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LA SOCIEDAD ANONIMA UNIPERSAL EN EL NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL Por Germán Dahlgren Antecedentes El nuevo Código Civil y Comercial sancionado bajo la ley 26.994 y con vigencia a partir del 1er día de 1 agosto del corriente conlleva importantes cambios y novedades que afectarán fuertemente el desarrollo de la actividad del profesional en ciencias económicas en varios aspectos tales como la derogación del Código de Comercio, la creación de las sociedades unipersonales o el régimen patrimonial del matrimonio entre otros. La incorporación de la unipersonalidad societaria sin dudas es una de las novedades que conlleva la necesidad al profesional de realizar un profundo estudio sobres sus ventajas y desventajas teniendo en cuentea que el ámbito societario se encuentra definitivamente incorporado como un campo más de incumbencia profesional. Por ello, a lo largo del presente trabajo realizaremos un breve repaso de este novel instituto intentando resaltar sus principales características de manera de colocar al profesional asesor en condiciones de recomendar o no la conveniencia de la adopción de esta figura. La ley 26.994 y su incidencia en materia societaria Como lo mencionáramos la Cámara de Diputados de la Nación sancionó la ley Nro. 26.994 que establece un nuevo Código Civil y Comercial de la Nación cuya entrada en vigencia esta previsto para el próximo 1ero. de agosto de 2015. La mencionada ley introduce importantes reformas al régimen societario entre las que se destacan: a) Eliminación del concepto de sociedad "comercial" b) La ley 19.550 pasa a denominarse "Ley General de Sociedades" c) Se incorpora la constitución y funcionamiento de sociedades unipersonales. d) Se modifica el régimen legal de los fideicomisos. d) Se disponen la creación de un Registro Público, que reemplaz al actual Registro Público de Comercio f) Se disponen nuevas exigencias en materia de la información que las sociedades deben consignar en la documentación que de ellas emane h) Se modifica el sistema de nulidades societarias y las consecuencias de la atipicidad. i) Se elimina el régimen de irregularidad societaria, y de sociedades de hecho, creándose un sistema de sociedades simples o libres j) Se admite que los cónyuges puedan integrar entre sí sociedades de cualquier tipo k) Se elimina el régimen de las Unión Transitorias de Empresas o de Colaboración empresaria. l) Se elimina la sanción establecida a para los casos de omisión en consignar en la denominación social las siglas del tipo social escogido. La sociedad de un solo socio Una de las reformas a la cual el legislador ha asignado mayor relevancia bajo la ley 26.994 es la posibilidad que el nuevo régimen legal otorga con la finalidad de poder constituir sociedades unipersonales, con lo que se elimina la exigencia de pluralidad de socios para permitir el nacimiento de una sociedad. La inclusión en la LGS del régimen de unipersonalidad en materia societaria es producto de más de medio siglo de debates y discusiones. Con ello, se incorpora un nuevo tipo social, la S.A.U. o sociedad anónima unipersonal, introduciendo así por vez primera —excepción hecha de las sociedades del Estado— la unipersonalidad en el derecho de la República. Es que hasta la entrada en vigencia de la ley 26.994 la pluralidad societaria era un requisito indispensable para la constitución de cualquier sociedad. Se requería necesariamente de dos personas para que la sociedad sea válidamente constituida. En la práctica, era impensado constituir inicialmente 1 Por ley 27.077 se adelantó su vigencia al 1ero de agosto de 2015. una sociedad sin dos socios; el problema era determinar cuál era el porcentaje mínimo que debía tener el otro socio (muchas veces cónyuge o familiar del socio principal, en una empresa justamente familiar) A continuación resumiremos algunas razones que justificaron su recepción legislativa: - Necesidad de que los tipos societarios se ajusten a la realidad de los negocios. - Conveniencia frente al nuevo escenario económico - Evitar el uso desviado de la figura de la SA. - Posibilidad de que una persona pueda desarrollar actividades a través de una estructura jurídica que no involucre su patrimonio personal. - Antecedentes existentes en otros países. – Suiza, Austria, Portugal, etc.Así el artículo 1 de la nueva Ley General de Sociedades dice que “.. Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas. La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima. La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal.” Sin mayores precisiones y especificaciones, se consagra en nuestro ordenamiento la sociedad de un socio. Este nuevo instituto presenta las siguientes características: a) La SAU solo se podrá constituir bajo el tipo de sociedad anónima. b) Sólo puede ser constituida por instrumento público y por acto único. c) La denominación social deberá contener la abreviatura a la sigla "S.A.U." e) No puede constituirse por una sociedad unipersonal . f) El capital deberá ser integrado totalmente en el acto constitutivo g) La reducción a uno del número de socios de las SSAA no conforma causal de disolución. h) Las SSAA podrán entrar y salir libremente de la unipersonalidad. Tipo societario El art. 1 de la LGS, establece expresamente que la sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima, razón por la cual no puede existir unipersonalidad en otros tipos societarios, tales como la sociedad colectiva, en comandita simple, de capital e industria y de responsabilidad limitada Denominación social En cuanto a su denominación social, ésta puede incluir el nombre de una o más personas de existencia 2 visible y debe contener la expresión 'sociedad anónima unipersonal', su abreviatura o la sigla S.A.U. El problema también radica en las consecuencias de la omisión. El art. 164 en su versión originaria establecía una sanción por la omisión de la denominación haciendo responsables ilimitada y solidariamente a los representantes de la sociedad. Dicha sanción no ha sido contemplada en el texto final de la LGS. Por lo tanto no existe sanción alguna por la omisión de la utilización de la expresión sociedad anónima unipersonal o su abreviatura SAU, razón por la cual dicha exigencia en la denominación luce como indicativa del tipo societario y se trata de una norma fundamentalmente prescriptiva. Estaríamos frente a una obligación sin sanción. Capital social Una modificación fundamental radica en la integración del capital social, ya que el art. 186, inc. 3 de la nueva LGS exige la integración total del capital social, aun cuando el mismo sea depositado en efectivo. Es decir, no se puede integrar sólo una parte (con un mínimo del veinticinco por ciento) y el saldo — como los establecen actualmente la mayoría de los estatutos societarios— dentro del plazo de dos años. 2 Art. 164 LGS. Así al momento de constituir la SAU el único accionista deberá depositar el 100% del capital social en el banco de uso oficial, conforme la establece la nueva LGS. Se trata de una exigencia legal que procura evitar que dicho saldo en efectivo nunca sea efectivamente integrado por el socio único. En términos prácticos, parece poco probable que el director de una sociedad con un único socio le exija dicho saldo contra su voluntad (ya que cualquier intento de cobro podría terminar con la revocación de su cargo de director) Distinta sería el tema cuando la unipersonalidad es derivada y acaece antes de que se haya cumplido el plazo acordado a los accionistas para que integren el saldo del capital. Pese a no tener regulación legal parece razonable entender que el mero hecho de que la sociedad devenga en unipersonal hace exigible la integración del saldo al momento que se adquiera dicha unipersonalidad. Directorio Las SAU deben contar con un directorio integrado por al menos tres miembros titulares y al menos un suplente según lo establece el art. 255 de la LGS. Sin embargo, no dice nada la ley respecto de la situación de una sociedad unipersonal que no cuente con un directorio y sindicatura plural. En un directorio de tres miembros su funcionamiento impone, al 3 menos, un quórum no inferior a la mayoría absoluta de sus miembros . Obviamente los organismos de control podrían aplicar sanciones administrativas (multa, ineficacia a los fines administrativos, no inscripción, etc.). Pero dicha sanción no puede ser la inclusión de la sociedad en el régimen de las sociedades innominada, ni la nulidad de la sociedad. Es decir la sanción podría hacer responsable al directorio por no implementar las medidas que posibiliten el debido funcionamiento orgánico de la sociedad. Sindicatura Las SAU también deben contar con una sindicatura colegiada en número impar sin ninguna posibilidad de prescindir de ella según lo dispuesto por el art. 284 LGS. Recordamos que actualmente las sociedades no incluidas en el art.299 pueden prescindir de la sindicatura cayendo en los socios la obligacipón de contralor. Por lo tanto estas sociedades unipersonales deben contar con sindicatura colegiada impar, lo cual significa contar como mínimo con tres síndicos titulares y al menos uno suplente. Asamblea El funcionamiento asambleario de la sociedad anónima unipersonal tiene variantes significativas en el 4 terreno práctico que se pueden traducir en reglas que devienen absolutamente superfluas . De todas formas, parece razonable que el estatuto social contenga todas las previsiones para que la sociedad originariamente unipersonal pueda derivar a futuro en "pluripersonal" mediante la simple enajenación (onerosa o gratuita) de acciones o un simple aumento de capital social. Sería, igualmente, aconsejable que el estatuto social de una unipersonal incluya todas las cuestiones relacionadas con sociedades anónimas pluripersonales, tales como clases de acciones, régimen de asambleas y de mayorías, incluyendo formalidades, quórum, edictos, etc. Esta reglamentación facilita una rápida mutación de una sociedad unipersonal en pluripersonal (y viceversa). Por lo tanto las SAU deben cumplir con las obligaciones informativas previas y posteriores relacionadas con la celebración de asambleas generales ordinarias y presentación de balances (arts. 145 y 146 LGS). Fiscalización estatal permanente 3 4 Art. 260 LGS Clases de acciones, asambleas unánimes, edictos, quórum, mayorías, abstención de votar, etc. La cuestión, quizás la más significativa en términos prácticos, es que las SAU quedaron incluida dentro del art. 299 inciso 7 de la LGS y por ello, con fiscalización estatal permanente. Así, a los supuestos previstos en el art. 299 LGS y que imponen fiscalización estatal permanente para el funcionamiento, disolución y liquidación de sociedades, la ley ha incorporado un nuevo inciso (el 7º) que incluye las sociedades anónimas unipersonales. De esta forma el legislador las ha puesto al mismo nivel, en materia de control por el Registro Público, que a las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones, sin reparar en la dimensión o actividad que en definitiva tenga la sociedad . La razón de tal recaudo es que el legislador ha considerado que la utilización de la unipersonalidad podría facilitar la comisión de fraudes societarios. Inscripción en el Registro Público La ley 26.994 también modificó el régimen de inscripción ante el Registro Público. Así el art. 5° establece que el acto constitutivo, su modificación y el reglamento, si lo hubiere, se inscribirán en el Registro Público del domicilio social y en el Registro que corresponda al asiento de cada sucursal. La inscripción del Estatuto se realizará dentro de los veinte (20) días del acto constitutivo, el Estatuto deberá presentarse ante el Registro Público para su inscripción o, en su caso, a la autoridad de contralor. El plazo para completar el trámite será de treinta (30) días adicionales, quedando prorrogado cuando resulte excedido por el normal cumplimiento de los procedimientos. La inscripción solicitada tardíamente o vencido el plazo complementario, sólo se dispone si no media oposición de parte interesada. Quedan autorizados para la inscripción, si no hubiera mandatarios especiales para realizar los trámites de constitución, se entiende que los representantes de la sociedad designados en el acto constitutivo se encuentran autorizados para realizarlos. En su defecto, cualquier socio puede instarla a expensas de la sociedad. Con la modificación del art. 5° LGS introducido por la ley 26.994, la obligación parecería circunscriberse solamente a la presentación para su inscripción ante el Registro Público del domicilio social —y el del asiento de cada sucursal—, del acto constitutivo, sus modificaciones y reglamento. De este modo parece haberse eliminado el control de legalidad por parte del registrador, por lo que se ha llegado a sostener que nos encontramos frente a un nuevo sistema de registración automática que convierte al Registro Público en un mero receptor de documentos, donde los efectos de la toma de razón quedan limitadas sólo a la publicidad del acto . Unipersonalidad derivada. Reducción a uno del número de socios Dispone el art. 94 bis que la reducción a uno del número de socios no es causal de disolución, imponiendo la transformación de pleno derecho de las sociedades en comandita, simple o por acciones, y de capital e industria, en sociedad anónima unipersonal, si no se decidiera otra solución en el término de tres (3) meses . La nueva norma ha sido criticada por cuanto al dejar fuera a las sociedades de responsabilidad limitada o a las colectivas que necesariamente se constituyen con al menos dos socios. De devenir éstas sociedades en unipersonales no deben disolverse, transformarse o recomponer su pluralidad en plazo alguno, ya que ello no constituye causal de disolución legal. La solución pareciera estar incorporada en el art. 17 de la LGS el cual dice que bajo el acápite de "atipicidad" y "omisión de requisitos esenciales" que las sociedades previstas en el Capítulo II de esta no pueden omitir requisitos esenciales tipificantes ni comprender elementos incompatibles con el tipo legal. Si bien la "pluralidad societaria" no es un requisito esencial tipificante, podría decirse que hoy la ausencia de plurisubjetividad es un "elemento incompatible son el tipo legal". Por ello, la omisión en el número mínimo de socios lleva a la directa aplicación de "atipicidad societaria", con las consecuencias de aplicar a estas sociedades el régimen de las sociedades no incluidas en las sociedades típicas (sociedad simple o residual, antes llamadas sociedades de hecho o irregulares). El tema no es menor porque según esta interpretación una SRL o una Colectiva que devenga en unipersonal no será nula pero no producirá los efectos propios de su tipo quedando regidas por lo 5 dispuesto en la Sección IV del Capítulo 1 (Sociedades simples o residuales). Definción En resumen, podemos afirmar que la SAU es una sociedad con un órgano de gobierno singular pero con órganos de administración y fiscalización pluripersonales. A diferencia de las sociedades anónimas pequeñas en las que la unipersonalidad está en el directorio, pero no en la asamblea. A la inversa, en la sociedad anónima unipersonal, la pluralidad está en el directorio y en la sindicatura, pero no en la asamblea. La nueva sociedad residual o simple La ley 26.994 modifica el régimen sobre la "sociedad no constituida regularmente", para disponer uno nuevo dedicado a las sociedades no constituidas según los tipos del capítulo II y otros supuestos. Así podrían caer en este nuevo régimen: a) Sociedades que no se constituyan según los tipos previstos en el capítulo II — sociedades colectivas, de capital e industria, en comandita simple, de responsabilidad limitada, sociedades anónimas, o sociedades en comandita por acciones—; b) las sociedades que omitan requisitos esenciales —tipificantes o no tipificantes— c) las sociedades que incumplan con las formalidades exigidas por la ley; En esta sección no tendrán mas cabida las sociedades irregulares y sociedades de hecho con objeto comercial y ahora también sin objeto comercial—, pues desaparecen de la consideración normativa. También las sociedades civiles, que desaparecen también del régimen legal como tales por derogación del Código Civil. Conclusiones Si bien la incorporación de las sociedades unipersonales es una verdadera novedad en el ordenamiento societario argentino y atendió un reclamo de muchos pequeños y medianos empresarios, se observa que los requisitos formales exigidos para su constitución y funcionamiento se constituyen como un importante osbtáculos para estos sujetos. Tal como lo sostiene gran parte de la doctrina especializada se eliminó un problema pero se le crearon seis. Se buscaba que la persona no recurriera al fraude de tener que encontrar un socio, pero se las obliga a tener un directorio plural con un mínimo de tres miembros y un órgano fiscalizador. Lo cierto es que si originalmente se buscó la consagración legislativa de la sociedad unipersonal en beneficio del empresario o comerciante individual las evidentes complicaciones resultantes de la integración y funcionamiento de los órganos de la SAU probablemente harán que las sociedades anónimas unipersonales sean mayormente aprovechadas al menos en su versión originaria y hasta su reglamentación, por la gran empresa o capitales extranjeros que quieran invertir en la República sin asociarse a un socio local. Consideramos igualmente un importante avance mas allá de los defectos señalados y esperemos que la práctica y los problemas cotidianos vayan determinado los correctos alcances de esta novel y esperada figura. 5 Art. 17, 2° párr., LGS
