Sobre el caso Prosper Argentina S.A. o la evidente indefensión que sufren los contribuyentes ante ajustes fundados en el uso de facturas pretendidamente apócrifas Por Alejandro María Massot Muchas han sido ya las opiniones que se han vertido en varios foros respecto del criterio sentado por la CSJN en los precedentes ADM y Ferreti, de fecha 10 de marzo de 2015, en lo que consideró ajustado a derecho la impugnación del crédito fiscal de un contribuyente en el impuesto al valor agregado, sobre la base de que dicho contribuyente no había acreditado que su proveedor tenía capacidad económica para prestar los bienes o servicios cuya adquisición originara el crédito fiscal cuestionado, carga que la CSJN depositó enteramente en el contribuyente. Es así que, basta con que el fisco nacional instruya unilateralmente una investigación que concluya que un determinado proveedor en verdad no tenía capacidad para realizar operaciones económicas, para que dicha conclusión le sea impuesta de modo dogmático a los contribuyentes —quienes no tuvieron oportunidad de participar de la investigación ni tampoco tienen acceso a su respectivo expediente, sino que sólo reciben la conclusión de la misma—, los cuales verán así indefectiblemente ajustados su impuesto al valor agregado (y eventualmente también ganancias y salidas no documentadas) salvo que logren acreditar la veracidad de las operaciones, entendiéndose por tal cosa, que el proveedor que emitió la factura es efectivamente aquel que produjo los bienes o servicios adquiridos, para lo cual no es suficiente acreditar el circuito de la mercadería con guías y/o remitos, tickets de balanza, certificados de entidades públicas que intervinieran en las operaciones, etcétera, etcétera, así como el pago bancarizado de las operaciones. Además de todo ello, se requiere probar que fue el emisor de la factura quien, efectivamente, cuando se concretaron las operaciones, las llevó adelante personalmente. Y se ha dicho con justa razón que se trata en definitiva de una prueba diabólica, por el hecho de que, salvo que los contribuyentes integren sus operaciones con un plantel de escribanos que vayan por aquí y allá fotografiando y dando cuenta de la identidad de cada sujeto que en cada momento dado concreta las operaciones económicas de los contribuyentes, parece muy dificultoso que se pueda alcanzar dicho estándar probatorio, máxime cuando, a diferencia de lo que sucede con la DGI, los contribuyentes carecen de cualquier tipo de facultad de verificación o fiscalización como para vencer la resistencia que cualquier investigación de este tipo suele generar en el proveedor investigado. El caso Prosper Argentina S.A., que motiva este artículo, y que fuera fallado junto con ADM y Ferreti, es el perfecto ejemplo de ello. Según puede verse claramente del relato de la sentencia del Tribunal Fiscal de la Nación que confirmara los ajustes practicados por la DGI, que no se trataba del típico caso de facturas apócrifas, donde simplemente el fisco había detectado que un proveedor no cumplía con sus obligaciones y, ante la imposibilidad de ubicarlo físicamente, optó por reclamar el resarcimiento del perjuicio fiscal a quienes hubieran contratado con él, con el pretexto de que, falta de capacidad económica mediante, se desconocen las operaciones. Además de todo aquello se había acreditado que los cheques con los que se cancelaron las facturas en cuestión eran endosados sistemáticamente a favor de los accionistas Prosper Argentina S.A., quienes los depositaban en sus cuentas, situación esta que, naturalmente, despierta sospechas respecto de la realidad de las operaciones declaradas. En dicho contexto fue que el Tribunal Fiscal confirmó el ajuste practicado por la DGI en los impuestos al valor agregado, ganancias y salidas no documentadas, no admitiendo como suficientes los intentos defensivos del contribuyente. Ahora bien, con fecha 10 de marzo la CSJN confirmó la sentencia de la Sala II de la CNACAF (la misma que había fallado en contra de ADM) dejando si efecto la sentencia del Tribunal Fiscal y, con ella, el ajuste practicado por el fisco. ¿La razón? Que, a pesar de los incumplimientos de parte del proveedor, de que el fisco no pudo ubicarlo en su (supuestamente exhaustiva) investigación y del hecho comprobado de que los pagos habían sido cobrados por los propios accionistas del contribuyente (al menos en primer término), en la investigación que la justicia penal instruyera en torno a estos mismos hechos el magistrado interviniente ordenó el archivo de las actuaciones, toda vez que él sí ubicó al representante legal de la empresa proveedora, quien reconoció la existencia de las operaciones. Concluyó el magistrado interviniente que la obligación impositiva debía ser reclamada –en caso de corresponder- al proveedor en cuestión y no, como aquí ocurría, a la empresa actora. ¿Hicieron mal la CFACAF y la CSJN al revertir el ajuste fiscal sobre dicha base? Claro que no. Hicieron lo correcto, ya que estaba claramente identificado el responsable del perjuicio fiscal que, incorrectamente, se estaba pretendiendo poner sobre las espaldas de otro contribuyente. Ahora bien, nótese que fue sólo a partir de la (siempre más decidida) intervención de los tribunales penales en el marco de la investigación que se logró la comparecencia del verdadero responsable quien, hasta entonces, no había respondido a las intimaciones o citaciones de la DGI, en función de lo cual esta había concluido que dicha persona no existía, o bien que no había realizado las operaciones realmente. Pero la única verdad era que esta persona, hasta que se hizo una investigación seria y decidida, había eludido los llamados de la DGI (para lo cual no hace falta un gran esfuerzo logístico, siendo suficiente con no responderlos, dado que el fisco normalmente no hace uso completo de sus facultades legales). Así, la investigación penal en este caso probó que no era cierto lo alegado por el fisco en cuanto a la inexistencia del proveedor en cuestión, desnudando la verdad contraria, y que puede verse en muchos otros casos también: que la investigación a partir de la cual el fisco impone una carga probatoria diabólica sobre los contribuyentes es cuando menos liviana en su desarrollo. Es paradójico que, en el evento de una fiscalización de este tenor la buena noticia para el contribuyente termine siendo que se lo ha denunciado penalmente, ya que sólo en dicho contexto contará con una investigación seria que le permita tener la posibilidad de que se ubique a los responsables —en modo alguno podría obtenerse el mismo resultado con las facultades probatorias de un proceso sentado sobre las reglas civile y comerciales—. Y surge muy obvio a partir de la sentencias del Tribunal Fiscal, Cámara y CSJN en el caso “Prosper”, que de no ser por la investigación penal desarrollada, la suerte del contribuyente hubiera sido bien distinta en lo que respecta al ajuste aplicado. Pareciera ser muy obvio también que el derecho de defensa, o la medida de las obligaciones sustantivas de un contribuyente, no debieran depender de la circunstancia (en definitiva azarosa) de resultar denunciado penalmente y de que en el marco de dicha investigación se de con los verdaderos responsables (lo cual no siempre se verificad de todos modos). En definitiva, siendo el Estado lato sensu y la DGI en particular, quien cuenta con las facultades legales para obligar a las personas a comparecer en el marco de una investigación determinada, presentar informes, dar repuestas, practicar allanamientos y hasta privarlos de su libertad, parece verdaderamente injusto o equivocado que se ponga en soledad sobre las espaldas de los contribuyentes la carga probatoria dar con estas personas, o acreditar su capacidad económica, máxime cuando fue el mismo estado quien, en primer lugar, les otorgó una CUIT, los autorizó a facturar y, en muchos casos, hasta los inscribió en registros especiales, como suele suceder con los operadores de granos, por ejemplo.