y como dice sabino, es a modo de resumen, que, si falla
en algo, resulta inútil (Paul. 16 Plaut).
En el concepto del derecho de H. L. A. Hart, la concepción del derecho en últimas es la
unión de diferentes tipos de normas o reglas. Evitaremos caer en el error (igualmente
aludidas por Hart) de pensar el derecho solo como consistente en reglas, sino está
compuesto principalmente de ellas; Es común definir el derecho como el conjunto de
reglas que rigen a la sociedad.
Primarias, prescriben a los individuos realizar ciertos actos, lo quieran o no; imponen, en
cierto sentido, obligaciones, puesto que tienen fuerza compulsiva y sirven de base para la
crítica o el elogio por la conformidad o la no conformidad con la regla (Santiago Nino,
introducción al análisis del derecho).
Secundarias, son reglas que no se ocupan directamente de lo que los individuos hacen o
no; sino de las reglas primarias. Se distinguen tres, las de reconocimiento, de cambio o de
adjudicación. Por motivos de la investigación solo nos referiremos a las de
reconocimiento.
Las reglas de reconocimiento sirven para identificar que normas forman parte de unos
sistemas jurídicos y cuáles no. Según la Corte ‘el test final y definitivo que permite
establecer si una regla general del derecho es o no parte del sistema positivo, consiste en
verificar si resulta o no armónica con la Constitución, así esta no la contenga de manera
explícita40. En términos Hartianos, si es o no identificable como elemento de un sistema
39
Digesto L. XVII.
C-083-95. Hace parte del derecho colombiano la regla ‘nemo auditur propriam
turpitudinem allegans?, su formulación no aparece en ningún lado del ordenamiento
26
40
normativo, conforme a la regla de reconocimiento’.
¿Qué tiene de relevante las reglas del derecho con los Principios Unidroit (consideramos
que son reglas)?
Empezaremos diciendo que no son principios generales del derecho en términos de la
corte constitucional:
‘se trata entonces de principios que no satisfacen las condiciones de la regla de
reconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento pues no son materialmente
reductibles a la constitución (Principios Generales del derecho)’.
En este caso los Principios para entrar a una posible aplicación nacional deberán ser
reductibles a la constitución, no cumpliendo el requisito de la corte.
Igualmente la Corte enuncia
‘cuando se trata no de integrar el ordenamiento sino de optar por entre varias
interpretaciones posibles de una norma que se juzga aplicable, entran a jugar un
importante rol las fuentes jurídicas permisivas tales como las enunciadas por el Art. 230
superior como criterios auxiliares de la actividad judicial’.
Los Principios Unidroit tienden a integrar el ordenamiento por posibles falencias de los
códigos civil y comercial en la medida que son normas más antiguas y así posiblemente
desuetudas, a contrario sensu, los Unidroit representan lo último en innovación en
contratación comercial a nivel mundial.
Como argumento fuerte para representarlas como reglas del derecho es solo remitirnos a
Bonnecase, ‘la costumbre es una regla de derecho que resulta de la unión de dos
elementos: uno, de orden material, que consiste en la práctica por medio de la cual se
resuelve en una época dada y al margen de la ley, una dificultad jurídica determinada; el
otro de orden psicológico (Sentencia C-224-94)’.
Es conocido que los Principios Unidroit para los Contratos Comerciales son leyes hechas
por comerciantes para comerciantes que positivisan sus costumbres, además el mismo
preámbulo de los Unidroit los considera principios que nosotros creemos son reglas.
En este mismo sentido se expresan Martha de la Fuente y Alberto Echarri41, al afirmar
que el Instituto para la Unificación del Derecho Privado ha elaborado los Principios
Unidroit sobre los contratos de comercio internacional, como reglas aplicables a los
contratos mercantiles.
colombiano. No hay duda de que quien alega su propia culpa para derivar de ella algún
beneficio, falta a la buena fe entendida como la ausencia de dolo, la conciencia de que el
comportamiento que se observa es conforme al derecho (Art. 83 C.N). De esas y otras
disposiciones del ordenamiento colombiano es posible inducir la regla ‘nemo auditur …’
que, como tal, hace parte de nuestro derecho positivo.
41
Echarri, Alberto y De la Fuente Martha. Modelos de contratos internacionales. Pág. 20
27
De lo anterior se deduce la perfecta aplicación en la vida comercial nacional, de tratados
correspondientes a este Instituto, como los Principios Unidroit para los Contratos
Comerciales, Convención de Unidroit sobre Arrendamiento Financiero Internacional,
entre otros. En este sentido quedan reguladas en el derecho positivo colombiano normas
contractuales de trafico nacional en el código civil y código de comercio e igualmente las
internacionales en tratados como los Unidroit o convenciones como la de Viena. Al ser
los Unidroit principios que se introducen al ordenamiento jurídico, no impediría utilizar
estos para análisis de normas que su aplicación correspondan al curso de la vida nacional,
Ej. El código civil e igualmente el de comercio se refieren en forma simple a la buena fe
(subjetiva) que se debe tener en los contratos pero los principios Unidroit en su Art. 1.7
se refieren a esta como la buena fe y lealtad negocial, quiere decir esto que no solo se
tomara en el aspecto subjetivo, es decir, la creencia o convicción de estar obrando
legalmente el sujeto que negocia, sino también su característica objetiva, que en este
sentido se considerara a la norma de conducta que la ley ordena a todo contratante para
que celebre y cumpla el contrato con lealtad, un deber de cooperación con la contraparte
que implica no solo no obrar de mala fe sino además proporcionar información a la parte
débil de una negociación. De lo anterior derivan las obligaciones de no negociar de mala
fe (Art. 2.1.15 P. U. sobre los Contratos Comerciales I.) confidencialidad (Art. 2.1.16 P.
U. Contratos Comerciales I.) y consideramos similarmente, a las cláusulas sorpresivas
(Art. 2.1.20 P. U. Contratos Comerciales I.).
Anteriormente, comentábamos que unos de los problemas de los Principios Unidroit es la
no contemplación de un verdadero estatuto del consumidor, pero en este caso el artículo
1.7 de los Principios al decir literalmente lealtad negocial servirá para futuras relaciones
contractuales nacionales en un ámbito jurídico marcado todavía por la interpretación
exegética.
En suma, al tener Colombia falencias en temas del derecho del consumidor y que
tampoco puede ser corregidas con la Convención de Viena y los Principios Unidroit,
resulta verdaderamente indispensable proteger a la parte débil. Así mismo, José Manuel
Gual A. en su ponencia sobre Cláusulas Restrictivas de Responsabilidad del I Congreso
Internacional de Derecho Privado en la Universidad Santo Tomás, insta a la necesidad en
Colombia por un verdadero estatuto del consumidor.
Finalmente, se puede intentar dar una respuesta a la pregunta que falta, ¿Es Unidroit un
mecanismo eficaz para la Unificación del Derecho Privado?.
Como instituto refundado en el año 1940 sus producciones han sido proliferas y sus
influencias en otras también lo ha sido, pero actualmente los movimientos que piden la
protección a la parte débil de toda negociación hacen necesaria que se replantee en
futuros principios contemplándola como expresa Jaime Arrubla en cita de Josserand
’hacer de la defensa del débil una de las constantes preocupaciones y su fin predilecto’ 42,
y además esperar que se adhieran al Instituto más países que contribuyan a su
sostenimiento.
42
Arrubla Paucar, Jaime. A partir del código de Napoleón las transformaciones en los contratos. Pág. 12
28
En efecto, los Principios Unidroit son un buen ejercicio para la unificación, pero se
plantean nuevos retos en cuanto implementarlas a nivel mundial, hablamos del auge de
los Principios Europeos y nada impedirá que en un futuro próximo la Unión Europea
logre un acuerdo de proyecto de código que sin duda influirá en los demás países.
5. CONCLUSION
De acuerdo a lo anterior, no queda duda de la importancia que esta cumpliendo el
Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado a nivel mundial.
Consideramos hacer énfasis en tres puntos cruciales:
Primero, es necesario que los grupos de trabajo encargados de redactar los principios no
dejen de lado los consumer transactions (derechos del consumidor). Dejando a cada país
en particular crear sus propias leyes en materia del derecho del consumidor.
Esta separación o dicotomía artificiosa entre civil y comercial (en este caso referido a la
no contemplación de un estatuto del consumidor en contratos comerciales), en Europa ha
sido abandonada por países como Suiza43 e Italiana44, pero en Latinoamérica se ha tratado
de olvidar por la legislación argentina45
Conviene en efecto observar que un contrato civil y otro comercial internacional tienen
como fin el lucro, por consiguiente quedan con coincidencias sustanciales que pudieron
haber sido reguladas dentro de los Unidroit. De igual forma las profesiones liberales
deberían desaparecer, todas las actividades buscan ganar dinero (lucro), nadie contrata
para perder. El problema de los Unidroit consiste en ser creados por los comerciantes
para los comerciantes.
De igual manera, es importante referirnos a la ley de modernización de las obligaciones
del BGB46 (código civil alemán), que introduce el derecho del consumidor dada por la
Directiva de la Comunidad Económica Europea, D. 1999/44/EG del 25 de mayo de 1999,
denominada directiva de la compra de bienes de consumo; en este sentido es de
relevancia destacar que en esa misma ley se tocan temas de la compraventa en general sin
ser excluyente con los consumer transactions. La legislación de Alemania hace lo que los
Principios Unidroit y la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de
43
legislación Suiza, año de 1881 expide una ley del derecho de obligaciones que abarca
todo el régimen privado y en 1911 se incorpora al código civil.
44
La legislación Italiana, 1882 se expide un código comercio de corte objetivo. Entres
sus comentaristas estaba Alfredo Rocco y Cesare Vivante (1921 se retracta).
45
Legislación argentina en los proyectos de reforma al código civil de 1987, los dos de
1993, y especialmente el proyecto de 1998, enviado por el Ministerio de Justicia en 1999.
46
La ley de modernización de las obligaciones fue intensamente atacada en los círculos jurídicos sobre
todo entre los docentes alemanes de derecho civil. Uno de los argumentos fue lo precipitado de su debate
además de utilizar la directiva sobre la compra de bienes de consumo que tenia plazo para entrar al
ordenamiento alemán como palanca para hacer una reforma. ‘La reforma del BGB. Modernización del
derecho alemán de obligaciones. Ediciones Universidad Externado de Colombia’.
29
compraventa internacional de mercaderías o más conocida como convención de Viena de
1980, omitieron al introducir el derecho del consumidor como parte integrante de un
contrato.
En segundo lugar, en la construcción de los principios, Latinoamérica debe aportar en
mayor medida por medio de su utilización constante en los negocios internacionales
(propiciando su evolución). No es suficiente que el Instituto (Unidroit) suba a su portal
Web los principios si no hay una difusión seria de las almas Mater del conocimiento
jurídico.
Ahora bien, continuando la idea es importante observar que en este mismo sentido las
altas cortes no han tenido una línea jurisprudencial considerable en torno a los Principios
Unidroit. La Corte Constitucional solo cuenta con tres jurisprudencias que hablan sobre
estos Principios o los enuncian:
C-048-94, que aprueba el Estatuto Orgánico del Instituto Internacional para la
Unificación del Derecho Privado.
C-276-06, relativo al Convenio a garantías internacionales sobre elementos de equipo
móvil.
C-155-07, referente a la ley de estabilidad jurídica de los inversionistas en Colombia.
Otra alta Corte como la Suprema de Justicia en su relatoria no referencia ninguna
jurisprudencia relativa al tema.
Y finalmente, teniendo en cuenta la argumentación para responder la pregunta
¿Principios Unidroit; Principios Generales del Derecho ó Reglas (principios) del
Derecho?, mantenemos la creencia de poder aplicar este conjunto de principios a la vida
nacional y no solo adjudicar su competencia para temas internacionales.
30
Bibliografía:
- Libros nacionales
Duran Vinazco, Ricardo. Project Finance y emisión de títulos. Editorial Universidad
Santo Tomás. Bogotá. 2006
Ravassa Moreno, Gerardo José. Derecho Mercantil Internacional: principios y
normas. Editorial doctrina y ley y, Universidad Santo Tomás. 2 edición. Bogotá.
2004
Ravassa Moreno, Gerardo José. Historia del comercio y del derecho mercantil.
Editorial Universidad Santo Tomás. Bogotá. 1991
Cárdenas Sierra, Carlos Alberto y Guarín Ramírez, Edgar Antonio. Filosofía y teoría
del derecho, Tomás de Aquino en dialogo con Kelsen, Hart, Dworkin y
Kaufmann. Universidad Santo Tomás. Bogotá. 2006
De la Torre, Madriñan. Principios de derecho comercial. Novena Edición. Editorial
Temis. Bogotá, Colombia. 2004
Santos, Boaventura de Sousa. La globalización del derecho: los nuevos caminos de la
regulación y la emancipación. Editorial Universidad Nacional. Bogotá. 1999
Bonivento Fernández, José Alejandro. Los principales contratos civiles y su paralelo
con los comerciales. Librería ediciones del profesional Ltda. Décima sexta
edición. Bogotá. 2004
- Libros extranjeros
Autores varios. Contratos especiales en el siglo XXI. Ediciones Abeledo-perrot.
Buenos Aires, Argentina.
Garrigues y Díaz-Canabate, Joaquín. Hacia un nuevo derecho mercantil. Editorial
Tecno. Madrid. 1971
Echarri, Alberto y De la Fuente Martha. Modelos de contratos internacionales.
Ediciones fundación Confemetal. Madrid, España. 1999
- Revistas nacionales
Monsalve Caballero, Vladimir. La ruptura injustificada de los tratos preliminares y su
relación jurídica prenegocial, en el derecho europeo continental. Revista Via
Inveniendi Et Iudicandi. Edición N. 3. Universidad Santo Tomás. Bogotá. 2006
Aguirre Andrade, Alix y Manasía Fernández, Nelly. Los principios Unidroit en las
relaciones comerciales internacionales. Revista de derecho, No. 25. Universidad
31
del Norte. Barranquilla. 2006
Castro, Ana Maria y Zapata, Ana Cecilia. El Hardship en los contratos
internacionales. Revista e-mercatoria, Universidad Externado de Colombia.
Volumen 4, numero 2. 2005.
Oviedo Albán, Jorge. Aplicabilidad de la Convención de Naciones Unidas sobre
contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías como Lex Mercatoria.
Revista Vniversitas, No. 109 enero - junio. Universidad Javeriana, Bogotá. 2005
Autores varios. Régimen jurídico aplicable al contrato internacional: la
internacionalidad del contrato. Revista e-mercatoria, Universidad Externado de
Colombia. Volumen 6, numero 2. 2007
Oviedo Albán, Jorge. Aplicación material de la Convención de Naciones Unidas
sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías. Revista
Vniversitas, No. 113 enero - junio. Universidad Javeriana, Bogotá. 2007
Arrubla Paucar, Jaime Alberto. A partir del Código de Napoleón, las
transformaciones en los contratos. Revista Corte Suprema de Justicia. No. 18.
Bogotá. Octubre 2004
Acosta, Joaquín Emilio. El Nuevo Orden Contractual Colombiano. Revista Avance,
No. 19. Universidad Santo Tomás, Mayo de 2008. Bogotá
- Revistas internacionales
Vaquer Aloy, Antoni. La vocación europea del derecho civil, reflexiones sobre la
oportunidad de un código civil europeo. Universidad de Lleida, España
Larroumet, Christian. La unificación del derecho de las obligaciones en Europa.
Revista de derecho privado. No. 13-14. Instituto de investigaciones jurídicas de la
UNAM. México. Enero-agosto 2006
Garro, Alejandro M. La Convención de la Naciones Unidas sobre los contratos de
compraventa internacional de mercaderías. CISG database, electronic library on
International Commercial Law (www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/gar1.html)
- Pagina Web
www.unidroit.org (International Institute for the Unification of Private Law)
www.uncitral.org (United Nations Commission for Internacional Trade Law)
- Congreso
Coloquio de derecho público, la influencia del derecho Francés en el Derecho
Colombiano. Universidad Santo Tomás y Universidad Montesquieu IV,
Bordeaux (Francia). 4 al 6 de octubre de 2007
Primer Congreso Internacional de Derecho Privado, dogmática contemporánea del
derecho de contratos y la responsabilidad. Universidad Santo Tomás, Bogotá. 11
32
al 13 de septiembre de 2008
- Ley
Ley 32 de 1992 (Por medio de la cual se aprueba el ESTATUTO ORGANICO DEL
INSTITUTO INTERNACIONAL PARA LA UNIFICACION DEL DERECHO
PRIVADO)
Ley 518 de 1999 (adopción de la Convención de Viena de 1980)
- Jurisprudencia
Sentencia C- 048 – 94, Corte Constitucional
Sentencia C- 083 – 95, Corte Constitucional
Sentencia C- 224 - 94, Corte Constitucional
33