Los entes instrumentales como fenomeno de crisis del derecho

LOS ENTES INSTRUMENTALES COMO FENOMENO DE CRISIS DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO CLASICO.
ALTERNATIVAS DE FUTURO PARA UN PRESENTE CONFUSO
Nicolás Maurendi Guillén
Comisión de Derecho Contencioso-Administrativo
Sumario
I.
I.
INTRODUCCION: DESCRIPCION DEL FENOMENO DE LOS
ENTES INSTRUMENTALES
II.
LOS RIESGOS INHEREMTES A LA CREACION O EXISTENCIA
DE ENTES INSTRUMENTALES
III.
LA JUSTIFICACION TRADICIONAL DE SU CREACION A
TRAVES DEL PRINCIPIO DE EFICACIA ADMINISTRATIVA.
INSCONSTITUCIONALIDAD ACTUAL DE ESA JUSTIFICACION
IV.
PROPUESTA DE “LEGE FERENDA”
INTRODUCCION; DESCRIPCION DEL FENOMENO DE LOS ENTES
INSTRUMENTALES
“La Administración pública, desde una perspectiva organizativa y
funcional, se suele definir como un complejo organizativo situado dentro del
Poder Ejecutivo y dirigido a dar satisfacción a los intereses generales.
Esa específica funcionalidad, erigida por la Constitución como elemento
esencial (art. 103: “La Administración pública sirve con objetividad los
intereses generales…”), es la que históricamente ha justificado las
prerrogativas superiores de la Administración pública cuando entra en
relación con los ciudadanos particulares. Dicho de otro modo, la superioridad
de esos intereses que ha de perseguir la Administración pública ha sido lo
que ha determinado para ella un régimen singular y “exorbitante” respecto del
derecho privado; ha sido en definitiva, la raíz, tanto de la aparición misma de
esa figura que es la administración pública, como el derecho administrativo
(singular régimen de potestades aplicable a ese sujeto de derecho, también
singular, que es la Administración pública).
En un plano ya jurídico, se resalta que lo que caracteriza a la
“Administración pública” es su personalidad jurídica, es decir, su condición de
sujeto de Derecho, su aptitud para ser titular de derechos y obligaciones y
entablar relaciones jurídicas. Inmediatamente se añade que no puede
hablarse de “Administración Pública” sino de “Administraciones Públicas”, ya
que el universo jurídico no se agota en una sola personalidad pública, en un
solo Ente público, sino en una pluralidad de organizaciones rodas ellas con
personalidad independiente y diferenciada. Y cuando se describe este cuadro
global se suele distinguir entre Entes Públicos Principales (las llamadas
Administraciones territoriales: estatal, autonómicas y locales) y Entes
Públicos Instrumentales.
Lo anterior no deja de ser un tópico de ideas muy manidas, perro es una
referencia obligada para comprender el verdadero alcance del fenómeno
representado por los llamados “Entes Instrumentales” (en lo sucesivo EEII).
Este fenómeno, que aunque no es de reciente aparición si viene
experimentando en la actualidad una proliferación exagerada, puede ser
inicialmente resumido por la suma de estas tres notas:
-Una meta: más eficacia administrativa mediante una mayor flexibilidad
financiera.
-Una técnica organizativa: dotar de personalidad jurídica independiente
a una parcela organizativa de la administración pública y
-Una consecuencia jurídica: la huída del Derecho Administrativo
general, bien hacia un régimen administrativo singular (primera fase de la
huida), bien hacia el Derecho Privado (segunda fase de la huida).
Formalmente, la explicación de los EEII como fácilmente se advierte, es
esta: si el Derecho Administrativo por su carácter subjetivo es solo aplicable
a ese singular sujeto que es la Administración Pública, basta con crear una
persona jurídica distinta para que aquel Derecho administrativo resulte
inaplicable. Hay que añadir que doctrinal y jurisprudencialmente (incluido el
TC) ha prevalecido la llamada “teoría del ordenamiento singular”, según la
cual las relaciones entre el Derecho administrativo ordinario y el Derecho
propio de los EEII no se rigen por los principios propios de la distinción
Derecho Común/Derecho Especial sino por los de la otra distinción Derecho
General/Derecho Singular, y con la importante consecuencia de que el
Derecho Administrativo “General” no tendría el valor de Derecho supletorio
para los EEII.
Sustantivamente, el fenómeno de las personificaciones instrumentales,
de los EEII, lo que revela es una importante crisis del Derecho administrativo
clásico: la Administración pública reconoce que el Derecho administrativo
“ordinario” le resulta inservible para alcanzar sus objetivos, y que le es
obligado huir de él en busca de otros regímenes jurídicos (y ya sean estos
públicos o privados).
En el Derecho español el uso exagerado y desordenado de los EEII ha
dado lugar a un panorama cuyos rasgos más visibles son estos dos:
abigarramiento y confusión.
Hay abigarramiento por la exagerada profusión de los EEII, tanto en lo
que hace a su elaborado número como en lo relativo a su variedad. Esta
variedad, para complicar aún más las cosas, afecta, unas veces la forma de
personificación, otras al régimen y jurídico aplicable, y en muchos casos al
objeto material de actuación. Además, estos factores determinantes de la
diversificación (forma de personificación, régimen y objeto de actuación) no
suelen guardar una correspondencia fija entre ellos, puesto que las distintas
especies resultantes de EEII revelan con frecuencia también diferentes
modos de entrecruzamiento de estos factores. Así:
Hay EEII de forma y régimen públicos (la mayoría de los Organismos
autónomos, las Entidades Gestoras de la Seguridad Social) de forma y
régimen privado (las Sociedades mercantiles de capital público), y de forma
pública y régimen privado (las Sociedades Estatales del apartado b) del art.
6.1 de las LGP, como RENFE;
los hay para el ejercicio de prerrogativas públicas y para actos de mera
gestión, para actos no cualificados de producción de bienes y servicios y
para actuaciones típicas de servicio público; y
el régimen y forma públicos o privados puede acompañar de manera
indiferente, tanto a entes que tienen asignado el ejercicio de poderes
públicos, como a los que tienen encomendada la gestión de servicios
públicos o una simple actividad empresarial.
Y hay que hablar de confusión porque la compleja realidad existente de
EEII es de difícil comprensión. Hay una variadísima red de estructuras
organizativas diferentes y una multitud de regulaciones concurrentes también
distintas. Hay una ruptura de los esquemas conceptuales tradicionalmente
aceptados para distinguir lo público de lo privado, y hay también, finalmente,
un abandono de los criterios clásicos determinantes de la teoría General del
Derecho de la personalidad jurídica diferenciada.
II.
LOS RIESGOS INHERENTES A LA CREACIÓN O EXISTENCIA DE
ENTES INSTRUMENTALES:
A) LA QUIEBRA DEL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA
B) EL INCUMPLIMIENTO DEL ESTATUTO CONSTITUCIONAL DE LOS
PODERES PUBLICOS.
La creación y existencia de EEII lleva consigo no pocos riesgos, y de
estos los más graves son los que se enumeran en el epígrafe que encabeza
estas líneas. Su gravedad deriva del calado constitucional que presentan,
pues en uno y otro caso se esta ante el posible quebrantamiento de valores o
prescripciones constitucionales. Conviene por eso, aunque sea brevemente,
describir en que consisten uno y otro peligro.
A) La quiebra del principio de seguridad jurídica.
Como ya se ha dicho, en el Derecho español el fenómeno de los EEII ha
cristalizado en una complejísima y variadísima estructura de
personificaciones diferenciadas, acompañadas de igual pluralidad de
regímenes jurídicos singulares. Y estos regímenes no siempre forman parte
del Derecho público, pues no es infrecuente la existencia de EEII que rigen
su actividad, total o parcialmente por el Derecho privado.
Esta situación plantea numerosos problemas al ciudadano particular que
se relaciona con los distintos EEII, sobre todo cuando se ve en la necesidad
de accionar judicialmente contra ellos. El problema más frecuente es el de la
averiguación del régimen jurídico aplicable a cada EI, y el de en que medida
les puede ser aplicable el Derecho administrativo ordinario. Y en un buen
número de casos también se suscitan serias dudas sobre cual es el orden
jurisdiccional al que hay que acudir para enjuiciar sus actos.
Todas estas cuestiones tienen una especial relevancia o gravedad, pues
trascienden la mera legalidad ordinaria al quedar implicados el valor
constitucional de la seguridad jurídica (art. 9.3 CE) o el derecho fundamental
a la tutela judicial efectiva. Y tampoco es exagerado afirmar que estas
dificultades del ciudadano para encauzar jurídicamente sus relaciones con
los EEII significan una negociación del designio de eficacia que se formula en
el art. 103 CE para la actuación de cualquier Administración pública.
B) El incumplimiento del estatuto constitucional de los poderes públicos.
La constitución contiene toda una serie de prescripciones directamente
dirigidas a cualquier poder público. Son fundamentalmente estas:
la proscripción de la actuación arbitraria (art. 9.3),
la obligación de promover la libertad e igualdad de los individuos y los
grupos (art. 9.2),
la vinculación a todos los derechos y libertades del Capítulo Segundo
del Título I (art. 53.1),
la sumisión al derecho presupuestario (art. 134.2) y a la censura del
tribunal de Cuentas (art. 136),
la obligación a la objetividad, a la imparcialidad y a servir los intereses
generales (art. 103.1),
la sumisión a ciertos principios de procedimiento (art. 105) y
el control judicial de la legalidad de la actuación administrativa, así como
de la sumisión de dicha actuación a los fines que la justifican (art. 106.1)
Las anteriores prescripciones están formuladas en términos imperativos,
y por ello no son disponibles para el legislador ordinario. Estas ineludibles
vinculaciones han dado lugar a que importantes sectores doctrinales hayan
hablado de la existencia de una “reserva constitucional de Derecho
Administrativo y de Administración”, o, más genéricamente, de un “Estatuto
constitucional de los poderes públicos”.
Pues bien, otro de los riesgos de los EEII tiene su causa en la huída que
en muchos de ellos se produce desde el Derecho administrativo ordinario
hacia el derecho singular “privado”. Y el riesgo o peligro consistente en el
“camuflaje” o “enmascaramiento” de la Administración pública que así resulta
bajo los ropajes civiles o mercantiles, ya que con ello se elude la aplicación
de las prescripciones constitucionalmente establecidas para los poderes
públicos.
III. LA JUSTIFICACION TRADICIONAL DE SU CREACION A TRAVES
DEL PRINCIPIO DE EFICACIA ADMINISTRATIVA.
INCONSTITUCIONAL ACTUAL DE ESA JUSTIFICACION.
En la descripción genérica que se ha hecho del fenómeno ya se ha
puesto de manifiesto que han sido razones de eficacia administrativa las que
tradicionalmente se han invocado para justificar la creación de estas
personificaciones diferenciadas que son los EEII. Estos, como ya se ha
dicho, son puras técnicas organizativas dirigidas a conseguir en lo funcional y
en lo financiero un marco de flexibilidad de actuación no ofrecido por el
Derecho administrativo ordinario.
Pero el art. 103.1 CE proclama precisamente el principio de eficacia
administrativa como uno de los que ha de regir la actuación de toda
Administración pública, y este es un dato que actualmente no puede ser
ignorado a la hora de valorar si esta técnica de la personificación
instrumental es un vehículo adecuado para buscar mayor eficacia
administrativa. Así pues, desde la formalización de ese principio
constitucional hay que plantearse si la pretendida meta de la eficacia justifica
el abandono del ordenamiento administrativo general u ordinario, sobre todo
para que la Administración huya a otro ordenamiento distinto como es el
Derecho privado. Y la respuesta tiene que ser negativa por lo que
seguidamente se va a explicar.
La lectura del citado art. 103.1 CE lo que revela es que el desideratum
constitucional para toda la Administración pública está encarnado por la
simultanea presencia en su actuación de los principios de legalidad y
eficacia. Esto supone que Derecho Administrativo u eficacia no pueden ser
ya considerados como alternativas contrarias, pues ese Derecho, en cuanto
ordenamiento normal de la Administración que realiza en ella el principio de
legalidad, tiene que ser también por exigencia constitucional el normal
vehículo de la eficacia.
Y de todo lo anterior lo que se deriva es esto:
A) No puede ya esgrimirse la eficacia para que algunas parcelas de la
Administración, a través de las personificaciones instrumentales, huyan del
Derecho administrativo ordinario.
B) Si el ordenamiento administrativo es incapaz de permitir que la
Administración cumpla sus objetivos con la eficacia que el impone la
Constitución, lo que habrá que hacer es reformarlo para que ello sea posible,
en lugar de trasladar a la Administración de sus normal habitat jurídico hasta
otros espacios normativos que, además de ser los que normalmente le
corresponden, no incluyen las vinculaciones constitucionalmente
establecidas para cualquiera de los poderes públicos.
Se comprende fácilmente que la manera de evitar los riesgos inherentes
a los EEII pasa por una reforma del Derecho administrativo, que
posiblemente habrá de ser cualitativa y cuantitativa. Es decir, que habrá de
consistir, de una parte en una sustitución de los procedimientos de actuación
de la administración pública, y de otra, en una revisión de los cometidos que
actualmente tienen asignados.
Pero inmediatamente hay que advertir de los riesgos reduccionistas
que pueden acompañar a estos afanes revisionistas.
Dicho de otra forma, cualquier reforma de la Administración y de su derecho
tiene que hacerse dando cumplimiento a estos mandatos de la Constitución:
Asumir el marco de valores que comporta la cláusula del Estado social de
Derecho del art. 1.1,
Realizar el impulso hacia la igualdad del art. 9.2 y
Acoger como cometidos ineludibles los objetivos contenidos en los principios
rectores de política social y económica de Cap. II del título I.
V.
PROPUESTAS DE “LEGE FERENDA”
Las soluciones o propuestas de futuro para eliminar los riesgos que
antes se han apuntado como inherentes a los EEII han de moverse entre dos
polos.
Por una parte, deben tener el realismo suficiente de aceptar que la
actual variedad de actuaciones administrativas hace invariable soluciones
unitarias. En esta línea, el régimen jurídico administrativo “ordinario” o
“normal” ha de tener la suficiente flexibilidad para permitir dentro de su seno
diferentes alternativas organizativas y funcionales, sin necesidad de recurrir a
personificaciones diferenciadas ni a regímenes singulares o excepcionales
desligados del “Derecho administrativo ordinario”.
Por otra parte, sería conveniente clarificar el marco global de la
actuación pública y diferenciar en su interior estos tres tipos: “actividades
puramente administrativas”, “actividades administrativas con participación
social o colaboración ciudadana” y “actividades no administrativas o privadas
de la Administración pública”. Y esto porque:
a) en esos dos primeros tipos de actividad ciertamente debe estar
siempre presente el núcleo constitucional del régimen administrativo, pero en
el caso del segundo tipo de actividad el espeto a la “autonomía social” puede
justificar una personificación diferenciada; y
b) en las actuaciones públicas “no administrativas” no hay obstáculos
constitucionales para una huida del Derecho administrativo hacia el derecho
privado.
Partiendo de las dos premisas anteriores, las propuestas podrían
concretarse así:
1) Personificación única dentro de cada una de las Administraciones
territoriales (estatal, autonómica y local), para todo complejo organizativo que
desarrolle “potestades públicas o realice prestaciones calificables de
“servicio” público (es decir, prestaciones “exclusivas” del Poder público o
“garantizadas” por el).
2) Posibilidad dentro del régimen ordinario aplicable a esa
personificación única, de establecer regulaciones diversificadas para el
funcionamiento interno de aquellos órganos en los que la singularidad de su
cometido así lo aconseje.
3) Limitación de la personificación pública instrumental a aquellas
actuaciones administrativas que hayan de desarrollarse con la necesaria
intervención p participación, en los centros de dirección o decisión, de
determinados colectivos sociales.
4) Inexcusable observancia, en el régimen aplicable a cualquier clase
de ente público –principal o instrumental-, de las siguientes exigencias;
a) mecanismo de control parlamentario para los presupuestos y la
contabilidad, y órganos diferenciados de control previo o intervención en toda
actuación de trascendencia económica;
b) iguales garantías procedimentales en las actuaciones externas de
relación con los ciudadanos;
c) igualdad de acceso a la contratación administrativa y al empleo
público, sea este último funcionarial o laboral;
d) régimen único sustantivo y procedimental en materia de
responsabilidades patrimonial o extracontractual.
5) Reducción de las personificaciones de Derecho privado (en especial
las sociedades mercantiles en manos públicas) a aquellas actividades en las
que el Poder público concurre en régimen de igualdad con el sector privado
(actividades industriales o comerciales de la Administración).