LA COORDINACIÓN DE LA FISCALIDAD DIRECTA EN LA UNIÓN

CRONICA TRIBUTARIA
NUM. 137/2010 (199-219)
LA COORDINACIÓN DE LA FISCALIDAD
DIRECTA EN LA UNIÓN EUROPEA
Roberta Poza Cid
Dirección General de Tributos
Manuel Santaella Vallejo
Representación Permanente de España ante la UE
RESUMEN
La coordinación en el ámbito de la fiscalidad directa tiene cada vez mas importancia en
la UE. El artículo analiza los tres ejercicios de coordinación que se han llevado a cabo
hasta el momento, así como los motivos para optar por la coordinación y el papel que
puede desempeñar esta en el futuro. El artículo estudia la coordinación en materia de
imposición de salida, de compensación transfronteriza de pérdidas y de normas antiabuso, considerando tanto la jurisprudencia previa del TJCE que motivó el inicio del
ejercicio, como las Comunicaciones de la Comisión europea y las actuaciones posteriores
de coordinación por parte de los EEMM y sus resultados.
Palabras clave: Coordinación, Unión Europea, fiscalidad directa, impuesto de salida,
compensación transfronteriza de pérdidas, normas anti-abuso, subcapitalización, transparencia fiscal internacional.
SUMARIO
1. INTRODUCCIÓN. LA COORDINACIÓN DE LA FISCALIDAD DIRECTA COMO ALTERNATIVA A LA ARMONIZACIÓN. 2. ANTECEDENTES DEL PROCESO DE COORDINACIÓN. LA JURISPRUDENCIA DEL
TJCE. 2.1. La imposición de salida. 2.2. La compensación transfronteriza de pérdidas. 2.3. Las normas anti-abuso. 2.3.1. Jurisprudencia en materia de transparencia
fiscal internacional. 2.3.2. Jurisprudencia en materia de subcapitalización. 3. LA INICIATIVA DE LA DE LA COMISIÓN EUROPEA SOBRE LA COORDINACIÓN. LAS COMUNICACIONES SOBRE COORDINACIÓN. 3.1. Comunicación sobre coordinación de la fiscalidad directa de los
Estados miembros en el mercado interior. 3.2. Comunicación sobre la imposición de salida. 3.3. Comunicación sobre la compensación fiscal de las pérdidas en un contexto
transfronterizo. 3.4. Comunicación sobre normas anti-abuso en materia de fiscalidad
directa en la UE y en relación con terceros Estados. 4. R ESULTADOS DE LOS TRABAJOS DE
COORDINACIÓN. 4.1. La imposición de salida. 4.2. La compensación de pérdidas transfronterizas. 4.3. Las normas anti-abuso. 5. E L FUTURO DE LOS TRABAJOS DE COORDINACIÓN.
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ESTUDIOS Y NOTAS 1 CRÓNICA TRIBUTARIA 137-2010
l. INTRODUCCIÓN. LA COORDINACIÓN DE LA FISCALIDAD
DIRECTA COMO ALTERNATIVA A LA ARMONIZACIÓN
La coordinación en el ámbito de la fiscalidad directa parece ser la última tendencia en
los trabajos de la Unión Europea (UE). ¿Cuáles son las razones para ello? En primer lugar hay que destacar las crecientes dificultades que presenta la armonización en este
ámbito. Las propuestas o iniciativas legislativas de la Comisión deben aprobarse por
unanimidad por un grupo cada vez mayor de Estados miembros (EEMM) con intereses
muy diferentes, cuando no abiertamente contradictorios. En segundo lugar, en los últimos años ha habido un cambio significativo en la mentalidad de muchos EEMM en
cuanto a la influencia del Derecho comunitario en el ámbito de la fiscalidad directa.
Respecto a los procesos de armonización fiscal, es evidente que estos resultan cada
vez más complejos. El momento actual no es comparable en modo alguno con la época en
el que se aprobaron las primeras directivas fiscales (Ej. La Sexta Directiva sobre el IVA
en 1977) en cuya elaboración participaron un número mucho más reducido y homogéneo
de EEMM. Además, en el ámbito de la fiscalidad directa las posibilidades de armonización son más limitadas que en la fiscalidad indirecta por la aplicación de otros principios
adicionales. El artículo 115 del Tratado (1) prevé que la actuación comunitaria se producirá sólo cuando la fiscalidad incida directamente en el funcionamiento del mercado
interior. Otra limitación añadida es la que deriva del principio de subsidiariedad, dado
que se trata de una competencia compartida con los EEMM, la intervención comunitaria se deberá producir sólo en la medida en que los objetivos planteados no puedan ser
alcanzados mediante una actuación de los EEMM. Impera asimismo el principio de proporcionalidad que supone que ninguna de las medidas deberá exceder de lo necesario
para lograr los objetivos previstos en el Tratado. En definitiva, si se hace memoria de los
largos procesos que han resultado necesarios para aprobar cada una de las escasas Directivas que existen en el ámbito de la fiscalidad directa, son evidentes las grandes dificultades que presentan estos procesos.
Por otra parte hay que destacar, como señalábamos anteriormente, el importante
cambio en la mentalidad de muchos EEMM en cuanto al papel del Derecho comunitario
en el ámbito de la fiscalidad directa. Efectivamente, hasta hace relativamente pocos
años, los EEMM actuaban, en líneas generales, con la conciencia de tener total libertad
para establecer sus impuestos directos según sus necesidades y sus objetivos de política
nacional. Por lo que, con carácter general, se venía legislando con una gran independencia del derecho comunitario. Esta falta de consideración hacia el Derecho comunitario
no respondía a una actitud deliberada o intencionada de esos estados, sino era más bien
el resultado de una falta de atención a sus posibles implicaciones en las legislaciones tributarias nacionales.
Pero resulta claro que determinados regímenes fiscales nacionales pueden tener una
incidencia importante en el ámbito de la competencia en la UE, o bien pueden resultar
perjudiciales para otros EEMM. Además, con frecuencia las normas fiscales de los
EEMM, pensadas para su aplicación única o principal en un contexto nacional, pueden
dar lugar a un trato fiscal incoherente cuando se aplican en un contexto transfronterizo.
Efectivamente, los hechos han venido a demostrar que, en el ámbito de la fiscalidad directa, los EEMM tienen limitaciones muy importantes a la hora de legislar. Entre estas
limitaciones cabe destacar:
(1) Versión consolidada del Tratado de la Unión Europea (antiguo artículo 94 del TCE)
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El derecho de la Competencia, en el que tenemos ejemplos recientes de cómo determinados regímenes fiscales de los EEMM han tenido que ser modificados o eliminados por decisiones de la Comisión por sus efectos perniciosos sobre la competencia. El régimen fiscal propuesto por los Países Bajos, conocido como «interest
box», fue retirado por las autoridades de ese país, ya que las modificaciones del régimen impuestas por la Decisión de la Comisión (2) determinaban la pérdida de
una gran parte de su atractivo para ese país. En relación con España han habido
también dos decisiones que han afectado a medidas relevantes del Impuesto sobre
Sociedades como son la eliminación progresiva de la deducción por actividades exportadoras (3) o la referente a la amortización del fondo de comercio financiero en
las adquisiciones de participaciones de entidades extranjeras (4).
Los principios del Código de Conducta sobre Fiscalidad Empresarial. Aunque estos
principios constituyen un compromiso político y no son legalmente vinculantes para los EEMM, imponen limitaciones que condicionan significativamente el diseño o
la creación de regímenes fiscales destinados a atraer la localización de las empresas a un país o territorio. La aplicación de sus principios ha supuesto en los últimos
años el desmantelamiento de numerosos regímenes en la práctica totalidad de los
EEMM, así como la obligación de notificar y someter a la evaluación de Grupo de
trabajo encargado de su aplicación todas las nuevas normas susceptibles de entrar
en su ámbito de aplicación.
Las limitaciones más importantes en los últimos años son sin duda las relativas a
los efectos de las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) por las infracciones de las libertades del Tratado. Efectivamente, las barreras fiscales a las actividades e inversiones transfronterizas han sido últimamente objeto de numerosos litigios. Cada vez hay más sentencias que están obligando a los EEMM a modificar sus legislaciones. A este proceso se le viene denominando «armonización indirecta». La reacción a posteriori de los EEMM ha sido,
en ocasiones, muy costosa para las arcas públicas en forma de devoluciones de ingresos a los contribuyentes afectados. El número de infracciones de este tipo está
aumentando muy rápidamente en los últimos años, impulsadas por:
- La Comisión europea que parece ver en estas sentencias una oportunidad para
avanzar en una armonización que no resulta posible conseguir por otras vías. El
número de procedimientos de infracción a iniciativa de la propia Comisión, y basados en interpretaciones extensivas y amplias de determinadas sentencias del
TJCE ha aumentado exponencialmente.
- Los contribuyentes y los despachos de abogados son cada vez más conscientes de
las posibilidades de impugnar normas nacionales por infracción del derecho comunitario. Aunque estas impugnaciones no pueden hacerse directamente, existen dos vías posibles de actuación; la presentación de denuncias ante la Comisión, la cual las investiga y decide si procede iniciar o no un procedimiento de infracción, o solicitando al Tribunal nacional que juzgue un determinado caso que
presente una cuestión prejudicial ante el TJCE.
Por su parte, los EEMM están cada vez mas preocupados por asegurar que sus normas fiscales cumplan con la legislación comunitaria y por la posibilidad de que determinados procedimientos ante el TJCE puedan, en caso de sentencias desfavorables, dar lu-
(2) Decisión de la Comisión de 8 de julio de 2009. C4/05 (ex N465/06).
(3) Decisión de la Comisión de 22 de marzo de 2006. C22/2004.
(4) Decisión de la Comisión de 28 de octubre de 2009. C45/2007 (ex N51/2007).
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gar a reintegros de cantidades muy elevadas a los contribuyentes, por lo que se está reaccionado de diversas formas:
- Mediante una mayor cooperación de los EEMM con la Comisión en los procedimientos de infracción, accediendo a modificar con mayor frecuencia sus legislaciones en el sentido indicado por la Comisión sin llegar los casos al TJCE.
- Incrementado los contactos con otros EEMM para intervenir de forma conjunta y
coordinada en aquellos procedimientos ante el TJCE que puedan afectar a varios
EEMM.
- Participación en los trabajos de coordinación impulsados por la Comisión en determinados ámbitos, para la búsqueda de soluciones comunes a cuestiones concretas
o particulares.
Esta última línea de actuación es en la que se centra en el presente artículo. Estos
trabajos de coordinación que ha iniciado la Comisión europea, responden por tanto a la
consideración de los EEMM de que con los mismos se puede contribuir a superar la parálisis que impone la regla de la unanimidad en el ámbito fiscal, así como avanzar en la
búsqueda de soluciones a los problemas concretos originados por la diversidad de las legislaciones nacionales de los EEMM.
2. ANTECEDENTES DEL PROCESO DE COORDINACIÓN:
LA JURISPRUDENCIA DEL TJCE
El proceso de coordinación de la fiscalidad directa ha venido, por tanto, impulsado por
una serie de sentencias del TJCE en las que se puso de manifiesto que había determinados ámbitos en los cuales la legislación de los EEMM no se adecuaba a las exigencias
del Tratado, por lo que la Comisión europea entendió que una coordinación podía ser
útil.
2.l. La imposición de salida
El primer ejercicio de coordinación que se llevó a cabo fue en el ámbito de la fiscalidad
de salida y tuvo su origen en las sentencias de los casos Lasteyrie du Saillant de 11 de
marzo de 2004 (asunto C-9/02) y N, de 7 de septiembre de 2006, (asunto C-470/04).
El caso en el que se juzgó la imposición de salida por vez primera fue en el caso Las­
teyrie du Saillant en el que el Tribunal dictó sentencia en 2004. Según la legislación vigente en Francia en ese momento, los contribuyentes que hubiesen tenido su domicilio
fiscal en Francia quedaban sujetos, en la fecha en que trasladasen su domicilio a otro estado, a imposición por las ganancias de capital que se habían generado en Francia en acciones aun cuando estas no se hubiesen realizado. El pago de la deuda tributaria correspondiente a la plusvalía se podía aplazar hasta el momento en que se produjese la
transmisión con una serie de garantías suficientes. Por el contrario, en el caso del contribuyente que no cambiase su residencia a otro estado la tributación se realizaba en el
momento en el que el socio transmitía sus acciones.
El Sr. de Lasteyrie abandonó Francia para instalarse en Bélgica. En esa fecha poseía
junto con los miembros de su familia, títulos que representaban más del 25 % de las acciones de una sociedad francesa. Dado que el valor de mercado de esos títulos era entonces superior a su precio de adquisición, el Sr. de Lasteyrie quedó sujeto al impuesto sobre las plusvalías latentes. El Sr. de Lasteyrie recurrió esta decisión ante el Consejo de
Estado, el cual decidió suspender el procedimiento y plantear al TJCE una cuestión pre- 202 -
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judicial en la que se cuestionaba si la norma francesa era contraría al principio de libertad de establecimiento (artículo 43 CE).
El TJCE examinó en primer lugar si la norma francesa estaba obstaculizando el ejercicio de la libertad de establecimiento. En este sentido, entendió el Tribunal que el contribuyente que quisiese trasladar su domicilio fuera del territorio francés estaba sometido a un trato desfavorable en comparación con la persona que mantuviese su residencia en Francia. Por el mero hecho de llevar a cabo dicho traslado, este contribuyente se
convertía en deudor de un impuesto sobre un beneficio que aún no había obtenido y del
que, por tanto, todavía no disponía, mientras que si hubiera permanecido en Francia,
las plusvalías sólo hubiesen sido imponibles en la medida en que hubieran sido efectivamente realizadas. Esta diferencia de trato entendía el Tribunal que podía tener repercusiones considerables en el patrimonio del contribuyente que desease trasladar su
domicilio fuera de Francia y podía por tanto disuadir a los contribuyentes de realizar dicho traslado. El hecho de que fuese posible aplazar el pago de la deuda no le parecía al
TJCE suficiente, ya que el aplazamiento no era automático y estaba sometido a requisitos estrictos como la constitución de garantías.
De las consideraciones anteriores concluyó el TJCE que la medida controvertida en el
litigio principal podía restringir la libertad de establecimiento. En su análisis el TJCE
entiende que una medida que restrinja la libertad de establecimiento puede admitirse
si: (i) persigue un objetivo legítimo compatible con el Tratado y (ii) está justificada por
razones imperiosas de interés general. Pero, en tal caso, es preciso además (iii) que su
aplicación sea adecuada para garantizar la realización del objetivo así perseguido y que
no vaya más allá de lo necesario para alcanzarlo (proporcionalidad).
El TJCE continuó analizando en la sentencia si el riesgo de evasión fiscal podía justificar la norma anterior, pero entendió que mediante la norma francesa no se perseguía
la evasión ya que no tenía por objeto específico denegar la aplicación de una ventaja fiscal a los montajes puramente artificiales, sino que se aplicaba, de manera general, a
cualquier situación en la que un contribuyente que poseía un porcentaje considerable de
participaciones en una sociedad sujeta al impuesto de sociedades trasladaba, por cualquier razón, su domicilio fiscal fuera de Francia. El traslado del domicilio de una persona física fuera del territorio de un Estado miembro no implica, por sí solo, una evasión
fiscal, por lo que consideraba el Tribunal que la norma excedía considerablemente de lo
que resulta necesario para alcanzar el objetivo que perseguía, al atribuir la intención de
eludir la normativa tributaria francesa a todos los contribuyentes que trasladen su domicilio fuera de Francia.
Tampoco convencieron al TJCE los argumentos de coherencia territorial ya que entendió que no existía ningún problema para que Francia gravase las plusvalías generadas en
su territorio, siempre que el gravamen no se produjese en el momento de la salida.
El TJCE concluyó señalando que el principio de libertad de establecimiento se opone
a que un Estado miembro establezca, a fin de prevenir un riesgo de evasión fiscal, un régimen de imposición de las plusvalías latentes como el previsto en la norma francesa, en
el caso de traslado del domicilio fiscal de un contribuyente fuera de este Estado.
El caso N es un caso holandés muy semejante al asunto Lasteyrie, pero en él que el
Tribunal ha sido mas explícito sobre lo que puede hacer el Estado miembro de salida,
aclarando que la legislación comunitaria no prohíbe al Estado miembro de salida calcular la renta sobre la que desea mantener su potestad impositiva, siempre que ello no dé
lugar a una imposición inmediata y que no se impongan condiciones adicionales vinculadas al aplazamiento. El requisito de presentación por parte del sujeto pasivo de una
declaración fiscal en el momento de trasladar su residencia, a efectos de cálculo de la
renta, puede considerarse proporcionado, teniendo en cuenta el objetivo legítimo de re- 203 -
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parto de la potestad tributaria entre los Estados miembros a fin de evitar la doble imposición.
Es decir, si que hay un derecho del Estado miembro de salida a hacer tributar la renta que se ha generado en su territorio, pero no debe exigirse el pago en el momento del
traslado de la residencia ya que se trata de plusvalías latentes y sería discriminatorio
respecto al trato que se da a los que cambian su residencia dentro del mismo estado.
2.2. La compensación transfronteriza de pérdidas
La sentencia básica en esta materia es la sentencia de 13 de diciembre de 2005 (asunto Marks & Spencer, C-446/03) también tratan el tema de la compensación de pérdidas
dos sentencias anteriores, la sentencia de 15 de mayo de 1997 (Asunto C-250/95, Futu­
ra), y la sentencia de 14 de diciembre del 2000 (Asunto C-141/99, AMID), pero en los dos
casos se trata de compensación de pérdidas de un Establecimiento permanente (EP), es
en la sentencia Marks & Spencer donde por primera vez se estudia la compensación de
pérdidas entre distintas sociedades.
Tal como se describe en la sentencia, Marks & Spencer era una sociedad constituida
y registrada en el Reino Unido que era la matriz de otras establecidas en el Reino Unido y en otros EEMM. A mediados de los años noventa comenzó a tener pérdidas. En
marzo de 2001, Marks & Spencer anunció el final de sus actividades en el continente europeo. A 31 de diciembre de 2001, la filial establecida en Francia había sido cedida a terceros, mientras que las demás filiales, incluidas las establecidas en Bélgica y Alemania
habían cesado por completo en su actividad comercial.
Marks & Spencer solicitó en el Reino Unido la compensación de las pérdidas sufridas
por sus filiales establecidas en Bélgica, en Alemania y en Francia durante cuatro ejercicios: los cerrados el 31 de marzo de 1998, 1999, 2000 y 2001. De acuerdo con la legislación en el Reino Unido, las pérdidas obtenidas por una sociedad podían compensarse con
los beneficios de otra sociedad siendo las dos residentes. Esta posibilidad no se da en el
caso de que se trate de pérdidas sufridas por una filial residente en otro estado.
Basándose en la legislación anterior, las solicitudes fueron denegadas, ya que la compensación de pérdidas sólo resultaba admisible entre dos sociedades residentes en el
Reino Unido o de una sociedad residente con su EP, pero no de una filial al ser está una
sociedad independiente. Marks & Spencer recurrió la decisión de la administración tributaria inglesa y el recurso llegó hasta el alto Tribunal, el cual resolvió suspender el
procedimiento y plantear al TJCE si existía una restricción de la libertad de establecimiento, y, de ser así, si esta estaba justificada con arreglo al Derecho comunitario.
El TJCE realizó el análisis habitual para ver si había una restricción de las libertades del Tratado y encontró que la exclusión de la posibilidad de compensar las pérdidas
en el caso de que estas hayan sido sufridas por una filial establecida en otro Estado
miembro puede suponer para ésta un obstáculo al ejercicio de su libertad de establecimiento, al disuadirla de crear filiales en otros EEMM. Entiende el Tribunal que la norma constituía una restricción a la libertad de establecimiento, ya que establecía para las
pérdidas sufridas por una filial residente un trato fiscal diferente del dispensado a las
sufridas por una filial no residente.
El segundo paso era ver si esta restricción estaba justificada. Las alegaciones de los
EEMM se centraron en el principio de territorialidad, el Estado miembro de establecimiento de la matriz carece de competencia fiscal sobre las filiales no residentes. La competencia sobre éstas en materia tributaria corresponde, a los Estados en cuyo territorio
están establecidas ya que se trata de sociedades independientes, se alegó que (i) los be- 204 -
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neficios y las pérdidas constituyen, en materia tributaria, las dos caras de una misma
moneda, que habrán de tratarse de modo simétrico en el marco de un mismo sistema
fiscal, con el fin de salvaguardar el equilibrio en el reparto de la facultad tributaria entre los Estados miembros y que (ii) existía un riesgo de que las pérdidas fuesen objeto de
una doble imputación así como (iii) un riesgo de evasión fiscal.
El TJCE admitió estos tres argumentos considerados conjuntamente: respecto al primer motivo, el Tribunal entiende que el mantenimiento del reparto de la potestad tributaria entre los EEMM podría requerir que a las actividades económicas de las sociedades establecidas en uno de dichos estados se les aplique únicamente la normativa tributaria de éste, tanto en lo relativo a los beneficios como a las pérdidas, el segundo motivo entiende el Tribunal que los EEMM deben ser capaces de combatirlo y respecto al
tercer motivo el Tribual si que reconoce el riesgo de evasión fiscal.
En conclusión, entendía el TJCE que se trataba de una normativa restrictiva pero
que estaba justificada ya que perseguía objetivos legítimos compatibles con el Tratado,
amparados por razones imperiosas de interés general y que era adecuada para garantizar la realización de dichos objetivos. El siguiente paso era ver si la norma era proporcionada al objetivo que deseaba conseguir, en una sentencia bastante difícil de aplicar,
el Tribunal estima que la imposibilidad de compensar las pérdidas es proporcionada si:
- la filial no residente ha agotado las posibilidades de tomar en cuenta las pérdidas
incurridas en su Estado de residencia en el período impositivo correspondiente a la
solicitud de consolidación y en ejercicios anteriores, en su caso, mediante una
transferencia de dichas pérdidas a un tercero o la imputación de éstas a los beneficios obtenidos por la filial durante ejercicios anteriores, y
- no existe la posibilidad de que las pérdidas de la filial extranjera puedan tenerse
en cuenta en su Estado de residencia en ejercicios futuros respecto de ella misma o
de un tercero, en especial, en caso de cesión de la filial a éste.
2.3. Las normas anti-abuso
El ejercicio de coordinación en materia de anti-abuso tiene, como en los casos anteriores, origen en la jurisprudencia del TJCE, son las sentencias en materia de transparencia fiscal internacional y subcapitalización en las que se fundamentan los trabajos posteriores de la Comisión y los EEMM.
2.3.1. Jurisprudencia en materia de transparencia fiscal internacional
La sentencia de 12 de septiembre de 2006, (asunto C-196/04, Cadbury Schweppes y
Cadbury Schweppes Overseas) juzga las normas de transparencia fiscal internacional
del Reino Unido. De acuerdo con la legislación británica los beneficios de una sociedad
extranjera en la que la sociedad residente poseyese una participación superior al 50 por
100 se atribuirían a esta última, que tributaría por ellos, siempre que la sociedad extranjera estuviese sujeta, en su estado de residencia, a un «nivel de tributación inferior», entendiéndose por tal aquel inferior a tres cuartas partes del impuesto que se pagaría en el Reino Unido. Había excepciones para la aplicación de esta regla general como cuando se satisfacía el «test de motivación», que la empresa justificase que el motivo
de existencia no era desviar beneficios para pagar menos.
Cadbury Schweppes, sociedad residente en el Reino Unido, era la sociedad matriz del
grupo Cadbury Schweppes, constituido por sociedades establecidas en el Reino Unido,
en otros Estados miembros y en países terceros. Este grupo tenía, en particular, dos fi- 205 -
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liales en Irlanda, situadas en el International Financial Services Centre (IFSC) en Dublín. Las sociedades irlandesas, estaban sujetas, en el momento de producirse los hechos del asunto principal, a un tipo impositivo del 10 por 100. La administración tributaria británica entendió que estas dos sociedades se habían establecido en Dublín exclusivamente con el fin de que los beneficios derivados de las actividades de financiación
interna del grupo pudieran acogerse al régimen fiscal del IFSC. Dado el tipo impositivo
aplicado a las sociedades constituidas en dicho Centro, los beneficios obtenidos por estas
sociedades estaban sujetos a un «nivel de tributación inferior» por lo que eran atribuidos
a la matriz.
En el año 2000 el Reino Unido aplicó la legislación de transparencia fiscal internacional a estas sociedades. Cadbury Schweppes lo recurrió y el alto Tribunal del Reino Unido decidió plantear, mediante una cuestión prejudicial, si la libertad de establecimiento
se veía vulnerada por una legislación fiscal nacional como la controvertida en el litigio.
El TJCE realizó su análisis habitual tratando en primer lugar de ver si había habido
un uso impropio de las libertades del Tratado, en concreto de la libertad de establecimiento, ya que el hecho de que un nacional comunitario, persona física o jurídica, haya
sacado provecho de las ventajas fiscales, no autoriza, por sí solo, a privarle de la posibilidad de invocar disposiciones del Tratado, beneficiarse de tipos de gravamen mas bajos
no constituye, en sí misma, un abuso.
El TJCE entiende que ha habido una restricción de la libertad de establecimiento ya
que la legislación establecía una diferencia de trato de las sociedades no residentes respecto a las sociedades residentes, y esta diferencia de trato creaba una desventaja fiscal
que obstaculizaba el ejercicio de la libertad de establecimiento disuadiendo a las sociedades de crear, adquirir o mantener una filial en un Estado miembro en el que se encontrase sujeta a tal nivel de tributación.
El siguiente paso en el análisis del TJCE es ver si la restricción estaba justificada por
razones imperiosas de interés general, su aplicación era adecuada para garantizar la realización del objetivo así perseguido y no iba más allá de lo necesario para alcanzarlo.
Concluyendo que una medida como la descrita puede estar justificada en la necesidad
de evitar el fraude cuando tenga por objeto específico los montajes puramente artificiales cuyo objetivo sea eludir la aplicación de la legislación del Estado miembro de que se
trate, carentes de realidad económica, con el objetivo de eludir el impuesto normalmente adeudado sobre los beneficios generados por actividades llevadas a cabo en el territorio nacional.
Pero ¿qué es un montaje puramente artificial?, parece que está claro que el hecho de
que haya baja tributación y que las transacciones sean principalmente con la matriz no
es suficiente. Para ver si hay un montaje puramente artificial, debe haber además de un
elemento subjetivo, la intención de obtener una ventaja fiscal, elementos objetivos verificables por terceros relativos a la existencia física de la sociedad por lo que a locales,
personal y equipos se refiere. Si de la verificación de tales elementos se dedujese que la
sociedad no residente no ejerce ninguna actividad económica efectiva en el territorio del
Estado miembro de acogida, debería considerarse que su creación tiene el carácter de un
montaje puramente artificial.
El TJCE entendió que una normativa de transparencia fiscal internacional como la
del Reino Unido iba en contra de la libertad de establecimiento, a menos que concerniese únicamente a los montajes puramente artificiales destinados a eludir el impuesto nacional. Pero la sentencia no definió claramente que es lo que debe entenderse por montaje puramente artificial, por actividad económica efectiva o establecimiento ficticio,
¿podemos pensar que es suficiente con una estructura en términos de locales, personal y
equipos? o no tiene que haber absolutamente nada ya que el TJCE habla de «puramen- 206 -
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te artificial». A juicio de la gran mayoría de los EEMM lo lógico debería ser que se entendiese que hay un montaje puramente artificial en aquellos casos en los que no hubiese una proporción entre las actividades de la sociedad y su estructura.
2.3.2. Jurisprudencia en materia de subcapitalización
Hay fundamentalmente cuatro sentencias en las que se trata la subcapitalización, la
primera de estas sentencias es la de 12 de diciembre de 2002 (Asunto Lankhorst,
C-324/00), posteriormente la sentencia de 13 de marzo de 2007 (Asunto Test Claimants
in the Thin Cap Group Litigation, C-524/04), la sentencia de 17 de enero de 2008 (Asunto Lammers and van Cleeff, C-105/07) y finalmente la sentencia de 21 de enero de 2010
(Asunto SGI, C-311/08). Las tres primeras sentencias son muy parecidas, vamos a analizar la sentencia Test Claimants in the Thin cap Group Litigation porque es la que analiza la subcapitalización con más detalle. La última de las sentencias, SGI, parece que
cambia algo de orientación.
En el asunto Thin Cap se juzga la legislación del Reino Unido en materia de normas
de subcapitalización. La legislación británica contenía una norma de subcapitalización,
que restringía en ciertas ocasiones la deducibilidad de intereses pagados por las filiales
en el Reino Unido a sociedades no residentes. Lógicamente, esta medida no se aplicaba
si el pago era entre residentes.
Entre 1988 y 1995, la parte de los intereses que supera un rendimiento económico razonable no resulta deducible de los beneficios imponibles de la sociedad prestataria, sino que era tratada como beneficio distribuido (dividendo). Entre 1995 y 2004, se recalificaba como beneficio distribuido los intereses abonados entre sociedades del mismo
grupo en cuanto excedían de lo que se habría pagado de no existir una vinculación entre
el deudor de los intereses y el beneficiario.
El alto Tribunal del Reino Unido refirió la cuestión al TJCE, para que analizase la
compatibilidad de estas normas con el derecho comunitario, en concreto con la libertad
de establecimiento. El Tribunal de Luxemburgo entendió que las disposiciones analizadas introducían una diferencia de trato en función de que la sociedad prestataria fuese
o no residente, ya que la situación tributaria de una sociedad residente que abonara intereses por un préstamo concedido por una sociedad vinculada no residente era menos
ventajosa que la de una sociedad prestataria residente que hubiera recibido un préstamo de una sociedad vinculada residente. Es decir, consideró el TJCE que si que había
una restricción a la libertad de establecimiento.
Como siempre el siguiente paso era determinar si la restricción estaba justificada, en
este sentido el TJCE rechaza el argumento de los EEMM de la coherencia del sistema.
Alegaba el Reino Unido que mediante las normas de subcapitalización se conseguía que
los beneficios quedasen gravados una sola vez y en el territorio adecuado.
En cuanto al argumento de la lucha contra las prácticas abusivas entiende el TJCE
que esta restricción solo se puede justificar cuando se trata de luchar contra los montajes puramente artificiales, que no reflejan la realidad económica, para eludir el pago de
los impuestos y que la legislación británica puede ser apropiada para lograr este objetivo.
Finalmente el TJCE analiza si la norma es proporcionada, si no va más allá de lo estrictamente necesario para alcanzar los fines, y entiende que es proporcionada cuando
el contribuyente puede presentar, sin estar sujeto a restricciones administrativas excesivas, elementos relativos a los posibles motivos comerciales por los que se celebró dicha
transacción, y cuando la recalificación de los intereses abonados como beneficios distri- 207 -
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buidos se limite a aquellos intereses que superen lo que se habría acordado de no existir
vinculación entre las partes.
El TJCE considera que una norma de subcapitalización puede aceptarse en aquellos
casos en los que ha habido abuso y no se ha cumplido con el principio de valoración a
precios de mercado, lo llamativo es que en aquellos supuestos en los que no se cumple
con el principio de valoración a precios de mercado admite que se puede producir evidencia de una razón comercial para la transacción.
El TJCE en la sentencia SGI de 21 de enero de 2010 suaviza de alguna manera la jurisprudencia sentada en las sentencias anteriores. En SGI el TJCE reconoce otro motivo de justificación de las normas restrictivas de las libertades del Tratado que es el reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los EEMM, que se puede comprometer
si se permitirte a las sociedades residentes transferir sus beneficios a sociedades con las
que mantienen vínculos de interdependencia. También admite el motivo de justificación
de lucha contra el fraude pero como siempre limitado a los montajes puramente artificiales.
La diferencia con las sentencias anteriores es que el TJCE afirma que una norma nacional que no tiene por objeto específico luchar contra los montajes puramente artificiales, puede reputarse justificada por el objetivo del reparto equilibrado de la potestad tributaria entre los EEMM.
3. LA INICIATIVA DE LA COMISIÓN EUROPEA SOBRE
LA COORDINACIÓN. LAS COMUNICACIONES SOBRE COORDINACIÓN
Ante las tradicionales y crecientes dificultades en la armonización de la fiscalidad directa y las diversas sentencias del TJCE en esta materia, la Comisión inició, en el año
2006, un camino nuevo y alternativo a la armonización que es el de la coordinación. Esta nueva línea de trabajo se presentó y desarrolló por la Comisión en una serie de Comunicaciones. Una primera de carácter general y, posteriormente, otras sobre materias
en las que deberían centrarse estos trabajos: la imposición de salida, la compensación de
las pérdidas transfronterizas y la aplicación de normas anti-abuso en el ámbito de la UE
y con terceros estados.
3.l. Comunicación de la Comisión sobre Coordinación de la fiscalidad
directa de los Estados miembros en el mercado interior (5)
En esta primera comunicación la Comisión trata de determinar el ámbito de la coordinación en materia de fiscalidad directa. Para ello reconoce que debe existir un equilibrio entre la soberanía de los EEMM y su necesidad en recaudar un nivel adecuado de
ingresos por una parte y, por otra, el respeto al Tratado de la UE con medidas que no
perjudiquen el mercado interior.
Según la Comunicación, la interacción de los múltiples sistemas fiscales nacionales
supone un problema para el mercado interior. Los contribuyentes que operan de manera
transfronteriza pueden sufrir una discriminación, una doble imposición o gastos adicionales que si operasen en un solo Estado miembro. Ello puede desincentivar a los individuos que deseen trabajar o establecerse en otro Estado miembro y constituir una barrera
(5) COM(2006) 823 final de 19 de diciembre de 2006.
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R. POZA CID Y M. SANTAELLA VALLEJO 1 <La coordinación de la fiscalidad directa en la Unión Europea»
que desincentive el establecimiento, la inversión o la realización de una actividad transfronteriza a las empresas y no les deje beneficiarse plenamente del mercado interior.
Si bien entiende la Comisión que las barreras fiscales se resuelven, en ocasiones, mediante la actividad unilateral de los EEMM o con acuerdos fiscales bilaterales, considera que la mejor solución para hacer frente a casi todos estos obstáculos fiscales es crear
para los grupos multinacionales, una base imponible consolidada común del impuesto
sobre sociedades (CCCTB), aplicable a las actividades que realicen a escala comunitaria. Sin embargo, la propia Comisión reconoce que la CCCTB no parece que vaya a ser
una realidad en el futuro próximo y, además esta solución no resolvería todos los posibles obstáculos, ya que los individuos y determinadas empresas quedan fuera de la misma. Sigue existiendo, por tanto, la necesidad de conseguir que los sistemas tributarios
no armonizados de los EEMM funcionen de manera adecuada tanto para evitar los mencionados obstáculos como para asegurar que no se produce una erosión de las bases imponibles de los EEMM.
El ejercicio de coordinación, a diferencia de la armonización (que implica sistemas fiscales idénticos en los EEMM), supone, partiendo de los sistemas de tributación establecidos unilateralmente por los EEMM, hacerlos compatibles con el mercado único. El objetivo de la coordinación no es por tanto reemplazar los actuales sistemas de los EEMM,
sino hacer que estos puedan operar juntos. Los principios básicos que implica la coordinación son la eliminación de la discriminación y la doble imposición, prevenir la doble
exención y el abuso, y reducir los costes de cumplimiento asociados a estar vinculado con
más de un sistema fiscal. Por todo lo anterior la Comisión considera que, a menudo, la
mejor manera de alcanzar los objetivos señalados, y a veces la única, es la coordinación
entre los EEMM.
Las iniciativas de coordinación pueden adoptar formas diversas que van desde la acción unilateral concertada por parte de los EEMM a una actuación colectiva mediante
un instrumento comunitario. Así ocurre, especialmente, cuando se dan casos de doble
imposición o no tributación intencionada debido a discrepancias entre las normas de los
EEMM. En la comunicación se identifican los problemas o áreas más importantes en los
que deben centrarse las actividades de coordinación. En particular se destaca:
- La imposición sobre plusvalías (Ej. Los denominados impuestos de salida).
- La imposición sobre los dividendos (Ej. Las retenciones a cuenta).
- La tributación en régimen de grupo (Ej. No desgravación en compensación por pérdidas transfronterizas).
- La tributación de las filiales.
- Las normas contra la evasión.
La Comunicación concluye señalando que si bien la Comisión se ofrece a prestar la
asistencia necesaria, el éxito de la iniciativa dependerá de la voluntad de cooperar de los
EEMM.
3.2. Comunicación sobre la imposición de salida (6)
Esta Comunicación tiene su fundamento en la interpretación realizada por el TJCE
en el asunto de Lasteyrie, ratificada y desarrollada en el asunto N, en las que, como hemos visto, se examinan los impuestos de salida que gravan a particulares y empresas.
(6) COM(2006) 825 final de 19 de diciembre de 2006.
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ESTUDIOS Y NOTAS 1 CRÓNICA TRIBUTARIA 137-2010
Aunque la conclusión que recoge la sentencia (un aplazamiento incondicional del gravamen) resuelve la cuestión de la discriminación concreta que se planteaba en ese caso,
no permite solucionar todas las posibles discrepancias, especialmente en cuanto a la valoración. Efectivamente, tanto la posible utilización de distintos métodos de valoración
por los EEMM, como cuando un mismo sistema o criterio de valoración se obtienen distintas valoraciones o las posibilidades de doble imposición originan nuevas diferencias
en el tratamiento fiscal entre los residentes y los no residentes.
La Comisión considera en su Comunicación que existen distintas formas de resolver
las posibles discrepancias de valoración (aunque no se analizan los casos más complicados como cuando hay primero ganancias y después pérdidas) y, considera que los
EEMM disponen de diversas alternativas a fin de eliminar tales discrepancias:
En la práctica, diversos EEMM que o bien dan por efectuada una venta inmediatamente antes del traslado o bien aplican un régimen de extensión de la condición de
sujeto pasivo, tienen ya establecido un mecanismo de deducción de cualquier impuesto percibido por el nuevo Estado miembro de residencia sobre los mismos beneficios.
Los EEMM pueden asimismo acordar el reparto de los derechos de imposición sobre las plusvalías, por ejemplo, dividiéndolos en función del periodo de tiempo que
el sujeto pasivo haya residido en cada uno de ellos. Esto puede exigir la modificación de los convenios de doble imposición en vigor.
Aunque la sentencia en el asunto de Lasteyrie alude a hechos y circunstancias específicos de la interpretación de la legislación comunitaria realizada por el TJCE, para la Comisión cabe extraer ciertas conclusiones que afectan a la imposición de salida en general.
Gravar a los residentes con arreglo al valor de realización y, si abandonan el país, según
el principio de devengo, supone una diferencia de trato que constituye un obstáculo a la
libre circulación. Además, la Comisión interpreta que los principios recogidos en esta
sentencia deben tener un ámbito de aplicación extenso desde distintos puntos de vista:
Subjetivo; Considera que la interpretación de la libertad de establecimiento dada
por el TJCE en el asunto de Lasteyrie, en relación con las normas tributarias aplicables a las personas físicas, tiene también implicaciones directas sobre las disposiciones tributarias de salida que los EEMM aplican a las empresas.
Objetivo; La transferencia de activos o pasivos concretos por parte de una empresa
un EP en otros EEMM, así como en respecto a los activos y pasivos concretos por
parte de una empresa o de un EP.
Geográfico; Además de los EEMM de la UE, la Comisión extiende la aplicación de
estos principios a los países del Espacio Económico Europeo (EEE) tanto para empresas, personas y activos. Sin embargo, condiciona su aplicación a que existan
mecanismos de cooperación administrativa. Además, en cuanto a los terceros estados, señala la Comisión que podrían verse afectados en virtud de la libertad de circulación de capitales (que se aplica también a terceros estados), pero lo condiciona
también a la existencia de mecanismos de cooperación administrativa.
3.3. Comunicación sobre la compensación fiscal de las pérdidas en
un contexto transfronterizo (7)
La Comisión entiende que la competitividad de las empresas en la UE se ve frenada,
entre otras cosas, por la inexistencia de una deducción de pérdidas a escala transfronte-
(7) COM(2006) 824 final de 19 de diciembre de 2006.
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riza. Al no existir esta posibilidad, la compensación de las mismas se limita, en general,
al importe de los beneficios generados en los EEMM en los que se ha realizado la inversión. Lo anterior, en opinión de la Comisión, altera las decisiones de las empresas en el
mercado interior, ya que esta cuestión influye en las decisiones de las empresas acerca
de la oportunidad y la manera de introducirse en un nuevo mercado. El análisis de la
Comisión parte de la resolución del TJCE en el asunto Marks & Spencer, aunque también se remite a otras Sentencias en las que el TJCE se ha pronunciado sobre la compensación de pérdidas transfronteriza con relación a establecimientos permanentes en
los asuntos Futura y AMID.
La Comunicación explica los principios y problemas básicos de la deducción de pérdidas transfronteriza, y sugiere las condiciones en que los EEMM podrían autorizar la deducción transfronteriza de las pérdidas registradas:
- bien dentro de una misma sociedad (es decir, las pérdidas soportadas por una sucursal o un EP de la sociedad en otro Estado miembro);
- bien dentro de un grupo de sociedades (es decir, las pérdidas soportadas por una
entidad del grupo en otro Estado miembro).
La Comisión considera que cualquier medida dirigida específicamente a permitir una
deducción de pérdidas transfronteriza representa una solución intermedia en espera de
la adopción de la CCCTB. Una medida de ese tipo sería más fácil de desarrollar e instrumentar, pero su alcance sería forzosamente más limitado que el de la citada CCCTB,
que se aplicaría en toda la UE. En teoría, hay tres alternativas posibles para establecer
ese nivel mínimo de compensación de pérdidas, las cuales no difieren en lo que respecta
a la contabilización de las pérdidas, pero sí en cuanto a la consideración de los beneficios
futuros de la filial. La Comisión plantea tres métodos:
Transferencia definitiva de la pérdida (transferencia de pérdidas intragrupo). Este
sistema llevaría a una transferencia definitiva de las pérdidas o de los beneficios
(dentro de un régimen de «aportación intragrupo»), sin reversión, salvo que se introdujeran medidas de reequilibrio. Una posible forma de neutralizar el efecto sobre los ingresos del Estado miembro en que resida la sociedad que absorba las pérdidas consistiría en implantar un mecanismo de compensación, de forma que el Estado miembro de la empresa que ceda la pérdida indemnice al Estado miembro de
aquella que la absorba. El mecanismo tendría que tomar en consideración cualquier diferencia significativa entre los tipos impositivos y las normas de contabilidad fiscal aplicables.
Transferencia temporal de la pérdida (método de deducción y reintegración). Las
pérdidas revierten posteriormente, una vez la filial vuelva a obtener beneficios. La
transferencia de pérdidas es, pues, temporal. Este mecanismo permite, en principio, una deducción inmediata y temporal en la sociedad matriz, evitando así las
desventajas de tesorería que, de lo contrario, se producirían.
Tributación en el período corriente de los resultados de la filial (sistema de beneficios consolidados). Las filiales consolidadas tendrían la misma consideración que
los establecimientos permanentes, y consolidarían los resultados a nivel de la sociedad matriz. Para eliminar la doble imposición se aplicaría el método del crédito
impositivo. El sistema de beneficios consolidados puede idearse de tal modo que incluya una o más filiales seleccionadas a discreción del sujeto pasivo (sistema selectivo), o todas las filiales de un grupo (sistema integral).
En conclusión, la Comisión considera que los EEMM deben revisar sus regímenes nacionales vigentes, a fin de permitir la deducción de pérdidas dentro de una misma socie- 211 -
ESTUDIOS Y NOTAS 1 CRÓNICA TRIBUTARIA 137-2010
dad en un contexto transfronterizo y para ello, deben llevar rápidamente a efecto una o
varias de las soluciones expuestas anteriormente.
3.4. Comunicación sobre normas anti-abuso en materia de fiscalidad directa
en la UE y en relación con terceros Estados (8)
La Comisión considera que, a la luz de algunas decisiones recientes del TJCE, resul­
ta necesario hallar un equilibrio entre el interés público de combatir las prácticas abu­
sivas y la necesidad de evitar una restricción exagerada de la actividad transfronteriza
en el interior de la UE. Para ello resulta necesario coordinar con mayor eficacia la apli­
cación de las medidas contra las prácticas abusivas dirigidas a terceros países, a fin de
proteger las bases imponibles de los EEMM. La Comunicación tiene por tanto como ob­
jeto sentar las bases para una ulterior discusión a fin de explorar la posibilidad de adop­
tar soluciones coordinadas en la materia.
El concepto de «normas contra las prácticas abusivas» a las que se refiere la Comuni­
cación abarca una amplia gama de disposiciones, medidas y prácticas. Algunos EEMM
aplican un concepto genérico de prácticas abusivas basado en la legislación o desarrolla­
do en la jurisprudencia. Otros aplican disposiciones más específicas destinadas a prote­
ger la base imponible nacional frente a algunos tipos de erosión concretos. La Comuni­
cación se centra en la imposición directa en general y, en especial, en las normas anti­
abuso más corrientes en las legislaciones de los EEMM, como son las normas relativas a
las sociedades extranjeras controladas (SEC o CFC) y las relativas a la subcapitaliza­
ción. Aunque también se menciona la conveniencia de trabajar en otras normas como
son las relativas a los préstamos participativos y entidades híbridas.
En opinión de la Comisión, sería lamentable que, para no ser acusados de discrimi­
nación, los EEMM ampliaran la aplicación de las medidas contra las prácticas abusivas
destinadas a reducir la evasión transfronteriza a situaciones puramente internas en las
que no existe ningún riesgo en este sentido. Considera que decisiones unilaterales de es­
ta índole sólo reducen la competitividad de las economías de los EEMM y no redundan
en beneficio del mercado interior.
La Comunicación analiza los principios derivados de la jurisprudencia del TJCE, a
fin de suscitar un debate general sobre cuáles pueden ser las respuestas adecuadas
frente a los retos que se les plantean a los EEMM en este ámbito. En este contexto se
destaca que el TJCE ha manifestado que una persona que, en principio, se hallara am­
parada por la legislación comunitaria puede perder excepcionalmente los derechos que
le asisten en virtud de la misma si trata de abusar de ellos. Además, en materia de im­
posición directa, el TJCE mantiene que la necesidad de impedir las prácticas abusivas y
la evasión fiscal puede constituir una razón imperiosa de interés general capaz de justi­
ficar una restricción de las libertades fundamentales. Sin embargo, se destaca que el
concepto de evasión fiscal se limita en la jurisprudencia del TJCE a «los montajes pura­
mente artificiales cuyo objetivo sea eludir el peso de la obligación fiscal nacional». Se re­
cogen también las orientaciones más precisas que ha brindado el TJCE (en los asuntos
Cadbury Schweppes y Thin Cap), respecto de los criterios para detectar prácticas abusi­
vas, es decir, montajes puramente artificiales.
Para ser lícitas, las normas fiscales nacionales deben ser proporcionadas y aplicar­
se exclusivamente con el fin de evitar «montajes puramente artificiales» y que, en
(8) COM(2007) 785 final de 10 de diciembre de 2007.
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R. POZA CID Y M. SANTAELLA VALLEJO 1 <La coordinación de la fiscalidad directa en la Unión Europea»
aquellos casos en que se presuma la existencia de un montaje puramente artificial, el
sujeto pasivo tenga la oportunidad de aportar, sin tener que soportar trabas administrativas indebidas, pruebas de cualquier justificación comercial que pueda existir al
respecto. La Comisión considera que, en virtud del principio de la libre circulación de
capitales (y no de la libertad de establecimiento aplicable exclusivamente a los
EEMM), la posible aplicación de estas normas a los terceros estados debe también limitarse exclusivamente a los montajes puramente artificiales (con excepción de las situaciones en que no exista un intercambio de información adecuado con el tercer país
en cuestión).
La Comisión concluye señalando que las sentencias del TJCE en este ámbito, en las
que ha precisado las limitaciones existentes en el uso legítimo de las normas contra las
prácticas abusivas, van a tener seguramente una gran repercusión en las normas vigentes de los EEMM, formuladas sin tener en mente tales limitaciones. Además, considera que dichas normas no deben aplicarse de forma excesivamente amplia, sino que
deben circunscribirse a aquellas situaciones en las que no exista un auténtico establecimiento o, en general, cuando no exista una justificación comercial a las mismas. Así
pues, es preciso que los EEMM lleven a cabo una revisión general de las normas que
aplican a fin de combatir las prácticas abusivas y explorar más en detalle la posibilidad
de adoptar soluciones coordinadas específicas en estrecha cooperación entre los mismos.
4. RESULTADOS DE LOS TRABAJOS DE COORDINACIÓN
4.l. La imposición de salida
Para ver la incidencia que han tenido, en el ámbito de la fiscalidad de salida, tanto la
jurisprudencia del TJCE como la Comunicación de la Comisión hay que distinguir las
normas de imposición de salida para personas físicas de las de personas jurídicas. Respecto a las normas para personas físicas la mayoría de los EEMM que tenían este tipo
de normas se vieron obligados a modificar esta legislación a la luz de las anteriores sentencias del TJCE.
Por el contrario, la imposición de salida para las personas jurídicas aun no ha sido objeto de sentencia alguna por parte del TJCE, y numerosos EEMM establecen un impuesto de salida para aquellos casos en los que una sociedad traslada su residencia a
otro Estado. Este impuesto grava las plusvalías latentes, como si se tratase de la liquidación de la empresa. Entre otros EEMM, España, Portugal, el Reino Unido, Italia,
Francia, Holanda o Dinamarca, tienen normas que gravan la salida de las sociedades de
su territorio.
La coordinación en materia de imposición de salida culminó en una Resolución del
Consejo (9) de 2 de diciembre de 2008 que se aprobó con gran esfuerzo por parte de los
EEMM, pero que claramente no logró los objetivos perseguidos. La Resolución se hizo
con un ámbito lo mas amplio posible, que cubriese tanto a individuos como a sociedades
y a grupos de activos, y aunque aclaró en gran parte los problemas relativos a la valoración, la cuestión mas espinosa quedó en el aire. Tras muchas reuniones y largos debates
en el Consejo, los EEMM no fueron capaces de llegar a una conclusión sobre cuando se
podía exigir el pago del impuesto de salida, y esta era la única cuestión que realmente
(9) Resolución del Consejo de 2 de diciembre de 2008 sobre la coordinación en materia de imposición de salida (2008/C 323/01).
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ESTUDIOS Y NOTAS 1 CRÓNICA TRIBUTARIA 137-2010
necesitaba respuesta, ya que el TJCE había reconocido (siempre para personas físicas)
que los EEMM podían establecer estos impuestos pero siempre que su pago se difiriese
al momento en el que se vendiese el activo. Los EEMM no estaban dispuestos a aceptar
que en el caso de personas jurídicas tampoco se pudiese exigir el pago del impuesto en el
momento del cambio de residencia.
La Resolución claramente no logró su objetivo porque fue un texto de compromiso y
los EEMM han visto con preocupación como, después de aprobarse, la Comisión ha seguido abriendo procedimientos de infracción en esta materia e incluso llegando presentar una demanda contra un Estado miembro ante el TJCE y ha anunciado su intención
de demandar a otros tres EEMM (Dinamarca, Holanda y España).
En España no existe una imposición de salida como tal para las personas físicas, lo
que existe es el artículo 14 del la Ley del Impuesto sobre Renta de las Personas Físicas
(IRPF), con claras diferencias con una imposición de salida ya que no grava las plusvalías latentes. Pero sí que hay una imposición de salida para las personas jurídicas, en el
artículo 17 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
El artículo 14 de la Ley del IRPF está siendo juzgado por el TJCE, como consecuencia
de un recurso directo interpuesto por la Comisión europea. En España no se había modificado esta norma porque se entendió que el supuesto difería del juzgado en el caso de
Lasteyrie du Saillant y de hecho la Comisión así lo aceptó, pero aun así consideró que se
trataba de restricciones al cambio de residencia de una persona que pueden afectar a su
libertad de residencia y de circulación de las personas.
4.2. La compensación transfronteriza de pérdidas
La coordinación entre los EEMM la lideró el Reino Unido que, estaba muy preocupado con las posibles consecuencias de la Sentencia Mark&Spencer, ya que entendía que
podía suponer un coste muy elevado para sus arcas públicas. Los trabajos de coordinación se debían centrar en definir las situaciones en las que se debían compensar las pérdidas ocurridas en otros EEMM. Esta compensación es obligatoria únicamente en aquellos casos en los que se trataba, como indicaba el TJCE, de «pérdidas atascadas», pero
no resulta claro en absoluto cuando las pérdidas están atascadas. Se trata, por ejemplo
de situaciones en las que las pérdidas que no se puedan usar en el Estado miembro en el
que se han generado, o tampoco por la filial o por un tercero, que no se puedan utilizar
en ese año o tampoco en años siguientes o incluso en años anteriores. Parece también lógico que el Estado miembro que va a permitir la compensación de pérdidas pueda pedir
que las mismas se recalculen de acuerdo con sus normas para el cálculo de la base.
Sin embargo, los trabajos no han progresado demasiado debido a que la mayor parte
de los EEMM consideran que sus legislaciones no son comparables a la del Reino Unido
y, por lo tanto, no se verían afectados en gran medida por la citada Sentencia.
Efectivamente en materia de compensación de pérdidas la legislación de los EEMM
es muy distinta. Como siempre aquellos EEMM que tienen una legislación más beneficiosa porque tienen un sistema doméstico de consolidación o de compensación de pérdidas son los que tienen que adaptar su legislación para ampliar el sistema a los no residentes y no tratarlos de manera discriminatoria. Aunque no todos los EEMM están dispuestos a hacer este cambio, por ejemplo, Eslovenia eliminó su norma interna de compensación de pérdidas para evitar tener que compensar las pérdidas de sus filiales en
otros EEMM.
La sentencia en materia de compensación de pérdidas dejaba muchas dudas sobre como se debía aplicar en la práctica y hasta donde se debía llegar. En España no existe un
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régimen de compensación transfronteriza de pérdidas, sino que se trata de una consolidación completa de ingresos y pérdidas. Con posterioridad a la sentencia Marks & Spen­
cer el TJCE dictó la sentencia de 27 de noviembre 2008, en el asunto Papillon (C418/07), en la que parecía decidido a ampliar sus conclusiones a la consolidación, pero
recientemente la sentencia de 25 de febrero de 2010 (asunto C-337/08; X­holding) parece que ha supuesto un cambio de tendencia.
La sentencia Papillon trata sobre el régimen francés de consolidación fiscal y la integración en el mismo de subfiliales residentes participadas a través de entidades residentes en otro Estado miembro. En este asunto se planteaba la compatibilidad con la libertad de establecimiento comunitaria de la legislación francesa que regula el régimen
de consolidación fiscal. Tal regulación excluye la aplicación del mismo en casos donde
una matriz francesa participa indirectamente en una filial francesa a través de una filial no residente. El TJCE entendió que la restricción que generaba la legislación francesa iba más allá de lo necesario para cumplir o lograr el objetivo legítimo que perseguía, esto es, la normativa no era proporcional a su objetivo y, por tanto, era contraria al
Derecho Comunitario.
Posteriormente, en X­Holding el TJCE analizando un caso holandés en el que se
planteaba si era contrario al derecho comunitario que una matriz en Holanda no pudiese consolidar con una filial en Bélgica, cuando si que era posible esta consolidación entre matriz y filial en Holanda, o entre la casa central y un EP en otro Estado miembro,
consideró que no se vulneraba la libertad de establecimiento. Entendió el TJCE que los
establecimientos permanentes situados en otro Estado miembro y las filiales no residentes no se encuentran en una situación comparable a efectos del reparto de la potestad tributaria. Mientras que la filial, en tanto que persona jurídica autónoma, está íntegramente sujeta a tributación en el Estado contratante en el que se halle su domicilio
social, no sucede lo mismo con el EP sito en otro Estado miembro, el cual, en principio,
queda sometido parcialmente a la competencia fiscal del Estado miembro de origen.
La aplicación de las sentencias anteriores deja muchas cuestiones que no están claras, especialmente después de la sentencia X­Holding.
4.3. Las normas anti-abuso
La jurisprudencia expuesta estableció las líneas generales que debían seguir los
EEMM en el diseño de sus normas de transparencia fiscal internacional y de subcapitalización. Muchos EEMM se vieron obligados a modificar sus sistemas, pero los cambios
se hicieron en dos direcciones opuestas, algunos restringieron el ámbito de aplicación de
estas normas mientras que otros lo ampliaron.
Por ejemplo, España cambió su normativa sobre transparencia fiscal internacional
restringiendo la aplicación de estas normas sólo a terceros países, yendo más allá de lo
que había establecido el TJCE. El TJCE no había dicho que estas normas estuviesen
prohibidas, las había admitido en aquellos casos en los que se tratase de un montaje puramente artificial.
En otros EEMM la reforma se hizo en sentido contrario, como en el caso de Dinamarca que amplió las normas de transparencia fiscal internacional al ámbito doméstico. Este cambio no debería implicar en la práctica una mayor tributación de estas empresas,
que sólo van a pagar impuestos cuando repartan los beneficios, pero si les supone mayores cargas administrativas.
Respecto a las normas de subcapitalización algunos EEMM, como Francia, Dinamarca, Italia o Alemania han cambiado totalmente de sistema, estableciendo directamente
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ESTUDIOS Y NOTAS 1 CRÓNICA TRIBUTARIA 137-2010
límites a la deducción de intereses. Estos países han entendido que las normas de subcapitalización no estaban cumpliendo con su objetivo y que las sociedades se estaban deduciendo gran cantidad de intereses de operaciones que respondían exclusivamente a fines fiscales.
Se trata de normas que limitan la deducibilidad de los intereses netos (pagados - cobrados) en un porcentaje del EBIT (beneficio antes de intereses e impuestos) o EBITDA
(beneficio antes de intereses, impuestos depreciación y amortización). Es muy dudoso
que estas normas encuentren su justificación en principios fiscales, pero no se puede decir que sean contrarias al Tratado, ya que se aplican por igual en el ámbito doméstico
que transfronterizo, por lo que no producen una discriminación.
Por tanto parece claro que ha habido una sobrereacción de los EEMM, en las dos direcciones, probablemente porque no es fácil plasmar los criterios establecidos en las sentencias del TJCE en las legislaciones nacionales.
Los trabajos en el Consejo comenzaron en febrero de 2008, cuando la Comisión propuso crear un Grupo de trabajo en materia de normas anti-abuso y España se ofreció a
liderar el mismo. Estos trabajos continuaron a lo largo de 2008 y 2009 y culminaron durante la Presidencia española en la Resolución del Consejo de 8 de junio de 2010 (10).
La Resolución da una serie de indicadores de cuando pueden los EEMM aplicar en el
ámbito de la UE normas de transparencia fiscal internacional o de subcapitalización.
En los dos casos se trata de una lista no exhaustiva de indicadores.
Para la aplicación de las normas sobre transparencia fiscal internacional, se podrán
utilizar indicadores que sugieran que los beneficios han podido desviarse artificialmente a una sociedad extranjera controlada, en particular los siguientes:
a. Insuficiencia de razones económicas o comerciales válidas para la atribución de beneficios de manera que no se refleje la realidad económica.
b. La constitución no corresponde a un establecimiento real que realice actividades
económicas genuinas.
c. No existe una correlación proporcionada entre las actividades aparentemente realizadas por la sociedad extranjera controlada y su existencia material, en términos
de instalaciones, personal y equipos.
d. La sociedad no residente está sobrecapitalizada, es decir, tiene mucho más capital
que el necesario para llevar a cabo su actividad.
e. El sujeto pasivo ha celebrado acuerdos que carecen de realidad económica, tienen
una finalidad empresarial escasa o nula, o pueden ser contrarios a los intereses generales de la sociedad, o haberse celebrado incluso para eludir el pago de impuestos.
Respecto de las normas sobre subcapitalización, que deberán respetar el principio de
plena competencia, la evaluación se realizará caso por caso. Se podrán utilizar indicadores que sugieran una atribución artificial de beneficios, en particular los siguientes:
a. El coeficiente de endeudamiento es excesivo.
b. El importe del interés neto pagado por la sociedad supera determinado umbral de
beneficios antes de intereses e impuestos (EBIT), o bien del resultado bruto de ex-
(10) Resolución del Consejo de 8 de junio de 2010 sobre la coordinación de las normas de transparencia fiscal internacional y subcapitalización en la Unión Europea (2010/C 156/01).
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plotación antes del pago de intereses, impuestos, depreciación y amortización
(EBITDA).
c. La comparación entre el porcentaje de patrimonio neto de la sociedad y la del grupo en todo el mundo parece demostrar que la deuda es excesiva.
5. EL FUTURO DE LOS TRABAJOS DE COORDINACIÓN
Como se ha descrito en el apartado anterior, los trabajos de coordinación en el ámbito de la fiscalidad directa están resultando lentos y complejos. Además numerosos
EEMM mantienen reticencias importantes por diversas razones:
En general, los EEMM no quieren ver limitada aún más su soberanía en materia
fiscal. Además algunos EEMM son, por principio, muy reacios a cualquier avance
que suponga un mayor grado de armonización de la fiscalidad directa, por lo que
rechazan también estos trabajos de coordinación.
No siempre resulta sencillo a las administraciones fiscales nacionales comprender
todas las posibles implicaciones de las sentencias del TJCE o situarlas en un contexto más amplio. Las sentencias se refieren a disposiciones concretas de los distintos EEMM y, con frecuencia, los restantes EEMM tienen la percepción de que se
trata de problemas que no les afectan, por lo que no tienen especial interés en trabajar en estos temas, salvo que exista una amenaza clara a su propia normativa.
Los resultados obtenidos hasta la fecha son escasos, apenas dos resoluciones (relativas a la imposición de salida y determinadas normas anti-abuso), alcanzadas de
manera muy trabajosa tras unos complejos debates en el Consejo. Además con un
alcance reducido en ambos temas. En definitiva, muchos de los EEMM que ejercen
la Presidencia rotatoria del Consejo no están por la labor de dedicar esfuerzos a
tratar cuestiones complejas que progresan muy lentamente y en las que no tienen
un interés directo.
Una buena parte de la jurisprudencia es reciente y continúa evolucionando con rapidez. Además, existe una percepción, por parte de los EEMM, de que la jurisprudencia en esta materia está evolucionando últimamente en un sentido diferente a
las primeras sentencias, garantizando a los EEMM un mayor margen de actuación. Los EEMM no quieren auto limitarse por un doctrina que puede cambiar de
dirección. En este sentido, se pueden destacar las dos sentencias anteriormente citadas: la sentencia de 21 de enero de 2010 en el asunto C-311/08 (SGI) y la sentencia de 25 de febrero de 2010 en el asunto C-337/08 (X­Holding).
Posiblemente el principal problema que se plantea a estos trabajos de coordinación
es que todavía no está clara su eficacia o su verdadera utilidad. Las Resoluciones
del Consejo son soft law, cuyo cumplimiento no es obligatorio para los EEMM, más
allá del compromiso político que supone su adopción. Además, no puede olvidarse
que el TJCE es independiente, y siempre va a tener la última palabra en cuanto a
la compatibilidad de las normas nacionales con los Tratados.
A pesar de las dificultades señaladas, la Comisión parece seguir apostado por esta
vía, ya que ha acogido con gran entusiasmo el conjunto de las propuestas recogidas en el
informe de Mario Monti al Presidente de la Comisión (11). En el apartado relativo al
(11) «Una nueva estrategia para el mercado único» Informe al Presidente de la Comisión Europea José Manuel Barroso por Mario Monti, 9 de mayo de 2010.
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ámbito tributario del mercado único, este informe hace referencia a la importancia de la
coordinación de las políticas fiscales en el marco de las estrategias de salida de la crisis
económica, y no lo limita a la fiscalidad directa. Efectivamente, en el informe se identifican tres áreas donde la coordinación de las políticas tributarias resulta más apropiada.
En el impuesto sobre Sociedades. El proyecto de la CCCTB, que se inició en el año
2004, parece ya maduro para dar un paso más. En el contexto del relanzamiento
del mercado único, debería reexaminarse el papel del Código de Conducta de Fiscalidad Empresarial para lograr un mayor grado de coordinación y ampliar el examen de los efectos de los regímenes perjudiciales, los desajustes entre las legislaciones y otros efectos de la competencia fiscal. Además podría estudiarse con más
detalle definiciones comunes de abuso en relación con determinados elementos de
la imposición sobre las personas físicas que resultan relevantes en el contexto de la
competencia perjudicial de la fiscalidad empresarial.
Los tipos impositivos del IVA. La variación de los tipos afecta a los movimientos
comerciales y de capital al menos en el corto y medio plazo y son, por tanto, relevantes para el funcionamiento del mercado único. En un contexto de subida de los
tipos en los impuestos sobre el consumo, la coordinación de las políticas dirigidas al
aumentar los tipos generales o limitando la aplicación de los tipos reducidos puede
resultar beneficiosa.
La fiscalidad medioambiental que jugará un papel clave en el futuro. Sería una
gran ayuda discutir la fiscalidad ambiental en el marco amplio de la coordinación
fiscal.
Como principales ventajas de la coordinación, el informe destaca las siguientes:
- Mayor eficacia de los sistemas fiscales para gravar las bases imponibles fácilmente deslocalizables, cerrando las lagunas que facilitan la evasión y la planificación
fiscal agresiva.
- Reducción de los efectos sobre la competitividad, cuando los impuestos recaen sobre productos que constituyen factores de producción de una industria (como en el
caso de la fiscalidad sobre la energía).
- Limitación de la dispersión de la normativa fiscal que distorsiona la competencia
en el mercado único e incrementa la presión fiscal indirecta.
Por otra parte, hay que valorar también positivamente el hecho de que el conjunto de
los EEMM se pongan de acuerdo en una interpretación común en la forma de aplicar determinadas normas. Interpretación en la que cabe presumir el visto bueno de la Comisión, ya que si bien es cierto que la Comisión no puede comprometerse expresamente, no
sería lógico que iniciara procedimientos de infracción contra las normas nacionales que
cumplieran los principios recogidos en las Resoluciones a los que no se ha opuesto con
anterioridad. Por otro lado, no sería lógico que el TJCE fuera completamente indiferente a los criterios recogidos en las Resoluciones y aceptados por la totalidad de los EEMM
a la hora de juzgar casos afectados por las mismas.
En definitiva, el futuro de los trabajos de coordinación dependerán en gran parte de:
- Si se continúa trabajando en casos que afecten a la legislación de una mayoría o
número significativo de EEMM, y para los que puedan identificarse soluciones factibles.
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R. POZA CID Y M. SANTAELLA VALLEJO 1 <La coordinación de la fiscalidad directa en la Unión Europea»
- Si la Comisión respeta y apoya decididamente el contenido de las Resoluciones
adoptadas por el Consejo y no inicia o continúa con los procedimientos de infracción cuando la normativa de los EEMM se adapte a los principios recogidas en las
mismas.
- Si las soluciones adoptadas en los trabajos de coordinación no se cuestionan o se
confirman por la jurisprudencia del TJCE.
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