220-52393 Ref.:Interpretación y alcance del artículo 69 de la Ley

220-52393
Ref.:Interpretación y alcance del artículo 69 de la Ley 550/99.
Distinguido doctor Durán:
Aviso recibo de su escrito radicado con el número 444.908-0 del 17 de mayo del año en curso, mediante el cual consulta si de acuerdo
con el artículo citado en la referencia, el liquidador no puede solicitar a esta Superintendencia la cancelación de los certificados de
garantía cuando la fiducia se haya constituido para garantizar obligaciones de terceros y adicionalmente, cuál sería el procedimiento
a seguir cuando el patrimonio autónomo garantiza obligaciones propias y de terceros.
Para resolver la primera inquietud basta remitirse al tenor literal del mismo artículo 69 de la ley, cuando expresamente manifiesta: “ El
liquidador podrá solicitar a la Superintendencia de Sociedades que ordene la cancelación de los certificados de garantía y que ordene
a la fiduciaria la enajenación de los bienes que conforman el patrimonio autónomo, cuando el deudor haya transferido sus bienes a
una fiducia mercantil con el fin de garantizar obligaciones propias, y existan acreencias insolutas de cualquier clase (...)” . Es decir,
que para que la Superintendencia pueda ordenar a la fiduciaria la cancelación de los certificados de garantía como la enajenación de
los bienes que conforman el patrimonio autónomo, se requiere, previa solicitud del liquidador, la coexistencia de los siguientes
presupuestos: que el constituyente haya transferido sus bienes para garantizar el pago de obligaciones a su cargo y que existan
acreencias insolutas de cualquier clase.
Lo anterior no admite una interpretación diferente, pues de acuerdo con el artículo 27 del C. C., cuando el sentido de la ley es claro,
no se desatenderá su tenor literal, so pretexto de consultar su espíritu; por ello debe concluirse que aquellos patrimonios autónomos
a los que se refiere el citado artículo 69, son los constituidos para garantizar el pago de las obligaciones adquiridas por la sociedad
que transfiere algunos de sus bienes en beneficio de sus propios acreedores.
En este evento no se precisa determinar la fecha de la celebración del negocio fiduciario, basta que se presenten los supuestos legales
antes mencionados, para que el Superintendente, en uso de la atribución que le ha sido conferida, ordene a la fiduciaria la inmediata
cancelación de los certificados y la enajenación de los bienes fideicomitidos.
En escenario diferente se encuentran aquellos negocios fiduciarios, vigentes a la expedición de la ley de intervención económica,
constituidos para garantizar obligaciones propias y ajenas simultáneamente, o de terceros exclusivamente, modalidades que, como
veremos más adelante, fueron viables bajo la normativa expedida por la Superintendencia Bancaria mediante la Circular Externa No.
006 de 1991.
Para mejor comprensión e ilustración sobre el tema se transcriben los conceptos que han definido la fiducia mercantil de garantía.
En la Circular Externa No. 006/91, se define el fideicomiso en garantía “ ... aquel negocio en virtud del cual una persona transfiere,
generalmente de manera irrevocable, la propiedad de uno o varios bienes a título de fiducia mercantil, o entrega en encargo fiduciario
irrevocable a una entidad fiduciaria, para garantizar con ellos y/o con su producto el cumplimiento de ciertas obligaciones a su
cargo o a cargo de terceros, designando como beneficiario al acreedor de éstas, quien puede solicitar a la entidad fuduciaria la
realización o venta de los bienes fideicomitidos para que con su producto se pague el valor de la obligación o el saldo insoluto de ella,
de cuerdo con las instrucciones previstas en el contrato” . (resaltado fuera de texto)
En la Circular Básica No. 007 de 1996, se describe como “ ... aquel negocio en virtud del cual una persona transfiere de manera
irrevocable la propiedad de uno o varios bienes a título de fiducia mercantil, o los entrega en encargo fiduciario irrevocable a una
entidad fiduciaria, para garantizar con ellos y/o con su producto, el cumplimiento de ciertas obligaciones a su cargo y a favor
de terceros, designando como beneficiario al acreedor de éstas, quien puede solicitar a la entidad fuduciaria la realización o venta de
los bienes fideicomitidos para que con su producto se pague el valor de la obligación o el saldo insoluto de ella, de cuerdo con las
instrucciones previstas en el contrato” . (resaltado fuera de texto).
Del análisis de la preceptiva trascrita, se destaca que en materia de las obligaciones garantizadas, con la normativa de 1991, el
fiduciante o constituyente (sociedad en liquidación obligatoria) se encontraba en libertad para asegurar el cumplimiento de sus propias
obligaciones o de terceros; pero con la regulación de 1996, la celebración del negocio fiduciario se limita a garantizar el pago oportuno
de las deudas contraídas por el constituyente exclusivamente.
En otras palabras, con base en la estructura de la figura para 1991, bien podía el constituyente del negocio fiduciario amparar
obligaciones a su cargo como de terceros, pero como la Superintendencia Bancaria revaluó su posición, se colige que a partir de
1996, solo es posible que las obligaciones cubiertas con los bienes que conforman el patrimonio autónomo sean las contraídas por
el, fideicomitente a nombre propio, lo que quiere decir, que al constituyente le está prohibido garantizar el pago de obligaciones
diferentes a las propias.
Consecuente con lo anterior debe tenerse en cuenta también la legalidad o validez de aquellos contratos celebrados con anterioridad
a la reglamentación que estructura los contratos de fiducia mercantil, en el entendido que se trate de contratos de fiducia que
garanticen obligaciones diferentes a las del constituyente y que se encuentren vigentes a la expedición de la Ley 550 de 1999.
Como en todo contrato debe aplicarse la normatividad vigente para la época de su celebración l(art. 38 Ley 153 de 1887) y,
adicionalmente, su contenido es ley para las partes intervinientes (art. 1602 del Código Civil), es dable colegir que los negocios
fiduciarios legalmente celebrados bajo el imperio de la normativa de 1991, vale decir, con el lleno de los requisitos legales y estatutarios
para el efecto, vr. gr. autorizados por el órgano social competente, si hubiere lugar a ello, continúan siendo igualmente válidos, pues
conforme a las reglas antes mencionadas su contenido no puede verse vulnerado ni alterado por la expedición de una nueva ley.
En ese orden de ideas, bajo la óptica del artículo 69 ibídem, los certificados de garantía expedidos por la fiduciaria como consecuencia
de la celebración de contratos de fiducia mercantil cuyo objeto sea garantizar el cumplimiento de las obligaciones de personas ajenas
al fiduciario, es decir, de terceros exclusivamente, en principio, no podrán cancelarse, pues el ordenamiento es claro al indicar que se
cancelarán los certificados que garanticen el cumplimiento de obligaciones propias. Lo que no impide, de acuerdo con las voces del
artículo 1238 del C. de Co. en concordancia con el 146 de la Ley 222 de 1995, que los acreedores del fideicomitente puedan perseguir
los bienes dados en fiducia, siempre que se trate de obligaciones adquiridas antes de la celebración del negocio y cuando el contrato
se haya celebrado en perjuicio de los acreedores y medie mala fe de las partes.
Diferente es la situación de aquellos contratos que garantizan el cumplimiento de obligaciones del constituyente y de terceros
simultáneamente.
En tal evento, como el legislador guardó silencio al respecto, para determinar el alcance del artículo 69 ibídem, contemplado en la ley
sobre acuerdos de reestructuración, se hace imperioso recurrir a los antecedentes que dieron origen al texto en comento, que
obviamente atienden a la necesidad de reintegrar el patrimonio del deudor-fideicomitente, con el fin de permitir realizar los bienes para
el pago gradual de las acreencias a su cargo.
Así las cosas, si la facultad otorgada por el legislador al Superintendente procura un mecanismo para que los bienes que habían salido
del patrimonio del deudor retornaran a la masa de liquidación para satisfacer los créditos insolutos, no queda duda que esta modalidad
de contrato de fiducia también podría ser objeto de cancelación de los certificados como de la enajenación de los bienes, pues de lo
contrario, se haría nugatoria la medida, además de desnaturalizar los fines de la liquidación.
En conclusión, como de los contratos se predica su validez, mal podría esta Entidad en esas circunstancias desconocer o negar la
existencia de una garantía otorgada a un acreedor, cuando su obligación se encuentra amparada con los bienes del constituyente
(sociedad en liquidación obligatoria); consecuente con ello, lo procedente será entonces ordenar la cancelación de los certificados y
la venta de los bienes para con su producido cubrir la obligación garantizada y su saldo incorporarlo a la masa de liquidación, teniendo
en cuenta que los acreedores de la sociedad deudora o constituyente de la fiducia, se asimilarán a hipotecarios o prendarios, de
acuerdo al tipo de bien fideicomitido, tal como lo dispone la norma en comento.
Resumiendo, queda claro entonces que los contratos de fiducia mercantil de garantía, con fundamento en el instructivo expedido por
la Superintendencia Bancaria en 1996, solo pueden amparar el cumplimiento de obligaciones del constituyente o fideicomitente. Los
contratos vigentes actualmente, pero celebrados antes de la fecha mencionada, que aseguren concurrentemente el pago de deudas
contraídas por el constituyente y por terceros, podrán ser objeto de la facultad conferida en la ley (artículo 69), cuando así lo solicite
el liquidador y existan créditos insolutos, evento en el cual, previo el pago de la obligación o del saldo de la misma al acreedor del
tercero garantizado, el remanente pasará nuevamente al patrimonio de la sociedad en proceso de liquidación, a menos que el deudor
cuya obligación se encuentra amparada con los bienes del constituyente, de común acuerdo con su acreedor decidan una garantía
diferente.