MEMO PROYECTO DE REFORMA DEL CODIGO CIVIL

MEMO PROYECTO DE REFORMA DEL CODIGO CIVIL
Tal como se menciona en este Proyecto de reforma del Código Civil, los derechos colectivos
en sentido amplio, pueden clasificarse en tres tipos, difusos, colectivos e individuales
homogéneos. Así lo consignó la primera ley brasileña sobre acción colectiva, el Código del
Consumidor de Brasil, ley 8.078 de 11 de septiembre de 1990 en su artículo 81. También el
Proyecto de Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica, aprobado en Caracas
en 2004, adopta el referido criterio de clasificación y distingue en su artículo 1º I. Intereses o
derechos difusos, así entendidos los supraindividuales, de naturaleza indivisible, de que sea
titular un grupo o categoría o clase de personas ligadas por circunstancias de hecho o
vinculadas entre sí o con la parte contraria, por una relación jurídica base; II. Intereses o
derechos individuales, así entendido el conjunto de derechos subjetivos individuales,
provenientes de origen común, de que sean titulares los miembros de un grupo, categoría o
clase.
La reforma constitucional de 1994 incorporó a los artículos 41 y 42 los derechos de
incidencia colectiva. Se ocupan expresamente de los derechos a un ambiente sano y de los
derechos del consumidor y del usuario, respectivamente. Por su parte, la norma del art. 43
prevé la tutela del amparo colectivo para los referidos derechos y para todos los derechos de
incidencia colectiva, de modo que la mención de los derechos a un ambiente sano, del usuario
y el consumidor y a la no discriminación es enunciativa, toda vez que la norma constitucional
emplea la frase "derechos de incidencia colectiva en general".
Efectivamente, la reforma constitucional de 1994, al apoyarse en esta noción para la
construcción del amparo colectivo, formuló una enumeración meramente enunciativa de
supuestos objetivos (los más frecuentes) de procedencia.
No obstante ello, el reconocimiento de tales derechos en este Proyecto de reforma no solo es
muy importante sino también, denota un esfuerzo de avance y de actualización en
concordancia con otras legislaciones.
El reconocimiento y tratamiento que se le brinda en este Proyecto conjuntamente con la
delimitación del tipo de daño, sus legitimados activos y pasivos, la responsabilidad y los
lineamientos genéricos y sustantivos sobre el funcionamiento de estos procesos colectivos son
de un valor incalculable para nuestro ordenamiento legal, constituyendo un concreto y
relevante aporte en la defensa adecuada y eficaz no solo de los derechos de incidencia
colectiva sino también, y en particular, del derecho a gozar un ambiente sano para las
generaciones presentes y en pos de las futuras , colocando a nuestro ordenamiento, entre los
más avanzados en el contexto del derecho comparado, en lo que hace a la problemática de los
procesos colectivos.
En consideración a los artículos que contiene el referido proyecto, cabe realizar algunas
consideraciones que en particular en materia ambiental serán de aplicación.
En el inc c) del artículo 14, se menciona que el derecho de incidencia colectiva de uso común,
lo cual es técnicamente incorrecto ya que en todo caso será de ejercicio común o, en caso
contrario deberá especificarse que el bien colectivo es de uso común y que el derecho que lo
ampara es indivisible y su ejercicio es común.
En ese contexto, es importante hacer hincapié en la diferenciación que, quizás por error de
técnica legislativa, debiese realizar la normativa sosteniendo que la expresión "derechos de
incidencia colectiva" comprende no solo los derechos difusos y colectivos (articulo 14 inc c)
sino también los individuales homogéneos (articulo 14 inc. b) dado que la categoría de
derechos de incidencia colectiva puede tener como objeto bienes colectivos, donde se tutela
un bien coelctivo que no pertenece a la esfera individual, sino social y no soy divisibles en
modo alguno; o bien puede contener la tutela de derechos personales o patrimoniales
derivados de afectaciones al ambiente o la competencia, donde no hay un bien colectivo, y se
los conoce como intereses plurales homogéneos.
Asimismo, el artículo 1710, al tratar el Deber de Prevención de Daño, el cual enaltece el
Principio Preventivo, ya consagrado en materia ambiental por la Ley 25.675 y su correlativo
deber constitucional de preservar el ambiente.
Como bien se ha dicho, los derechos o intereses subjetivos o individuales reconocen como
limite el ejercicio de los derechos colectivos. Ahora bien el texto de la norma (articulo 1710)
hace referencia a lo que es “previsible” es decir aquellas conductas que se conocen osobre las
cuales se puede predicar su consecuencia. No obstante la importancia de lo suscripto hasta
aquí, el parámetro de “previsibilidad” deja de lado, al menos en materia ambiental, la idea del
Principio Precautorio ya que puede haber una conducta contraria a derecho y no poder
predicarse, por ausencia de información o certeza científica, cuales podrán ser efectivamente
las consecuencias que pueda generar un actuar, dejando así de lado una herramienta
fundamental en materia ambiental como es la precaución, entendida como aquella guía a
seguir ante la falta de esta “previsibilidad”, no debiendo utilizarse su ausencia, como razón
para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación o detrimento del
ambiente.
En relación a la sentencia de la acción preventiva (artículo 1712), en realidad no es otra cosa
que lo contemplado en materia ambiental de la obligación de reparación. No es necesario que
lo peticione una parte, ya que es connatural en la elaboración de la sentencia dado que si se
está alterando algún bien de incidencia colectiva, será lógico la imposición de alguna
obligación de dar, hacer o no hacer para reparar de alguna manera el daño producido.
Una incorporación controvertida como novedosa en este Proyecto, y tal como lo referencian
sus fundamentos, ha sido la figura de la Sanción Pecuniaria Disuasiva (artículo 1713)
Si bien el instituto ya se encuentra incorporado en el derecho argentino y resulta aplicable a
una gran cantidad de supuestos de responsabilidad por daños en el ámbito de las relaciones de
consumo, en este caso en particular restringe su alcance a los derechos de incidencia colectiva
por las razones que en sus fundamentos arguyen.
No obstante ello, debemos ver que conforme la redacción de este articulo, si se aplica una
sanción a quien efectivamente está actuando u ocasionando algún perjuicio en pos de los
derechos de incidencia colectiva, no es propiamente una medida disuasoria, sino mas bien
sancionatoria, dado que para disuadir, para desincentivar el comportamiento o el futura o
probable actuar de una persona contra los bienes colectivos, se debe pensar en emplear
mecanismos de cumplimiento voluntario o bien reforzar los existentes.
Bajo el análisis de la Teoría de la implementación, sabemos que el cumplimiento voluntario
de la normativa se verifica cuando el actuar se ajusta a mandatos, prohibiciones o permisos
que contiene la norma jurídica, y que las posibilidades de que se respete la ley se incrementa
cuando existe coherencia entre los incentivos económicos o culturales y la legislación, ya que
si una persona cree en los valores que la ley respalda ( como es en el caso de los derechos de
incidencia colectiva) o bien tiene otro tipo de interés en que la ley se aplique, la cumplirá
voluntariamente.
Por otro lado, cuando las medidas de cumplimiento se toman después de la violación de la
ley, o a través de sanciones administrativas o judiciales, es evidente que los resultados
colectivos que se derivan del cumplimiento voluntario son superiores a los que resultan del
cumplimiento obligatorio en virtud de los enormes costes que demanda un sistema de
sanciones judiciales.
Por otra parte, existe un abanico bastante nutrido de sanciones administrativas y/o penales o
aquellas contenidas en leyes especificas, al menos en materia ambiental, que poseen el fin
disuasivo que considera este instituto, por lo cual regularlo en este código sería una doble
imposición en relación a las sanciones disuasivas y sancionatorias que existen en la faz
administrativa y tal como lo prevé la ultima parte de este articulo, el juez puede dejar sin
efecto la sanción disuasoria si se comprobase la concurrencia con otras sanciones y estas
fuesen excesivas o irrazonables, por lo cual el actuar o intervención del juez con todo lo que
ello implica (tiempo y economía procesal) sería contrario a las normas de eficacia y eficiencia
procesal, cuando existen otras vías legales más aptas para regular e implementar este tipo de
instituto.
Siguiendo la lógica estructural ante el reconocimiento de un derecho, y sus correspondientes
herramientas para su defensa como son una acción preventiva y una sanción disuasoria,
finalizamos en el reconocimiento y tipificación del daño (artículo 1733)
Este artículo establece que hay “…daño cuando se lesiona un derecho o un interés…”.
Al hablarse de lesión, se deja a criterio del juzgador lo que se entiende por lesionar, no
brindando ninguna característica ni adjetivo que califique la conducta de lesionar como lo
hacen otras normativas, por ejemplo la Ley 25675, que al hablar de daño ambiental, hace
referencia a toda alteración pero que sea relevante y que modifique negativamente el
ambiente, con lo cual nos está dando ciertos parámetros para considerar la tipificación de esta
conducta, cuestión que aquí no se vislumbra con claridad.
Por ello, será una ardua tarea del juzgador, la calificación o caracterización de “lesión” en
relación a un bien de incidencia colectiva, que si bien reconocen como limite el derecho
individual y viceversa, no podemos dejar de considerar que vivimos en una sociedad de riesgo
y que pretender una sociedad con riesgo cero seria una utopía, ya que siguiendo a sociólogos
como Giddens y Beck, puede afirmarse que la modernidad es una cultura del riesgo.
Para concluir con esta memoria, debemos ser consientes que cualquiera sea la actividad que se
realiza hoy por hoy, se estará lesionando algún bien de incidencia colectiva, porque la fase
actual de la modernidad (o de la post-modernidad) se caracteriza, no solo por la creación y
proporción del bienestar, sino también por la producción de uno riesgos cada vez más
difícilmente controlables por las instituciones encargadas de su vigilancia.
Es decir que lo novedoso de la situación no es ya, la existencia del riesgo o de la lesión o del
daño en sí mismo, sino su verdadera magnitud y la práctica imposibilidad de mantenerlo, en
cierta medida, "bajo control".
Es por ello que el reconocimiento y el tratamiento que se le dispensa a los derechos de
incidencia colectiva, en particular los que están abarcados y afectan al cuidado y protección
del ambiente, es de un valor incalculable para nuestro ordenamiento legal, constituyendo un
concreto y relevante aporte al reconocimiento de los derechos de tercera generación y a su
adecuada y eficaz defensa.