PRONUNCIAMIENTO Nº 503-2013/DSU Entidad: Municipalidad Distrital de San Borja Referencia: Licitación Pública Nº 002-2013/MSB- convocada para la “Adquisición de radios portátiles en base a tecnología TETRA” 1. ANTECEDENTES Mediante Carta N° 001-2013-MSB-CE, recibida con fecha 20.MAY.2013, el Presidente del Comité Especial a cargo del proceso de selección de la referencia remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) las ocho (8) observaciones y el único cuestionamiento formulado por el participante RADIO NETWORK S.A.C., así como el respectivo informe técnico, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28 del Decreto Legislativo Nº 10171, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, y el artículo 58 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF2, en adelante el Reglamento. Al respecto, resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58 del Reglamento, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser acogidas, son consideradas por éste contrarias a la normativa; o, c) el acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando éste último manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa, siempre que se haya registrado como participante hasta el vencimiento del plazo previsto para formular observaciones. En ese sentido, de la revisión efectuada al pliego de absolución de observaciones, se aprecia que la denominada Observación Nº 3 del participante RADIO NETWORK S.A.C. constituye, en estricto, una consulta, la cual fue respondida, y que la Observación Nº 6 del referido participante fue acogida, por lo que este Organismo Supervisor no se pronunciará respecto de ellas; sin perjuicio de las observaciones de oficio que se formulen respecto al contenido de las Bases, de conformidad con el inciso a) del artículo 58 de la Ley. 1 Modificado mediante Ley Nº 29873. 2 Modificado mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF. 2. OBSERVACIONES Observante: RADIO NETWORK S.A.C. Observación Nº 1: Contra la falta de pluralidad de postores El observante señala que, si bien en el resumen ejecutivo se alude a dos (2) fuentes, únicamente se ha tenido en consideración la fuente “cotizaciones” para determinar el valor referencial, lo cual aparentemente reflejaría que se estaría dirigiendo el presente proceso hacia la contratación de una determinada marca y modelo de radios portátiles que es la única que estaría en la capacidad de ofertar todo el requerimiento, por lo que se colige que su pretensión es que se demuestre dicha pluralidad. Pronunciamiento De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Reglamento, el área usuaria es la responsable de definir con precisión las características, condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios u obras que se requiera para el cumplimiento de sus funciones, debiendo desarrollar esta actividad de acuerdo a lo indicado en el artículo 13 de la Ley. El órgano encargado de las contrataciones, con autorización del área usuaria y, como producto del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, podrá ajustar las características de lo que se va a contratar. (El subrayado es agregado). Por su parte, el artículo 12 del Reglamento establece que, sobre la base de las características técnicas definidas por el área usuaria, el órgano encargado de las contrataciones tiene la obligación de evaluar las posibilidades que ofrece el mercado para determinar, entre otros aspectos, el valor referencial, la existencia de pluralidad de marcas y/o postores, y la pertinencia de realizar ajustes a las características y/o condiciones de lo que se va a contratar, de ser necesario. (El subrayado es agregado). Asimismo, el citado artículo señala que, a efectos de establecer el valor referencial, el estudio tomará en cuenta, cuando exista la información y corresponda, entre otros, los siguientes elementos: presupuestos y cotizaciones actualizados, los que deberán provenir de personas naturales o jurídicas que se dediquen a actividades materia de la convocatoria, incluyendo fabricantes cuando corresponda, a través de portales y/o páginas web, catálogos, entre otros, debiendo emplearse como mínimo dos (2) fuentes. (El subrayado es agregado). En el presente caso, de la revisión del resumen ejecutivo publicado en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), se advierte que, si bien se recurrió a las fuentes “cotizaciones” y “SEACE”, para determinar el valor referencial del presente proceso de selección se ha utilizado la única cotización por ser la de menor monto, la cual corresponde a la empresa DOLPHIN TELECOM DEL PERÚ S.A.C. que se dedica a la venta de los equipos objeto de convocatoria. Ahora, si bien conforme se desprende del resumen ejecutivo, se ha utilizado una única cotización para determinar el valor referencial, ello no es prueba suficiente para afirmar que no existe pluralidad de proveedores y marcas en la capacidad de ofertar equipos con las características requeridas en el presente proceso, dado que es posible que aun existiendo otros proveedores en la capacidad de presentar cotizaciones que cumplan con todas la especificaciones, no estén interesados en hacerlo. En ese sentido, si bien es responsabilidad de la Entidad la definición de las especificaciones técnicas de los bienes a contratar en uso de sus facultades y en función de las necesidades que pretende satisfacer, en la medida que corresponde que el requerimiento pueda ser ofertado por más de una marca existente en el mercado, de modo que se verifique que no se está dirigiendo el proceso hacia la contratación con determinado proveedor, este Organismo Supervisor ha decidido ACOGER la presente observación, por lo que, en atención al Principio de Transparencia y de conformidad con los Principios de Libre Concurrencia y Competencia previstos en el artículo 4 de la Ley, con motivo de la integración de Bases, deberá publicarse en el SEACE el estudio de mercado y un cuadro comparativo que evidencie la existencia de pluralidad de marcas y proveedores que puedan cumplir con lo requerido por la Entidad, así como con las modificaciones que se hayan podido realizar con motivo de la absolución de consultas y observaciones; dicho cuadro debe contener como mínimo la identificación de las especificaciones técnicas, el modelo, marca y especificaciones de los bienes ofertados, así como la indicación expresa si cumple o no cada característica y condición mínima, la referencia y documentación que lo sustente. Observaciones Nº 2 y 7: Contra el plazo de entrega como requerimiento técnico mínimo y como factor de evaluación Mediante las Observaciones Nº 2 y 7, el observante cuestiona el plazo de entrega previsto en las Bases como requerimiento técnico mínimo y como factor de evaluación, respectivamente, por las siguientes razones: i) no resulta factible que se entregue los equipos requeridos en los almacenes de la Entidad dentro de dicho plazo, considerando la disponibilidad de stock en fábrica, transporte y el trámite para retirarlos de Aduanas, ii) sería DOLPHIN TELECOM DEL PERÚ S.A.C. la única empresa en capacidad de cumplir dicha exigencia al ser la empresa que le ha vendido a diversas Entidades públicas y aquélla cuya cotización ha servido para calcular el valor referencial, y iii) para importarlos desde Europa o Asia sería necesario una orden de compra, por lo que requiere que se amplíe el plazo de entrega previsto como requisito mínimo y como factor de evaluación, a efectos de fomentar una mayor participación. Pronunciamiento De conformidad con lo establecido en el artículo 44 del Reglamento, en el caso de la contratación de bienes podrá considerarse, entre otros factores, según corresponda al tipo de bien, su naturaleza, finalidad, funcionalidad y necesidad de la Entidad, el plazo de entrega. Ahora bien, conforme a lo dispuesto en el artículo 43 del Reglamento, se podrá calificar aquello que supere o mejore el requerimiento mínimo, siempre que no desnaturalice el requerimiento efectuado. En el presente caso, de la revisión del numeral 1.8 del Capítulo I de las Bases, se advierte que el plazo máximo de entrega es de veinte (20) días calendario. Por su parte, en el Capítulo IV de las Bases se ha previsto calificar a los postores que ofrezcan entregar los equipos en un plazo menor que el previsto como requerimiento técnico mínimo. En esa medida, siendo responsabilidad de la Entidad la determinación de los requerimientos técnicos mínimos, y competencia del Comité Especial la determinación de los aspectos sujetos a evaluación, que aquélla ha contemplado un plazo máximo de entrega y aquél ha consignado rangos de calificación mediante los cuales se asigna puntaje a los postores que se comprometan a entregar los bienes en un plazo menor, conforme a lo establecido en el artículo 43 del Reglamento, y en tanto que la pretensión del observante es que se amplíe el plazo de entrega previsto como requisito mínimo y como factor de evaluación, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER las Observaciones Nº 2 y 7. Sin perjuicio de ello, con motivo de la integración de Bases, deberá registrarse en el SEACE un informe técnico mediante el cual se sustente la razonabilidad del plazo máximo de entrega establecido, así como la información pertinente del estudio de las posibilidades que ofrece el mercado de la cual se desprenda la existencia de pluralidad de marcas que pueden cumplir con acreditar dicho plazo. Observaciones Nº 4 y 5: Contra las especificaciones técnicas Mediante la Observación Nº 4, el observante cuestiona que se requiera que los radios portátiles y la base sean de la misma marca, debido a lo siguiente: i) el sistema TETRA permite la interoperabilidad entre terminales de radio tetra de diferentes fabricantes, además de que se trata de 220 terminales portátiles y sólo un terminal fijo, y ii) que la estandarización en el presente caso supone que los terminales de radio tetra cumplan las normas de comunicaciones, los cuales serán objeto de pruebas para comprobar que se cumple las normas TETRA del ETSI, es decir, se trata de los certificados de interoperabilidad obtenidos a partir de las pruebas que un fabricante de infraestructura realiza a sus terminales de radio de diversos fabricantes para verificar que pueden comunicarse, y iii) que la finalidad de dicha exigencia sería reducir la participación, por lo que se colige que su pretensión es que se elimine la referida exigencia. A través de la Observación Nº 5, el observante cuestiona que, si bien se permite que la batería del terminal portátil sea de 1 800 mAh, se requiera una duración mayor a veinte (20) horas, debido a las siguientes razones: i) se exige baterías adicionales de respaldo, las cuales pueden cubrir el tiempo del siguiente turno, ii) que normalmente las baterías duran trece (13) horas en promedio, y iii) que la empresa DOLPHIN TELECOM DEL PERÚ S.A.C. afirma que cuenta con baterías con una duración mayor de veintitrés (23) horas, por lo que su pretensión es que se suprima la referida exigencia. Pronunciamiento De conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley, concordado con el artículo 11 del Reglamento, señala que la definición de las especificaciones técnicas deberá ser realizada por el área usuaria en coordinación con el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, evaluando en cada caso las alternativas técnicas y las posibilidades que ofrece el mercado para la satisfacción del requerimiento. Así, los requisitos técnicos mínimos cumplen con la función de asegurar a la Entidad que el postor ofertará lo mínimo necesario para cubrir adecuadamente la operatividad y funcionalidad de los equipos requeridos. No obstante, su determinación debe obedecer a criterios de razonabilidad y objetivos congruentes con el bien requerido y con su costo o precio, estando prohibido establecer características desproporcionadas o que no incidan en el objeto de la contratación. Respecto de la Observación Nº 4, cabe precisar que, en el Capítulo III de las Bases se ha previsto que “los radios portátiles y la base, por consideraciones técnicas, deberán ser de la misma marca. Esto significa necesariamente la compatibilidad con los actuales equipos y sistemas que dispone la Gerencia de Tránsito y Seguridad Ciudadana”. Posteriormente, se indica que “los equipos portátiles, móviles y la base deben ser de la misma marca”. (El subrayado es agregado). Ahora bien, al absolver la referida observación, el Comité Especial ratificó lo señalado al responder la Consulta Nº 4: “las razones técnicas de requerir los radios portátiles y la base de la misma marca es justamente por un tema de estandarización, cuyo objetivo busca reducir los costos y facilitar los procesos de mantenimiento y soporte técnico”. Con relación a la Observación Nº 5, cabe indicar que, al absolverla, el Comité Especial ratificó lo señalado al responder la Consulta Nº 5: “es posible ofertar equipos terminales con una batería de 1 800 mAh, en la medida que el fabricante indique que la misma tiene un tiempo de duración en espera (mayor a 20 horas), requerimiento mínimo exigido por el área usuaria”. En consecuencia, siendo responsabilidad de la Entidad la determinación de las especificaciones técnicas de los bienes a contratar en uso de sus facultades y en función de las necesidades que pretende satisfacer, la cual ha previsto las especificaciones técnicas establecidas en las Bases por considerar que se ajusta a lo que se requiere contratar, y en tanto que el observante persigue modificar dichas especificaciones técnicas, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER las Observaciones Nº 4 y 5. Sin perjuicio de ello, con ocasión de la integración de Bases, deberá publicarse en el SEACE un informe en el cual se sustente las razones técnicas por las que resulta indispensable que los equipos portátiles y la base por contratar sean de la misma marca, teniendo en consideración los argumentos expuestos por el observante y a efectos de que se demuestre que con dicha exigencia no se pretende perjudicar la mayor participación; de lo contrario, deberá suprimirse dicha exigencia. Adicionalmente, en atención al Principio de Transparencia y de conformidad con los Principios de Libre Concurrencia y Competencia previstos en el artículo 4 de la Ley, con motivo de la integración de las Bases deberá publicarse en el SEACE el estudio de mercado y un cuadro comparativo que evidencie la existencia de pluralidad de marcas y proveedores que puedan cumplir con proveer baterías de 1 800 mAh con un tiempo de duración en espera mayor a veinte (20) horas; dicho cuadro debe contener como mínimo la identificación de dichas especificaciones técnicas, el modelo, marca y tales especificaciones técnicas, así como la indicación expresa si cumple o no dichas características, la referencia y documentación que lo sustente. Observación Nº 8: Contra la falta de publicidad de la presente convocatoria El observante cuestiona que en el portal web del SEACE no figure registrado el presente proceso como usualmente sucede, lo cual ha generado que sólo una empresa haya presentado consultas, por lo que requiere que se retrotraiga el proceso hasta la prepublicación. Pronunciamiento Sobre el particular, de la búsqueda del presente proceso en el portal web del SEACE, se aprecia que se encuentra registrada la ficha del presente proceso, sin advertirse inconvenientes en acceder a dicha ficha y la información allí consignada como son :las Bases, el resumen ejecutivo, los pliegos de absolución de consultas y observaciones, y las fechas del cronograma. Asimismo, cabe señalar que formular consultas y/u observaciones a las Bases es un derecho de los participantes que puede ser ejercido o no en la medida que estos lo consideren pertinente. En ese sentido, siendo que no se ha evidenciado alguna irregularidad, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la presente observación. Cuestionamiento único: Contra la absolución de su Observación Nº 6 El observante cuestiona que, al absolver su Observación Nº 6, se haya generado una incongruencia, toda vez que al permitirse que los terminales de radio sean sin teclado numérico, la definición de bienes similares debería extenderse a radios en general que pueden ser cualquier tipo de radio transceptor, no obstante, siendo que los bienes similares previstos en las Bases requieren cumplir con el estándar TETRA ya no sería un bien similar, sino igual, favoreciendo a DOLPHIN TELECOM DEL PERÚ S.A.C. que a la fecha es la única empresa que ha facturado más de cinco (5) veces el valor referencial en los últimos cuatro (4) años, por lo que se colige que su pretensión es que no sea necesario hacerse referencia al estándar TETRA en la definición de bienes similares. Pronunciamiento En el Capítulo IV de las Bases se ha previsto como bienes similares al objeto de convocatoria a lo siguiente: “radios en general, portátiles, móviles, bases y accesorios basados en estándar TETRA”. (El subrayado es agregado). Ahora bien, al absolver la Observación Nº 6 del participante RADIO NETWORK S.A.C., el Comité Especial incorporó la posibilidad de ofertar terminales de radio con teclado numérico, toda vez que sólo se había previsto aceptar terminales de radio sin teclado numérico. Al respecto, cabe señalar que el hecho de admitirse terminales de radio con una característica distinta que la requerida no supone que tenga que reformularse la definición de bienes similares que sirve para acreditar la experiencia del postor sujeta a evaluación. Por tanto, siendo responsabilidad de la Entidad la determinación de su requerimiento en función de las necesidades que pretende satisfacer, y que aquélla ha incluido la opción de ofertar equipos con una especificación técnica distinta que la prevista en las Bases, sin que ello implique la redefinición de los bienes similares y la consecuente supresión de la exigencia referida a que los radios estén basados en un estándar TETRA como pretende el observante, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER el presente cuestionamiento. Sin perjuicio de lo anterior, con motivo de la integración de Bases, deberá publicarse en el SEACE el documento que sustente que la totalidad de las modificaciones a las especificaciones técnicas, como consecuencia de la absolución de las consultas y/u observaciones planteadas por los participantes, contaron con la autorización del área usuaria3. 3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo 58 de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a la Ley y el Reglamento. 3.1 Contenido de la propuesta técnica En el literal a) de la documentación obligatoria deberá precisarse que la experiencia del postor se acreditará mediante contratos u órdenes de compra y su respectiva conformidad por la venta o suministro efectuados o mediante comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente como voucher de depósito, reporte de estado de cuenta o que la cancelación conste en el mismo documento, conforme con lo previsto en el factor “Experiencia del postor” del Capítulo IV de las Bases. 3.2 Forma de pago En el numeral 2.9 del Capítulo II de las Bases se señala que “la Entidad deberá realizar el pago de la contraprestación por los bienes a favor del contratista en un único pago; mientras que para el caso de los servicios, los pagos se efectuarán en forma mensual”. (El subrayado es agregado). Al respecto, si bien de la revisión de las Bases se aprecia que se ha previsto la adquisición de equipos portátiles y un equipo base, no se ha considerado la contratación de un servicio, por lo que, con motivo de la integración de Bases, deberá realizarse lo siguiente: i) en caso que sea necesaria la contratación de un servicio, deberá precisarse de qué servicio se trata y desagregarse el monto correspondiente a los bienes y el servicio objeto de convocatoria, o 3 A tal efecto, cabe recordar que el Comité Especial carecerá de competencia para autorizar, de manera independiente, la modificación de dichas especificaciones, por cuanto su determinación corresponde al área de dónde provienen los requerimientos. ii) en caso que no sea necesaria la contratación de un servicio, deberá eliminarse toda referencia a éste del mencionado numeral. 3.3 Especificaciones técnicas - Siendo que al absolver la Consulta Nº 5 del participante RADIO NETWORK S.A.C., el Comité Especial señaló con relación a los equipos portátiles con o sin teclado numérico con GPS incorporado que “es posible ofertar equipos terminales con una batería de 1 800 mAh, en la medida que el fabricante indique que una batería de 1 800 mAh tiene el mismo tiempo de duración en espera (mayor a 20 horas)”, deberá evaluarse la posibilidad de aplicar lo señalado anteriormente a los equipos portátiles con o sin teclado numérico con GPS incorporado para vehículo, así como para la batería adicional de cada uno de los equipos requeridos. - En el Capítulo III de las Bases se ha contemplado una capacitación a 220 personas de la Gerencia de Tránsito y Seguridad Ciudadana de la Entidad en forma semestral con una duración de cinco (5) horas lectivas cada capacitación, debiendo señalar los días y lugar en el cual se llevará a cabo ésta. Ahora bien, en el Capítulo IV de las Bases se asigna puntaje en función de que los postores oferten dos, tres o cuatro capacitaciones adicionales al personal del área usuaria en la operatividad de los equipos. En consecuencia, deberá señalarse el tema sobre el cual debe versar la capacitación semestral requerida como requisito mínimo. Una vez realizado lo anterior y en el supuesto que la capacitación mínima esté referida a la operatividad de los equipos, deberá evaluarse la pertinencia de requerir capacitaciones adicionales, siendo el caso que de ser necesarias dichas capacitaciones adicionales, deberá precisarse en el Capítulo IV de las Bases el número de horas lectivas o académicas de cada capacitación, el lugar en el cual éstas se llevarán a cabo y el número de personas al que se encuentran dirigidas, a efectos de que los postores elaboren adecuadamente sus propuestas. 3.4 Factores de evaluación Siendo que en el factor “Experiencia del postor” se asigna el máximo puntaje al postor que acredite un monto facturado acumulado igual a cinco (5) veces el valor referencial -el monto máximo previsto por la normativa de contrataciones del Estado- en los últimos cuatro (4) años a la fecha de presentación de propuestas, lo cual resulta excesivo, considerando el monto del valor referencial y la complejidad del objeto de la presente convocatoria, deberá disminuirse el monto de facturación acumulada que deben acreditar los postores para acceder al máximo puntaje en el factor, o deberá ampliarse el periodo de acreditación de dicha experiencia. 3.5 Proforma del Contrato En la Cláusula Duodécima de la Proforma de Contrato, deberá precisarse el plazo máximo de responsabilidad del contratista, conforme con lo previsto en el artículo 50 de la Ley. 4. CONCLUSIONES 4.1 En virtud de lo expuesto, el Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto por este Organismo Supervisor al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente Pronunciamiento. 4.2 El Comité Especial deberá tener en cuenta las observaciones formuladas en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que hubiere a lugar. 4.3 Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 58 del Reglamento. 4.4 A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego de absolución de observaciones y en el Pronunciamiento, así como las modificaciones dispuestas por este Organismo Supervisor en el marco de sus acciones de supervisión, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 59 del Reglamento. 4.5 Conforme al artículo 58 del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores. 4.6 Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las fechas de registro de participantes, integración de Bases, presentación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que, de conformidad con lo dispuesto por la Novena Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento, en tanto se implemente en el SEACE la funcionalidad para que el registro de participantes sea electrónico, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las Bases, y que, a tenor del artículo 24 del Reglamento, entre la integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de cinco (5) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases integradas en el SEACE. Jesús María, 3 de junio de 2013 LUIS MIJAIL VIZCARRA LLANOS Director (e) de Supervisión LLL/.