FIDUCIA EN GARANTÍA, DEBERES DEL GESTOR FIDUCIARIO ANTE EL CONCORDATO DEL CONSTITUYENTE Concepto Nº 97011542-5. Mayo 29 de 1997. SÍNTESIS: Efectos legales y contractuales de la fiducia mercantil. Facultades de la Superbancaria frente a los contratos suscritos entre las entidades vigiladas v sus clientes. [§ 0128] EXTRACTOS.-«(…) es preciso aclarar que dentro de los objetivos, funciones y facultades que le señala la ley a la Superintendencia Bancaria, no se encuentra la de interpretar los contratos que suscriben las entidades vigiladas con sus clientes, ni la de calificar o determinar eventuales responsabilidades derivadas de ese tipo de relaciones jurídicas, y menos aún puede entrar a resolver o definir controversias de tal naturaleza, toda vez que tales aspectos caen en la órbita de competencia de la jurisdicción ordinaria, o bien corresponde a las partes contratantes si de aclarar el alcance de sus estipulaciones se trata. En efecto, esta Superintendencia tiene como papel el control, inspección y vigilancia de las sociedades fiduciarias, y dentro de ese ámbito de funciones de policía administrativa debe velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que rigen la actividad de esa clase de instituciones financieras, pero ello no la habilita para asumir funciones propias de las autoridades jurisdiccionales. Efectos legales y contractuales de la fiducia mercantil. Al tenor de lo dispuesto por el artículo 1226 del Código de Comercio, la fiducia mercantil "(…) es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario". En concordancia con lo anterior, el artículo 1233 del mismo ordenamiento reza que "Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que corresponden a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo. Con base en dichos preceptos, a partir de la fiducia mercantil el fideicomitente transfiere la propiedad de los bienes fideicomitidos a la sociedad fiduciaria (entiéndase propiedad fiduciaria) y se configura un manejo separado del resto de los activos del fiduciario y del que corresponde a otros negocios fiduciarios, al igual que un desprendimiento del bien fideicomitido como tal respecto del patrimonio del fiduciante, con lo cual se forma “un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo”. Desde la óptica del fideicomitente, el bien fideicomitido sale de su patrimonio y la propiedad cambia de titular, para dar paso a la contabilización en su activo de derechos fiduciarios, condicionado en últimas a que se cumplan o no las obligaciones que se respaldan con la fiducia de garantía, para referirnos al caso que nos ocupa. Dicho en otras palabras, el dominio de los bienes que se transfieren en fiducia mercantil es adquirido en forma transitoria por la sociedad fiduciaria con el único objetivo de darle la destinación que le señale el fideicomitente. Así pues, la constitución del patrimonio autónomo con los bienes que se transfieren a título de fiducia imponen unas limitaciones jurídicas y patrimoniales tanto al fiduciante como al fiduciario, de suerte que mientras se encuentre vigente el contrato de fiducia mercantil irrevocable, el primero no puede disponer a su arbitrio del bien fideicomitido, ni el segundo darle destinación distinta a la prevista en el acto constitutivo. Esta breve explicación sirve para entender mejor el alcance del artículo 1227 ibídem, según el cual, "Los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida". Así como el artículo 1228 del referido estatuto, cuando dispone que "Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo". Por su parte, el legislador le impuso a la fiduciaria deberes indelegables encaminados a hacer efectiva la finalidad que se estipule en el acto constitutivo, tales como las siguientes: realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia: llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra los actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente; invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo; y transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo y a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario (C.Co., art. 1234). (…). Como puede observarse, la finalidad del contrato que nos ocupa es precisamente la venta o dación en pago de los bienes fideicomitidos, según el caso, con el fin de pagar las obligaciones a cargo del fideicomitente amparadas con la fiducia en garantía. Siendo ello así, es indiscutible que la sociedad fiduciaria tiene la obligación, no sólo por disposición contractual sino por mandato legal, de obrar diligentemente en la consecución de la finalidad que se ha estipulado. Por el contrario, de obrar la fiduciaria en sentido diferente al instruido por el constituyente la expondría a eventuales responsabilidades no sólo frente al fideicomitente o a los acreedores-beneficiarios, sino que también podría estar incurriendo en un claro desacato de los deberes indelegables que el legislador le ha impuesto. Si los bienes inmuebles transferidos a título de fiducia mercantil de garantía a la sociedad fiduciaria (…) forman un patrimonio autónomo del cual es titular esa institución de servicios financieros, es claro que esos mismos bienes no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución de esa garantía; pues como ya se indicó, ellos únicamente garantizan las obligaciones contraídas en cumplimiento de la finalidad perseguida y sólo puede dárseles la destinación prevista en el contrato de fiducia mercantil. Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que la propiedad de los bienes que forman el patrimonio autónomo aludido ya no están dentro del patrimonio del fiduciante y, por lo mismo, no forman parte como tal de la prenda general de acreedores del fiduciante, habida cuenta que se encuentran afectos inexorablemente, reiteramos, a la finalidad instituida por el constituyente en el contrato de fiducia mercantil de garantía. Deberes del gestor fiduciario ante el concordato del constituyente. Sobre este punto en particular cabe anotar, que el hecho de que el fiduciante se vea abocado -con posterioridad a la transferencia de los bienes a título de fiducia en garantía-a un proceso concordatario, no constituye en nuestro criterio razón válida para que el gestor fiduciario deba abstenerse de cumplir con la finalidad determinada en el acto constitutivo. y si los bienes inmuebles fideicomitidos no son ya de propiedad del constituyente (hoy en concordato J, como que el dominio lo ostenta es la fiduciaria, es lógico entonces que los bienes que integran el respectivo patrimonio autónomo no hacen parte de la prenda general de los acreedores del deudor en concordato (el constituyente) y, por consiguiente, no es viable que se imponga la restitución de los bienes fideicomitidos a la masa de bienes del deudor, ni que se restrinja o impida el cumplimiento de la finalidad dispuesta en el contrato, como es la de "(…) enajenar los bienes que conforman el fideicomiso, a título de venta o a título de dación en pago, y con el producto de dicha enajenación pague hasta donde le sea posible el valor de las obligaciones a cargo del fideicomitente y a favor de quienes tengan la calidad de beneficiarios en este contrato", cuando se dé los supuestos fácticos para el efecto. Así las cosas, no existe en nuestra opinión (…) ningún fundamento constitucional o legal que obligue a la fiduciaria desconocer o a dejar de observar los presupuestos legales y contractuales que rigen el desarrollo de un contrato de fiducia mercantil de garantía, en particular de un contrato que como el planteado fue suscrito en el año 1994 y en el cual no se ha establecido que su celebración haya tenido el propósito de defraudar a terceros. Y tampoco encontramos ningún asidero legal para que los acreedores del fiduciante que no gozan del respaldo de la fiducia de garantía en punto a sus acreencias (vale decir no involucradas en el fideicomiso de garantía citado), puedan perseguir los bienes que forman el patrimonio autónomo, o modificar la destinación que deben tener los mismos acorde con el acto constitutivo. Por lo demás, salvo mejor opinión la única vía para que los bienes que forman el patrimonio autónomo -en el caso que nos ocupa-puedan quedar afectados por el concordato, sería a través del ejercicio de la acción revocatoria concursal preceptuado por el artículo 146 de la Ley 222 de 1995, bajo el supuesto de que se configuren y acrediten las condiciones allí indicadas. (…) la remoción del gestor fiduciario no es función legal que corresponda a este organismo de supervisión, toda vez que de conformidad con lo previsto por el artículo 1239 del Código de Comercio, esa competencia está radicada en cabeza del juez civil del circuito del domicilio del fiduciario. Además, la remoción del fiduciario por parte del Superintendente Bancario en los eventos contemplados por el artículo) 235 del Código de Comercio, sólo puede provenir de solicitud formulada por el beneficiario, y no de terceros ajenos al negocio fiduciario».